Droit du travail

Semestre 1

Introduction :
● Évolution du droit du travail
● Les sources internationales et EU ( L’OIT, les Traités, le Conseil de
L’Europe, l’Union Européenne)
● Les sources nationales (les sources étatiques, para étatiques,
professionnelles)
● Les conflits de sources en droit du travail

Partie 1 : Contrat de travail et Emploi

Chapitre 1 – Le recrutement
Chapitre 2 – Le choix du contrat de travail
Chapitre 3 – Le choix des clauses à insérer dans le contrat de travail

Partie 2 : La fin de la relation de travail

Chapitre 1 – Les conditions de ruptures

Chapitre 2 – Le licenciement
Chapitre 3 – La rupture négociée de la relation de travail
Chapitre 4 – La retraite

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Introduction :

I) Évolution du droit du travail : l’histoire de cette matière

Séquences historiques :

- 1ère séquence : l’Ancien Régime (L’ancien droit – période avant la

révolution de 1789)

C’est une période durant laquelle il n’existe pas de droit du travail, le roi
de France n’a pas mis en place un système juridique applicable à tous les
salariés du royaume. Cet élément manque et deux groupes sociaux se sont
organisés pour mettre en place des règles sociales :

● Les compagnons : (le compagnonnage) ce sont des personnes qui vont

être formées de façon très précise et intense pour devenir des artisans
de haut niveau. Elles effectuent un tour de France qui leur permet de se
former. Ensuite, elles seront capables de réaliser des chantiers
complexes. Par exemple, l’agrandissement du château d’un seigneur. En
contrepartie de leur savoir-faire et de leurs connaissances, ils peuvent
demander des revenus plus élevés. C’est le contexte de l’offre et la
demande. En effet, quand on dispose de compétences on peut avoir des
conditions sociales : ici un bon salaire. Ce groupe introduit donc des
conditions sociales.

● Les corporations : ce sont les métiers réservés. (les orfèvres, les

charpentiers ) Lorsqu’ils sont bien organisés ils vont filtrer certains
métiers et les donner à des personnes compétentes. Par exemple, un
évêque qui veut agrandir sa cathédrale doit passer par des corporations.
Ensuite, celles-ci vont imposer des conditions sociales avec une sorte de
sécurité sociale pour les travailleurs. Ainsi, si un employé est blessé ou
tué au travail l’évêque devra prendre soin de la famille en
dédommagement = protection sociale.

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De ce rapport peuvent naître des règles importantes de la protection du salarié

- 2ème séquence : la révolution de 1789

C’est avant tout une révolution bourgeoise et non ouvrières, car ce sont
les propriétaires qui vont faire valoir leurs droits par rapport à la noblesse.
Paradoxalement, plusieurs textes juridiques révolutionnaires vont se montrer
très difficiles (défavorable) pour le salariat. Il y a tout d’abord les décrets
d’Allarde de mars 1791. Pierre d’Allarde un député de l’époque Ces décrets
mettent en place le libre exercice du commerce et de l’industrie. A cette
époque, la France est morcelée notamment à cause de la fiscalité de passage
qui oblige les personnes, voulant aller d’un point à un autre, à payer des droits
de passage pour traverser la ville (chaque territoire fixe ses impôts). Ainsi,
l’accumulation des taxes fait qu’il n’est pas rentable de vendre des produits
dans d’autres lieux.
L’objet du décret d’Allarde est de faciliter les échanges.
Ce texte pose problème aux salariés car il va à l’encontre de la nature de
l’homme qui est à l’époque une marchandise. En effet, on achète et on vend
du travail humain, c’est une liberté sauvage. L’offre de travail étant bien moins
grande que la demande, l’employeur fait ce qu’il veut de ses employés et il fixe
donc librement le temps de travail, le salaire, les conditions de travail, etc.
Mais le salarié a besoin de protection et par conséquent qu’on limite le pouvoir
de l’employeur. Ce décret est dramatique pour le salarié

Cependant, une loi va venir à l’encontre de cette volonté : la loi le

Chapelier de Juin 1791. En effet, elle vise à réduire les discriminations liées aux
corporations car elles sont à l’origine d’un accès limité à certains métiers. Cette
loi va essayer de mettre une vraie égalité entre les personnes De plus, celle-ci
interdit aux salariés de se regrouper (associations, corporations, syndicats).
Cette loi réduit encore plus le pouvoir des salariés car un employeur a plus
d’influences face à une personne que face à un groupe. Ceci révèle encore le
manque d’un code du travail. Cette loi empêche de créer le syndicat. Cette loi
est défavorable au salarié

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 - 3ème séquence : 1804 jusqu’en 1940 : La domination civiliste
1804 : date de mise en place du code civil

La domination du Code civil va s’imposer dans tous les espaces juridiques.

En 1804 le travail est dans le régime des choses

1804 – 1840 : la période la plus dramatique des salariés en France

En 1804, mise en œuvre du Code civil avec deux grandes parties :

- le droit de la famille
- le droit de propriété. Le Code civil va institutionnaliser le fait que
l’homme est soumis aux lois de l’offre et de la demande. Cette situation
juridique va être dramatique car c’est le début du développement
industriel. Ce développement va créer de l’exode rural. Ainsi, il y a une
absence totale de protection du salarié, il peut être renvoyé quand
l’employeur le décide (horaires insoutenables, faible salaire = absence
totale de protection du salarié).
Il n’aura aucun texte social à cette époque, on ne va utiliser que le code civil
Deux groupes vont donc se former :
- Les socialistes
- Les catholiques sociaux : ils défendent le fait que les hommes ne sont
pas des marchandises comme les autres et il faut donc les protéger
comme un groupe social.

Ces deux idéologies vont se regrouper pour mettre en place un droit

protecteur.
C’est l’époque de Victor Hugo

- 4ème séquence 1840 à 1935 : Naissance du droit ouvrier

Point de départ de cette séquence : c’est un rapport médical de Louis

René Villermé, c’est un médecin qui va faire une étude publiée en 1840 sur
l’état physique et moral des ouvriers du Nord de la France (le secteur des

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mines). Ce rapport va être dramatique, on évoque une espérance de vie
médiocre : 32-33 ans, mortalité infantile, l’âge de l’accès au travail (à partir de
5 ans) on parle de maladie, de pathologie etc. Il va bouleverser la société
française avec ce rapport, car il y a là une énorme problématique et il faut
réagir.

La première loi sociale : (Première loi rattachée au travail) Loi du 22 mars

1841, elle va interdire le travail des enfants de moins de 8 ans. Pour les
juristes ceci est fondamental car pour la 1ère fois on va réduire le pouvoir de
l’employeur car il ne peut plus recruter cette catégorie d’enfant. On met donc
en place un droit nouveau et c’est le point de départ du droit du travail.

Autre texte en 1874 : la loi sur le travail des femmes dans le contexte de la
maternité Il évoque l’idée qu’il faut protéger les personnes les plus exposées
dans l’entreprise ce sont des personnes qui subissent dans l’activité des
difficultés majeures, on cible donc les enfants et les femmes (enceintes) pour
renforcer leurs protections. Les femmes enceintes vont donc pouvoir être
protégées.

Loi du 21 Mars 1884 : Loi qui apparaît comme un texte essentiel dans
l’organisation du monde syndical, il supprime les effets de la loi le Chapelier et
donc le délit de coalition et de fait permet la création de syndicat. On passe de
l’individuel au collectif, on peut créer des familles de syndicats en France,
rapport collectif face à l’employeur. Mais cette loi reconnaît aussi l’existence
d’un droit de grève qui va s’élaborer par la jurisprudence. Cette loi va
supprimer le délire de coalition

Loi du 2 novembre 1892 : Création de l’inspection du Travail, elle va créer

une institution nouvelle, l’inspection du travail il faut mettre en place une sorte
de « gendarme » du droit du travail : l’inspecteur du travail, car nous sommes
dans un dispositif où le salarié ne voit pas ses droits respectés, car il n’y avait
pas de sanctions. D’où l’intérêt de créer des sanctions pour vérifier si
l’employeur respecte le droit du travail et si ce n’est pas le cas il va le
sanctionner.

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Loi du 9 Avril 1898 : Loi sur l’accident de travail cette loi va nous éloigner du
droit civil car elle considère que quand il y’a un accident sur le lieu du travail, le
responsable est toujours l’employeur en affectant à l’employeur l’intégralité de
la responsabilité quelle que soit la situation c’est lui qui doit investir dans la
sécurité car c’est lui qui prend des décisions il peut donc protéger le salarié.
Dans l’entreprise peu importe le risque pris par le salarié c’est l’employeur qui
répare. Ceci va responsabiliser l’employeur face aux risques en particulier il
s’agit de la responsabilité sociale.

Loi du 13 Juillet 1906 : Loi sur le repos hebdomadaire et dominical

Interdiction de travailler le dimanche avec l’idée qu’il faut permettre une
rupture d’activité pour protéger, préserver la santé du salarié. A l’époque il y
avait deux exceptions contrainte technique (paquebot qui traverse l’atlantique,
on ne va pas couper le moteur parce que c’est un dimanche) ou contrainte
sociale services majeurs pour la société, (accident majeur un dimanche on va
pas attendre lundi pour vous soigner)
Contrainte = dérogation

En 1910 : Publication du premier code du travail, tout petit code.

Les choses ne vont pas s’accentuer durant la première guerre mondiale, sauf
les emplois protégés, préservés pour les handicapés. Mais les périodes d’après-
guerre sont très propices à l’évolution juridique notamment en 1919 par
exemple.

Texte important : La loi du 25 Mars 1919, c’est la loi qui créée un outil
juridique nouveau => c’est la convention collective, tout à fait spécifique à la
convention du droit du travail, activité par activité, entreprise par entreprise,
droits sociaux nouveaux, supplémentaires qui n’existent pas nécessairement
dans le droit du travail mais qui sont réservés à son activité, chaque activité
peut mettre en place sa propre convention collective.

la convention collective permet d’adapter et d’améliorer le code du travail

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2 finalités pour les conventions : double dimension de la convention :

1) Objectif d’adaptation car le code du travail est généraliste et difficile à

appliquer à toutes les activités.
2) La convention va permettre d’améliorer le droit du travail et donc
d’accorder plus aux salariés que ce qui est proposé par rapport au code du
travail.

Ex 2005 création des emplois pour les joueurs de rugby. Il existe une
thématique le droit de retrait => on est sur un chantier et une pierre arrive sur
notre trajectoire, nous avons le droit de nous retirer pour éviter d’être écrasé
par la pierre. Il a fallu adapter ce droit => Un talonneur fait face à un pilier en
plein match de rugby on ne peut pas se retirer car c’est un fait de jeu et non un
danger. Le droit de retrait n’est valable qu’en cas de danger.

Loi du 23 Avril 1919 : Elle met en place la journée de 8 heures : on commence

par encadrer le temps d’activité
L’enjeu est de protéger la santé du salarié, on évite qu’il travaille plus que
prévu et on réduit l’amplitude de la journée de travail.

Par la suite nous observons un vide juridique : La France fait face à la crise de
1929 jusqu’en 1935 car c’est une période de grande crise économique

- 5ème séquence Le Front populaire autour de l’année 1936-1937.

C’est une période clef et juridiquement fondamentale. En l’espace de quelques

jours 1 loi par jour en matière sociale alors qu’avant une loi tous les dix ans.
Gouvernement Blum va faire voter des textes fondamentaux :

Loi du 20 Juin 1936 : loi sur les congés annuels payés 1 an d’ancienneté = 12
jours de congés.
Loi du 21 Juin 1936 : La semaine de 40 heures (avant la loi c’était 48 heures par
semaine )

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Loi du 24 Juin 1936 : Mise en place des délégués ouvriers qui deviendront les
délégués du personnel : élus dans les entreprises d’au moins 11 salariés.
= Passage de l’individuel au collectif

- 6ème séquence : 1940 – 1944 : Le régime de Vichy.

On supprime tout les droits sociaux précédents on considère que
l’employeur est bon donc il faut le laisser libre
On observe une rupture par rapport à ce qui précède et ce qui va suivre, car ils
vont détruire l’ensemble des avancées sociales au-dessus, il crée le
paternalisme et décide qu’il ne faut pas embêter les employeurs.

7ème séquence : La libération. Permet la remise en place de tout ce qui

précède et va mettre en place d’immenses reformes

Ordonnance du 4 Octobre 1945 : Texte qui crée la protection sociale, le salarié

est protégé dans son activité (maladie, retraite, chômage, accident). C’est un
vrai bouleversement car la dimension sociale intègre la protection.
Ordonnance du 22 Février 1945 : Création des CE (comité entreprise) au moins
50 salariés pour mettre en œuvre ce dispositif.

Protection à plusieurs vitesses suivant le nombre d’employés et la taille de

l’entreprise.

- 8ème séquence : La 4ème République.

Séquence historique assez paradoxale. Le point de départ est la constitution

de 1946, car elle va pour la première fois placer dans son contenu les droits
sociaux. Le droit du travail va se reconnaître une valeur constitutionnelle, on
parle de droit à la non discrimination, le droit de syndiquer, le droit à la
négociation etc. Avec comme obligation pour les juges d’intégrer ces notions.
Néanmoins le gouvernement est fragile et n’arrive pas à mettre en place des
actions car il ne trouve pas de majorité parlementaire. Seule la loi du 11 février
1950 qui est une loi qui met en place le 1er salaire minimum en France (avant
on parlait du SMIG aujourd’hui le SMIC). Désormais c'est l’Etat qui détermine
le prix des salaires.

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18/09/18

- 9ème séquence La 5ème République.

Cette période est essentielle car elle permet de voir ce qu’est devenu le droit
du travail.
2 points importants de cette période :

 Première partie : 1958-1983 : séquence où le droit du travail a permis de

renforcer la protection du salarié. Au début de la 5ème République, les
premiers textes sur la participation du salarié apparaissent, visant le
partage des ressources, et les bénéfices de l’entreprise. On souhaite
alors que le salarié bénéficie de retours sur investissement
(intéressement, participation).

Cette période regroupe de nombreuses dates importantes :

➔ 1968 : les évènements de mai 68 avec les grèves étudiantes et les
grèves ouvrières vont amener à la signature des accords de Grenelle
(de la rue de Grenelle où se situe le ministère du travail) : ces accords
vont acter de multiples modifications du droit du travail favorables
aux salariés grâce à de nouvelles lois :
• 27 décembre 1968 : création des délégués syndicaux : reconnaissance
de la présence des syndicats au sein de l’entreprise.
• 2 janvier 1970 : création du SMIC (en remplacement du SMIG) qui
s’adapte à la croissance et fait évoluer positivement le salaire
minimum.
• 13 juillet 1971 : première loi sur la formation professionnelle
continue qui permet au salarié de partir en formation sans rupture du
contrat de travail. De plus c’est l’entreprise qui finance la formation.
(avant il y avait rupture de contrat, le salarié partait en formation
payante à ses frais, et devait ensuite de nouveau rechercher du
travail).

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 ➔ Années 70 : création du droit du licenciement. Avant, rien n’encadrait
le licenciement, cette loi étant considérée comme secondaire au vu
du très faible taux de chômage. Au début des années 70, le premier
choc pétrolier voit apparaître le chômage de masse et donc la
nécessité de mettre en place un droit du licenciement avec 2 lois :
- 13 juillet 1973 : il faut que l’employeur présente un motif du
licenciement et qu’il respect une procédure donnée, ainsi, le juge peut
contrôler le motif et faire la distinction entre ce qui est abusif ou non. En
revanche cette loi présente un défaut : elle protège mal le salarié en cas
de licenciement économique de masse.
- 3 juillet 1975 : permet d’organiser une équité dans les licenciements
pour motif économique. On impose à l’employeur des critères de
licenciement.

La création de la loi du 6 décembre 1976 va permettre de compléter la

loi de 1878 sur l’accident du travail : l’employeur ne doit plus seulement
réparer en cas d’accident, mais aussi inclure la prévention de l’accident
dans le but de l’éviter. Ce texte permet de rendre l’employeur
responsable du risque (même si il n’y a pas d’accident).

➔ Années 1981 - 1982 : Mitterrand est élu et un tiers du code du travail

est modifié, avec 4 lois fondamentales : Les lois Auroux de 1982 qui
modifient les règles : de la liberté des salariés, de la revendication du
personnel, et de tout ce qui touche à l’hygiène et la sécurité.

Ce sera le point ultime de tout ce qui précède, la dernière fois que le droit du
travail sera tourné exclusivement vers le salarié. On passe d’un droit de la
protection des salariés à un droit de la protection de l’emploi.

Exemple avant 1983 / après 1983 :

Ordonnance Mauroy du 5 février 1982 : ordonnance concernant les CDD visant
à rendre difficile l’utilisation de ces contrats, considérés peu favorables aux
salariés, et visant à réduire leur utilisation (protection de la personne).

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Loi du 25 juillet 1985 : loi Fabius qui fait l’inverse de l’ordonnance en facilitant
l’usage du CDD, en prônant le fait que ce soit mieux que rien du tout
(protection de l’emploi).

 Deuxième partie : de 1983 à nos jours : On voit une rupture juridique

pour répondre à une difficulté juridique : la protection de l’emploi du
salarié est devenue plus importante que la protection seule du salarié.
On passe d’un droit impératif à un droit flexible. Cette mutation du
droit du travail poursuit la recherche de création d’emploi et l’accès au
travail.

➔ Loi du 19 juin 1987 : concerne le temps de travail. Jusqu’ici, il était

impératif et établi à la journée de 8h et au repos dominical, ce qui
représentaient des contraintes à respecter pour l’employeur. La loi
de 1987 voit apparaître les mots flexibilité et modulation, c’est à dire
plus de souplesse pour permettre à l’employeur de mieux suivre sa
production (le temps de travail de 8h par jour, devient 8h de travail
par jour en moyenne sur une semaine). Cette loi n’est pas favorable
au salarié mais à la production de l’entreprise. L’employeur dispose à
présent de marges de manœuvre pour contourner et adapter règles
de droit.

➔ Textes suivants : vont dans le même sens avec une accélération de ce

processus, notamment dans les années 2000, où on voit une
multiplication des textes de flexibilité où l’employeur y trouve des
marges de manœuvre.

➔ 2017 : les ordonnances Macron entrainent un bouleversement du

droit du travail dans le sens de la flexibilité : on facilite les
licenciements car on considère que si les licenciements sont plus
simples, on incite au recrutement. On voit aussi une simplification de
la représentation du personnel. Ainsi, depuis septembre 2017, 5

11
 ordonnances ont modifié une grosse partie du code de travail au nom
de la lutte contre le chômage.

Conclusion : on voit une mutation du code du travail, avec moins de

protection pour le salarié qu’au 20ème siècle. Le droit protecteur du salarié
devient une protection de l’emploi. La problématique du chômage y est pour
beaucoup.

II) Les sources internationales et européennes du droit du travail

(L’OIT, les Traités, le Conseil de L’Europe, l’Union Européenne)

2 sections permettent de montrer leur impact sur le droit social :

I/ Le droit international général

A/ Le rôle de l’OIT
L’OIT est créée en 1919 et est rattachée à l’organisation des Nations Unies en
1989. L’OIT a une mission précise de mise en place de conventions
internationales autour du droit du travail. C’est une organisation originale dans
sa composition car on y trouve 1/3 de salariés, 1/3 d’employeurs, et 1/3 de
représentants des Etats membres. L’OIT permet de dépasser les majorités
étatiques et donc la mise en place de plus de 300 conventions touchant tous
les domaines du droit du travail (discrimination, licenciement, travail des
enfants, handicap…). Il existe donc véritablement un équivalent du code du
travail international.

Malgré ces avancées, on écarte rapidement l’OIT car il y manque une

juridiction capable de sanctionner les Etats qui ne respectent pas les
conventions. L’ OIT possède des règles de droit de qualité, mais sans
sanctions, donc aucun moyen d’en contrôler le respect.

12
B/ Les traités
L’article 55 de la Constitution reconnaît aux traités régulièrement ratifiés une
valeur juridique supérieure aux lois. Contrairement à l’OIT, on a une vraie
garantie juridique. Cependant, malgré la valeur juridique, il existe très peu de
traités sociaux à l’exception de traités sur l’immigration, ou la protection
sociale.

C/ Les partenaires sociaux au niveau international

Il a falluttrouver au niveau international une négociation employeur/salarié.
La CNT (confédération mondiale du travail) a été créée en 1920 dans ce but : la
création d’une fédération internationale des syndicats de salariés. Les grands
syndicats français y sont représentés, mais cette institution ne dispose pas de
pouvoir juridique, c’est une structure consultative.
Certaines entreprises ont alors choisi de créer leurs propres conventions au
niveau international :
- Volkswagen : création d’un CE mondial ouvert aux salariés du
monde entier.
- Renault : création en 2004 d’une Charte des droits sociaux qui
garantit des droits minimaux à tous les salariés de Renault dans le
monde.
- Arcelor Mittal : (métaux) création d’un accord mondial sur la santé
et la sécurité. L’enjeu est d’appliquer les mêmes règles sur la
sécurité du salarié d’un pays à l’autre.

II/ Le droit européen

A/ L’Europe non communautaire

Durant la guerre froide, le bloc de l’est va mettre en place un droit unifié pour
accélérer et faciliter le commerce.
L’ouest va rapidement réagir avec la création du Conseil de l’Europe en 1945,
dans le but d’harmoniser les règles juridiques des pays de l’Europe de l’ouest
(depuis la chute de l’URSS, de nombreux pays de l’Europe de l’est ont depuis
rejoint le conseil de l’Europe).
Cette harmonisation passe par 3 textes :
➔ La Convention européenne des droits de l’homme de 1950 (CEDH) :
associée à une juridiction d’application visant à contrôler le

13
 respect des lois, la Cour européenne des droits de l’homme. L’article
4 de cette convention parle de l’interdiction du travail forcé, et
l’article 11 de la liberté d’association (protection des droits
syndicaux), la convention va donc partiellement impacter les droits
nationaux.
Ex : La Suède va être condamnée car elle souhaitait interdire les
syndicats dans le domaine public, et le Royaume-Uni lui
souhaitait prioriser l’accès à l’emploi des employés syndiqués.

➔ La Charte sociale européenne de 1960 (Turin) : mise en place de

l’équivalent d’un code du travail européen. Son défaut majeur est son
absence de mise en place d’une juridiction d’application.

➔ Code européen de la sécurité sociale : mise en place de l’équivalent

d’un code de la sécurité sociale. Absence de mise en place d’une
juridiction d’application là aussi.

Le droit français est donc peu impacté par ces mesures.

B/ L’UE
On retrouve une vraie dimension sociale dans les traités européens :

➔ Traité de Rome du 25 mars 1957 : un traité essentiellement

économique qui vise à la mise en place du marché commun.
Quelques articles cependant ramènent au social tels que les articles
48 à 61 qui organisent la libre circulation des personnes en Europe et
donc la liberté du droit du travail par le libre accès à l’emploi.

➔ Pour qu’un traité soit appliqué, il faut qu’il soit relayé par des
directives. Jusqu’en 1974, il n’y aura pas de directives sociales, donc
pas de droit social européen.

➔ En 1974 et jusqu’en 1980, on voit l’apparition des premières

directives sociales (rémunération, licenciement) et la naissance de
l’Europe sociale. En revanche, au Royaume-Uni, la première ministre
Mme Thatcher refuse cette Europe sociale et considère que l’Europe
doit uniquement être économique (veto anglais pendant 10 ans).

14
 ➔ A partir des années 1990, de nouveaux traités font évoluer les règles
européennes. En 1986 (bien qu’appliqué qu’à partir de 1993) l’Acte
unique européen est créé, ce traité économique permet la création
d’un marché unique. Il a un impact sur le droit du travail car il change
les règles établies et admet la majorité (plus l’unanimité).

➔ Les traités suivants vont faciliter le droit social européen par la suite :
- Traité de Maastricht en 1997 ouvre le développement du droit
social européen.

1. LE ROLE SOCIAL DES STRUCTURES EUROPEENNES

a. Le rôle des institutions principales

La commission de l’UE va jouer un rôle décisif. 4 Institutions sont à présenter.

Le conseil de l’UE : Structure composée d’un représentant par Etat. Il va
valider ou non les textes européens.
La commission de l’UE : 18 Membres, certains permanents, d’autres
tournants. C’est elle qui prépare les textes sociaux. Pendant longtemps,
exclusivité de l’organisation des textes. Aujourd’hui elle est moins forte car elle
est partagée avec le Parlement Européen.
Le Parlement Européen : Les choses changent avec le Traité de Maastricht, il
permet la co-construction juridique entre le parlement et la commission.
Depuis ce traité, le Parlement participe à l’élaboration des directives sociales.

La cour de Justice de l’UE : Sanctionne les états membres ne respectant pas les
normes européennes. Obligation de s’aligner sur les décisions des juges
européens.

b. Les structures complémentaires

Le FSE (Fonds Social Européen). C’est une ligne budgétaire gérée par la
commission. Il sert à financer les régions européennes en retard social.
Le Comité économique et social européen : C’est le conseil de la société civile.
A quoi il sert : Rendre des avis, donc il a un rôle d’influence et non de décision.

15
L’ensemble des directives sociales vont être transmises au conseil qui va
donner un avis et peut être influé.
Le Centre Européen pour le développement de la formation professionnelle :
Structure qui propose à la commission des textes qui permettraient d’organiser
la formation professionnelle européenne.
La Fondation Européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de
travail : Elle est censée préparer techniquement la norme Européenne de
sécurité.
Les Syndicats européens : N’ont pas été créé par l’UE. On y trouve 2
fédérations :
Coté employeur : 1958 Business Europe, regroupe une 40ène de syndicats.
Côté Salarié : 1973 Confédération Européenne des salariés.

2. LE DROIT SOCIAL EUROPÉEN POSITIF

a. Droit Social Européen dominant

- Libre circulation des salariés (Art 48 Traité de Rome) : Libre accès à l’emploi
dans les pays membres.
Arrêt BOSMAN 15 Décembre 1995 : Les Restrictions imposées par L’UEFA sont
en contradiction avec le traité de ROME.

-Egalité de traitement entre les hommes et les femmes : Le droit Français

applique une règle qui dit que celui qui attaque doit prouver.
Intervention de l’Europe avec une directive du 15 Décembre 1997 :
Renversement de la charge de la preuve. Signifie que la victime qui attaque
l’employeur peut demander au juge d’inverser la charge de la preuve. Ainsi, le
juge peut se tourner vers l’employeur qui devra prouver qu’il n’y a pas de
discriminations. On rend donc la lutte contre la discrimination plus facile.

-La Santé et la Sécurité : Article 118 Traité ROME donne compétence au droit
Européen.

16
Directive 12 JUIN 1989 : Permettre le vote de plusieurs centaines de directives
sur l’hygiène et la sécurité. Signifie que juridiquement c’est le droit Européen
qui a pris le dessus sur le droit Français.

-Le changement d’employeur : En droit Français, quand il y a un changement

d’employeur, le salarié conserve l’ensemble de ses dispositions sociales, mais
cette disposition ne fonctionne pas en cas de changement de marché.
Ainsi, la directive de 1977 : Permet d’élargir le changement d’employeur au cas
particulier de la perte de marché.

-La protection sociale : Elle n’est pas unifiée, il n’existe pas de système unique
de protection sociale applicable à l’ensemble des pays. Il n’existe pas de SECU
européenne.
L’Europe impose la réciprocité ; signifie que quand un salarié européen part
dans un pays européen, il a le droit aux mêmes dispositions que dans son pays
d’origine.

-Le contrat de travail : Jusqu’en 1993, possibilité d’être recruté à l’oral, par
contrat oral. Ainsi, très fragilisant pour le salarié car en cas de litige, la preuve
du contrat est difficile, besoin de la parole de témoin (collègues ou clients).
Pour pallier cela, directive du 14 OCTOBRE 1991 applicable en 1993. Europe
qui va imposer un écrit. Impose des mentions obligatoires qui portent sur le
niveau de rémunération / la nature de l’emploi / le lieu d’activité. >
Protecteur du salarié.

-La protection des droits des personnes : A partir de la loi du 4 AOUT 1982 (Loi
AUROUX) : France qui protège mieux les libertés des salariés. Cependant, au
niveau Européen, il y avait de nombreuses dérives liées au mode patronal.
Ainsi, l’Europe met en place une directive du 24 Octobre 1995 (Reprise par loi
6 AOUT 2004, sur la protection des données à caractère personnel). Ecarter
des données pouvant être discriminatoire : interdiction de mentionner Race /
Opinion / Religion / Orientation sexuelle.

-La représentation du personnel : Une directive du 22 Septembre 1994 va

créer le CE Européen. Ce comité d’entreprise se met en place dans le contexte

17
d’entreprises ayant des établissements sur plusieurs pays de l’UE. Quand une
entreprise compte au moins 1000 salariés et au moins 2 établissements dans 2
pays Européen, alors on doit mettre en place un CE Européen.
C’est un organe consultatif qui montre l’orientation sociale essentielle des
entreprises. Permet d’éviter un cloisonnement social.

CE QU’IL FAUT RETENIR : L’Europe Sociale existe.

b. Le droit social européen embryonnaire

Depuis le traité de ROME, il est possible de mettre en place des conventions

collectives Européennes. Pour cela, il faut des partenaires. Il y a eu très peu de
textes conventionnels à l’échelle Européenne.
2ème domaine, la formation des salariés – permet la mise en œuvre d’un
dispositif de formation à l’échelle Européenne.
3ème domaine, l’emploi : Europe qui a tardé à se préoccuper de l’emploi.
L’évolution du chômage en Europe l’amène à s’y intéresser. Evolution vers la
mise en œuvre d’une politique unique de lutte contre le chômage.
4ème domaine, le temps de travail : On trouve quelques textes sur le temps de
travail. L’Europe a mis en place une recommandation sur les 48H. Il ne faut pas
que le temps de travail dépasse les 48H.

III- Les sources nationales du droit du travail

➔ Les sources d’origine étatique

A/ La Constitution

Le préambule de 1946 ; Il est repris par la C° de 1958.

Article 34 C° : Il évoque le droit du travail > (Voir L2 Droit Administratif)
Article 37 C° : « Tous ce qui n’est pas du domaine de la loi, est du domaine du
règlement. (Voir L2 Admin)

18
Loi de 1950 sur le salaire minimum. Ne donne pas le montant du SMIC, c’est un
arrêter du M du Travail qui donne chaque année le montant.
Article 38 C° : Sur les ordonnances (Voir L2 Admin). Les ordonnances sont
souvent utilisées en droit du travail. Exemple des ordonnances MACRON qui
ont modifié 500 articles.

B / Les autres sources d’origine étatique

1. LES LOIS SOCIALES

LOI 31 JANVIER 2007 : Impose au législateur d’organiser une phase de

consultation avant toute réforme.

2. LES REGLEMENTS SOCIAUX

Le gouvernement en matière sociale est parfois transféré au niveau local.
Le préfet est chargé du respect de l’ordre public dans l’entreprise. Il peut
prendre des arrêtés d’expulsion en cas de grève.

➔ Les sources paraétatiques

Il y a une juridiction spécialisé en droit du travail : les Prud’Hommes.
Mais il y a de multiples tribunaux qui vont compléter les contentieux
prud’homal.

A) Le contentieux de l’ordre judiciaire

Son origine et ses règles : loi du 27 mars 1907.

Cette loi organise les règles du fonctionnement de la jurisprudence
prud’homale. Cela va être une juridiction d’exception donc elle ne récupère
qu’une part du contentieux soit le contentieux individuel du contrat du travail
pour définir sa compétence.
La juridiction va être paritaire : Elle est composée d’un collège de juges, qui
vont être en nombre égal des employeurs et des salariés. (2 juges employeurs,
2 juges employés)
La phase de jugement est toujours précédée par une phase de conciliation.

19
Les ordonnances Macron de 2017 ont simplifié la procédure prud’homale.
Chaque fois qu’il y a un litige, le conseil des prud’hommes est compétent.

B) Les autres contentieux

1) Les contentieux civils

Quatre juridictions vont intervenir :

• Le tribunal de grande instance (TGI) : en droit commun, c’est une juridiction
fourre-tout. Les contentieux collectifs du travail vont y être jugés. Par
exemple quand il y a une grève qui ne parait pas justifiée pour le patron,
il pourra saisir le TGI.
• Tribunal d’instance (TI) : en droit commun, c’est la juridiction des petits
litiges. En droit du travail, c’est le tribunal de l’élection dans l’entreprise,
toutes les élections (délégués du personnel, comité d’entreprise) vont
être portées en cas de contentieux devant le TI.
• Le tribunal de commerce : jusqu’en 1985 il ne jouait pas de rôle significatif
en droit du travail. Puis il y a eu la loi sur le redressement et liquidation
des entreprises en difficulté. Elle va donc lui donner un rôle précis en
droit du travail. Il va être chargé de préserver les créances salariales.
L’entreprise disparait, tous les salaires n’ont pas été payés, de ce fait le
tribunal de commerce devra s’assurer que ces salaires ont été payés.
• Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale (TASS) : c’est la juridiction de la
protection sociale. En cas de litige entre un salarié et une des caisses de
sécurité sociale, le salarié vaspouvoir saisir le TASS. Cette gestion du
droit de la personne est faite par une caisse.

2) Le contentieux pénal

Il existe un très important droit pénal du travail car le code du travail est
fortement pénalisé. Si on regarde le droit du travail on va trouver des
obligations sociales mais aussi des sanctions pénales. Quand un employeur ne
respecte pas une obligation sociale il est pénalement sanctionné. L’employeur
doit recevoir chaque mois le délégué du personnel. S’il ne le reçoit pas c’est un
délit : le délit d’entrave. Avec pour l’employeur un risque, le tribunal
correctionnel. Il va veiller au respect des obligations sociales.

3) Le contentieux public

20
En droit du travail, il y a des fonctionnaires qui interviennent : les inspecteurs
du travail. Le rôle de l’inspecteur du travail : il est en charge du contrôle du
respect par l’employeur des normes sociales. Il a donc un pouvoir de décision.
On peut contester une décision d’un agent public devant le tribunal
administratif. Il sera en charge de vérifier les décisions des inspecteurs du
travail pour infirmer ou confirmer leurs décisions.

➔ Les sources professionnelles

En droit du travail on va permettre aux partenaires sociaux de mettre en place

leur propres règles sociales de fonctionnement. Il y a 4 axes :

A) Le droit de convention du travail

Loi du 25 mars 1919 qui en assure la mise en oeuvre.

Cette convention collective on l’a trouve à deux niveaux :
• Au niveau de la branche d’activité : convention nationale.
• Au niveau de l’entreprise : convention locale qui complète la convention
nationale.

C’est un système qui a été souvent réformé avec la dernière en date : les
ordonnances Macron qui organisent la domination de la convention
d’entreprise sur la convention nationale.

1) Le droit commun de la négociation collective

La convention collective est un contrat collectif qui va être organisé sur la base
de principes régulateurs. Le code du travail impose toutes une séries de règles
régulatrices du dispositif. Le secteur privé peut bénéficier de conventions
collectives. Qui peut signer une convention locale ou nationale ? Le code du
travail choisit ceux qui ont la capacité de négocier, soit les syndicats
représentatifs. L’acte conventionnel doit être écrit et doit comporter des
mentions obligatoires, avec des obligations dans le contenu (il faut que soit
organisée la procédure de dénonciation de la convention au sein même de la
convention). Le contenu même de la convention correspond aux droits sociaux
qui figurent dans le code du travail. Sur la durée de la convention, elles sont

21
souvent indéterminées, mais marginalement il peut y avoir des conventions à
durée maximale de 5 ans.

2) Les conventions d’entreprises

Au niveau de l’entreprise, l’employeur va être soumis à une obligation

annuelle de négocier. Chaque année il peut ouvrir dans l’entreprise un
processus de négociation. L’objet de la négociation est défini par le code du
travail : il peut porter sur les salaires, sur les droits sociaux, sur le temps de
travail et sur la formation professionnelle.
Comment se passe le processus de négociation : l'employeur saisit tous les
syndicats de l’entreprise avec une réunion où vont être définies les règles. Au
terme de la négociation :
• En cas d’accord : la nouvelle convention est signée et appliquée
• En cas de désaccord : l’employeur peut mettre en place seul des mesures
sociales.

3) Les conventions de branches

Qui négocie ? Ce sont les syndicats d’employeurs et les syndicats de salariés

qui sont représentatifs au niveau national. Il y a deux rythmes de négociation :
• Sur les salaires et sur l’emploi c’est un processus de négociation annuelle.
• Tous les 5 ans on a une négociation sur les catégories professionnelles.
L’enjeu : unifier au niveau national le statut social d’une catégorie
professionnelle. A l’origine cette convention a la même fonction que le code du
travail. Elle servait donc de plancher (on ne peut pas aller en deçà) aux
négociations locales. C’est le grand changement dû aux ordonnances Macron,
qui maintenant implique qu’une convention d’entreprise peut être moins
favorables aux salariés que les conventions de branche. On peut donc remettre
en cause localement des clauses prises au niveau national.

B) Le contrat de travail

Le contrat de travail est une source bilatérale du droit du travail. Cette source
concerne le salarié et l’employeur. En théorie on peut négocier son contrat de
travail. Ce contrat à quelques caractéristiques spéciales. Il y a aujourd’hui plus

22
d’une vingtaine de contrats de travail. C’est donc une source qui s’est
diversifiée mais aussi précarisée. Le contenu du contrat de travail va lui aussi
fortement évoluer dans la mesure où on va multiplier les clauses contenues
dans ce contrat. L’employeur va multiplier les clauses précisant les conditions
d’emplois dans le but de mieux contrôler le salarié.

C) Le règlement intérieur

C’est un document obligatoire dans les entreprises qui comptent au moins 20

salariés. En dessous c’est un document facultatif. Il a été mis en place par la loi
du 4 aout 1982 (une des lois Auroux). Elle définit le contenu de ce règlement.
Qui va le rédiger ? L’employeur, mais pas n’importe comment. La loi impose
deux domaines dans lequel ce document peut intervenir.
• L’hygiène et la sécurité : on va inscrire les règles d’hygiène et de sécurité.
Cela varie d’une entreprise à l’autre selon les risques (ex entreprise de
BTP)
• Les règles disciplinaires : c’est considéré comme le code pénal de
l’entreprise avec une idée, le salarié connait à l’avance ce qu’il risque en
cas de faute avec une échelle de sanction. (avertissement, mise à pied,
licenciement)

Comment est-ce qu’il se met en place ? L’employeur est d’abord tenu de

consulter la représentation du personnel en lui présentant les grandes
orientations qu’il compte donner au document. Il transmet ensuite ce
document (le projet de règlement intérieur) à l’inspection du travail.
L’inspection du travail vas analyser le contenu, soit pour le valider soit pour en
demander la modification. Ce n’est qu’en cas d’accord avec l’inspecteur que le
règlement est imposable. L’employeur est obligé d’afficher le règlement dans
un endroit accessible à tout salarié de l’entreprise. Le juge qui sera concerné
par ce document est le juge du tribunal administratif.

D) Les sources coutumières et les usages du droit du travail

Coutume : règle non écrite mais dont l’application est reconnue par un groupe
social déterminé.

23
Au 19è siècle le droit du travail était un droit essentiellement coutumier.
L’évolution du droit du travail, avec les multiples lois et règlements, va réduire
l’importance de la coutume qui va devenir résiduelle. Néanmoins il demeure
en droit du travail des règles coutumières :
• Les jours de congés qui sont spécifiques à l’une ou l’autre des professions :
par exemple dans la métallurgie, il y a un jour de congé qui est le 1er
décembre. Même chose pour les mines et les carrières, cela sera le 4
décembre.
• Les avantages matériels (en nature) : par exemple, les périodes de
vendanges, il y a parfois des primes attribuées par des caisses de vins.

IV- Les conflits de sources

Le droit du travail contient de multiples sources avec certains conflits. Ces

conflits sont gérés à deux niveaux :
• Conflits sources nationales et européennes
• Entre sources nationales

➔ Les conflits entre sources nationales et sources européennes.

Le traité de Rome de 1957 prévoit qu’en cas de conflit, la source européenne

domine la source nationale. Tout cela est garanti par la cours de justice de
l’union européenne dont la jurisprudence s’impose aux tribunaux français.

➔ Les conflits entre sources nationales

A) L’ordre public général en droit du travail

L’ordre public général est la hiérarchie des normes publiques.

L’article 6 du code civil dit qu’on ne peut pas déroger par conventions aux lois
qui intéressent l’ordre public. On peut en déduire qu’on retrouve la hiérarchie
classique des normes juridiques. Au sommet il y a la constitution, puis le
traité, ensuite la loi, puis les règlements, la jurisprudence, et puis enfin le
contrat et pour finir la coutume ou l’usage.

24
Une partie seulement du droit du travail va être soumise à cette hiérarchie :
les lois sociales impératives qui ne pourront pas être remises en cause par
des conventions ou un contrat. Dans son contenu même elle prévoit qu’il n’y a
pas de dérogation possible.

B) L’ordre public social

C’est une hiérarchie des normes susceptibles de connaître des dérogations.

On a d’abord un arrêt de la cour de cassation du 18 octobre 1972 et un avis du
conseil d’État du 22 mars 1973.
Qu’est ce qu’elles nous indiquent ? En droit du travail il est possible de déroger
à la stricte hiérarchie des normes juridiques à condition d’aller dans un sens
plus favorable aux salariés. ➔ Principe de faveur

A partir des années 70, le progrès social au profit des salariés va être mis en
avant.
Il y a un plancher, avec certains qui bénéficient de droits supplémentaires.
Pourtant il y a une petite nuance depuis les ordonnances Macron.
Avant celles-ci, la règle va imposer que la convention de branche ne peut pas
être remise en cause par la convention d’entreprise.
Depuis, elles remettent en cause ce conflit entre convention de branche et
convention d’entreprise. Cela veut dire que l’employeur qui négocie dans son
entreprise peut désormais, réduire les avantages prévus par la convention
nationale. Elles ont été mises en place pour la négociation de terrain au plus
près des contraintes économiques des entreprises. Dans un contexte de
pression économique, ce n’est pas évident de refuser une convention moins
favorable.
PAS DE COURS LA SEMAINE 41 – RATTRAPAGE EN SEMAINE 42 ou 43

PARTIE 1
Contrat de travail et emploi

Chap. 1 : Le recrutement

C’est un temps peu encadré. Comment peut-on l’expliquer ?

25
 Le législateur va toujours vouloir préserver le libre choix de
l’employeur pour recruter ses collaborateurs. L’inconvénient est le
suivant : les abus de l’histoire française.
➔ La loi du 31 décembre 1992 qui va fixer des limites au libre choix
par l’employeur de ses collaborateurs. Pour éviter la situation
discriminatoire.

# 1. Principe de liberté de recrutement

A. La difficile appréciation de l’employeur

L’article L-1221-6 du CT répute que l’employeur peut demander toute

information au salarié à condition que ces informations présentent un lien
direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Toutes questions posées lors d’un
entretien d’embauche sans rapport avec le sujet sont illicites.
➔ L’employeur est donc limité dans son questionnement, mais le salarié doit
répondre avec sincérité si la question est licite.
Le salarié lui, a une obligation de sincérité. Les mensonges sont considérés
comme une faute (faux diplôme).

B. Le développement de techniques contestables

Dans les années 1980, on a vu apparaître des techniques surréalistes du

recrutement parce que les cabinets de recrutement laissaient croire aux
employeurs qu’il existait des véritables techniques de recrutement
scientifiques.
C’est un mécanisme qui visait à compenser l’angoisse de l’employeur. La
première technique est la graphologie (étude de notre caractère à travers
notre écriture).
Puis nous avons aussi l’astrologie. Ce sont des études dans lesquelles on va
prendre le thème astral. Puis la chirologie, l’étude du caractère en fonction de
la forme de la main. Ensuite, la numérologie (date de naissance qui donne le
chiffre professionnel). La gestuologie analyse des gestes et attitudes., la
morphopsychologie (déduction des qualités des traits physqiues)

26
Cependant en parallèle nous avons aussi l’émergence d’écoles visant à
apprendre aux individus comment se tenir, quelles gestuelles adopter lors d’un
entretien, quelle écriture privilégier et autres. Ceci contribue donc à fausser
les analyses.

C. Le contrôle limité de la Cour de Cassation

Lorsqu’il n’y a pas de loi le juge peut intervenir. Le simple silence de

l’employeur suffit pour dissimuler une attitude discriminatoire. Le principal
problème est de faire la preuve de la discrimination. Les juges sont dans
l’incapacité de révéler réellement la discrimination. Dans les années 80, les
seuls employeurs condamnés sont les « employeurs gaffeurs »

Le problème réside donc dans la capacité d’apporter une preuve de la pratique

discriminatoire

# 2. Encadrement juridique du recrutement

Il faut permettre à l’employeur de choisir ses propres salariés

A) Réaction en droit interne

Rapport Lyon-Caen de janvier 1992 : ce dispositif est un rapport qui fait le

constat des multiples difficultés générées par les textes. De plus ce rapport
explique qu’il est nécessaire de réformer le contrat du travail en matière de
recrutement. Le rapport préconise une série de modifications susceptibles de
modifier l’équilibre juridique en place. ➔ Encadrement > du recrutement
Conséquence de ce dispositif : la loi Aubry du 31 décembre 1992, elle va
introduire dans le code du travail des articles susceptibles d’améliorer le
dispositif même si les mesures sont en deçà nde ce que préconisait le rapport
Lyon- Caen. Première disposition qui limite les libertés de l’employeur.
➢ Va intervenir sur la représentation du personnel : on va permettre au
comité d’entreprise chaque année de recevoir un bilan des techniques
de recrutement utilisées en entreprise. La plupart des grandes
entreprises vont revisiter leur recrutement. En 1993 : une modification
très conséquente des dispositifs devient effective avec l’idée qu’il est

27
 indispensable de présenter aux salariés des choses vérifiées, sérieuses et
acceptables : c’est un effet psychologique majeur quant à cette partie de
la loi ➔ Renforce les prérogatives des représentants du personnel /
recrutement discriminatoire.

➢ La transparence : en matière de transparence la loi va imposer à

l’employer de rendre aux salariés non retenus, les résultats des tests
qu’ils ont suivis avec la possibilité pour la personne non retenue
d’obtenir le rapport le concernant. Oblige l’employeur à être plus
professionnel (moins de tests farfelus). En lui imposant le rendu de ces
tests on va atténuer les discriminations.
➢ La loi du1er février 1995 porte sur la publication des offres d’emplois
avec l’idée que non seulement les recruteurs mais aussi ceux qui
diffusent l’offre d’emploi en sont responsables. Conséquence : ce texte
va renforcer le contrôle de la discrimination dans l’offre.

➢ Nouveau rapport Belorgey du 6 avril 1999 : préconise la mise en place

d’une autorité indépendante (la Halde) permettant de lutter contre les
discriminations.

Ce rapport va mettre du temps à être repris avec la loi du 31 mars 2006

sur l’égalité des chances. Puis ces séries de mesures vont être
réintroduites dans le droit du travail.
- Le CV anonyme : l’entreprise va sortir du CV tout ce qui peut
permettre une discrimination (âge, nationalité, le sexe etc.…).
MAIS il n’y a jamais eu de décret d’application (à caractère
obligatoire) néanmoins certaines entreprises l’appliquent.

- Le testing : c’est une technique afin de pousser l’auteur de la

discrimination, à la faute, pour être en capacité de prouver plus
facilement la discrimination (SOS racisme a par exemple envoyé 2
mêmes CV au même employeur avec juste le nom de famille
changé et seulement un a été retenu pour un seul entretien)

- La loi de 2006 va créer la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre

les discriminations) qui peut être saisie par des personnes
subissant des discriminations. Elle peut ainsi mener une action
pénale à la place de la personne. Aujourd’hui elle a été fusionnée
avec le Défenseur des droits. (Jacques Toubon, ancien Garde des

28
 Sceaux sous la Présidence Chirac) : c’est à lui qu’incombent les
poursuites pénales.

B) L’apport du Droit Européen

La directive du 15 décembre 1997 confirmée par une loi française du 16 nov
2001 : renverse la charge de la preuve. Cela veut dire que ce n’est plus au
salarié de prouver la discrimination mais à l’employeur de le faire. Avant un
simple silence de l’employeur suffisait à l’époque pour le protéger mais ici on
est dans une toute autre logique et perspective.
L’Enjeu majeur est d’obliger l’auteur présumé de la discrimination à établir sa
probité càd qu’il n’a pas agi de manière discriminatoire. Le juge est donc doté
de capacités d’investigation et peut demander à l’employeur de se justifier.
Avant il suffisait que l’employeur se taise pour ne pas être sanctionné !
Désormais le demandeur n’a plus à apporter la preuve de la discrimination
puisque la loi renverse la charge de la preuve.

# 3. Les conséquences du recrutement

Plusieurs étapes permettent de gérer ce recrutement

A) La promesse d’embauche

Elle constitue un acte juridique, le juge considère que sa valeur juridique n’est
pas établie. Forme d’acceptation de principe de la candidature.
Mais lorsqu’elle est précisément établie (par écrit) elle débouche sur des
conséquences juridiques, si elle n’est pas tenue elle engage la responsabilité
de l’employeur ➔ Versement de D-I ordonné par le conseil des Prud’hommes
Seul un motif légitime peut exonérer l’employeur de ces dommages et intérêts
B) Les déclarations liées à l’embauche

Le décret du 16 juin 2011 génère des contraintes administratives (R1221-2 du

code du travail). L’employeur doit rédiger une déclaration unique d’embauche
qui va être transmise aux URSSAF. Ce document atteste de la réalité du
recrutement. De fait, le salarié sera identifié par les organismes sociaux avant
même son arrivée dans l’entreprise.
C) La contractualisation européenne de l’embauche
Elle correspond à la directive du 14 octobre 1991, imposant un écrit pour
toute mise en place d’un contrat de travail. De plus la directive ajoute une

29
série de contraintes sur le contenu même du contrat. L’employeur doit
transmettre aux salariés un ECRIT comportant des mentions obligatoires :
- conditions d’emplois : lieu et nature du travail
- de la rémunération (+ identité des parties bien sûr)
L’Europe permet donc une formalisation de la mise en place de la situation de
travail : mieux stabiliser le nouveau recruté dans son poste de travail, ses droits
sont immédiatement confortés.

30
Chap. 2 : Le choix du contrat de travail

AJOUTS DE YPANADERO cf. COURS INCOMPLE

Diversification des contrats de travail au fil du temps. Jusqu’à la fin des années
70 il n’y a que 3 contrats utilisables par l’employeur :
- Un contrat dominant : le CDI
- Un contrat complémentaire : le CDD et le contrat
d’apprentissage.

Les choses changent dans les années 80 : la flexibilité du Code du travail va

entrainer la multiplication des outils permettant de mettre en place une
relation professionnelle. Le droit du travail devient un droit de protection de
l’emploi avec la multiplication des contrats précaires.
De plus des contrats précaires se sont multipliés et était essentiellement
destinées à permettre le recrutement de salariés fragiles, pour faciliter leur
retour à l’emploi. De nouveaux contrats vont ainsi se multiplier avec une
durée de vie juridique extrêmement variable.
➔ Le salarié accède plus facilement à un emploi mais il bénéficie de peu de
protection.

SECTION 1 LE CONTRAT DE PRINCIPE EN DROIT DU TRAVAIL : LE CDI

On distingue 2 catégories : Le CDI traditionnel et les tentatives de mises en

place d’un CDI précaire.

A) Le CDI traditionnel
La mise en place du CDI
C’est le plus intéressant pour le travailleur.
Comment on l’a-t-on en place ?
Avec une ordonnance du 5 février 1982 qui pose le principe selon lequel le
contrat de droit commun est un contrat à durée indéterminé (Art. L. 1221-1 du
Code du travail : Le contrat de travail de droit commun est un CDI »). Cela veut
dire que quel que soit l’emploi occupé l’employeur peut toujours utiliser un
CDI. Dans certains cas le CDI est le seul contrat utilisable. Dans d’autres il
pourra y avoir des alternatives.

31
Si un contrat précaire est utilisé en dehors des cas de recours, il sera
requalifié par le juge en CDI.
LES CONDITIONS DE FORME DU CDI (légères contrairement au formalisme
des contrats d’exception)
L’article L1221-1 précise que le contrat de travail est soumis aux règles du
droit commun : cela veut dire que les signataires peuvent y insérer librement
ce qu’ils souhaitent. ➔ Liberté de contracter en droit civil. Jusqu’en 1993
(directive européenne précitée page 19) il pouvait même être oral et écrit.
Le CDI écrit doit être rédigé en français et doit en outre correspondre aux
contraintes européennes : imposant des mentions obligatoires. L’employeur
doit indiquer :
- Les références de l’entreprise et du salarié
- Le lieu de travail
- Les principales conditions de travail dont la rémunération

B) Les tentatives et échec de mises en place d’un CDI précaire

Dans les années 2000, le gouvernement Villepin (ordonnance du 2 août 2005)

va tenter de mettre en place 2 catégories de CDI que l’on qualifie de précaire.
On parle ici du « contrat nouvelle embauche « (CNE) et du « contrat première
embauche « (CPE) préserver aux jeunes femmes.
Ces 2 catégories, ces 2 contrats concernent les PME de moins de 20 salariés
avec une période probatoire de 2 ans. Le CPE concernait spécifiquement les
jeunes salariés de moins de 26 ans. Le salarié signe un CDI mais l’employeur
conserve une possibilité de rupture sans justification pendant les 2 premières
années d’exercice. Les troubles sociaux liés à la mise en place de ce contrat ont
amené le gouvernement de l’époque à les retirer.
On parlera aussi du cdi intérimaire :

SECTION 2 LES CONTRATS D’EXCEPTION

Les contrats d’exception correspondent à la précarisation du travail, certains
contrats sont relativement stables, d’autres au contraire seront d’une très
grande précarité. Présentation des plus stables vers les plus précaires.
On va à la fois élargir les cas de recours au CDD et multiplier les catégories de
CDD : mutation très importante.
A) Le CDD et le contrat de travail à durée temporaire

32
Evolution des textes :
L’ordonnance Mauroy du 5 février 1982 va restreindre l’usage de ce type de
contrat on parle ici d’exceptions destinées à réduire l’usage du CDD.
La loi Fabius : 25 Juillet 1985 s’oppose à cette ordonnance, elle va assouplir
l’accès au CDD pour lutter contre le chômage.
Le décret du 26 aout 2006 va permettre la création d’un CDD sénior.
La loi du 27 juin 2008 : organise la création d’un CDD pour objet défini.
Enfin loi du 17 aout 2015 : permet de renouveler 2 fois un CDD (alors
qu’auparavant ce n’était qu’une seule fois)

1 – CAS de RECOURS AUTORISES DES CDD

Cours 23/10/1997
➢ Les cas de recours : cas qui figure dans la loi du 12 juillet 1990 : le CDD
ne peut être utilisé que pour un emploi non durable ou dans le cas
précisément définis dans le code du travail. Il est utilisé dans le cadre
ponctuel et limité dans le temps. Le Code du travail va définir 3 grandes
catégories/cas de recours :
- Remplacement salarié absent : en formation, malade, en vacances en
maternité etc.. : l’employeur devra préciser dans le contrat de travail
de remplaçant le nom de la personne remplacée. Cas le plus utilisé.
L’enjeu ? La continuité de l’activité dans l’entreprise
- L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise : il doit être
ponctuel et non pas régulier. Ex-Commande exceptionnelle, travaux
urgents. La notion « d’exception » est importante ; l’employeur
pourra utilisé le CDD pourra cette période limitée.
- Travaux saisonniers : régularité dans la survenance de ces travaux
(ex : saison de ski, vendanges). Ils se renouvellent chaque année à la
même période ➔ Cycle de renouvellement continu.

Ces trois cas sont les cas principaux qui dominent l’usage.
➢ Les cas complémentaires :

- Le Contrat d’usage : figure dans le code du travail et qui correspond à

des métiers où on peut toujours utiliser des CDD (CDI souvent exclu).

33
 Exemple : joueur de rugby, acteur de théâtre, les exploitations
forestières ; la restauration ; le centre de loisir ; les activités de BTP
- Le CDD senior : cela concerne les salariés âgés de plus de 57 ans au
chômage de longue durée (au moins d’un an) = on peut le recruter en
CDD senior quel que soit l’emploi proposé. But ? Favoriser
l’embauche des séniors.
- Les CDD à objet défini : ces contrats permettent de recruter sur 3 ans
(18 à 36 mois) des cadres de haut niveau sur une tâche identifiée et
non durable. Ex. ouverture d’une usine Airbus en Chine ➔ envoi
d’ingénieurs en CDD.

- CDD liés à la lutte contre le chômage : on parle des contrats pour la

politique de l’emploi : ces contrats dépendent directement des
actions menées par Pôle Emploi.

En principe, en dehors de ces cas on ne peut utiliser le CDD mais le code du

travail va donner en plus une liste de cas où le CDD est formellement
interdit : on va le formaliser dans le code l’interdiction.

2 - CAS de RECOURS INTERDIT

Plusieurs cas où le Code du Travail va être attentif à l’interdiction de ce
contrat : le code cherche à éviter certain droit du travail soit remis en cause
➢ En cas de grève : le remplacement des salariés grévistes par des CDD est
formellement interdit. L’employeur cours un double risque :
- Le CDD peut être transformé en CDI
- Il peut être condamné au pénal devant le tribunal correctionnel
➢ Après un licenciement pour motifs économiques : employeur doit
respecter un délai de carence d’au moins 6 mois. L’enjeu : on cherche à
éviter le remplacement direct de CDI par des CDD. On retrouve ici la
double sanction précédente. La jurisprudence est cependant venue
atténuer cette règle dans l’hypothèse particulière d’une commande
exceptionnelle à l’exportation.
➢ Pour les travaux qualifiés de dangereux : le code du travail interdit par
principe l’usage des contrats à durée déterminée en faveur de CDI. Ceci
est lié aux taux d’accidentologie qui sont beaucoup plus importants dans
les contrats précaires que dans les contrats stables. On préserve ici le
salarié du risque lié à sa méconnaissance de l’entreprise.

Qui est responsable de tout ce dispositif ?

34
Le conseil de Prud’hommes, aura la responsabilité de l’analyse et du contrôle
des cas de recours utilisés par l’employeur.
L’Article L1245-1 précise que tout contrat conclu dans des cas non autorisés
par la loi : sera réputé à durée indéterminée.
C’est cependant au salarié de demander la requalification du contrat en CDI.
La pénalisation des obligations sociales qui figurent dans le code du travail
permet de saisir le tribunal correctionnel. L’employeur peut être condamné à
une amende pénale mais la sanction peut aller jusqu’à une peine de prison.

B. La relation de travail à durée déterminée

➔ Les conditions de mise en place du contrat Commenté [MsD1]: Arrêt cours

Ces contrats d’exception sont limités dans leur usage, on va donc encadrer la
mise en place du contrat c’est-à-dire qu’on va le rendre juridiquement
complexe pour s’assurer qu’il ne soit pas utilisé de façon anormale.
La règle prévoit la transmission du contrat écrit sous 48h sinon il y a un
risque pour l’employeur de requalification du contrat en CDI.
Il doit obligatoirement être un contrat écrit ; si un CDD n’est pas conclu de
manière écrite il peut être requalifié en CDI.
1 - Le code du travail impose des mentions obligatoires (exigences) pour le
CDD :
a) L’objet du contrat :
La principale exigence porte sur l’objet du contrat : pourquoi on va utiliser ce
contrat afin de pouvoir vérifier si l’usage correspond au code. ➔ Moyen pour
le juge de vérifier le respect des règles imposées. Si l’objet apparaît comme
incertain, requalification possible.
Mentions complémentaires : nom de la personne remplacée, l’échéance du
terme, une clause de renouvellement (éventuellement), définition du poste
occupé, intitulé de la convention collective applicable, la durée de l’essai, le
montant de la rémunération.
b) La période d’essai :
Elle est proportionnelle à la durée du contrat.

35
Le Code du travail réglemente très précisément la durée de l’essai dans les
CDD. L’article L. 1242-1 du Code du Travail prévoit que la durée de l’essai est
limitée par la durée du contrat.

Durée du CDD Durée de la période d’essai

Contrat inférieur à 6 mois
Contrat est supérieur à 6 mois
La durée de l’essai ne doit pas
dépasser 1 jour par semaine de durée
du contrat dans la limite de 2
semaines
L’essai sera de 1 mois

Le Code du travail veut éviter que l’essentiel du CDD ne se déroule pendant la

période d’essai.
Pour la jurisprudence, si l’employeur décide d’aller au delà des limites légales,
il court à nouveau le risque d’une requalification.
Le salarié à l’essai doit être placé dans les mêmes conditions d’emploi que
celles de son contrat définitif.
c) La durée du contrat :
On distingue deux types :
- contrats à terme certain (de date à date) : Le code prévoit la possibilité de
dater la fin du contrat. La durée maximale est alors fixée à 18 mois avec, à
l’intérieur de cette période, 2 renouvellements possibles. Le contrat peut être
limité à 9 mois pour des travaux urgents. A l’inverse, on peut aller jusqu’à 24
mois pour une commande exceptionnelle à l’exportation.

- contrats à terme incertain : Le code du travail accepte la mise en place de

CDD sans terme précis lorsque l’évènement qui constitue l’objet du contrat
apparait comme incertain dans sa survenance. Le code du travail permet
d’imposer une durée minimale du contrat mais écarte toutes durées
maximales. L’employeur doit ici déterminer avec précision l’objet du contrat,
par défaut il court le risque d’une requalification. C’est le retour du salarié qui
va définir la rupture du contrat.

c) Le statut des salariés sous contrat à durée déterminée :

Le salarié sous CDD se voit reconnaitre avant le terme du contrat les même
droits qu’un salarié en CDI. Il ne peut y avoir de différence dans les avantages
accordés aux uns et aux autres mais parfois les droits seront alignés sur la

36
durée du contrat. Par exemple pour un CDD de 6 mois le salarié compte pour
½ dans la représentation de l’entreprise. Le salarié sous CDD ne peut travailler
sur un travail dangereux, car il n’est pas assez formé.

2 - Quelques particularismes liés aux spécificités du CDD :

➔ La formation des salariés qui devra être nécessairement renforcée pour
les CDD.

➔ L’accidentologie subie par les employés en précarité est plus forte que
chez les salariés en CDI. Pour compenser ce risque, on va renforcer
l’obligation de formation.

➔ Les incidents en cours de contrat : on retrouve ici comme pour le CDI,

les mêmes causes de suspension du contrat : le CDD est donc suspendu
en cas de maladie, de maternité, ou pendant les périodes de congés. La
suspension du contrat ne fait pas obstacle à l’échéance du terme.
Le CDD en cours d’application est plus stable que le CDI. De fait il est plus
difficile de rompre un CDD en cours d’application qu’un CDI. La rupture
anticipée du CDD sera difficile côté salarié comme côté employeur.
L’auteur de la rupture devra en assumer la charge, l’employeur qui rompt le
contrat avant terme devra verser tous les salaires que l’employé aurait dû
percevoir, lorsque la rupture est faite par le salarié il devra verser des
dommages-intérêts pour les préjudices subis par l’employeur.
L’employeur peut cependant rompre le CDD en cas de faute grave ou faute
lourde du salarié :
⁃ Salarié peut rompre le contrat si on lui propose un contrat plus favorable
⁃ Accord des parties
⁃ Cas de force majeure
Les fautes légères et sérieuses ne permettent donc pas la rupture du contrat.
La loi du 17 mais 2011 permet une rupture de type particulier que l’on qualifie
de rupture pour inaptitudes physiques : le salarié, déclaré inapte, ne peut
poursuivre la relation d’activité mais il bénéficie d’indemnités renforcées.

3 - La fin à terme du CDD :

a) L’arrivée normale du terme

37
Lorsque le contrat comporte un terme précis, il cesse de plein droit à l’arrivée
du terme. La fin du contrat dépend soit d’une date, soit d’un évènement
(terme incertain). Lorsque le salarié est par ailleurs représentant du personnel,
l’inspecteur du travail doit contrôler l’absence d’actions discriminatoires.
De fait l’employeur est dégagé de toute contrainte juridique, il doit cependant
verser une indemnité de fin de contrat qui correspond à 1/10 de la
rémunération totale brute perçue pendant le contrat.
Cette indemnité peut être écartée si l’employeur propose un contrat
définitif (CDI donc) et cela même en cas de refus du salarié, on écarte aussi le
versement de cette indemnité en cas de licenciement pour faute grave ou
lourde. Cette indemnité n’est pas valable pour les emplois saisonniers, les
emplois où il est d’usage de ne pas recourir à un CDI (CDD d’usage) et
étudiants.
b) Hypothèse de la poursuite de la relation professionnelle à l’échéance du
terme :
Il existe deux possibilités :
- Soit le CDD se prolonge dans le cadre de son renouvellement normal,
- Soit le CDD se prolonge sans raison juridique et il sera alors requalifié
en CDI
L’employeur qui renouvelle le CDD doit le faire à l’intérieur de la durée
maximale du contrat avec au maximum, deux renouvellements.
L’employeur peut cependant signer un nouveau CDD soit en respectant un
délai de carence (minimum le tiers de la durée de contrat), soit en modifiant
l’objet du contrat. Le conseil de prud’hommes contrôle les renouvellements
engagés. Lorsque ces renouvellements ne correspondent pas à un cadre
autorisé, alors on requalifie le contrat en CDI.
4 - Les particularismes des contrats de travail temporaires :

Le contrat de travail temporaire est un contrat à 3 partenaires : le salarié

signe un contrat avec une entreprise de travail temporaire, entreprise qui met
l’employeur à disposition. L’entreprise utilisatrice va verser une indemnité à
l’entreprise de travail temporaire, qui, à son tour, verse une rémunération au
salarié. Le salarié sous contrat de travail temporaire bénéficie lui aussi des
mêmes droits que les salariés en CDI avec un renforcement de la formation et

38
le versement d’une indemnité de fin de mission qui est elle aussi de 10% des
salaires perçus.

Elément important : A l’issue du contrat, l’employeur utilisateur peut

librement recruter le salarié.
C) Les quatre contrats d’exceptions

1. Les contrats stables :

a) Le contrat à temps partiel (CDI ou CDD)

On parle de temps partiel en dessous des 35h, il doit préciser le temps

d’activité du salarié, qui conserve tout type de libertés pour travailler chez un
autre employeur. A l’origine, l’écart entre le temps partiel et le temps plein
était qualifié pour le salarié d’heures complémentaires. On ne parlait pas
d’heures supplémentaires et on restait dans le contexte payé à taux normal. Le
code du travail précise désormais que les heures effectuées au-delà du seuil
fixé dans le contrat sont qualifiées d’heures supplémentaires avec un surcoût
pour l’employeur de 10%.
Lorsque l’employeur utilise en permanence cette possibilité, il court le risque
d’être obligé de passer à un temps plein. Les salariés à temps partiel sont
prioritaires (s’ils le souhaitent) pour passer à temps plein.

b) Le contrat d’apprentissage :

Contrat ancien, créé en 1971 qui permet de garantir à un jeune salarié une
alternance entre formation et activité. C’est un contrat qui dure de 1 à 3 ans
avec une obligation de formation théorique en CFA et en alternance des
phases d’activités professionnelles chez un maitre d’apprentissage. Le salaire
versé correspond à un pourcentage du SMIC qui varie en fonction de l’âge et
en fonction de la chronologie du contrat.
L’employeur doit obtenir le label de « maître apprentissage », doit inscrire
l’apprenti dans des examens qualifiants.

c) Le contrat de mise à disposition ou de groupement d’employeurs

39
C’est un contrat que l’on qualifie parfois de contrat avec un groupe
d’employeurs. La loi du 25 juillet 1985 met en place un contrat permettant le
partage d’un salarié avec plusieurs employeurs.
Ces employeurs doivent créer un groupement qui s’engage solidairement à
procurer un contrat à temps plein à un salarié partagé. La rémunération du
salarié est assurée par les employeurs au prorata de son utilisation (celui qui le
fait travailler le plus, payera le plus). Si un employeur est défaillant, les autres
employeurs seront solidairement responsables. Le contrat est obligatoirement
écrit, le salarié peut se retourner contre l’ensemble des employeurs.

d) Le contrat de génération

Mis en place le 1er mars 2013 : on cherche à éviter le départ brutal de salariés
âgés du fait de l’arrivée de jeunes employés.

Loi 1er mars 2013 poursuit 3 objectifs :

⁃ Faciliter l’insertion durable des jeunes dans l’entreprise
⁃ Permettre le maintien dans l’emploi des salariés âgés
⁃ Assurer la transmission des savoirs et des compétences
Ce contrat est aidé par l’Etat et il permet de gérer, dans le temps, le départ du
salarié âgé. Avant de partir à la retraite, le salarié âgé va suivre l’arrivée du
jeune salarié dans une évolution de son contrat vers le temps partiel. Le jeune
salarié doit avoir moins de 26 ans, il doit être recruté en CDI et il ne doit pas y
avoir eu de licenciement économique dans les 6 mois précédant son
recrutement.

e) Le contrat pour la mixité des emplois et l’égalité

Décret du 6 nov 2011 : Contrat ciblé cherchant à favoriser le recrutement des

femmes. Lorsqu’un employeur veut féminiser l’effectif de son entreprise, il
peut mettre en place ce type de contrat en bénéficiant d’une aide de l’Etat
permettant de financer une formation renforcée. L’enjeu est de rééquilibrer la

40
proportion d’hommes et de femmes dans les emplois à haut niveau
hiérarchique. Ce contrat est soit un CDI, soit CDD d’au moins 6 mois.

a) Le contrat de représentation statutaire

C’est un contrat très atypique, original qui figure dans le Code du Travail et qui
concerne à une catégorie isolée de salariés : les VRP : voyageurs représentants
placés. Ce sont en quelques sortes les représentant de commerce. C’est un
salarié qui dispose d’une grande autonomie : il gère son propre temps de
travail, le rapport de subordination est donc particulier. Ils organisent
librement leur temps mais se voient imposer des objectifs économiques à
atteindre. La période d’essai est établie à trois mois et le contrat contient à la
fois une clause d’exclusivité et une clause de non concurrence. Les VRP
peuvent travailler pour plusieurs employeurs et ne peuvent réaliser aucune
action commerciale sur leur nom propre.

f) Le contrat de travail international

Convention importante, la convention de Rome 19 juin 1980. C’est la

convention qui traite des signes d’internationalisation. Par ex : le lieu
d’exécution du contrat à l’étranger, le lieu d’embauche et enfin la nationalité
étrangère de l’une ou l’autre des parties (du groupe qui recrute ou du salarié
recruté). Tous ces signes participent à ce dispositif.
Le problème : il peut se produire des conflits de loi dans l’application du
contrat de travail. Le contrat international va préciser dans son contenu même
le droit applicable en cas de conflit. A défaut, la convention de Rome prévoit
que sera appliquée la loi du pays où le salarié exécute habituellement son
travail.
L’enjeu de ce contrat de travail est de lever l’incertitude de ce conflit qui peut
planer

g) Le contrat d’appui au projet d’entreprise

41
C’est un contrat de 12 mois renouvelable 2 fois et qui permet à un salarié de
lancer un projet de création d’entreprise, projet qui va correspondre à une
« couveuse d’entreprise ». L’entreprise va permettre aux salariés de tester la
viabilité économique de celle-ci. Le salarié est accompagné par son entreprise
d’origine ; à l’issue du contrat soit il démissionne soit il réintègre son entreprise
d’origine. Il s’agit d’un contrat de 12 mois renouvelable 2 fois.

2) Les contrats d’insertion en alternance

Loi du 4 mai 2004 met en place un contrat unique d’insertion remplaçant

toute une série de contrats en alternance. C’est un contrat dit de
professionnalisation.
Il a été modifié à plusieurs reprises, notamment avec la loi du 5 Mars 2014 qui
augmente le temps de formation et le décret du 1er Février 2016 qui permet au
salarié de travailler dans plusieurs entreprises.
Ce contrat concerne les jeunes de 16 ans à moins de 25 ans et les
demandeurs d’emploi à partir de 26 ans. Il peut être soit un CDD ou CDI.
Le contrat commence par une période qualifiée de professionnalisation avec
une alternance de période de travail en entreprise et d’enseignement
théorique. C’est un contrat écrit, déposé à l’inspection du travail et dont les
phases de formation doivent être supérieures à 150 h.

L’employeur va désigner un tuteur qui va encadrer le salarié en contrat de

professionnalisation. La rémunération correspond à un pourcentage du SMIC
avec augmentation du salaire au fur et à mesure de l’accumulation
d’ancienneté du salarié.

3) Les contrats de lutte contre le chômage

Depuis les 80’s, les gouvernements successifs vont mettre en place des
contrats de grande précarité destinés à ramener le salarié vers le marché du
travail. On parle ici de contrat d’insertion, du contrat d’accès à l’emploi, de
contrat d’avenir, du contrat d’initiative emploi, et des contrats d’insertion
RMA (revenu minimum d’activité). Ces contrats correspondent le plus souvent
à un temps de travail de 20h par semaine, sont réservés aux associations et

42
structures publiques (interdits aux structures privées) et sont partiellement
financés par l’Etat.
Le gouvernement Macron a décidé de mettre fin aux contrats aidés du fait de
leur faible taux d’insertion définitif.
Complément : les stages en entreprise. Les employeurs en ont abusé. Elles
prenaient des stagiaires sans les payer afin d’éviter d’embaucher des salariés
« coûteux ». Face à ces abus d’utilisation de stagiaire, plusieurs textes ont
rapproché le stage du contrat de travail. La loi du 10 Juillet 2014 impose un
certain nombre de conditions au profit de l’étudiant stagiaire. A partir de 2
mois de stage, l’indemnisation devient obligatoire. Il faut qu’existe un lien
direct avec la formation suivie par l’étudiant (intégration du stage dans un
cursus scolaire ou universitaire), Le stage ne peut avoir pour objet l’exécution
d’une tâche régulière correspondant à un poste de w permanent . La durée de
formation de l’étudiant soit être d’au moins 200 h. La convention de stage doit
préciser les conditions d’activité et la durée dans le temps doit être limitée
(jusqu’à 6 mois maximum) ; un délai de carence est imposé entre deux stages.
Le décret du 26 octobre 2015 impose un quota limitant le recrutement de
stagiaires. En cas d’embauche définitive, dans les 3 mois qui suivent le stage, la
période d’essai doit être réduite pour tenir compte de la période de stage.
Chaque année, l’employeur doit présenter au CE les conditions d’utilisation des
stagiaires.

Les contrat de sécurisation professionnel xxxxxxxxxxxxxx

43
CHAPITRE 3 : Le contenu du contrat
Clauses autorisées : ex-article 1134 ancien du Code civil qui maintient le
principe de la liberté contractuelle entre les parties au contrat.
L’employeur et le salarié conservent une grande liberté dans la mise en
œuvre de ce contrat. La liberté civiliste est cependant un peu
limitée en droit du travail. On cherche à protéger à la fois les libertés
fondamentales des salariés tout en répondant aux besoins économiques des
entreprises.
Certaines clauses générales se retrouvent dans la majeure partie des contrats
de w.
C’est le cas de la clause qui organise une période d’essai et des clauses qui
protègent l’entreprise contre la concurrence et les clauses qui prévoient la
mobilité des salariés.
D’autres clauses vont dépendre de la profession des salariés. Quelques articles
du code du travail ciblent en effet des pb spécifiques liés aux particularités de
certaines professions. Enfin, l’employeur peut accorder aux salariés de
multiples avantages en nature
Il est indispensable que ces avantages figurent dans le contrat de w pour
pouvoir en contrôler la fiscalité.
Certaines clauses seront interdites : elles portent sur l’ordre public social.
Le contrat ne doit pas porter atteinte aux libertés des citoyens.

SECTION 1 : LES CLAUSES AUTORISEES

1/ Les clauses principales

→Les clauses organisant une période d’essai

a) Les conditions de la mise en place de cette période d’essai

C’est une période pendant laquelle l’employeur peut rompre le contrat de
travail sans avoir à se justifier. Point de départ : Loi du 27 Juin 2008. La loi a
pour la première fois codifié la durée de l’essai dans un CDI. On définit la
période d’essai comme la période qui précède l’embauche définitive du
salarié, période pendant laquelle le contrat de travail peut être rompu par

44
l’une des deux parties sans préavis ni formalités, sans motif et sans
indemnités.
On doit distinguer la période d’essai de l’essai ou du test professionnel. Test
professionnel : Épreuve de très courte durée permettant à l’employeur de
vérifier la capacité du salarié à occuper un poste.
Cette période d’essai ne se présume pas, elle doit donc figurer expressément
dans le contrat de travail.

b) Les conditions d’exécution de la clause

La loi de 2008 impose un cadre nouveau : auparavant la jurisprudence fixait
une durée liée au statut hiérarchique de la personne. Désormais, (a
.art. 1221-19 code du travail) la durée maximale des périodes d’essai est
codifiée/ niveau hiérarchique du salarié. L’essai sera au maximum de 2 mois
pour les ouvriers et les employés. L’essai sera de 3 mois maxi pour les agents
de maîtrise et les techniciens. Et enfin, il sera de 4 mois maxi pour les cadres
et ingénieurs.
Si la convention collective de l’entreprise le permet, un renouvellement est
possible (c’est-à-dire qu’on peut avoir une période d’essai donc la durée est
doublée). Le contrat de travail doit ici intégrer cette possibilité de
renouvellement.

c) La rupture par l’employeur

La loi 2008 impose un délai de prévenance, de préavis qui tient compte de la
durée de l’essai. La rupture de l’essai peut cependant intervenir à tout
moment sans que l’employeur ait à se justifier. La jurisprudence contrôle les
abus éventuels. L’employeur peut toujours renouveler l’essai sur un autre
poste. Il y a donc rémunération.
L’obligation de non-cessation de travail après le contrat de contrat

→Les clauses de non concurrence

L’objet de ce type de clause est de prévenir la fuite de savoir-faire, la
divulgation d’informations commerciales, de secrets techniques de
l’entreprise ou les détournements de clientèle : on cherche à protéger
l’entreprise dans le cadre de son activité économique.
Il convient ici de distinguer deux périodes :

45
 - Tant que le contrat s’applique, la clause n’est pas nécessaire. Le
salarié est en effet tenu de respecter un véritable devoir de loyauté.
En cas de détournement ou de divulgation de secret professionnel, il
y aura licenciement pour faute (obligation de loyauté, même sans
clause).

- Au terme du contrat, le salarié retrouve en principe toute sa liberté.

L’employeur, pour éviter le risque de concurrence déloyale, va
mettre en place dès la signature du contrat de travail une clause de
non-concurrence. Cette clause ne figure pas dans le code du travail
mais a été admise par la jurisprudence pour protéger les intérêts de
l’entreprise mais en imposant des conditions.

a) Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence

On a la fois des conditions de fond et de forme. La clause doit résulter d’un
accord de volonté des parties. Afin de protéger les libertés fondamentales du
salarié, la jurisprudence va progressivement imposer 5 conditions :
• La clause doit être limitée dans le temps. La chambre sociale de la Cour
de cassation considère qu’une clause de non-concurrence ne doit pas
dépasser 2 ans.
• La clause doit être limitée dans l’espace. L’ampleur géographique
d’application de la clause doit correspondre à l’influence économique
de l’entreprise, c’est-à-dire qu’une entreprise très locale aura un
territoire régional et une entreprise nationale aura une ampleur sur
plusieurs pays. Autrement dit, le juge va réduire les clauses excessives
imposées par l’employeur.
• La clause doit permettre au salarié de retravailler, le but n’est pas de le
mettre au chômage. La rigueur de la clause ne doit pas lui interdire
toute activité. Le juge veille ici à permettre au salarié de conserver une
vraie liberté d’activité.
• En 1992, la jurisprudence va ajouter un quatrième critère pour intégrer
la notion d’intérêt légitime de l’entreprise. Les juges ont voulu éviter la
généralisation des clauses à l’ensemble des salariés de l’entreprise. De
fait, seuls les salariés incarnant un risque de concurrence sont
susceptibles de se voir imposer ce type de clause.

46
2002 : la Chambre Sociale de la Cour de Cassation décide que l’application de
la clause constitue une contrainte pour le salarié. Elle impose alors une
contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence. L’employeur peut
s’exonérer du versement de cette prime en libérant le salarié de toute
contrainte. Si l’employeur ne respecte pas cette contrepartie, alors, l’obligation
de non-concurrence est écartée. La clause s’applique quelle que soit la
qualification de la rupture : s’applique en cas de démission, de rupture
conventionnelle, en cas de licenciement.
b) L’application de la clause
Elle s’applique nécessairement lors de la rupture du contrat de travail.
L’employeur pourra exiger le respect de l’obligation de non-concurrence. A
l’inverse, le salarié pourra exiger le versement de la contrepartie financière. En
cas de non-respect de l’obligation, l’employeur pourra exiger le versement de
dommages et intérêts à la hauteur du préjudice subi. La Chambre Sociale de la
Cour de Cassation cherche ici à protéger l’économie de l’entreprise, afin que
celle-ci ne soit pas fragilisée par une concurrence sauvage impossible à
maitriser.
L’employeur peut aussi se retourner contre le nouvel employeur du salarié. Ce
deuxième employeur peut cependant se protéger s’il prouve qu’il ne
connaissait pas l’existence de la clause et s’il licencie immédiatement pour
faute le salarié. Dans le cas contraire, le deuxième employeur peut lui aussi
être poursuivi pour des réparations.
Quel est l’enjeu ? protéger l’équilibre économique de l’entreprise. Le risque de
concurrence sauvage peut en effet être de nature à mettre en grande difficulté

c) L’extinction des clauses de non-concurrence

L’employeur peut proposer au salarié une rupture d’un commun accord. On
retrouve ici les principes civilistes permettant à ceux qui ont contracté de se
libérer du contrat. Le salarié de son côté ne peut se dégager unilatéralement
de cette contrainte. Il devra nécessairement obtenir l’accord de l’employeur.
L’employeur de son côté peut décider soit d’imposer l’obligation en versant la
contrepartie financière soit la dénoncer en libérant le salarié de toute
obligation en ne versant pas la contrepartie.

47
→La clause de dédit formation
Elle a été mise en place par la loi du 31 Décembre 1991. Elle a été mise en
place dans le but de protéger l’investissement formation. Les employeurs
peuvent être amenés à investir dans la formation. Ils vont en contrepartie
vouloir protéger cet investissement s’il va au-delà des obligations légales. La
clause permet à l’employeur d’imposer le remboursement de la formation si
le salarié quitte l’entreprise avant une durée précisée dans la clause. Le
salarié doit donc intégrer la conséquence de la mise en œuvre de la formation
et respecter une obligation de présence dans l’entreprise une fois la
convention terminée.
Le rachat de la clause tient cependant compte de l’ancienneté de la formation
du salarié. La cour de cassation écarte l’application de cette clause lorsqu’elle
correspond à l’obligation légale de formation de l’employeur.
Le nouvel employeur peut de son côté décider de racheter l’investissement
considéré. Si le salarié ne respecte pas les contraintes de cette clause, il sera
poursuivi en remboursement

➔ La clause de mobilité

Elle a pour finalité d’anticiper une situation, les besoins de mobilité de

l’entreprise. L’employeur va contractualiser cette mobilité en organisant dans
le contrat lui-même ce type de dispositif.
• Si le contrat ne comporte pas de clause de mobilité, le salarié peut
résister à la volonté de l’employeur de le déplacer. Le lieu de travail
constitue en effet, un élément fondamental du contrat d’origine.
L’employeur ne peut contraindre le salarié à accepter la mobilité sauf
lorsqu’il invoque une raison économique. L’employeur peut en effet tenter
d’éviter un licenciement économique en utilisant la mobilité.
• En insérant une clause de mobilité dans le contrat de travail, l’employeur
fait de la mobilité un élément du contrat. Si le salarié refuse la mobilité, il
commet une faute en ne respectant pas une clause intégrée dans son
contrat de travail. L’employeur peut ici parler de faute grave ou sérieuse, le
licenciement est facilité par la loi de 1973 sur le licenciement individuel.
Cette clause demeure négociable est peut-être parfois réduite dans son
amplitude.

48
→ Clause de fidélité ou clause d’exclusivité

On cherche ici à réserver à l’employeur l’exclusivité de l’activité d’un salarié. Le

fait de signer un contrat de travail n’impose pas nécessairement de travailler
pour un seul employeur.
Lorsque le salarié est à temps plein, il conserve la possibilité d’effectuer des
heures complémentaires chez d’autres employeurs. L’employeur peut insérer
dans le contrat une clause d’exclusivité interdisant au salarié de travailler chez
plusieurs personnes. Cette interdiction n’est possible que si le salarié est à
temps plein, elle est interdite pour un salarié à temps partiel. Le salarié qui ne
respecte pas cette contrainte peut être licencié pour faute et de fait condamné
à verser des dommages et intérêts.

2/ Les clauses spécifiques à certaines catégories de salariés

En principe le Code du travail est fait pour tous les salariés. En pratique,
certaines situations sont isolées.

1) Clause de conscience des journalistes

Elle correspond au particularisme de cette profession. Le journaliste est un
salarié, théoriquement placé sous l’autorité de son employeur. On veut
cependant protéger sa capacité à conserver son autonomie lorsqu’il diffuse de
l’information. En cas de changement dans l’orientation prise par un média, on
permet au journaliste de démissionner pour conserver son autonomie de
conscience. Cette démission lui permet de conserver l’intégralité de ses droits
chômage qui sont en principe perdus avec ce type de rupture.

2) Clause dite de quota pour les commerciaux

L’employeur va contractualiser un objectif qui correspond souvent à une

logique commerciale. Il faut que cet objectif demeure raisonnable. Si le salarié
n’atteint pas l’objectif fixé, l’employeur pourra procéder à son licenciement.
L’enjeu est ici de lier l’application du contrat de travail à cette dimension
commerciale. La jurisprudence veille cependant à limiter ce type de contrat à
des clauses raisonnables.

49
3) Clause relative aux inventions

Lorsqu’un salarié est recruté par une entreprise, lorsqu’il perçoit une
rémunération, lorsqu’il utilise les moyens de l’entreprise, ce qu’il produit
devient propriété de l’entreprise. De fait les droits d’auteur, les brevets sont
propriété de l’entreprise. Pour favoriser le salarié, l’employeur peut décider de
lui attribuer une part des retombées de son activité (Exemple : verser 20% des
royalties d’un brevet). L’enjeu ici est de permettre au salarié de bénéficier d’un
intéressement supplémentaire.

4) Clause de survente pour les VRP (voyageur représentant placé)

L’employeur détermine, en principe, librement les coûts applicables dans son

entreprise (il fixe les prix). Concrètement on cherche, avec cette clause, à
donner plus de liberté au salarié dans la détermination du prix des prestations.
Le VRP se voit fixer une fourchette de prix lui permettant de discuter avec la
clientèle. En cas de vente au-delà du prix plancher, le salarié va percevoir un
pourcentage supplémentaire.

C/ Les clauses relatives aux avantages en nature

La définition de l’avantage en nature figure dans l’article L242-1 du code de la

sécurité sociale. Il indique que constituent des avantages en nature les
prestations fournies par l’employeur gratuitement et sans lien direct avec
l’emploi proposé. On distingue cette catégorie de l’outil de travail qui participe
directement à l’activité du salarié. Exemple : Une voiture de fonction utilisable
hors des heures de travail est un avantage en nature, pendant les heures de
travail elle constitue un outil de travail.
La liste des avantages en nature est illimitée, elle dépend directement de
l’échange des consentements entre l’employeur et le salarié.
Quelques exemples :
• La nourriture : chaque année, on détermine l’aide maximale que
l’employeur peut fournir dans l’achat d’un repas (ticket repas). Au-delà

50
 du plafond fixé par la sécurité sociale, l’aide de l’employeur devient un
avantage en nature.
• Lorsque le logement est directement lié à l’activité du salarié, on
le classe dans la catégorie juridique des outils de travail. À l’inverse,
lorsque le logement est attribué à un salarié, sans aucun lien direct avec
l’activité, on le classe dans la catégorie des avantages en nature.

Sur le bulletin de paie doit figurer l’équivalent de l’avantage en nature, puisque

celui-ci est imposable.

Section 2 : Les clauses interdites

A. Les clauses contraires à l’ordre public général

La hiérarchie des normes juridiques s’impose dans l’OPG. En Droit du Travail,

les textes soumis à l’OPG ne peuvent connaître aucune dérogation.
Concrètement, lorsqu’une loi sociale, qualifiée d’impérative impose un
dispositif, les clauses dérogatoires sont interdites.
Exemple : Clauses d’indexation, ordonnance impérative du 30/11/1958 dit que
les clauses d’indexation des salaires sont interdites car inflationnistes, elles
seraient pourtant bénéfiques aux salariés puisqu’elles permettraient de suivre
l’inflation.

B. Les clauses contraires à l’ordre public social

La cour de Cassation dans un arrêt du 18 Octobre 1972 et le Conseil d’Etat dans

un avis du 22 Mars 1973 admettent qu’une clause a la possibilité de déroger à
une source juridique supérieure si elle est plus favorable au salarié.
Exemple : Clause sur la rémunération, Loi de 1950 qui fixe le principe d’un
salaire minimum. Une clause qui prévoit un salairé inférieur à ce montant est
illicite puisque moins favorable au salarié que la règle ou règlement. Lorsque le
salaire est supérieur au SMIC, la clause est légitime.

C. Les clauses qui portent atteinte aux libertés fondamentales des personnes

51
Jean AUROUX « citoyen dans la cité, le travailleur doit être citoyen dans
l’entreprise ». Le salarié doit bénéficier de l’intégralité des droits citoyens. En
pratique, la Cour de Cassation veille à protéger le salarié contre toute atteinte
aux libertés fondamentales. L’article L1121-1 du CT précise que nul ne peut
apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles des restrictions
qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnée au but recherché. La Cour de Cassation va admettre
exceptionnellement que certaines libertés peuvent être réduites si l’activité
économique de l’entreprise l’exige.

1 – Clause de célibat

L’entreprise AirFrance a mis dans les contrats de travail des hotesses de l’air,
une clause de célibat. Le juge considèrera qu’il s’agit d’une clause illicite
puisqu’AirFrance n’a aucun intérêt économique dans l’application de cette
clause. Elle a donc été interdite.

2- Les clauses contraire à l’égalité xxxxx

3 – Clause limitant la liberté syndicale

Elles sont interdites en France car elles ne sont pas justifiables au regard des
libertés fondamentales. Elles existent néanmoins en Angleterre, parfois pour
atteindre certains postes. Le Conseil d’Etat comme la Cour de cassation,
sanctionne en la matière toute atteinte aux libertés.

4 – Clause relative à l’aspect du salarié

Le salarié est libre d’avoir l’aspect de son choix, en principe, l’employeur ne

peut le contraindre à respecter un aspect imposé. Cependant, si l’aspect exigé
correspond à une nécessité économique, alors la contrainte sera légitime.

5 – Les clauses portant atteinte à la liberté religieuse

En principe toute clause qui porte atteinte à la liberté religieuse est illicite :

52
 • Affaire Sainte-Marthe, 1979 : Une enseignante d’histoire, dans un
établissement privé intégriste, sans contrat avec l’Etat divorce et se
remarie. Le remariage étant interdit, elle est renvoyée. Le juge valide le
licenciement car le financement de l’école est assumé entièrement par
les parents.

6 – Les clauses de transfert de domicile

Le salarié est libre d’habiter où il le souhaite, certains métiers exigent

cependant une proximité avec le lieu de travail. La contrainte de l’astreinte
permet à l’employeur d’imposer une proximité de logement pour pouvoir
répondre à ces exigences. Cette contrainte est bien entendue compensée
financièrement. Elle permet à l’employeur de conserver une sécurité par
rapport au site d’activité.

53
 PARTIE 2
La fin de la relation de travail

Chapitre 1 : Les conditions de rupture du contrat de travail

Le Code du Travail nous dit qu’on ne peut engager ses services qu’à temps ou
pour une entreprise déterminée. On ne peut pas s’engager sans limites. Même
dans le cas d’un CDI, le contrat finira par s’arrêter un jour. Il existe différentes
situations de ruptures, on les différencie par leur origine.
• La rupture qui a pour origine l’employeur, c’est le licenciement
• La rupture qui a pour origine le salarié, c’est la démission
• La rupture qui a pour origine l’un ou l’autre, c’est la retraite
• La rupture demandée par l’un et acceptée par l’autre, la rupture
conventionnelle du contrat de travail

Section I – Les différents cas de rupture

A. Le licenciement

Qu’est-ce qui justifie la mise en place d’une réglementation du

licenciement ?

À l’origine, l’employeur et le salarié pouvaient rompre unilatéralement

le contrat de travail. Dans les années 70, le CT est venu encadrer
juridiquement le droit de licencier pour protéger le salarié. Cela s’explique
par une situation de chômage nul, le retour à l’emploi est rapide, le chômage
n’est donc pas un problème social. Mais le premier choc pétrolier vient faire
exploser les situations de rupture du contrat de travail, qui devient un
problème majeur au début des années 70’s.
- 1ère loi consacrée au licenciement : 13 juillet 1973. Elle va
essayer de gérer l’évolution de ce dispositif en imposant :
o Respect d’une procédure avec l’idée que les étapes de la
procédure permettent de protéger le salarié (formalisme
donc)
o Exigence d’une cause réelle et sérieuse : c’est
fondamental car désormais le juge va pouvoir examiner
cette cause. Il va donc décider ce qui justifie un licenciement

54
 et ce qui ne le justifie pas. (motif exigé et contrôlé par le
juge)
Mais cette loi fondatrice va se révéler insuffisante : très adaptée au
licenciement individuel, elle va se révéler incapable d’organiser sans
discrimination des licenciements collectifs pour motif économique.
Elle individualise la sanction, la peine. A partir du moment où le motif était
réel (difficultés économiques), la loi acceptait tout licenciement sans faire
attention aux discriminations.

- 2ème loi : 3 janvier 1975 : elle porte sur le licenciement collectif

aux motifs économiques. Elle va imposer des critères à
l’employeur et permettre un véritable encadrement du motif
économique de la rupture ; c’est une loi antidiscriminatoire qui
vise à réguler les licenciements.
Ces deux lois sont les lois fondamentales du licenciement bien qu’elles aient
été modifiées à plusieurs reprises.
- Loi du 4 aout 1982 : première loi AUROUX. L’idée est qu’il faut
renforcer la protection des personnes qui subissent un
licenciement ayant pour origine une faute du salarié. On va se
rapprocher du code pénal en accordant des droits équivalents à la
personne poursuivie.

En 1983, le droit bascule dans une logique de flexibilité où la

protection de l’emploi domine. La loi du 30 décembre 1986 va supprimer
l’autorisation administrative de licencier imposée jusqu’alors à l’employeur
en cas de licenciement économique.
- Loi du 2 août 1989 : création du plan social. Volonté de
renforcer la dimension préventive des ruptures économiques.
Lors d’un grand licenciement au motif économique, l’employeur
doit mettre en place des mesures pour faciliter le sort des salariés
licenciés et limiter le risque de rupture.
On fait apparaitre la notion de prévention dans le droit du licenciement.
Mais cette loi va se révéler trop imprécise ce qui amènera la première loi
Aubry pour la compléter.
- Loi du 27 janvier 1993 : impose des mesures qui doivent
nécessairement figurer dans les plans sociaux. Si celles-ci sont

55
 manquantes, le plan social est annulé. Les « plans sociaux » de
1989 sont rebaptisés « Plans de sauvegarde de l’emploi ».
Les lois mises en œuvre dans les années 2000 sont des lois qui dégradent
quelque peu la condition du salarié. On voit apparaitre le dogme selon
lequel si le licenciement est facile, le recrutement l’est tout autant. Dans ces
textes se renforce également l’idée de formation, avec en particulier
l’expression du sentiment qu’un salarié mieux formé réintègre plus
facilement un travail.
- La loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi permet
d’anticiper les situations économiques de rupture des contrats de travail
dans le but de réduire les charges de l’entreprise en évitant les
licenciements. Enfin, la loi El Khomri du 8 août 2016 prévoit de faciliter les
licenciements économiques en établissant des critères permettant de
sécuriser les ruptures économiques. La loi permet aux entreprises d’éviter
le risque de contentieux en mettant en avant la simple baisse des
commandes ou du chiffre d’affaires pour autoriser la rupture.

- Les ordonnances Macron du 22 sept 2017 vont sécuriser, au

profit de l’employeur, le risque de versement dommages et
intérêts (plafond et plancher prévus si licenciement dit abusif).
Dans la loi de 1973, le juge fixe librement les dommages et
intérêts.

B. La démission

Contrairement au droit du licenciement, le droit de la démission est un droit

simplifié. Si on veut encadrer le droit de licencier, à l’inverse on cherche à
faciliter le droit de démissionner. De fait, seuls trois articles du Code du
Travail traîtent de la démission :
• L 1237-1 : Il permet de définir la démission
• L 1237-2 : Il contrôle le bon exercice de la démission et donne une
qualification à ce qu’on appelle la démission abusive
• L 1237-3 : Il évoque la volonté d’un employeur de recruter
abusivement un salarié poussé à la démission. On parle ici du
débauchage.

56
1. Les conditions de la démission

a. Le contrôle du juge

Le CT précise que la démission s’analyser comme l’acte par lequel le salarié

fait connaître à l’employeur sa décision de rompre le contrat de travail. Le
juge va donc vérifier si la volonté du salarié est réelle ou non.
• Il vérifie, avant tout, si la volonté du salarié était sérieuse et sans
équivoque. Certains indices apparaissent comme insuffisants pour
permettre de caractériser cette volonté.
o L’absence prolongée d’un salarié sans justification ne constitue
pas une démission.
o La seule intention de démissionner ne suffit pas à caractériser la
démission, il faut que la décision du salarié soit clairement
exprimée.
• Le juge va aussi évaluer les pressions que l’employeur a pu exercer
sur le salarié. Une démission obtenue par le moyen du harcèlement sera
qualifiée de licenciement sans cause à la charge de l’employeur.
• Le juge n’impose aucune règle de forme à la démission mais il
valide son expression écrite qui peut traduire une véritable volonté de
démission

b. Le cas particulier de la prise d’acte de la rupture

La démission du salarié va ici être requalifiée en licenciement. Le salarié

justifiant la prise d’acte de la rupture. À l’origine, la démission du salarié est
liée à une faute avérée de l’employeur :
• Si le salarié arrive tous les matins sans aucun travail attribué par
l’employeur.
• Harcèlement qui n’a rien à voir avec le travail normal
Le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes en leur demandant de
prendre acte de la rupture au regard de l’employeur. De fait les juges vont
traiter la rupture comme si un licenciement avait eu lieu.

On accepte ici que le salarié quitte l’entreprise en retournant la faute sur

l’employeur.

57
Matériellement, la démission est alors requalifiée en licenciement abusif à la
charge de l’employeur, le salarié pourra demander des dommages et intérêts.

2. Les effets de la démission

La démission marque le point de départ du préavis. Le salarié ne quitte pas

immédiatement l’entreprise. Il doit respecter un délai de préavis. L’enjeu est
d’éviter la rupture brutale de contrat qui est problématique pour l’employeur
mais aussi pour le salarié.

La durée du préavis dépend à la fois de l’ancienneté et du statut de la

personne. Le salarié va prolonger son activité pour permettre à l’employeur de
le remplacer, ce n’est qu’à l’issue du préavis, que la rupture sera effective.

Le temps de préavis peut être négocié, l’employeur qui souhaite éviter le

préavis doit en payer le prix, le salarié qui souhaite un départ rapide assume la
non-rémunération du temps de préavis.

Le non-respect par le salarié du temps de préavis engage sa responsabilité. il

peut être condamné au versement de dommages et intérêts.
Exemple : Arrêt Christian Dior 1959 → mannequin qui refuse de monter sur
scène 5 minutes avant une représentation, dommages et intérêts versés par le
salarié considérables

3. Les conséquences de la démission sur les allocations au chômage

Pour percevoir l’assurance chômage, il faut que la rupture de contrat de travail

soit involontaire. La démission s’analyse comme une rupture volontaire : elle
n’ouvre normalement aucun droit à l’assurance chômage.
Les démissions pour motif légitime pourraient être déterminées par décrets. La
jurisprudence considère déjà ce type d’exceptions pour une série de cas
déterminés par les ASSEDIC.

Dès l’origine, les ASSEDIC ou pôle emploi ont considéré l’existence

d’exceptions :

58
 - Si le salarié mineur change de résidence en suivant ses parents
- Si le salarié déménage pour suivre son conjoint muté pour raison
professionnelle
- Si l’on démissionne d’un contrat précaire
- Si l’on démissionne car l’employeur ne paye plus
- S’il y a une plainte déposée contre l’employeur pour des actes
délictueux
- Le contrat de travail de couple/indivisible si l’un des deux est
licencié
- La clause de conscience du journaliste prévoit qu’en cas de
changement d’orientation du média pour lequel il travaillait il
peut démissionner et conserver les assurances chômage
C. La rupture acceptée de la relation de travail

Avant 2008, le CT ne prévoyait pas ce type de rupture. Les employeurs et les

salariés qui souhaitaient rompre à l’amiable le contrat de travail devaient
passer par l’application du Code Civil. L’article 2044 du Code Civil permet en
effet la rupture du contrat de travail par le moyen de la transaction. Le juge
social était donc amené à appliquer le Code Civil dans un contexte
professionnel.

Loi du 27/06/2008, dite Loi de modernisation du marché du travail : Elle met

en place un nouveau mode de rupture, qualifié de rupture conventionnelle du
contrat de travail. Cette rupture ne peut être imposée, elle est demandée par
l’un est acceptée par l’autre. Eléments caractéristiques de cette rupture :
l’employeur et le salarié doivent convenir d’un commun accord d’organiser
leur séparation. Pour garantir les droits du salarié il y aura validation par
l’inspection du travail de ce dispositif.

D. La retraite

La loi du 30/07/1987 a fait de la retraite un mode autonome de rupture du

contrat de travail. On distingue ici deux situations :
• Le choix de l’employeur est qualifié de « mise à la retraite »
• Le choix du salarié est qualifié de « départ à la retraite »

59
Pour la mise à la retraite, l’employeur doit tenir compte de deux conditions :
• La condition d’âge (62 ans en ppe)
• La condition de cotisation (42 ans pour percevoir une retraite à
taux plein)

Pour le départ à la retraite, seule une condition d’âge est imposée au salarié.
Si la cotisation est insuffisante, il en assume les conséquences.

E. Les autres cas de rupture

Le contrat de travail est un contrat comme les autres. De fait, les possibilités de
rupture d’un contrat subsistent, ces possibilités sont ouvertes :
• La résiliation conventionnelle L’ancien art. 1134 du Code Civil
(nouvel article 1103 depuis le 10/02/2016) précise que les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux que les ont faites. Elles
ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel. Le CC
permet donc la rupture du contrat de travail par consentement de
l’employeur et du salarié.
• La résolution judiciaire L’ancien aRT.1184 du CC (nouvel article
1224 cciv) autorise la résolution judiciaire d’un contrat. On se base sur
l’hypothèse dans laquelle l’un des cocontractants ne réalise pas son
obligation contractuelle. L’autre cocontractant va alors saisir le juge
pour demander la résolution du contrat de travail.
• La force majeur L’ancien art. 1148 du CC (nouvel article 1218 cciv)
prévoit que le contrat peut être rompu sans faute d’un des deux
cocontractants s’il n’a pas pu réaliser son obligation du fait d’un
événement qualifiant la force majeure. Pour le juge social, la force
majeure se définit comme un événement imprévisible, inévitable et
insurmontable rendant impossible l’exécution du contrat de travail. Le
contrat de travail peut être suspendu lorsqu’il est possible de prévoir un
rétablissement contractuel. Lorsque la reprise de l’activité est
impossible, on parle alors de rupture de plein droit de tous les
contrats de travail. L’employeur n’a pas à respecter ici la procédure de
licenciement, il n’est pas tenu de verser l’indemnité de licenciement, il
se limite à prendre acte de la situation. Le Juge social accepte de
qualifier de force majeure :
o l’incendie détruisant une entreprise
o Le décès du salarié

60
 o L’incarcération du salarié
À l’inverse la jurisprudence ne retient pas le redressement ou la
liquidation judiciaire de l’entreprise comme les difficultés économiques
liées à la situation internationale. Lorsque la force majeure est
caractérisée, l’employeur est dégagé de ses obligations contractuelles.

Section II – Les effets de la rupture

Cours 13/11/18

A- Le préavis

Article L.1231-5 du Code Civil qui participe à ce dispositif : le préavis est la

période pendant laquelle le contrat continue de produire ses effets bien que
l’une des parties ait notifié à l’autre sa décision de rompre le contrat de
travail.
Ce préavis est dû quel que soit l’auteur de la rupture (licenciement ou
démission) et les parties ne peuvent y renoncer à l’avance.
C’est une sorte de survie de contrat après que l’une des parties ait décidé de le
rompre.

Il existe des exceptions dans le Code du travail qui permettent d’écarter le

préavis (suppression) :
- Faute grave ou lourde du salarié, il est alors inconcevable de maintenir
le salarié dans l’entreprise
- Impossibilité d’effectuer le préavis (maladie de longue durée peut
entrainer le licenciement du salarié, impossibilité d’effectuer le préavis)
- Exonération légale, certains articles du code du travail vont écarter le
préavis, c’est le cas de la salariée enceinte qui décide de démissionner,
c’est le cas aussi du congé parental ou de la force majeure (entreprise
détruite par des conséquences climatiques).

1- La durée du préavis

La durée dépend de la qualification de la rupture. Le point de départ du

préavis sera la date à laquelle l’une des parties (employeurs ou salarié) notifie

61
à l’autre sa décision de considérer le contrat de travail comme rompu (date de
la lettre de démission, date de l’envoi de la lettre de licenciement).
1ère hypothèse :
Pour le licenciement la durée du préavis varie en fonction de l’ancienneté du
salarié :

Année d’ancienneté Durée du préavis

A partir de 2 ans d’ancienneté 2 mois (convention collective fixe des durée
variables)
Entre 6 mois et 2 ans 1 mois
d’ancienneté
Moins de 6 mois Préavis est fixé soit par les usages soit par les
conventions collectives applicables dans la
branche d’activité.

2ème hypothèse :
Pour une démission la loi ne fixe une durée de préavis que pour une certaine
catégorie de salariés (journaliste = 1 mois quelle que soit son ancienneté ;
assistante maternelle = préavis de 15j). Pour les autres catégories on se base
sur les usages et conventions
Elle va dépendre de la qualification de la rupture mais aussi du statut de la
personne et de l’éventualité de l’existence d’une convention collective.

Le plus souvent on tient compte du statut de la personne.

- Il peut être d’une semaine, pour les ouvriers payés à l’heure
- 1 mois, pour les employés et techniciens
- 3 mois pour les ingénieurs et les cadres

2- La situation juridique des parties au contrat

L’exécution du contrat de travail doit se poursuivre dans les mêmes conditions

qu’auparavant.
a) Le maintien du contrat de travail
L’employeur doit continuer à fournir du travail au salarié, maintenir le montant
de la rémunération, certaines modifications sont possibles mais sans

62
réductions statutaires. Ambivalence employeur salarié, le salarié doit
poursuivre normalement son activité : la mauvaise exécution du contrat de
travail constitue une faute. Et sanctionné par des dommages et intérêts.

b) Sa recherche d’emploi
Le code du travail n’organise pas de dispositif permettant au salarié de
rechercher du travail. Ces dispositifs sont largement organisés par les usages
et conventions. Le salarié bénéficie d’heures de recherche d’emploi le plus
souvent sur la base d’un quota mensuel prévu sur le temps de travail. Les
règles relatives à la recherche d’emplois doivent être appliquées à l’ensemble
des catégories de salariés.

c) La dispense de préavis
L’employeur peut décider de ne pas demander au salarié d’effectuer son
préavis et doit cependant en assurer le paiement.
Si le salarié demande de ne pas effectuer le préavis, si l’employeur accepte
alors le salarié perd sa rémunération. Dans le cas inverse l’employeur peut
décider de dispenser le salarié du préavis mais il devra payer les
rémunérations qu’aurait perçu l’employé s’il avait effectué son préavis.

L’indemnité compensatrice de préavis

Le préavis maintenant l’activité du salarié, celui-ci doit bénéficier d’une
rémunération. Ce salaire, constitue la base d’éventuelles indemnités.

Si l’employeur décide de rompre le contrat sans raison le temps du préavis, il

doit le compenser financièrement.
A l’inverse, si le salarié ne réalise pas cette obligation, il risque d’être
condamné à des dommages et intérêts évalués sur la base de la rémunération.

B- Quelles sont les obligations consécutives à la rupture du contrat de

travail

1- Le certificat de travail

63
On fait référence à l’article du code du travail L 1234-19, qui prévoit qu’à
l’expiration du contrat de travail, l’employeur doit transmettre au salarié un
certificat de travail, contenant un certain nombre de mentions impératives,
très formalisé. On distingue les mentions obligatoires des mentions
facultatives.
Mentions obligatoires :
- Date d’entrée du salarié dans l’entreprise
- Nature de l’emploi occupé (tâche confiée)
- Date de fin d’activité
- Nom et prénoms du salarié
- L’identification de l’employeur (Raison Sociale)
- Le lieu et la date de délivrance du document
Mentions facultatives : tolérées par la jurisprudence à condition qu’elles ne
soient pas discriminatoires. Volonté de ne pas nuire au salarié.
La remise du certificat doit être immédiate. Si ce n’est pas le cas le salarié
peut demander des dommages et intérêts devant le conseil des prud’hommes.

1- L’attestation pôle emploi

Est délivrée au moment de la rupture pour permettre au salarié de faire valoir
ses droits au chômage (assurance chômage). Elle fait apparaitre l’ancienneté
du salarié, et la qualification de la rupture. La non-délivrance de cette
attestation entraine le versement de dommages et intérêts.
2- Le reçu pour solde de tout compte
Il s’agit d’une attestation écrite que le salarié remet à l’employeur et qui
atteste du fait qu’il a perçu l’intégralité des sommes qui lui étaient dues. Ce
document est transmis par le salarié à l’employeur. Le salarié reconnait avoir
perçu l’intégralité des soldes qui lui été dus. Ce document est facultatif, et
traduit le plus souvent l’absence de contentieux entre l’employeur et le salarié.

3- Les autres obligations

D’autres obligations vont dépendre de la nature de la rupture de la relation de

travail, voire même de clauses insérées dans le contrat.
- En cas de transaction ou de rupture conventionnelle, l’employeur
peut être tenu de verser une indemnité convenue.

64
 - En cas de clause de non-concurrence, l’employeur est tenu de
verser une indemnité de non-concurrence
- Sauf accord possible les outils de travail sont restitués (voiture de
fonction, ordinateur).

CHAPITRE 2 : LE LICENCIEMENT

L’article L 1231-1 du code du travail reprenant l’article 1780 du code civil :

indique que le contrat de travail conclu sans détermination de durée, peut
toujours cesser à l’initiative de l’une des parties contractantes.
→ Avant 1973, la Cour de cassation applique une parfaite réciprocité des
droits (pas de protection d’un côté ou de l’autre). L’employeur était libre de
licencier et le salarié était libre de démissionner. Dans les deux cas sans aucune
justification. La Cour de cassation ne condamne à l’époque que les ruptures
abusives au nom de la théorie de l’abus de droit.
→ La loi du 13 juillet 1973, constitue le premier grand texte social sur le
licenciement. Le licenciement doit désormais être justifié par une cause réelle
et sérieuse de licenciement (motif au fond) et la loi impose une procédure.
Mais ce texte va se révéler insuffisant pour traiter les licenciements
économiques.
→ La loi du 3 janvier 1975 vient corriger les manques de la loi de 1973. Elle
permet d’encadrer le choix de l’employeur dans les personnes subissant une
rupture du contrat de travail. Celui-ci est tenu d’imposer avant de choisir les
salariés des critères rendant objective la sélection. La loi de 75 est donc une
loi anti discrimination.
→ La loi du 30 décembre 1986 vient assouplir la rupture économique en
supprimant l’obligation de saisir l’inspection du travail (ce n’est plus cas
aujourd’hui).
→ La loi du 2 aout 1989 met en place les premiers plans sociaux. Les grands
licenciements sont juridiquement encadrés pour protéger les salariés. Le
« plan social » deviendra le « Plan de sauvegarde de l’emploi » avec la loi du
18 janvier 2005.
→ Dans les années 2000 le droit du licenciement économique va être
progressivement assoupli. Les textes les plus récents renforcent
considérablement les prérogatives des employeurs. Exemples : la loi El Khomri
du 25 juillet 2016 organise de nouveaux critères inscrits dans le code du

65
travail et permettant la rupture économique du contrat de travail. Enfin les
ordonnances Macron de 2017 renforcent l’idée que la rupture facilitée d’un
contrat de travail permet de relancer l’embauche. Plafonnement le montant
des dommages et intérêts en cas de licenciement abusif. Cette disposition
vise à sécuriser budgétairement les entreprises.

SECTION I - LICENCIMENT POUR MOTIFS PERSONNELS

Loi de 1973, oblige l’employeur à afficher un motif et une procédure lors de

licenciements pour motif perso car avant cette loi il pouvait rompre le contrat
sans se justifier.

A- Le motif du licenciement

1- La légitimité du motif

Le motif devient un droit avec une cause, la jurisprudence

• Légitimité du motif c’est-à-dire réel, on doit objectiver la cause du
licenciement
(Ex : licenciement pour perte de confiance, la secrétaire qui a épousé
le concurrent, on peut la licencier) et le motif doit être sérieux.
• Le motif doit être personnel, c’est-à-dire explicitement la faute
considérée, on ne peut pas dissocier la personne du motif.

2- La notion de motif personnel

➔ Le motif personnel non fautif : entreprise va être impactée, ex : la maladie

du salarié (non professionnelle) le licenciement est possible lorsqu’elle
entraine une absence de longue durée, c’est-à-dire que l’entreprise subit une
gêne suite à cette situation d’absence donc ce n’est pas la maladie mais les
conséquences de la maladie qui ont un impact
En cas de maladie professionnelle (cad lié à l’entreprise), il n’y a pas possibilité
de licenciement.

Ex : insuffisance professionnelle : l’entreprise se modernise et passe

à l’informatique, malgré l’effort de l’employeur (formation des
salariés), l’employé ne s’adapte pas, il y a possibilité de licenciement
pour insuffisance professionnelle.il n’y a pas de faute du salarié.

66
 Ex : perte de confiance, pas forcément lié à une faute (ex : un ou une
secrétaire épouse le concurrent de son patron. En raison de cette
nouvelle situation, l’employeur peut décider de licencier le salarié
pour motif de perte de confiance. Vu que l’intéressé occupe un poste
qui lui donne accès aux dossier confidentiels).

➔ La faute du salairé

Hiérarchisation des fautes, c’est le juge par ses décisions qui va hiérarchiser
ses décisions,

4 catégories de fautes :

• Faute légère : le salarié en retard parce que son réveil n’a pas sonné,
le juge va conseiller un avertissement mais pas de rupture, (ex : aller
en retard au travail un matin) mais une accumulation peut la
permettre (aller au travail en retard tous les jours).

• Faute sérieuse : faute significative qui entraine la perte de confiance

mais qui n’a pas de conséquence lourde pour l’entreprise, je suis
ingénieur et j’oublie les mesures de sécurité mais aucun incident,
faute sérieuse quand même.

• Faute lourde et grave : conséquences importantes pour l’entreprise,

on vous licencie immédiatement.

Entre les 2 une nuance importante : intention de nuire pour la faute

lourde, ex : je suis salarié qui s’occupe d’une machine, j’ai oublié de
mettre un produit pour la faire fonctionner, ce n’est pas volontaire
donc faute grave alors que si j’ai saboté c’est la faute lourde

➔ le Licenciement abusif : les juges peuvent décider que le motif est fictif et
dans ce cas-là ils retournent la faute sur l’employeur, on organise autour de ce
licenciement de la jurisprudence, un cadre réglementaire.
Le salarié peut se retourner contre l’employeur pour demander des DI. Le but
est ici de compenser le préjudice réellement subit par le salarié.

67
On retrouve ici les conséquences de la loi de 1973 qui interdit désormais tout
licenciement sans cause.

3-La charge de la preuve

Le droit du travail considère que chaque partie doit être en situation d’établir
la preuve de ce qu’il avance.
Si la preuve de l’un et de l’autre n’apparait pas comme décisive, la
jurisprudence considère que le doute doit favoriser le salarié.
On considère que l’employeur est à l’origine de la rupture et que de fait il doit
en assumer la charge.

B- La procédure de licenciement pour motif personnel

Permet de décortiquer l’acte de licenciement, il y a plusieurs phases

1- Phase de conciliation selon la loi de 73

a. La convocation : l’employeur doit convoquer le salarié par lettre

recommandée, la convocation doit préciser l’objet sans afficher de décision
(ne pas dire j’ai décidé de vous licencier, mais seulement parler d’intention
d’ouvrir une procédure de licenciement), date, lieu et heure de l’entretien
mais également il faut que le salarié sache qu’il a le droit de se faire assister
par un représentant du personnel soit par une personne extérieure (choisi sur
une liste électorale)

L’employeur doit laisser un temps suffisant pour se préparer à l’entretien

environ 5 jours. Quand il y a faute on doit pas dépasser le délai de 2 mois pour
envoyer cette lettre.

b. L’entretien préalable, l’objet c’est d’échanger entre partenaires sociaux, la

loi de 73 n’a pas voulu que la décision soit définitive, càd que si l’employé
annonce un licenciement définitif il a perdu, l’employeur va donc présenter
ses griefs et le salarié va apporter des réponses éventuellement des
justifications, c’est dont mesurer l’enjeu de la procédure qu’il veut engager. A
ce stade on peut s’arrêter là.

2. La notification de la rupture du contrat de travail

68
La conciliation n’a donc pas abouti, càd que l’employeur va prolonger sa
décision et donc aller au bout de son processus. Le point de départ est l’envoi
d’une LR avec accusé de réception,
2 questions : à quel moment on l’envoie et son contenu, le code dit que l’envoi
se fait à partir d’un jour franc après l’entretien c’est donc Oh-24h donc si c’est
le lundi l’entretien, ce n’est que le mercredi que l’envoi peut se faire. Le
contenu est essentiel, les motifs de licenciement (ils doivent être précis).
Si le salarié conteste il doit saisir le prudhomme, les juges se basent sur la
lettre

b. Les sanctions du licenciement

Si le licenciement est qualifié d’irrégulier, càd non-respect de la forme, peut

donner lieu à dommages et intérêts, max 1 mois de salaire.
Par contre si le licenciement est abusif, càd sans motif le juge peut en
principe ordonner la réintégration du salarié dans l’entreprise mais rare il
préfère compenser par des dommages intérêts pour faciliter le bon
fonctionnement de la vie professionnelle.
Avant ordonnance MACRON D-I étaient libres, liberté totale au juge avant
2017 mais certaines entreprises ont eu des montants qui mettaient en péril le
fonctionnement des entreprises donc les ordo Macron ont plafonné les
indemnités, les conséquences c’est que l’entreprise peut budgétiser le
licenciement d’un salarié. C’est donc une perte lourde pour les employés,
c’est donc une vraie question posée aux juges mais quelques cas dans les
ordonnances comme le harcèlement permettent de déplafonner.

SECTION 2 : LES LICENCIEMENTS POUR MOTIF ECONOMIQUE

69
On parle de licenciements éco avec la loi 3 janvier 1975, c’est une loi qui
complète celle de 73 car le défaut majeur de 73 est qu’elle est efficace pour les
licenciements personnels mais non efficace lorsqu’elle touche à la suppression
d’un emploi car ce n’est pas du tout lié à la personne du salarié et donc la loi
de 75 on va contrôler le choix des personnes licenciées par l’employeur en lui
imposant l’affichage de critères objectifs permettant de contrôler la décision
prise, il y a eu depuis cette loi bcp de textes ; 75 a été fortement modifié.

Plan sauvegarde de l’emploi, en cas de grand licenciement économique

l’employeur doit établir un plan social l’obligeant à prendre toute une série de
mesures en particulier des mesures de protection des personnes licenciées.
L’enjeu est d’atténuer les licenciements éco d’où l’intérêt de cette procédure.
Quelques textes complémentaires 18 janvier 2005 loi de cohésion sociale est
un texte qui vise à anticiper les mutations économiques, cette loi oblige
certaines entreprises à participer à la relance économique du bassin d’emploi
qu’elles ont affaibli, ex : Total a dû financer le retour des entreprises sur le
secteur (AZF)
La loi du 23 mars 2006, loi sur le retour à l’emploi, elle met en place un
contrat particulier qui est un contrat de transition professionnelle, c’est un
contrat qui a pour finalité de faciliter le retour à l’emploi d’un salarié licencier
pour motif éco. On renforce ses possibilités de formations.
Loi 18 MAI 2010, l’employeur devait tenter de reclasser le salarié avant de
licencier, donc on a vu la proposition de partir en Roumanie avec le smic
Roumain de 300 euros, cette loi permet le refus légitimement de cette
proposition.
Loi El Khomri, qui renforce les motifs éco qui permettent de justifier les
ruptures du contrat de travail, il y a une très large jurisprudence.

A. Notion de motif économique : le rôle du juge va être déterminent, c’est

lui qui apprécie la réalité économique

1. Lecture classique du motif, on se base sur le code du travail, L 1233-3 du

code du travail, « constitue un licenciement pour motif éco le licenciement
effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la
personne du salarié. Celui-ci peut résulter d’une suppression ou d’une

70
transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de
travail notamment à des difficultés éco ou des mutations technologiques »

Tout ce qui touche à la personne est exclu. A l’inverse tout ce qui

touche à l’emploi lui-même sera qualifié d’économique. Les
difficultés éco sont reconnues motifs pour licenciement éco,
réorganisation de l’entreprise (fusion de deux entreprises, deux
services comptables), sauvegarde la compétitivité de l’entreprise,
c’est la reconnaissance par les juges de laisser anticiper les
entreprises les mesures.
Les conséquences sont que la suppression d’un poste de travail
couvert par 75 n’est pas forcément liée aux difficultés éco d’une
entreprise. La loi el Khomri renforce le pouvoir de l’entreprise,
permet de conforter ses choix, ex : une baisse des commandes ou
baisse de CA sont les indices d’une baisse de compétitivité de
l’entreprise.

2.Les cas particuliers :

Il y a dans le code du travail des situations particulières qui vont être

assimilées au licenciement économique. Le juge va accepter de les
intégrer comme telles :
• Le principal de ces cas particuliers est celui des licenciements pour
fin de chantier. Le code du travail admet que le cycle des fins de
chantier dans les BTP puisse être considéré comme un licenciement
habituel, sans contraindre l’employeur à rechercher une qualification
économique. La rupture du contrat de travail sera ici facilitée en
prenant pour base le cycle d’activité et les contrats de l’entreprise.

• Deuxième situation, il peut y avoir des hypothèses de coexistence de

motifs personnel et économique (ex : réorganisation de service avec
une personne en arrêt pour longue maladie), le juge doit ici
rechercher la cause première et déterminante de la rupture. Cette
évolution entraînera soit l’application de la loi de 1973 ou celle de la
loi de 1975. C’est une alternative dont il convient au juge de
prendre la mesure.

71
 • Troisième hypothèse, dans le cadre des groupes de sociétés, le motif
économique du licenciement peut être apprécié par le juge en
intégrant l’ensemble des sociétés du groupe. Le juge peut imposer
des reclassements au sein de l’ensemble des entreprises du groupe. Il
va aussi vérifier si les difficultés économiques de l’entreprise ne sont
pas liées à une stratégie du groupe (ex : le groupe a muté tous les
salariés qu’il ne voulait plus dans une même entreprise puis, plusieurs
mois après, cette entreprise ferme pour cause économique).
La loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi encadre le
pouvoir de l’employeur dans la mise en œuvre d’un plan social.
La mobilité internationale ne peut plus être imposée et les mesures
doivent permettre de concilier vie professionnelle et vie personnelle.
De ce fait, lorsque la mobilité est acceptée elle doit être
accompagnée. Les entreprises sans difficultés économiques voient ici
leur responsabilité sociale renforcée. Les représentants du personnel
doivent participer directement à la réflexion préalable précèdent la
mise en œuvre du plan.

B. Les procédures de licenciement pour motif économiques :

Le Code du travail va distinguer 4 types de procédure de licenciement pour
motif économique, inscrits dans l’article L.1233-8 du code du travail :
• Licenciement individuel pour motif économique
• Licenciement collectif de moins de 10 salarié sur une période de 30
jours
• Le licenciement d’au moins 10 salariés sur une période de 30 jours
• Le licenciement collectif lié à une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire
L’administration du travail ne contrôle plus, depuis 1986, le motif
économique du licenciement. Elle contrôle par contre les procédures de
rupture, en particulier le contenu des plans sociaux.
1. Le licenciement individuel pour motif économique :
On licencie une seule personne. Ce type de licenciement va être soumis à une
double procédure : la procédure de licenciement pour motif personnel et la
procédure de licenciement pour motif économique de moins de 10 salariés sur
30 jours.

72
La consultation du comité d’entreprise n’est pas obligatoire. La procédure va
intégrer des éléments pris dans les deux procédures de licenciement
économique :
1ère étape : L’entretien préalable est ici maintenu. Il n’y aura pas de débat sur la
présentation du motif de la rupture mais l’employeur devra annoncer le motif
économique et présenter au salarié un dispositif d’aide à la reconversion.

2ème étape : L’employeur devra notifier le licenciement avec le respect d’un

délai minimum.

3ème étape, l’employeur doit simultanément notifier le licenciement à

l’inspection du travail. (à noter : Un motif personnel n’a rien à voir avec la
conjoncture alors que licenciement économique oui donc il faut y prêter
attention).

4ème étape si l’entreprise compte au moins 50 salariés, l’employeur devra

mentionner le licenciement dans la déclaration mensuelle des mouvements de
main d’œuvre.

5ème étape : L’employeur va inscrire la suppression du poste sur le registre du

personnel de l’entreprise.
Pour un licenciement économique le salarié licencié va bénéficier d’une
priorité de réembauchage. En pratique, dans l’année qui suit la rupture, si un
poste compatible avec le profil du salarié est créé alors il devra être proposé en
priorité à ce salarié.
Si l’employeur ne respecte pas cette obligation il court le risque d’avoir à
verser des dommages et intérêts. Il faut cependant que les postes soient
similaires et l’employeur n’est tenu à aucune obligation lors de la création
d’emplois fondamentalement différents. Le salarié qui bénéficie de cette
priorité de réembauchage doit cependant signer un nouveau contrat de travail
et perd son ancienneté précédente.

2. Le licenciement collectif de moins de 10 salarié sur 30 jours :

a. La consultation des représentants du personnel.

Sous peine de sanction de délit d’entrave, l’employeur doit consulter soit les
délégués du personnel (entreprise de moins de 50 salariés), soit le comité

73
 d’entreprise. S’il n'existe pas de représentation de personnel il y aura autant
de procédure que de salariés licenciés. Procédure de 1973 et de 1975.
La consultation va porter sur tous les projets de compression d’effectif,
l’employeur étant tenu d’en détailler la formation. Les éléments imposés sont
:
• L’employeur doit d’abord présenter les raisons économiques,
financières ou techniques à l’origine du projet.
• Il doit indiquer le nombre de salariés habituellement employés.
• Il doit préciser les catégories professionnelles concernées.
• Il doit afficher les critères proposés pour l’ordre des licenciements.
• Enfin, il doit établir le calendrier prévisionnel des licenciements.

→ Effort de transparence : représentation du personnel doit être pleinement

informé du dispositif.

b. L’entretien préalable

En l’absence d’une représentation du personnel on retrouve l’importance de la

procédure de 1973. A l’inverse s’il existe une représentation du personnel alors
l’information faite aux délégués remplace l’information faite au salarié.
À charge pour la représentation du personnel d’informer les salariés impactés
par le licenciement économique. Il n’y a pas ici de plan social mais le salarié se
voit proposé une alternative au licenciement, qualifiée de convention de
reclassement et permettant désormais d’entrer dans un cycle de formation
permettant un meilleur retour à l’emploi.

c. La notification du licenciement

Les délais de notification seront plus importants que dans l’hypothèse

précédente. Les délais vont dépendre de la nature des activités de
l’entreprise. Les entreprises agricoles se voient imposer un délai de 4 jours
avant notification, tous les autres ont un délai de 7 jours avant notification.
Par rapport à la loi de 1973, seul le délai est modifié.
Le contenu de la lettre de notification est soumis aux exigences précédentes.
Il est ici essentiel que la lettre de rupture énonce clairement le motif
économique du licenciement. Le juge prud'homal peut être amené à évaluer ce

74
 motif de rupture. Il est donc essentiel qu’il puisse se baser sur l’écrit de
l’employeur (qui doit être précis et technique pour sécuriser l’employeur).

d. L’information de l’autorité administrative compétente.

Un fois le licenciement réalisé l’employeur doit fournir une information

précise à l’administration du travail, il doit indiquer ses références. Il doit
évoquer la nature de son activité et l’effectif de l’entreprise. Il doit préciser
l'identification des salariés licenciés. Il doit enfin donner la date de notification
des licenciements. Cette procédure permet aussi d’éviter que l’employeur ne
planifie dans le temps des petits licenciements pour éviter la procédure des
grands licenciements pour motif économique.

3. Les licenciements collectifs d’au moins 10 salariés sur 30 jours

a. L’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE, autrefois plans

sociaux)
Le code du travail cherche ici à inciter l’employeur à éviter voire à limiter les
licenciements. Il impose en outre des contraintes de reclassement
permettant d’accompagner le salarié vers le retour à l’emploi.
Si le grand licenciement concerne une entreprise de moins de 50 salariés, le
plan sauvegarde de l’emploi n’est pas obligatoire et peut être remplacé par
CSP (contrat sécurisation professionnelle). Par contre, les grands licenciements
collectifs dans les entreprises d’au moins 50 salariés obligent l’employeur à
établir un plan de sauvegarde de l’emploi. Le législateur va progressivement
renforcer le contenu des plans sociaux.
Le TGI (juge du collectif) se voit reconnaître la possibilité d’annuler un plan
social lorsque son contenu est insuffisant. Le plan doit comprendre :
• Des actions de formation,
• Des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail,
• Des actions de reclassement internes ou externe à l’entreprise.

Le code ajoute que pour relancer l’emploi dans des bassins économiquement
sinistrés l’entreprise peut être amenée à financer la création d’activité
nouvelle (exemple avec AZF). Le risque majeur pour l’employeur est de voir sa
procédure annulée pour plan social insuffisant. La loi du 14 juin 2013 sur la
sécurisation d’emploi confirme le rôle de l’administration du travail dans le

75
 contrôle de la procédure de la mise en place de plan social. Enfin la chambre
sociale de la cour de cassation oblige l’employeur à une obligation de
sincérité : cette obligation porte sur la réalité des difficultés économiques de
l’entreprise.
b. L’obligation de consultation des représentants du personnel.

La consultation du comité d’entreprise (CSE) est ici prioritaire. L’employeur

doit transmettre à l’inspection du travail de très nombreuses informations.
Tout cela est codifié. Il doit préciser de manière détaillée les raisons
économiques justifiant le projet de licenciement. Il doit indiquer le nombre de
licenciements envisagés. Il doit donner le calendrier prévisionnel des
licenciements. Il doit donner le contenu précis du plan de sauvegarde de
l’emploi. Il doit enfin annoncer les mesures économiques qui sont susceptibles
pour l’avenir d’améliorer la situation de l’entreprise (prévention).
L’existence dans une entreprise d’un comité d’entreprise suppose la présence
d’un expert comptable chargé d’en accompagner l’activité.

d) Les critères de licenciement peuvent être fait par anticipation.

Ces critères sont déjà en place dans la convention de l’entreprise
Soit ce n’est pas le cas et c’est l’employeur lui-même qui le rédige. (il peut être
contesté devant le juge si ils ne sont pas légal)

e) La notification des licenciements

Si on licencie entre 10 et 99 il y a 30 jours de délai
Entre 100 et moins de 200 il y a 45 jours de délai
Au moins 250 il y a 60 jours de délai
C’est pour permettre
f) Le contrôle de la procédure
La loi du 14 juin 2013 permet d’attribuer à un ordre public la responsabilité du
controle de la procédure. Une fois la procédure contrôlée,

g) La réindustrialisation des bassins d’emploi

On va obliger l’entreprise qui provoque le licenciement à , les taxer pour qu’ils
soient obliger de participer à la relance des activités du domaine qu’il ont
quittés.

76
Le redressement ou la liquidation judiciaire
La loi du xxx. On est dans une phase ou le code du travail va être mis entre
parenthèse car l’entreprise risque de disparaitre et il est plus urgent ici de
prendre des mesures pour sauver l’entreprise. L’économie va dominer le social.
L’employeur peut procéder à des licenciements sans avoir à respecter les
procédures normales.
Quand l’entreprise n’est plus « sauvable »,

D) Les sanctions

1) Le licenciement abusif
Cest lhypothese ou le juge considère que le motif economique ne tient pas la
route. Dommage et intérêt aux salariés. On tient compte de l’ancièneté des
salariés considéreés. La rupture n’est pas remise en cause mais l’indemnisation
est plus important.
2) Le licenciement régulier
Lorsque l’employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement.Indemnisé le
salarié assez faiblement (1 mois de salaire)

SECTION 3 : les indemnités de licenciement

Certaines sont prevues par la loi, d’autres par les conventions

A-
Quelque soit les conditions de licenciement le salarié a droit à une indemnité, en
tenant compte de l’ancienneté.

B) L’indemnité conventionnelle
Elle dépend de l’entreprise et du taux fixé par le code du travail.

Le salarié sort de l’entreprise et entre dans un autre régime et autre droit à une
assurance chomage afin de chercher un au autre travail dans de bonnes
conditions. Elle depend de l’ancienneté et de l’importance du revenu.

On distingue deux procédure différentes : avec et sans expert comptable

• Sans expert-comptable : il y aura deux réunions avec les délégués du
personnel espacées d’un délai qui varie selon la taille de l’entreprise.

77
 • Avec expert-comptable (donc avec CE) : il faudra officiellement acter
sa désignation dans la procédure. Le rôle de l’expert sera d’analyser
toute la dimension économique du licenciement afin d’en mesurer la
fiabilité. Ici encore les délais seront accordés en fonction de la taille
de l’entreprise qui détermine la mise en œuvre du dispositif.

Si ces contraintes juridiques ne sont pas respectées, alors la procédure de

licenciement sera annulée.

Concernant l’examen :
2 sujets théoriques au choix qui portent sur un élément du cours. Il faut
structurer les réponses. Le correcteur doit voir dans notre copie une structure
stratégique avec des titres. Ne pas hésiter à souligner, éviter les citations. Si
hésitations on peut poser des questions par e-mail. L’introduction est très
importante, c’est également un élément du cours.

Chapitre 3 : La rupture acceptée

Elle a connu des difficultés particulières. Pendant longtemps le Code du Travail
ne présentait rien concernant la rupture acceptée. Les personnes qui voulaient
se mettre d’accord pour la rupture d’un contrat utilisaient le Code Civil et plus
précisément l’article 2044 du Code Civil qui traite de la transaction (déf : règle
qui permet au co-contractant de rompre la relation contractuelle). Pendant
longtemps, c’est autour de cette relation contractuelle que la rupture acceptée
va se développer. Il a été nécessaire de faire évoluer le droit et c’est ce qui a
été fait par la loi de modernisation du marché du travail, Loi du 27 juin 2008 →
pour gérer ce type de disposition. L’intérêt de cette évolution c’est qu’on a pu
mettre des règles. La loi 27 juin 2008 a inscrit une nouvelle rupture : la rupture
conventionnelle. Pour la première fois le code du travail va intégrer cette
rupture conventionnelle. Cette dernière va être complétée par une des
ordonnances Macron du 22 sept 2017 qui va mettre en place un processus
nouveau la « rupture conventionnelle collective » avec l’idée qu’il est tout à
fait nécessaire de sortir de l’individualisme.

Section 1 : les conditions d’application de la rupture conventionnelle

78
 A) Les exigences du Code du Travail

Le Code du Travail, va imposer trois conditions pour valider cette nouvelle

rupture conventionnelle :

- La rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre

des parties (condition fondamentale).
- Le Code du Travail va imposer une convention de rupture qui permet
de vérifier si elle est valide ou non. On va parler de délai, d’assistance
des parties, des indemnité…
- La procédure qui va permettre de gérer ce dispositif qui passe par
une homologation de l’inspecteur du Travail : on va avoir un contrôle
administratif par cette homologation.
-
La jurisprudence va venir encadrer ce dispositif avec le contrôle de la
convention.

B) Le champ d’application de la rupture conventionnelle

Le point de départ se trouve dans l’article L2137-15 : tous. Les employeurs et

tous les salariés peuvent par principe utiliser ce type de procédure. On est sur
un système complètement ouvert. Il y a quand même une exclusion lorsqu’il y
a un plan de sauvegarde d’emploi : cette rupture n’est plus autorisée. En
revanche dans tous les autres cas de rupture, y compris dans le contexte d’un
congé de maternité, la rupture conventionnelle est autorisée. Il y a quand
même un cas particulier : le salarié protégé. On n’exclut pas les représentant
du personnel dans ce cas de rupture mais il y aura contrôle particulier de
l’inspection du Travail.

Section 2 : quelles sont les conditions de la mise en place de la convention ?

A) Le mode de conclusion de cette conclusion

1. L’organisation des entretiens

Les parties (employeur salarié) vont organiser la rupture au cours d’un ou

plusieurs entretiens. Ces entretiens sont assez proches de ce que l’on appelle

79
l’entretien d’un licenciement avec l’idée forte qu’il faut compenser la situation
de l’un et de l’autre. Cet équilibrage est important.

2. Les enjeux

L’employeur doit préalablement indiquer au salarié qu’il peut se faire

accompagner par une personne extérieure chargé de l’assister. L’employeur
doit informer le salarié de l’intégralité de ces droits (exemple : droit à
l’assurance chômage → il doit savoir où il en est en matière d’indemnisation)

3. Matière d’assistance

Le salarié peut choisir soit un autre salarié de l’entreprise soit un salarié

figurant sur une liste publiée par l’Inspection du travail (contrairement au
licenciement). Si le salarié décide de se faire assister il doit en informer
l’employeur. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, l’employeur peut lui aussi
se faire assister par un autre salarié. Si le salarié cependant ne veut pas se faire
assister, l’employeur ne pourra pas non plus.

B) La convention de rupture

La loi de 2008 crée un nouvel acte juridique qu’il faut analyser. Elle doit définir
les conditions de rupture en fixant notamment le montant de l’indemnité
spécifique de rupture conventionnelle. La convention doit également fixer la
date de rupture, qui doit être signée par les deux parties. L’employeur doit
remettre la convention au salarié avant de lancer la procédure
d’homologation. Chaque partie, à partir de cette date, dispose d’un délai de 15
jours pour exercer son délai de rétraction (importance de liberté de chacun
tant pour salarié qu’employeur).

C) La procédure d’homologation administrative

L’employeur ou le salarié va transmettre un exemplaire de la convention à

l’autorité administrative qui est l’inspection du Travail. L’inspecteur va disposer
d’un délai de 15 jours, à nouveau, pour valider ou refuser la convention. En cas
de silence de l’autorité, la convention est automatiquement validée.

80
L’administration peut aussi notifier un refus d’homologation, en cas de
contestation, l’employeur ou le salarié peut saisir le tribunal Administratif car
on est sur la contestation d’une décision d’un fonctionnaire (ici, c’est
l’inspecteur du travail le fonctionnaire).

Section 3 : la mise en œuvre de la Convention

Une fois homologuée, la convention est validée et peut être mise en

application. La date de la rupture dépend du contenu de la Convention. Cette
date détermine le délai de préavis et entraîne l’application de l’ensemble des
effets inscrits dans la convention. L’indemnité sera versée par l’employeur et le
salarié pourra bénéficier de l’assurance-chômage. C’est une des clés de cette
procédure car dans la démission où il n’a pas d’assurance chômage tandis que
dans la rupture conventionnelle si. L’indemnité de rupture doit être égale a
l’indemnité de licenciement. Le Conseil de Prud’hommes et désigné dans la loi
de 2008 pour l’ensemble de la rupture conventionnelle.

Section 4 : la rupture conventionnelle collective

Créée par l’ordonnance Macron du 22 septembre 2017. Elle organise la rupture

conventionnelle désormais collective. Ce mécanisme correspond au
mécanisme jurisprudentiel au plan de départ volontaire. On parle de régime
autonome de rupture du contrat de Travail. L’employeur qui souhaite alléger
sa surcharge salariale, va proposer un plan de rupture conventionnelle.

A) L’obligation d’information

L’employeur doit respecter l’obligation de transmettre de multiples

informations cela concerne, en premier lieu, l’Administration du Travail qui
doit connaître la date d’ouverture des négociations (axe d’information
externe).

81
Deuxième axe d’information mais interne : la représentation du personnel. Elle
doit être informée de l’ouverture de cette procédure pour lui permettre de
conseiller les salariés.

B) Départs volontaires

L’accord doit établir un nombre minimal de départs volontaires. L’employeur

conserve la possibilité de renoncer à toute procédure lorsque le seuil fixé n’est
pas atteint. L’accord peut cibler uniquement certaines catégories de salariés.
Le salarié doit donner un accord écrit et l’employeur peut hiérarchiser sur
critère objectif tels ou tels critères. Les indemnités de ruptures doivent au
moins être égales aux indemnités légales de licenciement.

C) La validité de l’accord

L’Administration du Travail se voit transmettre l’accord considéré. La direction.

Régionale dispose d’un délai de 15 jours pour notifier sa décision de refus ou
d’acceptation. Le comité social et économique va être associé au respect de
l’accord signé et à l’analyse des droits accordés à l’ensemble des salariés. →
Texte très récent donc il faut attendre quelques mois pour en mesurer les
conséquences.

Chapitre 4 : La retraite

Une loi dans les années 80 a simplifié la retraite. Jusqu’en 1987, c’est la
jurisprudence qui va gérer la rupture du contrat de travail. La loi du 30 juillet
1987, est venu faire de la retraite un mode autonome de rupture du contrat de
travail. Désormais, l’employeur doit respecter 2 conditions lorsqu’il décide
d’initier la rupture de la relation de travail. Le salarié de son côté, n’aura qu’à
respecter l’âge de départ à la retraite. On cherche aujourd’hui à prolonger la
durée d’activité des salariés au détriment d’un départ à la retraite anticipé. La
réforme annoncée des régimes de retraite devrait accentuer cette orientation
en pénalisant les salariés anticipant leur départ.

Section 1 : la mise à la retraite

82
Avant 1987, l’employeur avait la possibilité de fixer une date de mise à la
retraite automatique aux salariés et n’est garantissais pas aux salariés les droits
de la retraite.
La loi du 30 juillet 1987, Elle résulte d’une décision de l’employeur. Lui seul
peut utiliser cette mise à la retraite. Il doit respecter plusieurs conditions :

- Le salarié doit avoir atteint l’âge légal de départ à la retraite

(aujourd’hui 62 ans) → existe des dérogations.
- Il faut que le salarié ait suffisamment cotisé pour obtenir une retraite
à taux plein. Aujourd’hui elle correspond à 42 années de cotisations.
- Il faut respecter l’application d’éventuelles conventions collectives
organisant autrement la mise à la retraite.

Si l’ensemble de ces conditions sont réalisées, l’employeur peut procéder à la

mise à la retraite sans avoir à motiver son choix.
On retrouve ici, l’obligation de préavis et la transformation de la qualification
de la rupture en licenciement abusif lorsque l’ensemble des conditions ne sont
pas réalisées.

Section 2 : autre procédure possible : le départ à la retraite

Le salarié peut choisir de partir à la retraite lorsqu’il atteint l’âge de 62 ans en

France (Ex : Allemagne → 67). Il doit cependant en assumer les conséquences
indemnitaires de son choix. Il peut aussi continuer à cotiser jusqu’à l’âge de 70
ans sans que l’employeur puisse prononcer une rupture. Le Code du Travail
organise cependant des dérogations pour les salariés qui peuvent bénéficier de
régimes particuliers :

- Salariés handicapés
- Salariés carrières longues
- Salariés de métiers à forte pénibilité

On permet ici, à ces catégories de salariés de bénéficier une retraite à taux

plein sans avoir pourtant suffisamment cotisé.
Section 3 : les situations intermédiaires

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Jusqu’en 2005, le dispositif de pré-retraite, permettait à un salarié de partir à
la retraite avant l’âge légal tout en conservant une capacité de cotisation. Ce
dispositif a été supprimé en raison du coût qu’il représentait et de
l’affaiblissement des recettes qu’il générait.

La loi du 21 aout 2003, oriente la rupture vers une augmentation de la durée

de cotisation (l’inverse des pré-retraites). Il est aujourd’hui possible, de
cumuler des emplois et des retraites. Le salarié retraité peut suspendre sa
retraite pour assumer un contrat de travail a durée déterminée. Il va alors à
nouveau cotiser et il rebascule dans le régime de retraite à l’issu du contrat.
Tout est fait pour nous inciter à travailler davantage. Lorsque le salarié à
cotiser au moins 42 années, et qu’il poursuit son activité, alors il bénéficie d’un
bonus augmentant son droit à la retraite.

Par la voie conventionnelle, l’employeur peut mettre en place des plans

épargne retraite, permettant au salarié de cotiser et à l’entreprise de
compléter ces cotisations. Lorsqu’il prend sa retraite, le salarié bénéficie alors
d’une retraite complémentaire.

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