Droit bancaire Nour Fatih

Dissertation :

Intro :

La banque, est un acteur essentiel pour le développement de n’importes quelle pays. Il participe
dans cette optique à allouer des ressources économiques à des entreprises qui vont constituer
l'assise d'un marché en pleine croissance. Vue l'importance de ses interactions et ses opérations
économiques, il est important d'entretenir de bons rapports banque–entreprise. Un argument
avancé par la théorie bancaire qui soutien « l’intermediation nanciére », insiste sur le rôle positif
des banques, en ce qui concerne le nancement des entreprises, surtout en adoptant un système
de gouvernance orienté banque. Puisqu'il d passait celui de l’accord de cr dit ou la gestion des
d p ts à un m canisme de contr le et de gouvernement d’entreprises, qui avance que cette
relation permet en e et l’entreprise partenaire de b n cier d’une meilleure performance,
puisque gr ce un acc s plus faciliter aux informations priv es, la banque cr anci re peut
exercer un contr le plus e cace sur l’entreprise cliente en intervenant dans sa gestion, gr ce
un acc s simpli er aux informations priv es, la banque cr anci re peut exercer un contr le plus
e cace sur l’entreprise cliente en intervenant dans sa gestion. Mais, cet acc s aux informations
prives et importantes entra ne aussi l’intervention opportuniste de la banque qui pourrait nuire la
performance de l’entreprise. Selon la littérature bancaire, la banque est considéré comme « des
apporteurs en terme de ressources, béné ciant d'un avantage informationnel et disposant d'un
fort pouvoir de négociation à l'égard des entreprises ». Nombreux croient qu’on a légiférer dans
le mauvais sens etant donné que le faite de renforcer les droits de la banque permet de limiter
toute abus de la part des entreprises, néanmoins il augmente le risque d’ingérence et d’abus de la
banque elle-même. Donc pour mettre en place une legislation e case, il faudrais pretté
attention à préserver de liens étroits et favorable entre la banque et l'entreprise. Mais
comment peut-on arriver à créer une législation qui ne met ni l'une ni l'autre dans la
précarité, tout en garantissant sa pérennité ?

Je suppose que pour répondre à cette problématique, il serait plus judicieux d'aborder dans un
premier temps les di érentes formes d’abus réalisé par la banque (I), pour ensuite à l'aide d'une
étude comparative évaluer les di érences constatées (II), et en n essayer de mettre en évidence
les risques juridiques adoptant et système de gouvernance orienté banque (III).

I. Les di erents formes d’abus de la banque envers l’entreprise :

En évaluant la nature des interactions banque–entreprise, deux modes relationnels ont été
constaté, on a dans un premier temps le nancement relationnel qui se caractérise par
l'instauration d'une relation à long terme et multi-produit qui va permettre à la banque
d'accumuler des informations sur le client. D'un autre côté on a le nancement à l’acte où on est
sur une relation plus distancié et sur un échange d’information modéré entre les deux parties.
Chacun de ses systèmes a pu présenter des avantages et des inconvénients. Bien que dans un
système d'intermédiation nancière, les deux parties sont gagnantes puisque la banque tout en
consolidant ses liens avec l'entreprise, celle-ci se voit accorder un traitement avantageux, et un
accès plus facile au crédit. Mais récemment des critiques ont vu le jour qui avance que cette
relation étroite avec la banque, peuvent mener celle-ci à avoir un comportement abusif envers
l'entreprise cliente.

A/ Une banque creancière opportuniste :

La banque autent que creancière, detient sur l’entreprise certains pouvoirs, qui sont consentre
essentielement autour de l’information privé qu’elle detient sur l’entreprise et son statut prioritaire
en cas de faillite. Certains leur reproche leur incapacité à produire de l'information, d'autres
pensent que ces informations pourrait créer un comportement opportuniste de la part des
banques, c’est un débat essentielement controversé. Ses abus peuvent prendre di érentes
formes, notamment en exploitant le monopole qui est là sur l'information, Ou l'expropriation des
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partenaires commerciaux de l'entreprise pour détourner une partie de la richesse des clients, le
risque de « Holdup » est également important comment pour les paiements qui sont les plus
exposés, elles ont tendance à concentrer leurs endettement auprès des petites banques. En ce
qui concerne son statut de créanciers privilégiés, et les garantis prevus par le contrat de crédit qui
lui confère des pouvoirs de transfert de richesse, qui peut proceder a une renégociation favorable
de ses termes, des l‘appartition des premiers signes de di cultes, qui rend assez di cile de
trancher sur le sujet.

Une première approche soutien que l’orsque la banque béné cie de fortes garanties, elle limite
son pouvoir de surveillance. D'autres constate que le créancier Senior devrait le plus être incité à
exercer son pouvoir de surveillance pour accélérer le processus de liquidation, et donc minimiser
les risques de perte. Ses deux courants de pensée, se basent en vérité que sur des hypothèses
de départ qui se base sur la structure d’endettement de temps et la dépréciation de la valeur de
liquidation de l’entreprise. Quand la créance est donc risqué on remarque que la banque à intérêt
a mettre en œuvre la liquidation, dans le cas contraire elle va être victime de ce risque. À l'inverse
l’orsque la créance bancaire presente un risque faible, la banque ainsi que l'entreprise a exercé
une réévaluation de la situation de facon à éviter la liquidation, mais dans ce cas la principale
victime sont le créancier est donc l'entreprise en question. On peut conclure que la priorité de
contrôle augmente pour des emprunteurs de faible qualité et diminue pour des emprunteurs de
qualité intermédiaire., Mais ce comportement est surtout dû à la clientèle, quand on passe d'une
relation institutionnel et professionnelle entre débiteur et créanciers à une relation personnelle
entre les deux parties, car tout simplement la banque va relâcher sa vigilance et préfère adopter
un comportement passif dans l’espoir de remettre l'entreprise dans une bonne santé nancière.
Ce qui nous permet de retenir que les comportements opportunistes d'une partie ou de l'autre
peuvent surgir selon la qualité et la nature de la relation entre la banque et l'entreprise, en prenant
en compte évidemment des facteurs extérieurs qui se joue sur le risque de la dette
essentielement.

B/ Con its d’interet :

Le modèle de banque ou la relation de crédit est renforcée par des relations en capital entre la
banque et l'entreprise, et vivement contesté aujourd’hui. Cependant, le double r le jou par les
banques comme actionnaires et cr anci res présenter plusieurs avantages, puisqu'il permet de
réduire l’asymétrie d'information entre les deux parties, comme est le cas pour les banques
japonaises qui adoptent ce système, puisque celle-ci soutient les entreprises en di culté ou la
banque est impliqué dans son capital, puisqu'il permet aussi de limiter les con its des agences et
renforce la crédibilité et réputation de la banque, quand celles-ci soutient ses entreprises en
di culté nancière. Cependant ça peut accro tre les con its d’int r ts ce qui peut a aiblir
l'e cacit des banques comme moniteurs et entra ner la destruction de la valeur des entreprises
partenaires, ce qui peut être démontré toujours par le modèle Japonnais, ou on peut constater un
laxisme des banques en persistant à nancer ses entreprises en plein déclin et donc on se
retrouve dans une situation de sur-investissement. Ses relations étroites entraine dans certains
cas le renouvellement des dirigeants, et à l'application de taux d'intérêt non concurrentiel, ou
même selon des études mentionné par l'auteur, ou il y a carrément la nomination d'administrateur
bancaire qui vont défendre l'intérêt des créanciers.

Et concernant le modèle américain une autre nature lie la banque avec son entreprise en
l'occurrence la présence d'un banquier au sein du conseil d'administration, ce qui peut présenter
plusieurs avantages évidemment, mais la réelle question posée et doit-il agir dans l'intérêt des
actionnaires de l'entreprise ou celle de son employeur qui est la banque ?

D'après ce qui a été constaté selon des études menées, on peut remarquer un alignement des
banques actionnaires avec les propositions du management qu'il privilégie au détriment des
actionnaires, qui évidemment dans ces situations de con it d'intérêt dans lequel se trouve un
administrateur bancaire surtout quand l'entreprise, vit des moments di ciles. Ce qui nous
démontre un changement dans la littérature bancaire qui veiller à limiter toute tentative
d'opportunisme de la part du débiteur sans pour autant se prévaloir de celle de la banque
créancières.

C/ Le risuque juridique supporté par les banques :

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Selon le système législatif adoptée, la responsabilité juridique de la banque di ère. En ce qui
concerne les législations pro-débiteurs et leur fait prendre un risque considérable est donc en
cours des sanctions judiciaires, alors que pour les pays qui a adopté des legilsations pro-
créanciers de telle sanctions n'existe pas.

Pour le modele americain (pro-debiteurs), c’est répréhensible le comportement d'une banque qui
pro te de sa position stratégique pour obtenir des avantages au détriment de l'emprunteur.
Puisqu'elle se verra sanctionné de deux manières. Lorsque l'action est engagée par le débiteur, la
banque devra verser des dommages et intérêts représentant le pro t perdu du à la liquidation
provoquée par la banque. D'un autre côté si l'action est engagée par les autres créanciers, la
banque risque de voir sa créance rétrogradé au dernier rang, selon l’arret Pepper v. Litton.
Éventuelle condamnation, l'in uence exercée par la banque sur l'emprunteur doit être prouvé. On
peut avoir recours à plusieurs moyens, comme le faite d'un octroi de crédits alors que
l'emprunteur n'est pas solvable, ou bien tout simplement le terme du contrat ne correspondent
pas aux pratiques bon cœur usuelles. Ou dans le cas où l'exercice de fonctions d'administrateur
directeur de l'entreprise est e ectué par des employés de la banque, ce qui est lasse importunités
emprunteur et aux créanciers dans mon cœur le faite que du fait de sa fonction d'administrateur,
la banque contrôle des décisions et exerce une gestion de fait. Également ils peuvent invoquer
l'avantage informationnel de la banque sur les autres créanciers, et donc bon pro te.

En ce qui conserne le modele francais (pro-creanciers), la législation française s’avére plus détaillé
puisqu'il n'est pas sanctionné seulement le fait pour une banque utiliser son in uence sur
l'entreprise, pour ses propres intérêts. Mais aussi lorsqu'elle fait preuve de négligence, dans ce
cas on remarque qu'il est impossible d'invoquer la méconnaissance de la situation réelle de
l'entreprise puisque cette responsabilité n'est pas basé seulement sur ce que la banque avait
comme information, mais plutôt en fonction de ce qu'elle aurait du savoir. Ce pouvoir
d'information est limité par le devoir de non-ingérence, puisqu'il est considéré comme une
obligation de moyens. Il faut que la banque est assez d’informations , pour prendre des décisions
fondées mais pas trop pour ne pas être accusé de dirigeant de fait, et de nir par être accusé de
rupture fautive au soutien abusif.

Comparatif : pour résumer, d'après cette étude comparative on peut clairement remarquer que le
risque est la responsabilité juridique de la banque est toujours présent quelque soit la législation
adoptée par le pays, il su t donc pour le modele francas de préserver un équilibre entre la
nécessité de s’informer sans pour autant les exploiter pour leurs propres béné ces, et selon le
model amercain, d’éviter toute ingérence dans les a aires de l'entreprise.

II/ Explication de la divesrite des legislations :

Plusieurs hypothèses émises dans ce sens, certains avance celle du développement des marchés
nanciers bon des pays où toute législation cherchant à discipliner les les banquiers est absente,
mais ce qui a été rejeté car juger irréaliste selon des études empiriques. Une autre hypothèse
avance que c'est plutôt du importance accordée par les banques alors réputation, mais ce qui est
insu sant car, cette variable n'a pas un fort impact sur la population de PME. Toi l'explication la
plus prometteuse semble être tenu par un nouveau courant; « Nouvelle économie politique », qui
consiste à expliquer cette divergence des législation en la relisant directement au faite que le
risque de crédit et la faillite relis plusieurs acteurs économiques aux intérêts divergents, qui vont à
leur tour in uencer selon leurs orientations politiques sur les choix des législation, ce qui explique
les di érentes orientations pro débiteur et pro créance des lois en vigeur.

Plusieurs explications ont été donnés pour saisir pourquoi des pays aux traditions législatif
similaires ont des lois très di érente, on peut expliquer ça par le faite que la législation américaine
se caractérise par un objectif de sauvetage de l’entreprise, éprouve sentiment d'hostilité envers
les banques, puisque les classes défavorisées sont plus représentés dans les instances
législatives en comparaison avec l’Angleterre, et à évoluer sous l'in uence des politiciens des
avocats et des juges. Alors que législation anglaise défend les intérêts du créancier en lui
assurant des garanties, qui était produit essentiellement par des emprunteurs et des prêteurs.

Mais c'est pas vrai que c'est peut-être aussi du des immenses mental et social des banquiers
sont les pays où ils sont représentés négativement.

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A/ la responsabilité du banquier :

Face a l'impact du risque juridique sur les banques, leurs comportement se voit changer face à
une entreprise en di culté selon la législation mise en place. On peut aborder le sujet on
s'intéressant à l'implication des banques dans le conseil d’administration dans leurs clients. Cette
manœuvre peut présenter des avantages qui lui permet de prendre des décisions plus stratégique
et donc protéger les intérêts du créancier, mais elle présente aussi des inconvénients puisque le
banquier administrateur est confronté à un double risque en cas de faillite de l'entreprise en
question, et donc d'accroître sa responsabilité juridique. Les banquiers créanciers se trouvent
donc inciter à demander un poste d'administrateur lorsque l'entreprise est en di culté, alors que
quand l'entreprise est en bonne santé nancière, ils sont peu inciter à le faire. Ce qu'il faut
expliquer dans ce cas c'est la raison pour laquelle les banques se mettent dans cette position où
le risque juridique est à son paroxysme. Cependant cette théorie présente un problème logique
puisque les banques créancières seront présentes dans le conseil d'administration d'entreprise à
haut risque, et a l’inverse fortement impliqué dans le conseil d'entreprise à risque faible, pour
éviter toute approfondissement du lien entre l'entreprise et la banque créancières, sous peine de
sanctions judiciaires. D'après des études empiriques réaliser le risque juridique associé à la
doctrine américaine de l'équitable subordination constitue un véritable frein à d’avantage
d'implication des banques dans le capital de l’entreprise débiteurs. On a pu remarque par la suite
qu'une faible protection des créanciers réduit la crédibilité des menaces de liquidation qui leur
sont adressés par les banques, comme en France ou les banques préfère ne pas être le seul
créancièrs, pour pouvoir être tous tenues solidairement devant le risque de sanction judiciaire. Un
dernier facteurs entre cependant en jeu, qui est en l'occurrence l'impact du risque juridique sur la
structure organisationnelle des banques, à cet e et les banques françaises et américaines ont
commencé à limiter l'autonomie des chargés de clientèle et à favoriser l'adoption de techniques
d'évaluation plus objectif, en vue de limiter ses risques. On peut donc remarqué un modèle qui
est passé d'une banque orienté vers l'engagement à celui de l’acte.

B/ L’e cacité des sanctions :

Pour apprécier l’impact et l’e casité de la jurisprudence sur les relations banque-entreprise, il
faut tenir compte de plusieurs facteurs, notamment le comportement des banques, des
emprunteurs et des autres partenaires de l'entreprise, et la qualité de son application par les
tribunaux.

En ce qui concerne l'équitable subordination elle présente plusieurs avantages dans celui d'inciter
les banques à exercer une surveillance en amont de l’emprunteur, ce qui permettra de prendre
des décisions e caces en ce qui concerne le recours à la liquidation ou pas, cependant il faut
prendre en compte aussi les coûts d'investigation encourus par les tribunaux pour déterminer la
responsabilité de la banque, d'autant plus qu'il est di cile de prédire son e cacité sur le terrain.
Ce qui rend di cile de trancher sur ce point.

Dans le but de limiter le risque juridique, les banques vont essayer de réduire leurs interactions
avec des entreprises en di culté, ce qui est la plupart du temps répondu dans une relation pro-
débiteurs, ce s’avère etre convenions de cette jurisprudence coercitive, puisque l'instauration de
loi défavorable au créancier peut s'avérer être béné que sur le plan social mais un des e ets
néfastes en terme d'accès au crédit, dans le sens où la banque va être incité à retirer sans soutien
au débiteur en vue de limiter le risque juridique encourus. Sans oublier la marche de manœuvre
assez étendue de l'appréciation de la viabilité de l'entreprise de la part du juge, pour pouvoir
apprécier la responsabilité de la banque. Concernant la di culté de la mise en œuvre de cette
législation ainsi que son e cacité en vue d'un éventuel recours aux tribunaux, les banques
présente un avantage signi catif sur ses autres créanciers devant le juge aux vue de leur équipe
de juriste et de avocat spécialisé en genre de contentieux, ainsi que leur capacité nancière à
supporter ce genre de procès long et coûteux.

Ce qui nous laisse conclure que c'est une législation plus coercitif envers les banques nous
permet une plus grande e cacité en terme de décision de liquidation, Elle présente aussi des
inconvénients dans le sens ou les banques dans un souci de protection vont tout simplement
rejeté les demandes de nancement, même si l'emprunteur est prêt à payer de ton intérêt élevés
et fournir des garanties importantes.

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Conclusion :

D'après cet article, on a pu mettre en évidence di érents modèles de législation réglementant les
rapports banque entreprise, on a eu un premier modèle franco américain qui limite les pouvoirs
dans la banque vis-à-vis de l'entreprise et de ses autres partenaires, et un autre modèle Anglo-
Germno-nippon ou la législation, n’encadre pas l’action des banques. Cette di érence au niveau
international ne peuvent s'expliquer que par des facteurs économiques seulement, puisque on a
pu remarquer l'interférence de plusieurs éléments de di érentes natures qui caractérise chaque
environnement. Selon la conjoncture où elle se présente ses modèles législatifs peuvent varier
d'e cacité. Les propositions de uni cation des règles juridiques concernant la responsabilité des
banques, commence à être plus sérieusement envisager. Dans ce cas là il faut d'abord procéder à
une étude empirique de chaque environnement bancaire de chaque pays, pour en dé nir les
facteurs essentiels, et donc pouvoir mettre en place un système sur mesure est plus adapté, qui
sera aussi e cace lors des circonstances exogène, et ne constitue aura pas un obstacle au
développement économique du pays.

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