Droit Du Patrimoine de L'Entreprise: Juliette Soetaert Master 2 - Droit Quadrimestre 1

DROIT DU PATRIMOINE DE
L’ENTREPRISE
Juliette Soetaert
MASTER 2 – DROIT
Quadrimestre 1
Juliette Soetaert MASTER 2 - DROIT
Introduction du cours
Trois grandes parties :
√ Propriétés intellectuelles et numériques

√ Fiscalités des entreprises
√ La faillite
Il y a trois grands acquis d’apprentissage qui sont attendus :
• Connaitre et maitriser la technique juridique

• Faire un usage stratégique : assimiler, reproduire, créer
• Critiquer et réfléchir à des questions de fond. Il y aura des questions juridiques et
métajuridiques.
Il y aura des travaux pendant le quadrimestre et on devra avoir une position à la fin du travail.
Ils seront à remettre sur Moodle.
CONTENU : thèmes variés (voir slide)
Il y aura des lectures à faire avant certains cours. Il y aura notamment des séances d’auto-
apprentissage et ce sera de la matière considérée comme vue. Il y aura ensuite une évaluation
continue sur ces lectures (30% de la note finale). Il y aura 8 dates d’évaluation continue sur le
quadrimestre : les 6 meilleures seront retenues. Toute la matière de l’évaluation continue sera
aussi partie de l’examen oral. On devra écrire des papiers individuellement de 1000 à 1500
mots qu’il faudra remettre sur Moodle. Il y aura parfois des évaluations continues plus courtes
mais qui demanderont plus de réflexion. N’oublions pas qu’il faut prendre position dans les
conclusions de c’est travaux (il faudrait faire ceci ou il faudrait faire cela). Il faudra bien
évidemment faire preuve d’originalité.
Il y aura des séances techniques et d’autres plus stratégiques.
Il y aura des invités dans le cadre de ce cours.
Il y aura des questions réflexives pour faire suite à un cours.
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PARTIE 1 - Comptabilité et états financiers

On va faire des rappels sur les principes de comptabilité. C’est une partie un peu pénible. Nous
allons revenir sur les principes comptables et en expliquer certains qui n’en n’auraient pas
este vu. On va voir ensuite la composition du patrimoine et puis les états financiers de
l’entreprise.
SECTON 1. RAPPELS DES PRINCIPES COMPTABLES
Lorsqu’on regarde la comptabilité, jusque 1975 il y avait peu de principe en Belgique.
Aujourd’hui, on se retrouve avec une série d’instruments :
√ Dans l’AR d’exécution du CSA et l’AR d’exécution du Code des sociétés.

√ On a également le CDE (III.82 et suivants)
√ Et on a une série de standards internationaux : ce sont les standards internationaux de
reporting financier (IAS/IFRS).
Le CDE organe la base des principes comptable en collaboration avec le CS et le CSA. L’article
III.83 du CDE définit ce qu’est la comptabilité et ce qu’il faut faire comme exercice comptable
: « ensemble des opérations, des avoirs et droits de toute nature, des créances, des dettes,
des obligations et des engagements de toute nature » (alinéa 1). C’est donc tout ce qu’on aura
trouvé dans l’ensemble de l’entreprise si cela a une valeur : avoirs, droits, créances, dettes.
La comptabilité doit en principe être tenue en partie double selon l’article III.84 du CDE.
Qu’est-ce que cela veut dire ? La comptabilité en partie doute signifie que lorsqu’on fait une
opération dans notre comptabilité, on doit l’inscrire à deux endroits : lorsqu’on a un compte
d’actif qui augmente, on doit croitre un compte de passif. La comptabilité au sein d’une
entreprise est des milliers de comptes qui sont ensuite mis sous des codes communs et c’est
la somme de ces sous-comptes qui va être faite dans le cadre du bilan. On a donc des comptes
fournisseurs A, B, C, … si l’actif monte dans un compte fournisseur client, on a une
augmentation dans un compte passif et vice versa si l’actif diminue. Par contre, si un actif
augmente, on peut avoir aussi une réduction d’un autre actif. Inversement si on a une dette
qui est due, on peut la placer dans un autre compte dette. Cette technique d’avoir toujours
quelque chose est une technique développée en comptabilité qui permet de s’assurer qu’il
n’y ait pas d’erreur car on va avoir un actif et un passif qui seront toujours de même valeur.
Il y a quelques exceptions à cette comptabilité double pour les petites entreprises mais on ne
reviendra pas dessus (III.85).
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L’objectif de la comptabilité est de permettre non seulement de savoir ce qu’il y a au sein de

la société mais également d’analyser la santé financière de l’entreprise. On veut donc savoir
combien de produits on devra produire dans les années à venir. Avec un bilan ou les comptes
on va pouvoir créer des états financiers qui sont considérés comme des méthodes qui
permettent d’évaluer de façon stratégique la position financière, les risques de l’entreprise.
Elie Cohen définit l’AEF comme « un ensemble de concepts, de méthodes et d’instruments qui
permettent de formuler une appréciation relative à la situation financière d’une entreprise,
aux risques qui l’affectent, au niveau et à la qualité de ses performances ».
La santé financière est très importante non seulement pour les gérants mais également pour
les personnes externes :
- Etablir si on accorde un prêt ou un délai de paiement

- Décider si on vend ou on achète une action
- Cela permet aussi de suivre des contrats en cours ou accords (clauses limitant la
distribution des dividendes)
- Cela permet également de voir où en est la production lorsqu’on a une production.
- Faciliter le contrôle du management
Cela permet donc de suivre ce qui se passe au sein de la société.
Tous les comptes qu’on va avoir (pleins de petits comptes : clients, fournisseurs, stocks,
immobilisations, …) vont être structurés : cette structure est imposée par le CDE et l’AR
d’exécution du CSA. C’est le plan comptable minimum normalisé (PCMN - III.84).
L’ensemble de la comptabilité repose sur des pièces justificative (III.86). A chaque opération,
on doit indiquer le compte débité, le compte crédité et puis une troisième ligne avec la pièce
justificative et cette pièce sera numérotée et mise à part pour être à disposition en cas de
contrôle de la compatibilité.
Il faut un livre journal papier ou informatique selon III.87 et III.88. Pourquoi ? Pour s’assurer
qu’on ne puisse pas effacer une opération avec la déclaration fiscale. Si on a fait une erreur
l’erreur doit être notée comme erreur et puis corrigée par une nouvelle inscription. Cela
permet d’inscrire tout ce qui se passe au fur et à mesure. Il y a donc une irréversibilité avec
cette cotation des journaux et livres de manière continue.
Il est fréquent que les magasins ferment le 1er janvier pour

cause d’inventaire ? Pourquoi le fait-on là et pourquoi fait-on
les soldes au 2 janvier ? Le 1er janvier correspond à la fin de
l’année comptable et pourquoi fait-t-on un inventaire ? On
regarde les stocks et on clôture les comptes. En réalité, à la
fin de l’année comptable, on doit faire un inventaire (plus exactement à une date choisie
librement de l’année comptable). Il est plus aisé de faire cet exercice lorsque l’exercice
comptable est fini et c’est sur base de cet exercice qu’on va pouvoir décider à combien de
% on va pouvoir solder les marchandises qui restent. On va savoir exactement ce qui a été
vendu, quel est le bénéfice retirer et quelle est la marge qu’il reste sur l’inventaire.
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SECTION 2. COMPOSITION DU PATRIMOINE
Le patrimoine est composé de :
☞ Inventaire, bilan et résultats

☞ Biens intangibles
☞ Goodwill
Le patrimoine va être reflété par différents instruments dont l’inventaire qui est le plus
important en ce sens qu’il est le premier à intervenir avant une série d’autres instrument
(III.89).
- Le CDE dit qu’il faut le faire une fois par an à une date choisie.
- C’est une opération de relevé, de rectification, d’examens et d’évaluations
nécessaires.
- On va réaliser un inventaire complet de ses avoirs et droits de toute nature, de ses
dettes, obligations et engagements de toute nature relatifs à son activité et des
moyens propres qui y sont affectés. Cela signifie que si on a plusieurs activités (activité
de brasserie et de friperie), il faudra des comptabilités séparées qui seront réunies en
une seule mais cet exercice d’inventaire se fait par champ d’activité.
- L’évaluation d’inventaire se fait selon le principe de bonne foi et prudence : on ne peut
pas récupérer les invendus pour une marge non déclarés, on ne peut pas déclarer un
vol qui n’a pas eu lieu, … il ne faut pas réduire la comptabilité ou la surévalué pour
séduire des créanciers.
- Il faut bien évidemment faire l’inventaire selon le PCMN.
Exemple de Cellule Sush : On peut voir les comptes annuels sur le site de la banque nationale.
On peut les télécharger et alors on arrive sur les comptes composés de différents instruments
: le bilan, compte de résultat, le rapport de gestion - si la société doit le publier (grosse société)
-, le rapport du réviseur d’entreprise ou commissaire d’entreprise si la société doit y faire
appel (notion de taille d’entreprise), les annexes, le bilan social (on va voir ace que c’est), … il
y a encore d’autres instruments qui doivent parfois être publiés.
o Le bilan a lieu après répartition, c’est-à-dire que le bénéfice a été alloué, qu’on l’a soit
attribué aux actionnaires soit qu’on a gardé le bénéfice au sein de l’entreprise soit que le
bilan prend déjà en compte les pertes indiquées. On y retrouve l’actif et le passif. L’actif
comprend tous les avoirs, les possessions - les utilisations des avoirs en somme - tandis
que le passif comprend les engagements. Notons que pour le moment on a une catégorie
qui s’appelle « capital » avec la possibilité à partir de maintenant de ne plus avoir de capital
et cette catégorie va être modifié par la notion « patrimoine » ce qui est mal choisi puisque
le patrimoine comprend l’ensemble. Il y a eu une modification de cette notion de
« patrimoine » dans les AR. Maintenant, on parle de fonds propres plutôt que de
patrimoine.
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o On a ensuite le compte de résultat mais qu’est-ce que le compte de résultats ? Tandis que
le bilan représente l’état de la société telle qu’elle est aujourd’hui, le compte de résultat
montre l’état de la société telle qu’elle était cette année. C’est donc l’ensemble des
entrées et des sorties de l’année intégré dans le bilan de l’année précédente.
o Dans le bilan, on a ensuite les affectations et prélèvements : c’est ce que l’on va faire du
bénéfice ou de la perte qui a été enregistrée pendant l’année et qu’on va ensuite
incorporer dans le bilan non corrigé avant le bilan après répartition.
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Voyons maintenant quelques questions particulières :
Classement de ces informations ? Lorsqu’on a les différents comptes des actifs et passifs,
comment sont-ils classés ? Au niveau de l’actif c’est par liquidité (ce qu’on peut réaliser
directement en argent. Ce qu’on peut vendre le moins facilement sont les immobilisations
indisponibles) et au niveau du passif c’est par exigibilité (date de l’échéance à laquelle
l’entreprise va devoir payer).
Intérêt de ces sous-divisions ? Quand on regarde les comptes de Cellule Sush, on voit qu’il y
a toutes des sections qui n’ont pas été remplies comme notamment le fait que dans la liste
des immobilisations et des créances on ne voit pas toutes les créances qui existent. Il y a une
simplification qui est fondamentale car sinon on aura beaucoup trop de pages. Déjà, le CPMN
fait 14 pages. Il n’y a donc pas des sous-catégories de stocks. Lorsqu’on prend la catégorie des
immobilisations incorporelles, on n’a pas un détail des licences ou brevets parce que la société
n’en n’a pas.
Comptes de régularisation ? On a également les comptes de régularisation dans les différents

types de catégories. Les comptes de régularisation sont des produits à recevoir ou des charges
à payer mais qui ont été payé anticipativement. Donc, si on a une facture d’électricité
anticipative qu’on doit payer le 21 décembre mais que cela vaut pour un mois, il va y avoir 2/3
de la facture qui seront payés en 2020 mais qui porteront sur des charges de 2021. Dès lors,
les comptes de régularisation donc comprennent ce type d’agencement. Inversement, si on a
émis une facture le 15 décembre et que la facture a été payée le 15 janvier, l’argent va être
considéré à l’année X+1 alors que la créance devait rentrer durant l’année X. Ce type de
créance est réglé par le compte de régularisation.
Créances douteuses ? On a également les créances douteuses dans les sous-catégories de

créances. C’est l’ensemble des créances qu’on n’est pas sûr de voir payer, dont on n’est pas
sûr que le créancier va payer ses dettes. Cela permet d’anticiper la valeur de la créance pour
refléter l’argent qu’on va effectivement recevoir de la part du créancier.
Biens intangibles ? Il y a également des règles sur la comptabilisation des biens intangibles
(IAS 38)
Dans le cadre des différents types d’actifs de l’entreprise, on retrouve notamment les
immobilisations incorporelles parmi lesquelles on les concessions, brevets, licence, savoir-
faire, marques et autres droits similaires. Qu’est-ce qu’on entend par autres droits similaires ?
On vise ici essentiellement des droits de propriété intellectuelle mais quels sont les autres
droits ? Ce qu’on vise sont tous les droits exclusifs sur les propriétés immatérielles : base de
données, dessins et modèles, droits d’auteur, … On a également dans les immobilisations
incorporelles le goodwill. Qu’est-ce qu’on va retrouver dans le goodwill ? C’est la différence
entre le prix d’achat de l’entreprise et sa valeur comptable. Est-ce qu’il y a d’autres choses
telles qu’une clientèle ? Cela dépend des normes comptables mais normalement non : il ne
représente normalement que les acquisitions externes. On ne trouvera la clientèle que si on
a fait un investissement pour acquérir une clientèle (par exemple payer un influencer). Il y a
ensuite la liste de toutes les immobilisations corporelles et il y a également des
immobilisations financières.
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AR CSA (2019) - Art 3:82 : “Sont portés sous la rubrique des immobilisations incorporelles
- les frais de développement

- les concessions, brevets, licences, savoir-faire, marques et autres droits similaires
- le goodwill
- les acomptes versés sur immobilisations incorporelles.
Immobilisations corporelles :
- Terrains et constructions;
- Installations, machines et outillage
- Mobilier et matériel roulant
- Location-financement et droits similaires
- Autres immobilisations corporelles
- Immobilisations en cours et acomptes verses
Immobilisations financières :
- Participations entre entreprises liées

- Créances entre entreprises liées , en ce compris des titres (obligations) à taux d’intérêt fixe
- Si pas entreprises liées : investissement en espèce
Rappelons le rôle du bilan : le bilan commercial sert de fondement à la déclaration selon un

arrêt de la Cour de cassation du 3 décembre 1963. Lorsqu’on fait une déclaration fiscale, il
faut suivre les principes faits dans le cadre de la comptabilité.
Art 2, §1, 9°CIR : “Immobilisations incorporelles, corporelles ou financières”(etc) “ont la

signification qui leur est attribuée par la législation relative à la comptabilité et aux comptes
annuels”
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SECTION 3. ANALYSE DES ÉTATS FINANCIERS
Passons à l’analyse des états financiers. Qu’est-ce que c’est ? C’est une analyse financière des
instruments qu’on a cité tout à l’heure, des états financiers publiés par l’entité : comptes de
bilan, compte de résultat, annexes, bilan social, …
Lorsqu’on fait une analyse, on regarde ce qu’on a fait dans le passé pour savoir ce qu’on va
faire dans le futur (déduire une évolution future). Néanmoins, il n’y a aucune certitude.
Pour qui est l’information financière ?
☞ Les actionnaires actuels et futurs. On va regarder la rentabilité de la société.

☞ Les autres parties prenantes dont notamment les créanciers de la société telles que les
banques, la banque nationale
☞ Les travailleurs : entreprise viable pour garder leur travail ?
☞ Les autorités de contrôle
☞ Les sociétés concurrentes (stratégies mises en place dans la société)
☞ Les fournisseurs
☞ Les clients
☞ L’état au sens large (fisc, ONSS).
☞ Il y a aussi la pression des entreprises liées.
Dès lors, c’est pour presque tout le monde que ces informations financières sont établies en
ce que chacun peut y trouver des informations dans un objectif différent. Cette information
financière est pour tous les stakeholders.
Quelle documentation consulter ?
• Les états financiers au sens strict :
√ Bilan, résultat (CSA, art. 3 :1)

√ Annexe : il y a toute une série d’informations complémentaires qui permettent
l’interprétation du bilan, qui permettent de comprendre les techniques
d’amortissement, de savoir s’il y a des droits et engagements qui n’apparaitraient pas
dans le bilan mais utiles de connaitre et également qui permettent de savoir s’il y a des
questions sur des règles d’évaluation.
√ Le bilan social : cela reprend l’effectif de l’entreprises, les travailleurs de l’entreprise
lorsqu’il y a plus de 20 travailleurs. Cela permet pour la concurrence de connaitre la
valeur ajoutée du personnel.
• Les comptes consolidés : il s’agit de l’ensemble des comptes qu’une société mère va faire
en regroupant l’ensemble de ses comptes et des comptes de toutes ses filiales.
• Le rapport de gestion qui est un instrument très important. Que retrouve-t-on dedans ?
Le rapport de gestion ne doit pas toujours être publié mais il doit être rédigé à l’attention
des actionnaires dans le cadre de l’AGO de la société. On va y trouver une série de
commentaires sur les comptes annuels, notamment sur l’évolution de la société. On va
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également avoir une actualisation des informations depuis la clôture des comptes. S’il y a
des grands changements qui se passent entre la fermeture des comptes annuels et l’AGO,
c’est ce genre de chose qui seront mentionnés dans le rapport de gestion. On va
notamment indiquer toutes les circonstances qui peuvent affecter le développement de
l’entreprise. On y retrouve également des opérations concernant le capital et on va
également préciser l’objectif ou la perspective des outils ou instruments financiers qui
pourraient être utilisés par la société à article 3:5 et 3:6 CSA.
• Le rapport du commissaire : Si l’état du patrimoine tel qu’il se trouve dans les comptes
reflète fidèlement l’activité de l’entreprise, si le rapport fait par la société est lui-même
conforme à l’état réel des comptes et si le rapport de gestion est conforme, le commissaire
établira un rapport en établissant de la conformité. En effet, le commissaire rédige un
rapport établissant la conformité ou de la non-conformité de ces comptes s’il dispose ou
non des informations relatives à l’état de l’entreprise.
• Plaquette du rapport annuel : Elle peut être annexée au rapport de gestion et permet
l’interprétation des données financières et est généralement donnée à des investisseurs
externes et ce, notamment en cas de recherche d’investissement.
• Communication financière : L’entreprise peut en dévoiler certaines dans le cadre d’une

newsletter.
On va essayer de regarder quels sont les grands enjeux de l’analyse des états financiers.
1° Équilibre financier Il y a différents types d’équilibres nécessaires :
Temporel au niveau des ressources et de leur emploi : il ne faut pas trop de dettes à court
termes et il ne faut pas que ces dettes renvoient à des immobilisations de l’entreprise mais il
faut qu’elles renvoient vers les créances à court terme car sinon, à un moment donné,
l’entreprise ne sera pas en capacité d’honorer ses dettes.
Les passifs à court terme doivent se réaliser après les actifs à court terme. Si ce n’est pas le
cas, il faut pouvoir calculer que l’entreprise a suffisamment d’argent qui va permettre à
l’entreprise d’assurer le paiement des dettes qui viendraient à échéance avant les créances.
En effet, les actifs de courte durée doivent se réaliser avant les passifs de courte durée ou bien
le long terme risque de payer pour la différence temporelle : le fonds de roulement. On peut
faire cela en visant les capitaux permanents de l’entreprise : on peut dire qu’une partie va être
affectée au remboursement des dettes à court terme mais cela doit se faire dans les rubriques
des actifs fixes (immobilisation ou créances à plus d’un an). Il y a donc un montant qui doit
être positif et s’il est négatif, la société ne saura pas assurer le remboursement de ses
créanciers.
Équilibre de la structure des ressources des entreprises (dette vs equity) : il y a les capitaux
propres avec les apports des actionnaires, l’argent en capital qui a été souscrit,
éventuellement des immeubles mais il y a également de la dette (financement par la dette).
On doit donc avoir un équilibre entre ces deux modes de financement de l’entreprise.
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2° Solvabilité/liquidité ? L’équilibre financier dépends de deux autres notions : solvabilité et

liquidité.
- Qu’est-ce que la solvabilité ? La capacité d’honorer ses dettes

- Qu’est-ce que la liquidité ? La capacité d’honorer ses dettes a temps
Si on a un manque de solvabilité, il y a une faillite mais si la faillite est déficitaire, cela veut
dire qu’on est insolvable.
La question de la solvabilité se calcule de façon très

simplifiée : (ensemble des créances de moins d’un an +
trésorerie active) divisées par les dettes à court terme.
S’il y en a plus, on considère que l’entreprise est solvable et on octroiera plus facilement un
prêt. Par contre si les dettes à court termes sont supérieures, alors on ne sera pas solvable.
3° Rentabilité
A côté de cela, il y a la question de la rentabilité : on la calcule en regardant le bilan

d’entreprise.
AEF = Vue partielle de la performance.
Chaque entreprise peut avoir ses propres objectifs, toutes les entreprises ne tentent pas
d’obtenir le plus d’argent possible.
A minima il convient d’assurer les rémunérations et le renouvellement des ressources

financières ainsi que d’assurer une solvabilité sur le long terme.
Les interprétations des états financiers varient selon la nature de la société ou selon les
secteurs ayant des contraintes financière ou juridique.
Une façon dont on calcule la rentabilité de la société :
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PARTIE 2 - Acquisitions des droits

intellectuels et actifs immatériels dans la
stratégie d’entreprise
INTRODUCTION
C’est en partie un rappel de certaines choses en ce qui concerne les propriétés intellectuelles
mais on va se concentrer sur la question de l’acquisition : il faut savoir comment acquérir des
actifs et droits intellectuels. Le patrimoine immatériel d’une entreprise se compose sans doute
de deux éléments quand on songe aux intangibles importants pour l’entreprise.
☞ Actifs immatériels : Ils comprennent des innovations comme l’intelligence économique,

la technologie, reverse engineering. Les entreprises sont en concurrence et essaient de
gagner l’accès les innovations chez es concurrent. On engage également du personnel
qualifié et il y a des problèmes avec les concurrents car on essaie de débaucher des
employés. Il y a pleins d’actifs immatériels.
☞ Les droits intellectuels : C’est un domaine en soit en ébullition mais il n’est pas fort présent
car il a des difficultés à appréhender les réalités mais le droit protège certains titres
juridiques (auteur, dessins et modèles, brevet). Cependant, ce n’est qu’une partie infime
de tous les actifs immatériels essentiels pour une entreprise. Un exemple d’actif
immatériel non protégé par un droit intellectuel est le savoir-faire ou encore la réputation.
En effet, quand on discute avec un chef entreprise c’est essentiel pour garder une bonne
réputation (pas d’appropriation sur la réputation hors c’est essentiel dans la vie des
entreprises). On sait qu’il y a un droit à la réputation et on peut agir en diffamation, on
peut utiliser le droit des marques, … il y a donc des droits qui permettent d’avoir une
protection mais il n’y a pas d’appropriation comme le permette les droits intellectuels.
Comment est-ce qu’on acquiert des actifs immatériels ?
Acquisition externe : opérations sur capital ou procédures collectives (Fusion, apport d’actifs,
scission, concession exclusive, liquidation, …) C’est essentiel. Il y a aussi dans le cadre de
procédure collective. Dans le cadre de liquidation par exemple, on peut se battre sur des actifs
immatériels. Ex. liquidation de Nortel (il restait 6000 brevets aux enchères au profit de
Rockstar pour 4,5 M$ après cession de branches d’activité). On peut donc acquérir ces actifs
dans le cadre d’opérations sur capital ou procédures collectives. On doit montrer en quoi les
droits intellectuels s’inscrivent dans les stratégies d’entreprises et ces stratégies sont
complexes et peuvent passer par ces acquisitions externes.
Connaitre le droit - savoir comment il peut être utilisé dans des stratégies - émettre des
critiques
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Acquisition interne : c’est ce qui nous intéresse, c’est toute innovation qui est développée
dans les en reprises grâce aux ressources des entreprises dont les ressources humaines.
☞ Salarié : œuvres, inventions, créations d’employés : différences de régime et

différences de pays à pays (BE v. FR v. RFA pour inventions). En Allemagne on a une
législation qui prévoit les rémunérations supplémentaires mais cela n’est pas prévu en
Belgique.
Cette acquisition des droits intellectuels se fait soit par le régime légal et certains
régimes sont plus favorables tel que le droit des dessins et modèles. On peut penser à
la marque mais la marque verbale ne fait pas preuve d’une originalité et il n’y a pas
nécessairement une nécessité d’acquérir un droit. Par contre, il y a un régime en
matière de base de données de logiciel favorable à l’employeur en prévoyant une
présomption de cessions des droits au profit de l’employeur.
On a donc un régime légal et le contrat de travail est un complément : on peut prévoir

la cession des droits intellectuels dans les contrats de travail qui peuvent pallier
l’absence de régime légal ou le compléter.
On a ensuite des règlements internes à l’entreprise.
☞ Sous-traitants/indépendants : Là, il faut des mécanismes contractuels parce que la loi

habituellement ne prévoit pas que le commanditaire acquiert les droits
automatiquement.
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SECTION 1. CRÉATIONS ORIGINALES ET DROIT D’AUTEUR
Cadre juridique : l’essentiel est dans le code de droit économique et on a un régime favorable
de cessions des droits au profit de l’employeur. Notons qu’il n’y a pas de règlement européen
et donc il n’y a pas de titre unitaire contrairement à d’autres droits intellectuels.
- Titre 5 : Droit d’auteur et droits voisins ; Articles XI.164 à XI.293

- Titre 6 : Programmes d’ordinateur ; Articles XI.294 à XI.304
- Titre 7 : Bases de données ; Articles XI.305 à XI.318
Validité : quelles sont les conditions de validité du droit d’auteur ? En effet, avant de pouvoir
acquérir un titre, il faut qu’il y ait validité. Il faut retenir le terme clé d’originalité. Il y a une
deuxième condition qui est la mise en forme. L’originalité est-elle un simple effort intellectuel
ou est-ce qu’on doit parler d’empreinte de la personnalité ? Différentes visions ont été
défendues. Voyons quelques motivations la Cour de cassation.
Cass. (27 avril 1989 – Lachaussée): “pour qu’une photographie puisse bénéficier de la
protection légale, il faut mais  il suffit qu’elle soit l’expression de l’effort intellectuel de son
auteur, condition indispensable pour donner à l’oeuvre le caractère d’individualité nécessaire
pour qu’il y ait création”  
Cass. (26 janvier 2012, C.11.0108.N - Artessuto) : « (...)  une œuvre littéraire ou artistique est
protégée par le droit d’auteur si elle est originale, en ce cens qu’elle est la création
intellectuelle propre à son auteur. Il n’est pas requis, à cet égard, que l’œuvre porte
l’empreinte de la personnalité de l’auteur. » à On a l’air d’écarter le critère d’empreinte de
la personnalité de l’auteur. Cependant, cet arrêt n’est pas aligné sur la jurisprudence la CJUE.
Cette dernière a souligné cette dimension en ce qu’il faut une touche personnelle dans
l’œuvre et c’est ce qui définit l’originalité.
Cass., 31 octobre 2013, C.12.0263.N : « Par arrêt du 1er décembre 2011, rendu dans l’affaire
C-145/10, Painer, la Cour de justice de  l’Union européenne a considéré que le droit d’auteur
n’est susceptible de s’appliquer que par rapport à un objet qui est original en ce sens qu’il est
une création intellectuelle propre à son auteur. Une création intellectuelle est propre à son
auteur lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci. Tel est le cas si l’auteur a pu exprimer ses
capacités créatives lors de la réalisation de l’œuvre en effectuant des choix créatifs. » à La
cour dit qu’une création intellectuelle est propre lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci
ce qui est confirmé dans l’arrêt de 2014.
Cass., 17 mars 2014, C.12.0317.F (Tradart Institut): « Pour  qu’une photographie puisse
bénéficier de la protection par la loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur..., il est
nécessaire mais suffisant de prouver qu’elle est originale en ce ce sens qu’elle est une création
intellectuelle propre à son auteur. Une création intellectuelle est propre à son auteur si elle
reflète la personnalité de celui-ci. Tel est le cas si l’auteur a exprimé ses capacités créatives
lors de la réalisation de l’œuvre en effectuant des choix libres et créatifs »  à Il s’agit de la
définition européenne. Il faut des choix libres et créatifs dans la réalisation de l’ovule.
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Le résultat est que beaucoup de choses sont protégées. Ce qui est protégé sont des œuvres
mais est-ce que tout est une œuvre ?
√ Pare-soleil Citroën ? Oui

√ Forme biberon ? Oui
√ Grue ? Oui
√ Boucle des serrages ? Oui
√ Un logo ? Oui
√ Un jeu de mot ? Oui
On a appliqué cette notion d’originalité à tous ces objets. Le droit d’auteur ne concerne donc
pas uniquement les artistes et on verra que du point de vue fiscal, le législateur a pensé que
c’était uniquement pour les artistes et a construit un régime fiscal préférentiel. Dès lors,
beaucoup de gens ont voulu en profiter.
La deuxième condition est la mise en forme. On peut le voir avec l’avarie lavoir-galerie d’art
à CA, Bruxelles, 29 mai 2008, J.L.M.B., 2009/22, p. 1018 : Propriétaire décide avec un
partenaire concepteur d’aménager un immeuble. Idée de regrouper un cybercafé, un salon-
lavoir, une épicerie et une galerie d’art, le tout inspiré du pop art (couleurs, etc.). Le
propriétaire et le concepteur signent demande de permis d’urbanisme. Travaux réalisés. Puis
le concepteur s’oppose à l’ouverture en exigeant de devenir gérant (il invoque son droit de
divulgation = droit moral)
- La cour d’appel va dire que c’est un concept, c’est une idée et ce n’est pas protégé à Le
concept d’un établissement où : laver son linge, consommer, acheter des produits
alimentaires et livres, consulter Internet = IDEE
- En outre pas original : il existe des cafés-lavoir, des cafés-lectures, des lavoirs-salon de
coiffure, des lavoirs-bar, des lavoirs-bibliothèques etc.
- Par contre, certains aspects de l’aménagement intérieur sont protégés : panneaux de

couleurs (sur devanture/local avec PC), peintures de couleur pop de l’escalier
ð Abus du droit de divulgation sur l’aspect protégé.
Titularité : avant de pouvoir acquérir, il faut savoir qui est titulaire. On a un régime qui ne
prévoit aucune règle au niveau international car on parle toujours de l’auteur mais on ne le
définit pas dans les textes internationaux. En principe, c’est le créateur originaire mais dans
certains pays on considère qu’une entité juridique peut être auteur à titre originaire.
Chez nous, quelle est la règle de base ? L’article XI.170 est la règle de base qui dit que le
créateur est le titulaire originaire. La loi luxembourgeoise (LDAL) et française (CPI ou Code de
la propriété intellectuelle) ont une exception pour une œuvre dirigée/collective.
15
Présomption de titularité (art. XI.170 al. 2 CDE ; ex-6 al.2 LDA et 7 LDAL ; cf. art. 15(1) CB) au
profit des personnes dont le nom/sigle d’identification est apposé sur les exemplaires. Cela
permet à une entreprise d’être présumée titulaire et donc de pouvoir agir contre des tiers.
Cela ne résout pas le problème de la titularisé avec l’employeur mais à l’égard des tiers, cette
présomption est très utile.
Notons que peu importe si sous contrat ou statut (FR : art. L. 111-1 CPI)
Quid des salariés ?
- Soit une œuvre de collaboration : l’employé sera co-auteur mais il y aura alors un régime
d’indivision ce qui sera compliqué (régime en Belgique). Il peut céder ses droits à la
personne morale (employeur) en tant qu’employé (même chose s’il est gérant de la
société).
- En France ou au Luxembourg, on a le principe d’œuvre collective ou dirigée où l’employé

n’apparait pas comme co-auteur. Cette notion facilite l’acquisition par l’entreprise car
celle qui prend l’initiative a les droits initiaux et donc on ne doit pas se préoccuper d’un
contrat. Ici, il n’est donc pas obligatoire de faire apparaitre le nom du coauteur sur les
reproductions contrairement au cas de l’œuvre de collaboration.
Contrats d’acquisitions des droits :
A. DROITS ÉCONOMIQUES
Le principe de la liberté contractuelle est applicable et il est rappelé à l’article XI.167 §1(1). Il
y a deux possibilités :
√ Aliénation (on parle souvent de cession)

√ Licence (simple si plusieurs licenciés peuvent concourir avec nous ou exclusive si on est le
seul licencié).
Le CDE prévoit trois règles de bases et quatre règles générales et puis il y a des règles
particulières pour certains contrats dont le contrat de travail.
Il faut d’abord s’intéresser au domaine d’application des règles. On protège l’auteur (titulaire
originaire) et l’objectif est de protéger cette personne physique supposée plus faible par
rapport à tous les cocontractants. Ces règles sont donc applicables dans un contrat primaire,
c’est-à-dire entre un auteur personne physique et un premier éditeur, … Il est possible qu’i y
a encore toute une série de contrat mais à priori ce n’est pas conforme à la ratio legis qui est
de protéger la personne physique. Il y a une difficulté dans la terminologie utilisée par le
législateur qui utilise le terme de cession. Là, il faut prendre le terme de cession comme un
terme large qui comprend à la fois l’aliénation et la licence. En pratique, on distingue cession
et licence mais dans le texte de loi c’est une conception large de la cession incluant aussi les
licences.
16
Ce sont des règles impératives dont la sanction est la nullité relative. En outre, il y a des règles
spécifiques pour les droits moraux.
Art. XI.167 CDE (ex-3, § 1, al. 1 à 3 LDA) : « 1er. Les droits patrimoniaux sont mobiliers,
cessibles et transmissibles, en tout ou en partie, conformément aux règles du Code civil. Ils
peuvent notamment faire l'objet d'une aliénation ou d'une licence simple ou exclusive. A
l’égard de l'auteur, tous les contrats se prouvent par écrit. Les dispositions contractuelles
relatives au droit d'auteur et ses modes d'exploitation sont de stricte interprétation. La cession
de l'objet qui incorpore une œuvre n'emporte pas le droit d'exploiter celle-ci ; l'auteur aura
accès à son œuvre dans une mesure raisonnable pour l'exercice de ses droits patrimoniaux ».
 
RÈGLE CONTRACTUELLE DE BASE 1 : C’est quoi comme règle l’alinéa 2 ? C’est un formalisme
de preuve (≠validité). Le contrat de cession ne doit pas nécessairement être écrit pour être
valide. C’est aussi différent du formalisme d’opposabilité. On verra qu’il y a des règles. Ici, on
a un formalisme à titre de preuve mais simplement unilatéral : le contrat doit prouver contre
auteur personne physique tandis que l’auteur peut prouver par toute personne physique.
RÈGLE CONTRACTUELLE DE BASE 2 : C’est le principe de la dissociation entre propriété

matérielle et immatérielle qu’on trouve dans la deuxième phrase de l’alinéa 3.
RÈGLE CONTRACTUELLE DE BASE 3 : On a ensuite une règle d’interprétation du contrat,

interprétation stricte. On interprète toujours un contrat en faveur de cet auteur s’il y a un
manque de clarté : il ne cède donc tous les droits qui sont clairement cédé !
Application de la règle de l’interprétation restrictive : Affaire de la villa modèle Palladio - CA,

Gand, 17 mai 2010, I.R.D.I, 2012/2, p. 204 : Architecte conçoit une villa modèle et réalise les
plans. Obtient un second prix. Équilibre et symétrie des formes (inspiration palladienne ?).
Villa construite sur ce modèle. Signe une déclaration selon laquelle « il déclare expressément
renoncer à ses droits intellectuels » par rapport à la villa construite au profit d’un entrepreneur
qui peut l’utiliser comme modèle. Ce dernier va agir pour atteinte au droit d’auteur contre un
tiers maître d’ouvrage (+ entrepreneur) pour copie servile. Interprétation restrictive : pas de
cession, mais seulement une licence (droit d’usage), donc pas de droit à agir en contrefaçon.
Il voit qu’un autre entrepreneur construit une maison quasi-identité. On interprète cela de
manière favorable à la personne physique et donc on dit qu’il y a eu une licence et pas de
cession et donc, il n’y a pas de droit à agir en contrefaçon. Les conditions d’action en dommage
et intérêt sont plus exigeantes car il faut être titulaire tandis qu’en ce qui concerne une
cessation, on a intérêt à agir même si on est licencié.  
Il y a d’autres règles, 4 règles générales à l’article XI.167 al. 4 à 6 et §2 : « §1. (...) Pour chaque
mode d'exploitation, la rémunération de l'auteur, l’étendue et la durée de la cession doivent
être déterminées expressément. Le cessionnaire est tenu d'assurer l'exploitation de l’œuvre
conformément aux usages honnêtes de la profession. Nonobstant toute disposition contraire,
la cession des droits concernant des formes d'exploitation encore inconnues est nulle. §2. La
cession des droits patrimoniaux relatifs à des œuvres futures n'est valable que pour un temps
limité et pour autant que les genres des œuvres sur lesquelles porte la cession soient
déterminés ».
17
☞ MENTIONS OBLIGATOIRES - Alinéa 1 : c’est une règle sur les mentions obligatoires, on vise
à ce que les choses soient explicitées dans le contrat. On ne peut pas laisser les choses
vagues et donc on doit préciser le mode d’exploitation. Cela veut dire que cela rallonge les
contrats de cession de droit d’auteurs.
Formalisme : « La forme conditionne le fond » à Ratio : obliger les parties à négocier

clairement l’étendue des droits consentis par l’auteur ; circonscrire portée de cession
Modes d’exploitation :
- Droit primaire : roman

- Droits secondaires : adaptations
- Droits dérivés : t-shirt avec la tête d’Harry Potter
La rémunération doit être indiquée mais elle peut être nulle.
Durée (= souvent celle du contrat)  
Étendue géographique (territoire géographique de la cession) à Sanction : Nullité ?

Interprétation restrictive (voir l’intention des parties)  
☞ OBLIGATOIRE D’EXPLOITER - Alinéa 2.
- Référence aux usages honnêtes de la profession  

- Sanction du défaut d’exploitation (exécution en nature ou résolution contrat et
dommages-intérêts)  
☞ NULLITÉ DE LA CESSION SUR DES FORMES D’EXPLOITATION INCONNUES - Alinéa 3 : on

peut céder les droits sur les formes d’exploitation déjà connues au moment du contrat
mais pas pour les formes d’exploitation inconnues. On ne peut donc pas céder sous la
forme des e-books à l’époque.
- Modes ou formes ? 
- Interprétation objective du terme « inconnues »  
☞ NULLITÉ DE LA CESSION POUR DES ŒUVRES FUTURES - §2 : on a aussi une règle sur les
œuvres futures. On ne peut pas engager une sorte d’auteur sauf si c’est pour une période
limitée et si les genres des œuvres sont déterminés.  
À titre de comparaison, il y a des règles un peu similaires en France mais il y a une interdiction
très stricte sur la cession des œuvres futures : elle est nulle. Cela pose donc problème pour les
contrats d’emploi. Le droit de la propriété intellectuelle fait donc un peu une exception à ce
régime du droit du travail car ici le régime de droit intellectuel est plus favorable aux
travailleurs. On pourrait imaginer un syndicat qui joue avec ces instruments. En Belgique, ce
n’est pas aussi strict.
Pour « temps limité » = déterminé-déterminable – Pour un genre d’œuvre
18
Il y a des débats possibles. Voyons des règles un peu plus importantes. On a d’autres règles et
d’autres régimes dérogatoires pour certains contrats.
On a des régimes plus souples, en faveur de l’entreprise :
√ Le contrat de travail : le principe est qu’il n’y a pas de présomption de cession à

l’employeur. Il faut une mention expresse de la cession dans le contrat ou dans un
règlement accepté par le travailleur (d’autres moyens que le contrat). En outre, il faut
que l’œuvre soit créée en fonction du contrat ou du statut (XI.167 §3 al.1 CDE).
√ Le contrat de commande : il faut également une clause expresse prévoyant la cession

et il faut que les œuvres soient destinées à une industrie non culturelle ou publicité
(XI.167 §3 al.2 CDE).
√ Le contrat de production audiovisuelle
A ces conditions, on a un régime allégé pour les cessions dans la mesure où les 4 règles de
bases ne sont pas applicables : pas règle sur les mentions obligatoires, pas obligation
d’exploitation, possibilité de cession sur des formes d’exploitation inconnues et pour des
œuvres futures (art. XI.167, §3, al. 3 CDE)
Exemples :
Clause 1 (commande d’une photo à un indépendant) : Le photographe (con)cède au commanditaire,

qui accepte, aux clauses et conditions du présent Contrat, tous ses droits, à titre exclusif, sur
l’exploitation de l’ouvrage commandé. Les droits (con)cédés couvrent notamment :
- Le droit de reproduction en tout format sous toute forme de support choisi par le commanditaire,
en ce compris notamment le papier et le support informatique
- Le droit de distribution des exemplaires reproduisant l’œuvre
- Les droits d’adaptation, sous toutes déclinaisons, notamment à des fins de représentation,
d’exposition, de merchandising, de promotion et de publicité
- Les droits de reproduction et de distribution de l’œuvre adaptée
- Les droits de communication au public par tous procédés, quel que soit le mode de communication
et notamment par fil ou sans fil, par satellite, par câble, par Internet et dans des expositions que
ce soit à des fins promotionnelles ou non
- le droit de merchandising permettant l’utilisation de tous les éléments de l’œuvre dans un but de
promotion ou de publicité de produits ou de services, y compris leur utilisation sur tout support
papier, etc.
La (con)cession est consentie pour la durée et pour l’étendue géographique spécifiées au recto du
présent Contrat.
Clause 2 (commande de photo) : Le photographe (con)cède également au commanditaire le droit

d’exploiter l’œuvre sous un mode d’exploitation encore inconnu à la signature du présent Contrat. Ne
seront pas considérés comme modes d’exploitation encore inconnus ceux qui ne sont pas
unanimement reconnus comme tels. Le commanditaire peut faire apporter par toute personne de son
choix des modifications à l’œuvre, à ses représentations et adaptations.  
19
Clause 3 (commande de photo) : Le photographe garantit au commanditaire la jouissance entière et

libre des droits qu’il lui a (con)cédés par le présent Contrat, contre tout trouble, revendication et
éviction quelconque. En particulier, le photographe garantit que l’objet de la commande est une œuvre
originale et inédite. Il assure qu’elle ne porte atteinte aux droits d’aucun tiers et que, le cas échéant, il
a obtenu desdits tiers toutes les autorisations nécessaires et a rempli à l’égard de ces tiers toutes les
obligations assumées par lui. Le photographe s’engage à indemniser le commanditaire de toute perte,
dommage ou préjudice que souffrirait celui-ci (en ce compris les frais de justice et d’avocat ainsi que
les indemnités payées à titre transactionnel par le commanditaire) et résultant de tout manquement
aux assurances et garanties données ci- dessus.
B. DROIT MORAUX
Eux, ils ne sont pas cessibles car ils sont inaliénables selon XI.165 mais par contre, l’alinéa 2
dit qu’on peut y renoncer à pas d’acte translatif possible mais un acte abdicatif est possible
à condition que cette renonciation ne soit pas globale et qu’elle soit bien limitée. C’est le droit
de divulgation, à masquer son nom, le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre. On peut donc
et on a intérêt avec nos employés créatifs de leur faire signer des renonciations limitées à
l’exercice de leurs droits moraux.
20
SECTION 2. INVENTIONS TECHNIQUES ET BREVET
Cadre juridique : le droit international n’est pas encore étoffé (convention de Paris et Accord
ADPIC) mais il y a du droit européen non-communautaire (convention de Munich sur le brevet
européen). En Belgique, il y a le titre 1er dans le livre XI du CDE.
Validité : il faut une invention. Le critère principal est la nouveauté et le plus sélectif est celui
d’activité inventive. Concernant l’applicabilité industrielle, ce critère est toujours respecté
(article XI.3).
√ La nouveauté est qu’on compare avec tout ce qui existe auparavant.

√ L’activité inventive est un critère plus qualificatif en ce qu’il faut un saut inventif. Notons
qu’il y a une alternative qui est le secret mais le brevet permet de garder le secret pendant
une certaine période car il n’est pas publié directement. On doit faire une demande et puis
on a une publication quand il est délivré : il y a une grande date entre le dépôt et la
délivrance car la procédure pour obtenir le brevet est longue. En outre, il y a aussi la règle
de priorité. Le dépôt de brevet européen a été fait dans un délai tout juste inférieur à un
an car on a un délai d’un an de priorité. On a d’abord un dépôt dans le pays en demandant
une priorité qui permet de faire un dépôt européen tout en faisant remonter le moment
d’appréciation de la nouveauté au moment de la première demande.
Il y a donc des conditions de fond dont la nouveauté qui doivent être respectées mais il y a
aussi toute une série de conditions de formes. Il y a donc la mise en place de dispositifs
complexes, il y a toute une organisation à mener. La demande originaire est publiée 18 mois
plus tard mais le brevet est délivré beaucoup plus tard. La demande peut cependant évoluer
en cours de route car quand on entre en phase nationale, les examinateurs vont dire que c’est
déjà connu et on change donc nos revendications de façon à mieux les délimiter. Une fois que
le brevet européen est délivré, il y a une procédure d’opposition de 9 mois.
21
Exemple pratique à l’UCL : Le LTTO est un organe au sein de l’université qui gère la propriété
intellectuelle et essentielle le brevet. La procédure inclus une sensibilisation des chercheurs.
Ces chercheurs entrent en contact avec le LTTO afin que ce dernier puisse effectuer des
recherches en amont. Si elles s’avèrent concluantes, le LTTO va effectuer une demande.
T0 mois : Dépôt d’une première demande prioritaire. Elle est introduite devant l’office
européen du brevet et l’OPRI (Office belge de la propriété intellectuelle)
T12 : Écoulement du délai de 12 mois. Une décision doit être prise à la fin du délai.
22
T30 : Après 30 mois à compter du moment de la première demande où l’on entre en phase
nationale, c’est à ce moment qu’intervient le comité de gestion des brevets. Les chercheurs
et scientifiques viennent présenter leurs projets car ils veulent un financement. Ils demandent
à l’université une intervention. Cette dernière fera une demande de financement à la région
wallonne pour financer les dépôts après décision du comité de gestion des brevets.
La demande originaire est publiée 18

mois plus tard mais le brevet est délivré
beaucoup plus tard après la validation
et la publication (Après 3 à 5 ans). Une
fois que le brevet européen est délivré,
à compter du dépôt initial entre 3 et 5
ans, il y a une procédure d’opposition
de 9 mois pour les tiers qui souhaitent
contester le brevet. Ce dernier dure 20
ans.
Titularité - acquisition : Art. XI.9: inventeur en principe, mais présomption légale en faveur
du déposant à “réputé habilité à exercer le droit” (art. XI.9, al. 3 : On a donc un régime doit
de ‘first to file’ = brevet contrat). C’est proche du brevet américain ‘first to invent’ (= droit
naturel) jusque réforme de 2011.
Même si le déposant a le droit, il y a des correctifs au « first to file ». Il y a le droit de paternité

(limite que le droit moral dans le domaine du droit d’auteur – XI.13). L’inventeur a le droit
d’être mentionné mais il n’a pas le brevet. Si quelqu'un fait un dépôt sans avoir le droit de
faire le dépôt, il y a un droit de revendication qui appartient au véritable inventeur (XI.10). Ce
droit de revendication peut être exercé dans les deux ans de la délivrance du brevet.
Quid du régime en matière d’invention d’employé ? Le principe est la liberté contractuelle

(pas de règle dans CDE). Il est donc possible de prévoir dans contrat individuel (ou convention
collective) le droit au profit employeur et ce, sans contrepartie. Néanmoins, si la clause est
trop générale (ex. englobe les inventions sans lien avec l’emploi), ce sera contraire à l’ordre
public ou une lésion qualifiée. Quels sont les effets de ces clauses ?
- Si non-respect de la clause par l’employé = violation (constitutive de motif grave justifiant

le licenciement immédiat ?)  
- L’employeur peut revendiquer le brevet dans les 2 ans du dépôt  à Extinction des licences
octroyées sauf si tiers de bonne foi + début d’exploitation  
- L’employeur peut aussi demander la nullité du brevet  
Quid pour l’université ? Il y a des règles différentes en Belgique selon les régions. Il y a
notamment un décret flamand sur les universités qui indique que les droits patrimoniaux
appartiennent à l’université (>< droit d’être mentionné), mais que le chercheur a droit à une
rémunération équitable.
23
Il n’y a pas de règle légale (si rien prévu dans le contrat) et donc en ce qui concerne cette
répartition droit et rémunération, on a un conflit entre le principe du brevet (appartient
d’abord à l’inventeur) et le principe du droit du travail (employeur a droit sur le produit du
travail de ses employé). La jurisprudence a essayé de trouver une conciliation en distinguant
trois types d’inventions :
• Invention de service : (i) pendant le temps de travail, (ii) liée à l’exécution du contrat (ordre
de l’employeur, mission inventive), (iii) avec moyens mis à disposition par employeur à
propriété de l’employeur sans contrepartie pour l’employé (outre salaire)
• Invention mixte (dépendante) : en dehors de l’exécution des missions contractuelles mais
avec les moyens de l’employeur à Incertitude quant à qui jouit du brevet mais s’il
appartient à l’employeur, une rémunération complémentaire peut être due à l’employé
• Invention libre : en dehors du contrat, avec moyens propres à appartient à l’employé
mais attention si l’employé utilisé l’ordinateur ou le logiciel de l’entreprise et là, ce ne sera
pas une invention nulle.
En pratique, il faut donc résoudre les choses par des dispositions dans les contrats d’emploi
à Nécessité de prévoir une clause relative aux inventions couvrant les éléments suivants sur. :
- L’invention de service : Description de la mission inventive de l’employé, Indication que le

salaire est seule contrepartie du travail inventif (ou prévoir une rémunération spéciale :
illustration de la RSE ?).
- On pourrait prévoir une rémunération supplémentaire.
- Obligations de l’employé de révéler les inventions réalisées, d’apporter son assistance lors
de la procédure d’obtention du brevet, de respecter les obligations de confidentialité
(mais déjà dans loi sur contrat de travail)
- Préciser le régime de titularité :
• Co-propriété de l’invention (art. XI.49 CDE) : droit de chaque copropriétaire

d’exploiter personnellement l’invention ; pas le droit de concéder une licence ou
intenter une action en contrefaçon (sauf accord des autres)
• Octroi du brevet à l’employeur (moyennant indemnité complémentaire)  
• Octroi à l’employé moyennant compensation pour employeur
Exemple - Règlement UCL en matière de propriété, de protection et de valorisation des

résultats des recherches réalisées au sein de l’UCL (26 mars 2006) : « 4.1. “L'Université est
propriétaire des résultats des recherches effectuées par le ou les chercheur(s).”
• 2.2: “On entend par résultats des recherches les résultats, brevetables ou non, obtenus dans le cadre
des recherches effectuées à l'UCL à l'exclusion des inventions libres, c'est-à-dire des inventions réalisées
par des personnes liées à l'Université dans des domaines totalement extérieurs à ceux de leur activité
professionnelle et sans le recours à des moyens matériels et/ou humains provenant de l'UCL.
» Les résultats des recherches au sens de la loi sur les droits d'auteur de 1994 font l'objet d'un règlement
spécifique”
4.2. Le problème de la propriété des résultats des recherches effectuées en tout ou en partie grâce à
des fonds extérieurs est régie par la convention liant l'UCL au bailleur de fonds extérieur.
24
4.3. “Lorsque les résultats constituent une invention au sens de la loi belge du 28-03-1984 sur les
brevets, l’UCL, lors du dépôt de sa demande de brevet, mentionnera le nom du ou des chercheurs en
vue de garantir à celui ou ceux-ci leur droit personnel de paternité.”
5.1. “L'Université n'a aucune obligation de protéger ou de valoriser les résultats des recherches.”
6 : “Après déduction des frais (...) et après déduction de la rémunération de la SOPARTEC (25%), les
revenus nets sont alors répartis entre :
• L'Université
• Le laboratoire ou l'unité de recherche où les recherches ont été effectuées ;  
• Le ou les chercheur(s) ayant obtenu les résultats, que ceux-ci aient ou non fait l’objet d’un
brevet déposé par l’UCL et ce, au titre de leur droit personnel de paternité. »
Le résultat de recherche n’est pas protégé mais cela potentiellement être un résultat
brevetable. La SOPARTEC est le lieu de l’université qui gère ces aspects financiers et les
revenus net sont repartis dans cette clause (1/3 à chaque fois).
Retour sur la question du droit d’auteur - Règlement en matière de propriété intellectuelle

et de valorisation des œuvres relevant de la législation relative au droit d'auteur et réalisées
au sein de l'UCL (26 mars 2006) : « 1.5.: “tout écrit tel que syllabus, articles et livres créés par
un chercheur dans le cadre ou en relation avec ses activités à l’UCL.” 3.: “L’UCL acquiert sur les
œuvres littéraires réalisées par les chercheurs une licence non exclusive d’utilisation à des
strictes fins de recherche et d’enseignement. Cette licence est accordée à titre gratuit, pour le
monde entier et pour toute la durée de la propriété littéraire et artistique ainsi que ses
éventuelles prolongations.” 4.1: “En vertu de la présomption prévue par la loi de 1994 relative
aux programmes d’ordinateur, l’UCL est propriétaire des programmes d’ordinateur créés par
des chercheurs, employés ou sous statut, dans l’exercice de leurs fonctions. L’UCL est
également propriétaire, moyennant cession, des manuels d’utilisation de ces programmes
d’ordinateur, ainsi que du matériel de conception préparatoire.” 4.2.1.: “Moyennant cession,
l’UCL est propriétaire des bases de données créées par des chercheurs dans l’exercice de leurs
fonctions ».
ð Là elle n’est pas propriétaire, il y a simplement un droit d’utilisation. Il y a donc simplement

une concession d’utilisation. On essaie de respecter les exigences des mentions
obligatoires et on voit des exceptions pour le programme d’ordinateur où on renvoie au
programme légal.
Contrats : Il y a des contrats. Nous allons être plus rapides sur cette question. On a déjà parlé
de la question de la qualification du contrat et de la qualité pour agir en justice. Généralement,
on considère que c’est le titulaire, le cessionnaire qui peut agir, qui a le droit d’agir. Donc si
c’est une entreprise, elle peut agir si elle est titulaire ou licencié exclusif.
En Belgique, en matière de droit d’auteurs, il y a la possibilité pour toute personne

intéressée et donc pas seulement pour le licencié exclusif (même le licencié simple +
distributeur, …) d’agir en cessation. Donc, pour la cessation d’une atteinte, l’intérêt à agir est
beaucoup plus large qu’habituellement en droit d’auteur ou c’est seul le titulaire
(cessionnaire) ou le licencié exclusif qui peuvent agir (art. XVII.7 et XVII.14 CDE à Action
formée à la demande des intéressés (de tout intéressé, donc pas simplement les propriétaires
ou licenciés exclusifs)
25
Il y a quelques dispositions concernant la cession et la licence du titre. On voit bien la

différence entre le transfert du titre, de la propriété (cession – XI.50) et l’autorisation à l’usage
(licence – XI.51). La licence peut être sous forme simple ou exclusive et elle doit déterminer
le territoire (tout ou partie de la Belgique), la durée et certains actes (XI.29), finalités,
applications ou industries.
Ce qui est intéressant est qu’on retrouve un formalisme mais il est différent. Il y a un
formalisme à titre de validité : il faut un formalisme pour la cession ou la licence du brevet
(art. XI.50, §2 et XI.51, §1) en ce qu’il faut un écrit sous peine de nullité. Et il faut aussi une
notification à l’OPRI sous peine d’inopposabilité (art. XI.50, §1 et XI.51, §4) pour la cession ou
la licence. On a donc un formalisme différent du formalisme envisagé pour le contrat de
cession en matière de droit d’auteurs.
CESSION : Dans la mesure où la cession est assimilée à la vente, il y a une sorte de renvoi aux
règles en matière de vente en ce qu’il y a des garanties d’éviction (si le brevet est revendiqué
par un tiers) et garantie des vices (ne concerne que l’existence du brevet au moment du
transfert et pas sa qualité ou rentabilité) qui peuvent être appliquée des certains cas. En outre,
le cédant ne peut plus exploiter le brevet, le cessionnaire devient débiteur de toutes les
obligations (payer les annuités, respecter les licences octroyées, etc.)
LICENCE : En ce qui concerne la licence, à défaut de limitation, la licence est présumée totale.
Il faut stipuler un prix qui est la contrepartie et comme dans d’autres contrats, on peut prévoir
un caractère intuitu personae dans le chef du licencié. On peut même accorder des sous-
licences. Le concédant doit garantir l’existence du brevet et une jouissance paisible au licencié
(c’est comme un contrat de location).
Affaire Allergan V. Teva – US D.C., Eastern D. of Texas – 28 octobre 2017
o Les faits : Concerne un patent switch. Allergan a développé Restatis qui est un produit
pour les yeux qui génère plus d’1.5 milliard USD par an. Ils ont fait une cession du brevet
au profit d’une tribu des Mohawks qui bénéficie de droits spéciaux. La tribu jouit d’une
immunité juridictionnelle. On ne peut pas attaquer cette tribu car elle jouit d’une
immunité juridictionnelle. Il n’est pas possible pour les concurrents d’attaquer le brevet.
En contrepartie, il y a une licence exclusive au profit d’Allergan créant ainsi un double
mouvement (Cession dans un sens et licence exclusive dans l’autre).
26
o La décision : Il s’agit en l’espèce d’un « sale & lease back ». Ce mécanisme est couramment
utilisé pour faire de l’optimisation fiscale et éviter en l’espèce, la remise en cause du
brevet. Ce modèle est similaire à des transactions qui ont été écartées par les cours et
tribunaux.
Ces types de contrats sont importants pour l’optimisation fiscale (cession et de concession).
L’affaire Allergan concerne un patent switch. Allergan a développé un produit pour les yeux
qui génèrent plus de 1.5 milliards par an. Ils ont fait une cession de brevet au profit d’une tribu
américaine et il y a une sorte d’immunité juridictionnelle et donc les concurrents ne peuvent
pas attaquer le brevet que cette tribu s’est vue cédé. On a donc une cession dans un sens et
une licence exclusive au profit d’Allergan dans l’autre. Cela fait penser au sale and lease back
qui est un instrument couramment utilisé pour faire de l’optimisation fiscale sauf qu’ici, c’est
de l’immunité juridictionnelle (et donc on évite la remise en cause du brevet) qu’on a utilisé.
C’est le modèle de l’assignement and licensing. La Cour dit que ce modèle contractuel est
similaire à des transactions qui ont été écartées par les tribunaux pour éviter le paiement de
taxe (sale and lease back / l’assignement and licensing). C’est parce qu’on fait une cession au
profit d’une entité située dans un pays où les entreprises sont faiblement taxées. Cela permet
de rassembler les revenus de droits de la propriété intellectuelle dans une entité qui se trouve
dans un pays faiblement taxé et de les faire remonter grâce à la licence (Suisse – Bahamas).
SECTION 3. APPARENCES DES PRODUITS ET DESSINS ET MODÈLES
Cadre juridique : Le droit des dessins et modèles porte sur la forme d’un produit (Ex : Des
éléments de carrosseries).
On trouve un règlement 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles

communautaires et une directive 98/71/CE du 13 octobre 1998 sur la protection juridique des
dessins ou modèles. Cette directive a été transposée dans une convention internationale
(Convention BENELUX en propriété intellectuelle - CBPI). Le droit est donc soit un droit
Benelux soit un droit européen.
Validité : Art. 3.1. CBPI : On y retrouve des conditions de nouveauté et de caractère

individuel. « L’aspect d’un produit ou d’une partie d’un produit lui est conféré, en particulier,
par les caractéristiques des lignes, des contours, des couleurs, de la forme, de la texture ou des
matériaux ». On entend par « produit, tout article industriel ou artisanal, y compris, entre
autres, les pièces conçues pour être assemblées en un produit complexe, emballage,
présentation, symbole graphique et caractère typographique ». Les programmes d’ordinateur
ne sont pas considérés comme un produit ».
Art. 3.3 (1) CBPI - La nouveauté est une condition : Un DM est nouveau si, à la date du dépôt
(ou de priorité) aucun DM identique n’a été divulgué au public. Sont considérés comme
identiques les DM dont les caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants à
test objectif ; On regarde les antériorités ainsi que l’impression globale d’ensemble.
27
Art. 3.3(3) CBPI - Sera considéré comme divulgué au public, le DM publié ou exposé ou utilisé
dans le commerce ou rendu public autrement. Il existe 4 exceptions : Pas de notoriété dans
les milieux spécialisés des secteurs concernés opérant dans la communauté. Concept de
nouveauté relative. Divulgation sous condition de secret et délai de grâce (12 mois).
Art. 3.3(2) CBPI - Notion de caractère individuel : Un DM présente un caractère individuel si

l’impression globale qu’il produit sur l’utilisateur averti diffère de celle que produit sur cet
utilisateur tout autre DM divulgué au public avant la date de dépôt (ou de priorité). Test de
l’atteinte : Test visuel, impression globale de ressemblance ou de différence entre produits ou
des DM et des produits ?
Titularité : Il faut avoir égard à l’art. 3.8 CBPI (Droits des employeurs et donneurs d’ordre) :
1. Si un dessin ou modèle a été créé par un ouvrier ou un employé dans l’exercice de son
emploi, l’employeur sera, sauf stipulation contraire, considéré comme créateur.
2. Si un dessin ou modèle a été créé sur commande, celui qui a passé la commande sera
considéré, sauf stipulation contraire, comme créateur, pourvu que la commande ait été
passée en vue d’une utilisation commerciale ou industrielle du produit dans lequel le dessin
ou modèle est incorporé. L’employeur a les droits, on considère l’employeur comme créateur
(Fiction) et même chose pour le contrat de commande.
SECTION 4. LE LICENSING D’ACTIFS IMMATÉRIELS
Il y a une utilisation du licensing afin de faire de l’optimisation fiscale. Lorsque l’on achète un
produit, on est un preneur de licence. On retrouve en pratique, une mutation des contrats
classiques, dit de ventes, en contrats de licence mais aussi une mutation de valeur (le bien
matériel devient l’accessoire).
28
Un contrat relationnel (modèle théorique de contrat) peut être une licence sur des actifs
immatériels (Lien avec RH). La licence maintient un contact et une relation s’inscrit dans le
temps.
Cela devient un contrat généralisé en pratique. En tant que consommateur, on n’est plus
propriétaire de ce que l’on achète et donc il y a une certaine notion de contrôle de la part des
entreprises. Les consommateurs sont aussi des donneurs de licence pour les données
(personnelles et non-personnelles) qu’ils transfèrent en continu vers les fabricants (quand ils
acceptent les privacy policies).
Nous allons discuter le texte très court publié récemment dans le magazine trends tendance.
C’est un spécialiste de l’économie numérique qui a écrit cet article sur les cartouches d’encre
connectées (Moodle). Cela faisait écho à la dernière partie de l’exposé de la semaine dernière
et c’est pour cela que nous allons démarrer par ce texte.
Cela concerne la concurrence. Il s’agit d’un smart contract. Il est vrai que la consommation de
cartouche a été assez importante notamment durant le temps de covid et donc ce système de
smart contract est assez intéressant en ce qu’il y a un envoi assez régulier en fonction de notre
consommation. Néanmoins, on indiquait qu’il n’y avait pas que des smart contract et qu’on
pourrait les acheter toujours à la pièce. On a parlé des objets connectés à l’autre cours.
L’internet des objets est un monde où les compagnies commerciales nous proposent des
objets connectés. Il s’agit ici d’un nouvel exemple. Est-ce qu’on a réfléchi à la problématique
particulière des imprimantes et cartouches d’encre. C’est assez intéressant. Que font les
producteurs sur ces marchés ? Il y a une forte concurrence sur le marché primaire
(imprimantes) où chacun se bat pour trouver des consommateurs. C’est donc la guerre des
prix sur le marché primaire mais une fois que le consommateur a choisi, il est déjà un peu plus
captif sur le marché des cartouches d’encre. Parfois on doit acheter des cartouches et cela
coute cher mais les fabricants ont décidé de se rémunérer sur ce marché dérivé secondaire
où il y a moins de concurrence car on doit utiliser les cartouches de la marque.
Quand c’est le cas, qu’on a deux marchés dont un dérivé sur lequel on fait du bénéfice (pas le
seul exemple : rasoirs et cartouches de lame, constructeurs automobiles, …), dans la mesure
où on pratique des prix élevés sur le marché secondaire, des concurrents viennent ou il y a
d’autres pratiques : produits blancs, … Dans ces cas-là, les fabricants bourrent de propriété
intellectuelle le contrôle du marché secondaire.
Ce qui est intéressant ici est que dans la mesure où pour ce qui concerne les cartouches
d’encre, il y a maintenant suffisamment de possibilité pour les consommateurs de trouver
des cartouches à des prix raisonnables malgré les tentatives de bloquer via les droits
intellectuels et donc les fabricants se tournent vers les cartouches connectées. C’est donc
l’utilisation non plus de la propriété intellectuelle mais des ressources de l’internet des objets.
C’est intéressant mais cela veut dire qu’on est contrôlé, qu’on est suivi.
ð Lien avec la dernière partie du cours qui souligne qu’on est maintenu dans des relations
contractuelles continues. On rentre de plus en plus dans cette relation où on prend des
licences et on en donne sur nos données et c’est ça le monde des objets.
EVALUTATION CONTINUE 2
29
PARTIE 3 - Propriété intellectuelle et

responsabilité sociale de l’entreprise
SECTION 1. CAPITALISME COGNITIF, SOCIÉTÉ DE L’INFORMATION ET PATRIMOINE
IMMATÉRIEL
Nous allons compléter ce qu’on a dit sur les droits intellectuels avec cette notion (faire des
rapports avec le cours de structure où on a eu une introduction générale à la RSE - traverse
les 3 cours). C’est important de voir comment la RSE peut être mise en œuvre dans différents
domaines du droit.
En ce qui concerne le rôle des droits intellectuels dans l’entreprise cognitive (on parle de
capitalisme cognitif : où les en reprises doivent acquérir des connaissances pour être
concurrentielles. C’est cela qui fait la valeur ajoutée dans la société de l’information qui est la
nôtre où le patrimoine favorisé est le patrimoine immatériel), il y a divers moyens de les
acquérir. Il faut s’assurer que les créations du personnel soient dans les mains de l’entreprise
et il y a toute une série de règles qui limitent les possibilités de transférer certaines valeurs
immatérielles au profit de l’entreprise. Il y a donc des difficultés dans certains cas pour cette
acquisition interne. On avait aussi cité les acquisitions externes sur lesquelles on reviendra.
Rappelons les principaux actifs immatériels : ils sont importants dans différents services
d’une entreprise. Par exemple, l’apparence des produits peut être protégée par les DM et le
droit d’auteur. Le droit de marque vise à protéger tous les signes de ralliement, d’ancrage qui
permettent d’intégrer une relation de confiance avec les consommateurs voir une relation de
loyauté. Certaines personnes deviennent loyales au final des années. Le droit des brevets
concerne les inventions techniques. Il y a encore toute une série de DI qui jouent un certain
rôle. On a aussi une protection spécifique de certains actifs immatériels tels que les bases de
données et logiciels.
En outre, il y a des protections spécifiques de certains valeurs. Par exemple dans le domaine
pharmaceutique on a le Certificats complémentaires de protection ou CCP. Dans le secteur de
l’agriculture, on se bat pour les appellations d’origine. On a aussi les droits voisins dans le
secteur de la musique et audiovisuel), etc.
SECTION 2. STRATÉGIE DE DIFFÉRENCIATION
Les DI sont des instruments qui sont utilisés dans des stratégies concurrentielles d’entreprise.
Pour ce cours et les trois cours du grand oral, on doit connaitre le droit, il y a des règles
juridiques mais il faut aussi comprendre comment les entreprises ont un usage stratégique de
ces règles et les DPI s’inscrivent dans une stratégie concurrentielle.
On connait peut-être Micheal Porter. Ce dernier écrivait une chose relativement évidente :
pour être concurrentiel, il faut être différent des concurrents. On doit donc choisir des
stratégies de démarcation :
30
→ Soit domination par les coûts car on contrôle nos couts et donc on vend sur le prix
→ Soit ce n’est pas possible par les prix car certains coûts sont incompressibles dans nos pays
comparés à d’autres pays et si on ne peut pas dominer par les coûts, la stratégie a été de
différencier les produits et services de façon à ce que les consommateurs soient disposés
à payer plus parce qu’ils se distinguent.
o Le design est une manière de se distinguer. Si on se base sur le « eye-appeal »

d’un produit, on a plus de chances de bien vendre. C’est une des stratégies
adoptées par des entreprises dont Apple. Ils parviennent à bien vendre alors
que leur produit son plus cher parce qu’ils se sont différenciés. Cela peut être
le design du hardware mais aussi du software. Il y a quelques années, les
téléphones se différenciaient par le hardware. Aujourd’hui, tous les
smartphones doivent maximiser l’écran et donc ils se ressemblent tout. Le
résultat reste que le design s’est transporté du côté des icônes et de tout
l’interface.
o Dans les stratégies de différenciation, on peut miser sur le look mais on peut
aussi parier sur une différenciation d’ordre technique. Dès lors, si des avances
techniques sont implantées dans le produit, on va essayer de les protéger par
le brevet (barrière à l’imitation technologique). Le brevet permet de bloquer
l’accès à un marché (secteur pharmaceutique) ou, en tout cas, de retarder
l’arrivée des concurrents —> Avantages importants liés au temps (« lead-time
advantages ») : prendre position dans les circuits de distribution, faire
connaître son produit et l’associer à sa marque, acquérir une connaissance
dans la fabrication pour réduire les coûts, etc.
o On peut aussi utiliser la marque. La marque est un signe de ralliement, c’est un

signal qui donne des informations au consommateur car on pense savoir ce
qu’on achète en retrouvant des marques non consommées. La marque peut
même aller au-delà d’un simple signe d’identification de l’origine d’un produit
(ce qui rassure le consommateur). Parfois, on achète essentiellement l’image
de marque. On peut à nouveau reprendre l’exemple d’Apple. Ca c’est de
nouveau un actif immatériel mais il est important parce que cela permet donc
de protéger l’innovation sur le marché (fabriquer un téléphone qui a les mêmes
fonctionnalités qu’un iPhone n’est pas la même chose que l’original, à défaut
de l’estampille ‘Apple’). En effet, il y a une hora de luxe, un sentiment
d’exclusivité. Cela s’inscrit donc dans une stratégie de différenciation
importante pour être concurrentiel.
SECTION 3. RÔLE DES DROITS INTELLECTUELLS DANS LA VIE DE L’ENTREPRISE
Les DPI peuvent jouer un rôle à différent stades dans la vie de l’entreprise. En effet, ils
peuvent intervenir à différents stades et nous verrons ensuite comment ils sont utilisés
différemment par certaines industries et comment ils sont utilisés différemment dans
certaines parties de l’entreprise.
31
Cela explique donc qu’il y ait des rencontres entre les DPI et les deux autres grandes branches
qui sont la structure et les ressources humaines de l’entreprises.
Développement d’un marché : Il faut une différenciation du produit (ou service) par la
protection du design, de l’invention technique ou de la marque pour développer un marché.
Cela permet de développer un marché, un attachement d’une clientèle à une entreprise si on
veut s’inscrire dans la durée.
Constitution et financement : il n’est pas toujours facile d’obtenir des financements mais si
on a des brevets, ils peuvent servir une garantie (important pour des start-up). Beaucoup de
société n’ont pas de marché et doivent vivre des financements qu’ils peuvent obtenir sur le
marché. Les DPI servent donc de garanties pour rassurer les investisseurs.  
Acquisitions et cessions d’actifs de l’entreprise : on doit aussi, outre tous les aspects de droit
des sociétés, tenir compte des aspects touchant aux DPI. La « Due diligence » couvre donc
tous les aspects DPI. Quand il y a une acquisition d’une entreprise, l’acheteur veut être sûr
que ce qu’il achète est une coquille bien remplie. Il faut donc faire une due diligence pour
vérifier le patrimoine de l’entreprise cible et bien entendu, la vérification de tous les droits
intellectuels est essentielle. 
Relations contractuelles (‘transactional aspect’) : Une entreprise est un tissu de contrats et

donc, les entreprises, dans la vie de tous les jours doivent passer des contrats et notamment
des cessions et licences. Le licensing in est l’obtention de licence, le licensing out est le
mouvement donne une entreprise et dans la pratique il y a aussi le cross-licensing entre
entreprise. On aura un cours consacré à cette pratique du licensing.
Contentieux : Là, c’est l’usage le plus agressif mais ce n’est pas le seul usage. Il s’agit de
bloquer l’accès au marché aux concurrents. On exclut les concurrents en utilisant un DPI et
c’est ainsi que les sociétés pharmaceutiques le font. On reviendra sur la dualité du DI qui
permet de placer des contrats et bloquer des tiers.
Les DPI jouent un rôle d’important dans les stratégies d’entreprises mais également des
différents secteurs :
Secteur Recherche & Développement :
- Gestion des laboratoires et unités de recherche

- Gestion de la PI pour les financements publics (obligation de renoncer à ses droits? Sur
quoi ?) Y compris pour des entités à vocation non commerciale, il faut des financements.
L’UCL dépend du financement de la région wallonne lorsqu’il dépose un brevet.
Secteur marketing :
- Gérer le positionnement du produit sur le marché : on utilise des contenus protéger pour
bien protéger un autrui (surtout droit d’auteur et droit des DM°
- Optimaliser la publicité  
32
Direction de l’entreprise :
- Chiffres et valorisation
- Enjeu : gestion de la PI par la division R&D, les responsables marketing ou la direction
générale ?
- Tout dépend des entreprises mais les entreprises plutôt innovantes font remonter les
questions de propriété intellectuelle au niveau de la direction et par exemple au conseil
d’administration en ce que ces questions sont des questions stratégiques et donc on
estime que leur gestion doit être contrôlée par la direction générale.
L’organisation des entreprises peut être liée au rôle de ces actifs dans l’entreprise.
Le fonctionnement des entreprises par rapport à la propriété intellectuelle est différent. Par
exemple, le brevet est utilisé de manière différente selon le secteur.
• Secteur pharmaceutique : bloquer l‘accès au marché (innovateurs>< génériques) —>

Brevet utilisé de manière ‘offensive’: condition pour maintenir une marge importante de
profit et couvrir les dépenses considérables en R&D (1 M € pour un nouveau médicament).
Gagner un jour ou un an peut fait gagner des millions d’euros. Bien évidemment, il y a
parfois des abs parce que certaines entreprises font du Evergreening, c’est-à-dire qu’ils
ajoutent un brevet sur molécule de base, des certificats complémentaires de protection
(max. 5 ans), brevets sur nouvelles formulations, etc.
• Secteur IT : ils sont surtout des moyens permettant de passer des contrats croisés (cross-
licensing) pour incorporer des fonctionnalités supplémentaires et respecter des standards
à Le brevet utilisé de manière ‘coopérative’ : « bargaining chip » pour pouvoir être à la
table de négociation. On vient avec son portefeuille sur la table et on essaie d’incorporer
des techniques complémentaires sur b base d’une licence et pour avoir une licence, il faut
avoir quelque chose à négocier. Si on a chacun des brevets sur des éléments favorisés, on
peut avoir du cross licencié avec le risque de bloquer des entreprises qui n’ont pas de
portefeuille. Cela peut donc favoriser les contrats entre entreprises mais uniquement
entre entreprises qui ont un moyen de négociation.
SECTION 4. QUELQUES REMARQUES SUR LES DROITS INTELLECTUELS
Ce qu’on vient de voir est résumé par

la slide 12. Les DI sont des droits qui
permettent d’exclure tout tiers, ont
pour effet de neutraliser la valeur de
ce qui a été développé par l’entreprise
différente (pas d’accès au marché car
bloqué par l’entreprise innovante).
Dans d’autres cas, et c’est peut-être
plutôt le cas des entreprises
technologiques, l’essentiel est que les
produits soient interopérables et donc il faut se mettre d’accord (standards, licences croiser)
et là, le DI est un instrument qui permet de conclure.
33
Il faut donc bien comprendre que chaque DI est un périmètre d’exclusivité, c’est-à-dire un
champ sur lequel on a un contrôle en tant qu’entreprise et on peut réserver ce champ. Le
champ est déterminé par une série de facteur et ces facteurs peuvent varier d’un droit
intellectuel à l’autre.
Un DI déterminé par la forme bleue et un DI

déterminé par la forme verte :
• La durée diffère et donc le titulaire du DI bleu a un périmètre plus important

• La dimension territoriale : si on a un droit d’auteur, on a l’a en Belgique. Il peut être étendu
par la convention de Berne mais en principe sa portée territoriale est nationale.
Cependant, il y a des DI donc la portée est plus grande : DM et marques sont Benelux ou
de l’Union Européenne.
Il y a donc des variations dans le temps dans l’espace, l’étendue des droits et exceptions, la
faculté de passer des contrats et essentiellement de session et licence. Il y a également le
périmètre de l’objet mais il y a tout un débat car ce n’est pas facile à déterminer pour un objet
immatériel.
ð Il y a des périmètres de contrôles qui varient d’un droit à l’autre.
Notons que les DPI sont des droits de propriété même si ce sont des propriétés distinctes
selon le DI et qu’elles sont distinctes de la propriété matérielle. Il est intéressant de prendre
un point de vue éloigné et de réfléchir à ces DI comme des institutions qui permettent de
contrôler l’accès et l’usage de ressources.
§ Dans le texte de Julie Cohen (Moodle) indique qu’il fut un temps où les propriétés
foncières étaient considérées comme la vraie propriété puisque c’est là que se trouvaient
les valeurs dans les sociétés préindustrielles. Il y a un décalage par rapport à la réalité
d’aujourd’hui où la valeur ne se trouve plus dans le foncier.
§ Il y a des propriétés naturelles telles que les institutions qui organisent l’accès à des
ressources naturelles comme l’énergie.
§ Il y a des propriétés industrielles et Julie Cohen renvoie à la propriété des actions d’une
société puisqu’on contrôle les moyens de production.
§ Il y a les propriétés dérivées dont les suretés et les hypothèques.
§ Il y a ensuite les propriétés qu’elle qualifie de post-industrielle qui sont tous les DI sur des
actifs immatériels.
34
Cette réflexion sur ces différents droits est intéressante parce que ces droits permettent de
contrôler et d’organiser l’usage de certaines ressources. Il faut s’intéresser aux différentes
règles de ces propriétés :
- Objet : évident pour propriété foncière, défini par des contrats/statuts pour les propriétés
industrielles, très évanescent pour les PI...
- Titularité : règle d’occupation pour les ressources naturelles, narratif sur la création pour
les PI... Preuve et documentation du droit : beaucoup de règles pour les propriétés
dérivées et industrielles, rien pour le droit d’auteur, un peu pour autres PI
- Règles de transfert
- Règles d’opposabilité
- … 
SECTION 5. RESPONSABILITÉ SOCIÉTALE DES ENTREPRISES
Comment peut-on la décliner dans le domaine des DI ? Le prof pense que c’est possible et cela
passe par une gestion « vertueuse, verte et ouverte » des DI (FORMULE IMPORTANTE).
Qu’est-ce que cela veut dire cette gestion. On peut donc décliner la RSE dans le domaine des
DI.
“La responsabilité sociétale (ou sociale) des entreprises (RSE) est la prise en compte par
celles-ci, sur une base volontaire, des préoccupations sociales et environnementales dans
leurs activités et dans leurs interactions avec les autres acteurs, appelés ‘parties prenantes’
(des préoccupations qui ne sont pas liée à la recherche du profit).
« Sur une base volontaire » : la RSE va au-delà du droit. Ici, on parle plutôt de pratiques
philanthropiques et on peut donc se demander si la RSE est autre chose que de la
philanthropie mais la RSE est une façon un peu plus moderne de pousser les entreprises à
faire autre chose que du profit. On est en dehors du droit au sens strict.
Ces décisions ou ces activités adoptées par les entreprises visent à tenir compte d’autres
acteurs (parties prenantes). Les entreprises prennent soin de leur actionnaire mais aussi
d’autres parties prenantes (stakeholders).
On a parlé des différents P qui vont au-delà du simple P de profit. Les entreprises visent à
réaliser des profits mais doivent aussi tenir compte d’autres P : people (préoccupations
sociales) et planet (préoccupation environnementales) à L’idée de la RSE est de susciter une
prise en compte par les entreprises par simplement du profit mais aussi de ces préoccupations
sociales et environnementales.
On peut donc se demander en quoi est-ce que dans le domaine des DI, la RSE peut être
transposée ? A priori, le lien n’est pas très clair, c’est une propriété.
√ On pourrait penser à des open source et ainsi avoir un aspect collaboratif. Donc, la gestion
ouverte peut s’inscrire dans un domaine de RSE. Cependant, la gestion ouverte c’est de
l’innovation ouverte et en ce faisant, c’est une bonne façon de capter le marché. On peut
donc être sympa en ouvrant cela mais c’est une stratégie qui profite bien.
35
√ On peut penser aux licences croisées mais cela peut aussi créer une sorte de cartel et
exclure du monde. Cela peut donc être le cas, notamment si elles portent sur des
technologies vertes, mais il faut faire attention. Il y a donc toute une ambiguïté.
√ Si une entreprise prend des brevets dans des technologies vertes, à priori c’est peut-être
faire preuve de RSE. Pourquoi alors prendre une exclusivité, le mieux serait de renoncer à
tous les droits intellectuels.
Le lien n’est jamais évident avec la RSE. Notons que lorsqu’il y a des mesures obligatoires
telles que les licences obligatoires, c’est obligatoire et donc ce n’est pas de la RSE.
En ce qui concerne la RSE, on a beaucoup de chose qui la concerne au niveau de la structure

des entreprises et de leur organisation (contrôle des politiques). La RSE touche
essentiellement le domaine « structure des entreprises » mais les commentaires sont rares
sur RSE et Propriété Intellectuelle.
La PI est vu en général comme un moyen de s’assurer des profits et c’est donc contraire à
l’idée morale derrière la RSE. Il y a la notion de patrimoine commun qui semble s’opposer à
l’idée de propriété intellectuelle (Open Source). Il est peut-être une difficulté : lorsqu’on voit
des approches de la PI, des consultants vont mettre en évidence le fait que si on fait une bonne
gestion de nos droits intellectuels, on est capable de maximiser la valeur de notre entreprise.
Le paradigme de la propriété, capital dans la période post-industrielle « liberté, égalité et

propriété », est qu’il y a peu de liberté et égalité mais beaucoup de propriété. La PI nait
d’ailleurs exactement au même moment, au tournant de la révolution française.
Le Chevalier (1791): « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler
ainsi, la plus personnelle des propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain ». La PI
est une propriété qui est quand même un peu fondée sur le mérite, c’est une propriété dont
on n’hérite pas, c’est une propriété qui est plus justifiée parce qu’elle nécessite un travail
intellectuel est donc elle est plus facile à justifier.
Cela reste une propriété est donc un droit exclusif. Elle permet au propriétaire d’exclure tout
tiers de l’usage et de ne pas se préoccuper des autres. Il y a donc une opposition entre les DI
et la RSE en tout cas quand on les voit comme le droit d’exclure. Cependant, on oublie que
le DI permet aussi de conclure.
SECTION 6. COMMENT RÉCONCILIER PI ET RSE ?
Comment donc réconcilier PI et RSE ? La commission définit la RSE comme : « la RSE se

rapporte “à l’intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des
entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes ». Il
y a donc une démarche volontaire qui est centrale à ce concept de RSE. Lorsqu’on en parle,
on parle d’engagement verts ou vertueux, allant au-delà de ce que la loi impose.
36
Lorsque le législateur ou le juge modifie les règles de la PI par exemple en favorisant la prise
de brevet sur des technologies environnementales ou que la jurisprudence intervient, c’est le
droit qui intervient et on n’est pas dans une démarche volontaire. Il faut donc s’intéresser
au comportement des entreprises.
Est-ce que ce comportement peut être analysé de diverses façons ? On peut distinguer :
√ Gestion par rapport aux travailleurs : vertueuse ?

√ Gestion par rapport à la planète : gestion verte ?
√ Par rapport aux tiers et aux usages : la gestion ouverte ? On renonce à nos droits de
contrôler, tel est le cas des logiciels open source. A priori, cela va dans le sens de la RSE
mais ce n’est pas toujours vu comme de la RSE.
Si ce sont le législateur et le juge qui limitent les propriétés (extension de la durée de

protection, favoriser la prise de brevet, …) on a des incitants en faveur d’une politique verte
qui se traduisent par des règles adoptées par un juge, une loi, voire une administration, ce
n’est pas de la RSE. C’est au niveau de la définition verte et vertueuse des DI et là on n’est pas
dans la RSE. Il faut donc bien distinguer cela de la RSE. Lorsque le législateur par exemple
adopte des règles favorables aux travailleurs créatifs (on a déjà vu le régime favorable aux
inventeurs employés en France ou en Allemagne), il peut s’en soucier et adopter certaines
règles en matière de titularité ou des obligations de rémunération complémentaire ou des
règle contractuelles qui protègent les créateurs, tout cela sont des définitions (au sens de
délimitation de ces droit) des DI favorables aux parties prenantes mais ce n’est pas de la RSE.
La question se pose de savoir s’il impose fait pour une entreprise de respecter les DI d’une
autre entrepris est de la RSE. Il y a un document de l’OMPI qui parle de la place de la RSE dans
les DI. Là, on considère que le fait pour une entreprise d’être respectueuse d’une DI est un
respect du droit et on se demande ensuite si c’est de la RSE. Il y a tout un débat sur le principe
de légalité et sa place dans la définition de la RSE. L’ISA a définit la RSE dans l’ISO 26000
définit la RSE avec 7 composantes dont l’une est le principe de légalité. Respecter de la loi est
donc de la RSE selon cette norme mais c’est au niveau 0.
Néanmoins, la RSE implique faire plus, d’aller au-delà des exigences légales à Exemples :
Salaire plus élevé, autre compensation (+ loisir ?) pour les travailleurs créatifs ou
reconnaissance de l’apport intellectuel via une certaine accréditation. On peut également
moduler les contrats pour tenir compte de ces intérêts des travailleurs en ne prévoyant pas
nécessairement une licence. C’est une façon de tenir compte aussi des employés travailler de
l’esprit. De même, on peut moduler les clauses de non-concurrence pour tenir compte de
continuer à travailler dans le même secteur. Parfois, ces mesures peuvent être avantageuses
pour l’entreprise. Le fait de respecter les « people » peut générer des profits.
Quid d’une gestion verte de la PI en faveur de la planète ? On peut l’imaginer. On peut

imaginer une politique responsable de licencing à Accords favorisant l’usage de technologies
vertes, permettant par ex. une réduction de l’effet de serre ou protégeant la biodiversité.
Notons que les sociétés peuvent elles-mêmes s’évaluer par rapport à des normes telles qu’ISO
26000.
37
Quid de la gestion vertueuse de la PI en faveur des tiers ? On peut songer aux travailleurs
mais également des partenaires tels que des partenaires des pays du sud. Il y a eu toute une
réflexion sur les modèles de contrat de transfert de technologiques dans les années 70 car ils
peuvent être conçu de façon à maximiser les préoccupations sociales. On peut penser à offrir
une assistance pendant et après TT en vue de l’absorption ou de l’adaptation de T, on pourrait
accorder des droits sur les améliorations (on peut l’interdire dans le contrat mais si on ne le
fait pas, c’est un exemple de gestion vertueuse), on pourrait inscrire la relation dans la durée
ou offrir un appui technique et une formation.
Quid de la gestion ouverte ? Ce n’est pas nécessairement de la RSE et on peut penser aux
licences libres. On a alors des organismes qui vérifient la gestion de ces licences. Les licence
libres et ouvertes vont dans le sens de la RSE car cela favorise la réutilisation et la
disséminération des créations de l’esprit. Les open source vont dans le même sens et donc les
Licences Creative Commons et le Free Software Foundation soutenant la licence GPL sont des
modèles de contrat où on veut favoriser la RSE. Notons que ce n’est pas nécessairement le
cas. Une politique de gestion ouverte à travers des contrats de licence qui paraissent très
favorable au partenaire n’est pas toujours de la RSE en ce que cela peut s’inscrire dans
l’optique d’une entreprise de maximiser le profit et on peut penser à tesla qui avait renoncer
à son brevet mais c’était justifier par la volonté de faire aller le marché dans le sens des
batteries électriques.  
La gestion vertueuse en faveur de partenaires du sud : démarche de RSE

La gestion verte en faveur de l’environnement : démarche de RSE
La gestion ouverte : pas nécessaire
Est-ce donc fondamentalement différent d’une approche philanthropique ? On a des doutes

mais c’est un habillage pratiqué par les structures de management. Cependant, il y a quand
même des définitions et c’est donc moins vague que la philanthropie. On progresse quand
même car on a plus d’indicateurs mai en tout cas dans le domaine de la PI, c’est à travers le
licensing qu’on peut mettre en œuvre une politique de RSE.
On peut alors se demander s’il y a de la RSE dans le domaine du droit fiscal ? Il faut y réfléchir.
 
38
PARTIE 4 - Innovation ouverte v. fermée /

Le patrimoine et les actifs de l’entreprise
 
EVALUTION CONTINUE 1
39
PARTIE 5- Sale & Lease back : évaluation

continue n°2
SECTION 1. LE MODÈLE
Une entreprise nous consulte avec un large parc immobilier, souhaite faire du cash
rapidement et de bénéficier d’un avantage fiscal. On lui conseille d’utiliser un modèle sale &
lease back. Ce modèle consiste pour un propriétaire d’un parc immobilier à vendre son bien
immobilier. Il va donc recevoir de l’argent. Le vendeur va continuer à pouvoir utiliser le bien
en question et l’acheteur s’engage à le mettre en location. Le vendeur va donc payer un loyer
pour l’utilisation continue et prolongée de l’immeuble qu’il a pourtant vendu.
Ce type d’investissement pour l’acheteur ou ce type de financement pour le vendeur est très
important. Cela permet au vendeur de vendre sa propriété immobilière au prix amorti, en
faisant une plus-value qui va être taxée (ou éventuellement une propriété mobilière qui sera
également vendu au prix amorti + une plus-value).
Le vendeur va bénéficier d’une location à long terme qui va permettre à l’acheteur d’amortir
complètement l’immeuble et de recevoir en outre des intérêts sur l’argent qu’il avait
initialement avancé.
Le nouveau propriétaire va payer les taxes, l’assurance et l’entretien de l’immeuble.
SECTION 2. AVANTAGES
A. POUR LE VENDEUR
Dans ce type de situation, le vendeur va recevoir 100% de la valeur de l’immeuble alors que
dans une hypothèse classique, il n’aurait typiquement reçu que 70 à 80% de la valeur de
l’immeuble. Toutefois, le vendeur qui va recevoir plus de cash va perdre titre de propriété de
son immeuble.
Cet argent va lui permettre d’améliorer sa situation de crédit et d’éponger les dettes qui
existeraient. Sa situation, d’un point de vue de la solvabilité, va donc s’améliorer.
Le vendeur va également devoir payer des loyers à l’acheteur pour continuer d’utiliser
l’immeuble. Il va donc utiliser ses loyers pour diminuer sa base imposable (déduction des
loyers).
Le vendeur dispose également d’un bail qu’il pourrait éventuellement remettre en vendre ou
céder s’il en avait besoin mais il faut reconnaitre que le vendeur dispose d’une marge de
manœuvre sur l’immeuble qui est beaucoup plus faible que s’il avait été le propriétaire : il ne
va pas pouvoir changer de façon fondamentale la structure du bâtiment par exemple (sans
accord de l’acheteur en tout cas). Il s’agit de la liquidité de la location à long terme.
40
En outre, il n’y a pas d’exigibilité des loyers immédiate comme en cas de faillite. S’il y avait
eu une hypothèque et des intérêts qui courraient, en cas de faillite, le vendeur devrait payer
l’entièreté du montant emprunté sous couvert de l’hypothèque alors qu’ici, au jour de la
faillite, le bail va éventuellement être revendu à des tiers ou être résolu et il n’y aura plus pour
le vendeur une dette qui continuera après la faillite.
B. POUR L’ACHETEUR
Pour l’acheteur, c’est un investissement avec faible risque puisqu’il prend possession de
l’immeuble et qu’il va y avoir un revenu locatif qui devrait rentrer. Si le revenu locatif ne rentre
pas, il peut mettre le locataire dehors, le vendeur dehors et donc continuer à recevoir un
bénéfice de l’utilisation de cet immeuble.
Le risque qui se pose est dans l’hypothèse où la charge locative deviendrait trop élevée pour
le vendeur et qu’il ne pourrait plus payer l’ensemble de ses loyers.
Il y a enfin d’autres avantages pour l’acheteur dont notamment le fait que les intérêts sont
plus élevés dans ce type d’investissement que dans des prêts hypothécaires.
Pour l’acheteur, à termes, il peut également offrir, mais n’est pas obligé d’offrir, l’option de
racheter l’immeuble : que le vendeur puisse racheter l’immeuble et repayer sa valeur. Si cette
option est offerte, on appelle cela un sales & lease back. Par contre, si le vendeur n’a pas
souhaité exercer l’option ou ne souhaite pas demander une option dans le contrat initial, on
va appeler cela un sales & rent-back. Dans ce dernier, il n’y a qu’un loyer qui sera payé et au
terme du bail, le vendeur n’aura plus de capital, n’aura plus d’argent et devra conclure un
nouveau contrat de bail dans le même immeuble ou ailleurs. Pour l’acheteur, au terme du
bail, il pourra vendre l’immeuble ou occuper l’immeuble ou avoir d’autres usages sans avoir
égard aux droits de l’usager, du vendeur initial.
SECTION 3. PROFIL DU VENDEUR
A côté de cela, on a le profil du vendeur qui doit être pris en considération. Le sales & lease
back ne peut pas être exercé dans n’importe quel type d’activités économiques : c’est
essentiellement pour des entreprises qui ont déjà un portefeuille immobilier. Par exemple,
si une partie de leur portefeuille immobilier est inutilisée, ils peuvent le mettre en vente,
récupérer le bail et éventuellement le sous-louer. Il en est de même si l’immeuble a besoin de
rénovations. Imagions une entreprise qui n’a pas l’argent pour rénover une usine, elle pourra
le donner à l’investisseur qui fera les travaux et puis le revendra au vendeur initial avec une
plus-value. Cela permet donc de financer sur un certain terme également des travaux. Enfin,
si un vendeur a besoin de cash immédiat pour éponger des dettes parce que son fonds de
roulement n’est pas suffisant ou parce que ses créances à court terme ne permettent pas de
couvrir les dettes à court terme, il pourra faire appel à ce type de structure.
N.B. : Assign&Lease Back = on ne vend pas un droit de propriété intellectuelle mais on le

transfert.
41
PARTIE 6 – Les aspects patrimoniaux et

financiers des contrats de licence
Notons que toutes les collaborations d’open innovation sont toutes basées sur des contrats
et lorsqu’il s’agira de valoriser la technologique produire ensemble, il faudra faire un partage
commercial. On doit ensuite capturer la technologie : licence, joint-venture, rachat de société,
…
Aujourd’hui, nous allons parler des licences. Il ne s’agit pas d’un cours de nature théorique
mais on va voir une vision économique afin de nous faire rentrer dans le domaine de
l’entreprise. La question abordée est simple et compliquée parce que même des gens qui ont
fait des années de propriété intellectuelle hésitent quand ils doivent évaluer le prix d’une
licence. Il n’y a pas de règles, c’est vraiment la liberté contractuelle qui existe (hormis le cas
où on bloque l’accès car la redevance est trop élevée). En somme, la question du calcul d’une
redevance est peu maitrisée car c’est juste un art.
SECTION 1. QUELQUES NOTIONS INTRODUCTIVES
La propriété intellectuelle est du droit négatif, c’est-à-dire que ce n’est pas un droit qui nous
octroie des droits ou plutôt un seul droit : le droit d’exclure. Lorsqu’on détient un actif de
propriété intellectuelle, le seul droit qu’on a est d’exclure les autres du champ de notre actif
de propriété intellectuelle. Si aujourd'hui je possède un brevet sur la roue, cela ne signifie pas
nécessairement que je peux produire des roues mais je peux simplement dire qui peut faire
une roue. En effet, si pourra rue j’ai besoin de rayons et que quelqu'un d’autre a le brevet sur
les rayons, je ne peux pas la produire. Il n’y a donc qu’une solution de collaborer et de trouver
un accord en ce que le droit de brevet est un droit d’exclusion. La propriété intellectuelle est
donc du droit féodal : le baron exclut le chevalier exclut sur son t terrain mais s’il est dans
l’enclos du comte, il est exclu. Donc, un brevet est un droit d’exclure de l’invention pour
laquelle j’ai reçu le brevet. Pour une marque verbale, on a le droit d’exclure les autres d’une
partie du vocabulaire. On ne peut donc pas utiliser notre droit en toutes circonstances mais
on peut exclure.
On a divers droits intellectuels dont le brevet qui protège une invention. Dans la propriété
intellectuelle, on a plein d’animaux qui protègent chacun un truc bien spécifique. Un brevet
protège une invention, c’est-à-dire la solution technique à un problème technique. Il faut donc
une solution technique mais elle s’entend dans un domaine très large. Par exemple, on aurait
pu breveter le coca-cola car il a été inventé par soulager les problèmes de digestion et le coca-
cola est donc une solution technique à un problème technique. On a par exemple le droit
d’auteur qui va protéger une création, quelque chose d’esthétique et l’un exclut l’autre. En
clair, on ne peut pas protéger par brevet quelque chose qui serait de nature esthétique. La
marque va protéger plutôt une appartenance de nature commerciale.
42
En tout cas, il faut savoir que chaque type de création ou de production du cerveau humain
peut être protégé. Dès lors, tous les droits qui émanent du code civil sont des droits issus
d’une transformation : si on possède une brique c’est car on possédait la terre et on possède
la terre car on possédait le terrain. Les droits de propriété intellectuelle sont lesquels droits
qui sont des droits réels mais qui sont créés de nulle part, qui ne préexistaient pas.
Notons qu’une licence n’est pas un droit de produire. En effet, c’est un contrat de non-
opposition, contrat par lequel ceux qui possède le brevet et la marque s’engage à ne pas
opposer son droit. Ce qu’on donne est le fait qu’on s’engage à ne pas opposer notre brevet,
après que notre licencié puisse ou pas l’utiliser n’est pas notre problème, qu’il y ait d’autres
brevets en cause n’est pas d’autres problèmes. Cela peut le devenir si on rajoute une clause
contractuelle mais ça, c’est un rajout à la licence stricto sensu. Il est déconseillé de garantir
que la licence est utilisable car il y a tellement de licences dans le monde que la certitude
n’existe pas. On ne va donc pas introduire ce genre de clauses-là et elle n’est en soit pas
nécessaire parce que le contrat de licence stricto sensu est juste que je m’engage à ne pas
opposer mon titre.
On a trois types de licences :
√ La licence exclusive
√ La licence solde
√ La licence non exclusive
Stricto sensu, quand on donne une licence, on donne une licence non exclusive. C’est-à-dire
que je m’engage à ne pas opposer mon titre mais quand elle est non exclusive, cela veut dire
que je peux continuer à utiliser mon brevet ou ma marque et que je peux passer des contrats
avec d’autres.
43
Cependant, je peux aller au-delà et avoir une licence « sole ». Cela veut dire que je m’engage
à ne donner cette licence à aucun autre tiers mais je me réserve le droit de produire moi-
même.
On a ensuite la licence exclusive où on s’engage à ne pas donner la licence à d’autre tiers et

on s’engage nous-même à ne pas produire. Il s’agit du niveau le plus élevé. En clair, si cette
licence est donnée, le licencié a la certitude d’être la seule entité à qui on n’opposera pas le
brevet.
Qu’est-ce qu’une licence ? On a un licencié et un donneur licence : un don e le droit d’exclure

et l’autre paie. Parfois on peut avoir des licences croisées, c’est-à-dire lorsque l’change ne se
matérialise pas par de l’argent mais que l’un donne une licence à l’autre et que l’autre donne
une licence au premier. Cette deuxième possibilité est fréquente car une entreprise ne
supporte pas de sortir du cash. La licence croisée est donc quelque chose d’assez courant.
44
La licence croisée suppose que ce que je donne et ce que je reçois soit d’intérêt et de nature
équivalente. Si je donne un brevet sur la lampe à incandescence et que vous me donnez un
brevet sur un ressort dans les bics à 4 couleurs, ce n’est pas la même chose. Des paiements
peuvent donc intervenir dans les licences croisées afin de rééquilibrer le plateau.
En matière de licence, on a le patent pool. Lorsqu’on a plusieurs innovations qui doivent être
utilisées pour faire un produit (200 000 brevets dans un smartphone), on ne sait pas aller
négocier avec trop de société ensemble en ce que ce serait ingérable (schéma de gauche) avec
des risques de distorsions de concurrence car certains négocient mieux. Pour régler cela, on
crée le patent pool, c’est-à-dire qu’ils se mettent d’accord sur les conditions générales de
l’utilisation du package mais ils se mettent également d’accord sur le prix et la répartition
du prix (celui qui a la 2G aura 0,1% et celui qui a la 5G, aura 10). Ils créent alors un guichet
afin de prendre une licence. Ca, c’est quelque chose qui est fort utilisé dans le domaine des
technologies électroniques mais également dans le domaine médical parce qu’on a toutes les
innovations nécessaires contre le HIV car il y a pleins de trithérapies qui font appel elles-
mêmes à plein de brevets.
45
SECTION 2. LE PRIX DE LA LICENCE
Les types de redevances qu’on peut payer sont diverses. Une des premières choses à savoir
est comment on va demander à être payé :
→ Running royalties : Ce sont des redevances payées faufil du temps (25€ surcharge gym)
→ Une somme :
→ Une somme au début du contrat : il y a une notion de certitude pour choisir cette option.
Cependant, la certitude dans quelle sens ? On fait ça surtout avec la Chine. C’est lorsqu’on
a le moindre doute sur le fait qu’on sera payé. En effet, les chinois ont une conception
toute relative de la valeur d’un contrat en ce qu’il peut être renégocié en tout temps pour
eux. On doit donc exiger le chèque avant même d’apposer la signature sur le contrat. Il
vaut donc mieux évaluer à la baisse la production mais avoir l’argent tout de suite que de
se faire payer en fonction de la production mais de ne rien avoir. Bien évidemment, la
Chine n’est pas le seul exemple.
On peut aussi décider de limiter la production. En effet, on peut tout faire parce que c’est la
liberté contractuelle qui prévaut. C’est donc seulement notre imagination qui est la limite.
Certes, il y a des limites du droit de la concurrence mais même là ce n’est pas vraiment le cas.
Ce qu’on pourrait donc mettre dans notre contrat c’est ; vous me ferez 5 millions mais si vous
produisez au-delà de 10 millions, vous devez me reverser quelque chose. Ce qu’on fait
beaucoup est qu’un brevet a une durée de 20 ans. En réalité, je ne les demande que pendant
7 ans. En général, on met un incitatif en disant vous me payez pendant 7 ans et après ce sera
gratuit. C’est typiquement ce qu’on fait tout le temps parce que commença c’est un incitatif
pour l’autre pour respecter ses engagements. On pourrait aussi prévoir des règles différentes
de paiement de redevances pour le brevet et pour le savoir-faire (expliquer comment utiliser
le brevet). On le fait souvent car après 20 ans, on ne peut plus demander de redevances tandis
que le savoir-faire est toujours protégé tant qu’il est secret.
Comment est-ce qu’on détermine des redevances ? Il y a là, grosso modo, trois approches :
☞ La méthode des revenus : il y a la première qui est basée sur un partage de ce qu’on
touchera. C’est-à-dire que la technologie permet de générer un profit et on se le partage
entre le donneur de licence et le licencier.
46
☞ La méthode du marché : La deuxième est la méthode par des comparables : sur base de
mon expérience, ce sera autant de %. Il ne faut donc pas refaire systématiquement les
calculs même si c’est toujours intéressant de les refaire.
☞ La méthode des coûts : on demande à notre licencié de payer pour le développement

qu’on a fait. Le prof est contre cette méthode car l’effort mis dans le brevet ne représente
pas le succès que cela va avoir.
La technique de la comparaison des comparables : il

y a des bouquins qui existent dont « licensing royal
rates ». On verra que dans certaines entreprises, il y
a entre 2 et 5% (SLIDE 10).
Venons en a la règle des 25% (règles par les revenus/incom). Ce n’est pas une règle, c’est la
règle des trois doigts, c’est-à-dire quelque chose d’empirique. Tout cela nait d’un bouquin de
1971 sur l’art refaire les licences. Cela parle d’une société suisse qui a fait 18 licences dans le
monde et l’écrivain les analyser pour comprendre la rationalité économique derrière la
licence. L’auteur a constaté que le raisonnement de base est que le donneur de licence et le
licencié se partagent le profit de l’invention. L’idée est que la négociation tourne autour d’un
partage. Il observe qu’en règle général, 25% vont au donneur de licence 75% du profit vont au
licencié. Ensuite, les 25%sont ajustés à la hausse ou à la baisse en fonction d’un certain
nombre de caractéristiques.
Comment il arrive 25% ? Le profit est créé par un succès commercial (nature commercial) et
un succès dû à l’innovation. Dans les 50% du succès commercial, le donneur de licence n’a rien
avoir là-dedans. Cela veut dire que déjà 50% proviennent de considérations qui sont non-
techniques. Restent les 50% de nature technique et on les coupe en deux.
Prenons le cas d’une licence dans laquelle la marge sur le produit avant le transfert de
technologie était de 30€. Prenons maintenant la marge qu’on fera sur le produit avec la
nouvelle technologie qui est de 45€. On donc un bénéfice supplémentaire de 15€. Le donneur
va toucher 3,75 (25%) et le licencié va toucher 11,25 (75%).
47
N.B. : Erreur à deux dernières lignes inversées.
MARGE à PARTAGE 25% (on n’en parle pas dans le contrat, c’est un principe de
négociation) à % DE REDEVANCE SUR LE PRIX DE VENTE = TAUX DE REDEVANCE
Prenons un exemple plus concret. On peut ventre notre smartphone à 100€ sans la
technologie et 120€ avec la nouvelle technologie. Le cout des produits dedans est le même
(40€). On a donc un émargé brute de 60€ dans un cas de 80€ dans l’autre. On a donc un
bénéfice supplémentaire de 20euros en brut mais la mise en œuvre sera un peu plus chère.
On aura 35€ à dépenser. Cela veut dire que notre marge nette qui avant-toit de 30 est de 40.
Donc, la nouvelle technologie a généré une marge nette de 15€. On peut le calculer soit par
unité soit en % de vente. Ensuite, on fait le partage de cette marge supplémentaire de 15€
(25% et 75%).
Le nombre d’unité par produit est plus simple que par pourcentage de chiffre d’affaire.
Pourquoi le préférer ? C’est beaucoup plus objectif car le chiffre d’affaire est manipulable. Car
le chiffre d’affaire est le chiffre d’affaire net et on peut gonfler des tas de coûts. Donc, de
nouveau, l’idée est de se faciliter la vie. Le nombre d’unité produites est quelque chose de
beaucoup moins falsifiable (on le peut mais ce serait des faux en écriture). Il y a la falsification
mais aussi la vérification. Tous les contrats de licence permettent pour le donner de faire un
audit sur la base de taxation. Quand on doit commencer à rentrer dans l’analyse du chiffre
d’affaire, on va demander d’avoir accès à toute la comptabilité et cela est beaucoup plus
sensible. Cependant, ce n’est pas toujours possible.
Il y a l’EBIT et l’EBITDA. Ce sont des chiffres qui montrent la rentabilité. :
√ EBITDA : la marge sans tenir compte des intérêts, des taxes et des amortissements
√ EBIT : la marge sans tenir compte des intérêts, des taxes mais on tient compte des
amortissements
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Les amortissements sont un point essentiel. La supply chain est le processus de production
des matières premières à la vente. Il y a en effet tout un processus. Un élément qui joue un
rôle important sont les amortissements. La question est de savoir si on doit tenir compte de
l’amortissement dans la marge qu’on calcule. Prenons le cas de l’Iphone 11 et 12. Dans
l’aphone 12, la puce est faite sur du 5 manomètres au lieu de 7 auparavant. Cela n’a l’air de
rien mais c’est fabriqué dans des usines totalement différentes. L’usine coute peut-être 1
milliards. Doit-on en tenir compte ? Le licencié qui prend la technologie voudra tenir compte
de l’amortissement pour le calcul des redevances.
Exemple :
La dépréciation est l’amortissement de l’usine. C’est-à-dire que si je reporte le nombre

d’IPhone que je vais produire, je sais que l’usine représente 20€ par téléphone produit. Le
donneur de licence ne veut pas en tenir compte et le licencié oui.
Pourquoi le donneur de licence ne veut pas en tenir compte ?
§ Il gagne moins
§ La production n’est pas son problème
§ Et surtout, reproducteur pourrait gonfler les prix. Un truc qui est bien manipulable est
l’amortissement. Faire un amortissement sur 5 ou 10 divise par deux l’amortissements sur
chaque téléphone.
Il se peut que le licencié ne veuille pas non plus car les amortissements touchent directement
à l’usine et donc le processus de production mais peut-être qu’il ne veut pas partager cela.
Comment résoudre cette question alors ? On pourrait prendre un taux fixe. On pourrait aussi
dire de ne pas en tenir compte mais de réduire les taux de vente. Voilà la souplesse, voilà
exactement comment cela se passe. L’autre a sans doute de bonnes raisons mais il faut
toujours se montrer créatif.
49
• Sur l’axe des ordonnées, on a le taux de redevances

• Sur l’axe des abscisses, ce sont les technologies, les secteurs
• Rouge : on a la valeur des redevances telles qu’elles existent
• Les autres lignes sont la règle des 25% selon qu’on tient compte des amortissements ou
non. Cela signifie donc que cette tendance est exacte mais que cela ne dit pas toute
l’histoire.
Comment joue-t-on avec les 25% ? On peut commencer avec cette règle mais après il faut
tenir compte de tas de considérations sur les licences qui vont souvent se matérialiser dans
le contrat :
CONSIDÉRATIONS TECHNOLOGIQUES
Si le produit est unique, il est fort probable que le donneur licence pourra exiger des
redevances plus élevées.
Un élément dont on peut tenir compte sont les améliorations :
- Va-t-il y en avoir ?
- Vont-elles être transmises au licencié ?
- Si oui, vont-elles être transmises gratuitement ou non ?
La technologie reste à jour par les améliorations en ce que le donneur de licence va améliorer
sa technologie et une des choses importantes à négocier est de savoir comment on va
considérer les améliorations. Si le donneur de licence est une PME qui n’a pas les moyens de
poursuivre les recherches, la durée sera plus courte et même le montant.
50
A l’inverse, si on prend notre licence auprès d’une grande entreprise qui s’engage à continuer,
c’est un élément qui peut faire monter à la hausse le montant des redevances.
Un truc auquel on doit penser est que le licencié va peut-être lui-même faire des
améliorations. Qu’est-ce qu’il va faire avec cette amélioration ? Va-t-il le donner au donneur
de licence ?
La question aussi importante est le transfert du savoir-faire : est-ce que le donneur va envoyer
des employés pour expliquer comment mettre en œuvre la technologie.
Ce sont des considérations qu’on va devoir maitriser sur le plan technologie pour adapter les
25%
CONSIDÉRATIONS COMMERCIALES
Un élément sont bien évidemment les profits attendus.
Un élément très important est l’avantage compétitif : est-ce que je vous donne un coup de
boost énorme qui va vous mettre en avance sur vos concurrents pendant longtemps ou pas ?
Le marché aussi est important. Si on est sur un marché en croissance, c’est certain que la
redevance sera plus importante.
On peut aussi regarder l’effet volume : est-ce que je vendrai plus ? Il est évident que
l’acquisition par Apple par la technologie de la 5G va lui permettre de vendre plus d’aphone
12 que d’IPhone 11. Le donneur de licence va donc dire qu’il a un effet de volume et adapter
les 25%.
La notion de l’exclusivité est le plus évident : si je donne une exclusivité, les redevances seront
plus élevées par ce que cela garantit au licencié qu’il sera tout seul. En outre, lorsque le
donneur de licence donne une licence exclusive, il tire produit d’un seul partenariat et donc
elle doit payer pour toute les autres. Ca, c’est quelque chose qui se paie et qui se paie cher.
Un autre effet sont les quantités minimums. Lorsque notre licencié est non exclusif, il ne vend
pas beaucoup, on s’en fout car on peut donner la licence à d’autre. Quand on a donné une
licence exclusive à notre licencié et qu’il ne fait rien avec, on ne touche rien. Quand on donne
une licence exclusive, on veut s’assurer d’avoir un minimum de revenu et donc on devra
imposer à notre licencié des quantités (redevances) minimums. C’est donc important pour le
donneur de licence mais aussi pour le licencié car tout peut vite changer dans les stratégies
de l’entreprise.
CONSIDÉRATIONS PROPRES À L’ACCORD LUI-MÊME
Un élément qui va faire à la hausse oui à la baisse est la durée de la licence ainsi que de savoir
si le licencié peut donner des sous-licences.
CONSIDÉRATIONS PROPRES AU RAPPORT DE FORCE ENTRE LES ENTREPRISES
51
Il y a un arrêt américain. Le juge se posait la question : comment réparer une contrefaçon et

quelle indemnité octroyer au titulaire d’un brevet qui avait été contrefait. C’est souvent la
même logique. On regarde d’abord combien il aurait payé pour une licence à SLIDE
Le juge dit que ce sont tous ces montant qui vont l’aider. Sauf qu’on ajoute autre chose dans
le cas d’une contrefaçon : ce sera calculé à la hausse. Déjà il y a une raison punitive car sinon
plus personne ne paierait la licence. Le deuxième élément est que si deux personnes avaient
payées, il y aura eu un élément de négociation mais ici, c’est une licence forcée. La société a
donc perdu toute une série de liberté qui lui aurait permis de bien négocier son taux licence.
C’est une manière de doubler les taux sans passer par des éléments punitifs.
Exemple de Jordanian Pharmaceutical. Elle possède un brevet sur une molécule concurrente
du virage. Voilà le raisonnement :
→ In 2000, Viagra® had worldwide sales of $1.5 billion.

→ It is estimated that EP829 will capture 10% of the Viagra® market, or $150 million.
→ Pfizer, which sells Viagra®, easily achieves an 80% margin.
52
→ It is usually considered normal for a licensor to capture 25% of the margin The licensor
can therefore claim 25% of 80% of 150 million = 30 million/year. Royalty rate: 25% of 80%
: 20% of net selling price.
Donc, il y a la règle des 25% mais on peut tomber à un partage 10% - 90% et à l’inverse 40%-
60% selon les diverses considérations.
Royalty stacking : il y a 250 000 brevets sur chaque téléphone. Il y a le patent pool mais aussi
le stacking. Soit on a recours à un patent pool mais parfois il n’y en n’a pas. Le problème est
qu’on doit négocier avec plein de détenteurs de brevets. Si chacun demande 1% mais qu’on a
150 détenteurs de brevet, il y a un problème, c’est ce qu’on appelle le Royalty stacking.
Généralement, on met un taux de pourcentage mais avec une règle de trois. On peut donc
réduire au marc le Franc en fonction de la totalité pour arriver à 6%. On met un plafond sur
la somme de toutes les licences que je vais devoir payer. Cela fait donc l’objet d’une
négociation entre le licencié et les donneurs de licence pour les 6%. Le licencié va donc essayer
de faire accepter aux autres le cap. On peut imaginer des caps différents mais ce n’est pas
toujours facile.
Cap = Max 5%
1 à 1% —> 1% de 5/8
2 à 2%
3 à 1%
4 à 5%
= 8%
Quid des normes ? Quand une technologie arriver le marché, il faut faire en sorte que cette
technologie soit cohérente. Par exemple, pour la 5G, il faut faire en sorte qu’elle fonction sur
des fréquences, sur des codages de fréquences parce que si tout le monde n’est pas d’accord
sur les bases de la technologie, un téléphone Apple ne saura pas téléphoner à un téléphone
Samsung. Quand la technologie est dans la norme, tout ceux quoi devront en faire appel
devront passer par notre technologie. Donc celui dont la technologie est dans la norme, se
retrouve dans une situation de monopole puisque tous ceux qui veulent mettre en œuvre
devront passer par sa technologie. Il faut s’assurer qu’il donnera des licences honnêtes. C’est
ça la notion de FRAND licence à il faut une licence juste, raisonnable et non discriminatoire.
N.B. : On donne souvent des licences aux concurrents car l’idée de se garder une technologie
est rare en ce que les clients vont dire que sinon on les tient et qu’ils ne pourront plus produire
s’il y a un souci.
53
PARTIE 7 – Les aspects fiscaux du passage

en société
INTRODUCTION
L’exercice d’une activité professionnelle peut se faire tant en personne physique, que par le
biais d’une société. Prenons l’exemple d’un avocat qui veut lancer son activité en société.
Cette activité, il peut la faire tant en personne physique qu’en société. L’exercice même de
l’activité n’implique pas de passer en société. Qu’est-ce qui peut justifier le passage en société
?
Réponses d’élèves :
- Il y a également une question de limitation de responsabilité.

- La question de la cession des parts peut également être intéressante.
A l’IPP, ce sont des tranches progressives qui s’appliquent tandis que le taux de l’impôt des
sociétés est de 25%. Il y a donc une différence de taux. Si on regarde uniquement le chiffre
d’affaire, à chiffre exacte une société est moins taxée qu’une personne physique. Des études
ont démontré qu’il devient intéressant à un certain moment et que cela se stabilise aussi à un
certain niveau. La différence est également que le dirigeant qui exerce en société, ne peut
pas prendre la carte bancaire de la société. En effet, un dirigeant, pour retirer de l’argent, va
devoir se verser notamment une rémunération de dirigeant. Il ne faut donc pas se fier aux
idées reçues. En effet, c’est une stratégie au niveau de la rémunération. Cependant, si on
regarde au niveau fiscal, cela ne peut pas être la seule stratégie car lorsque le dirigeant
redonne une partie de l’argent, il va aussi y avoir une taxation. On doit donc regarder société
+ dirigeant versus personnes physiques. Donc, le passage en société ne peut pas être
uniquement dicté par le droit fiscal. En somme, la simple taxation de la personne morale ne
peut pas à elle seule justifier le passage en société parce que sinon l’objectif est perdu. En
effet, si le but est que le dirigeant puisse utiliser 100 000 euros, il perdra en société. Par
contre, avec sa société, il va faire en sorte qu’une série de choses soient prise en charge et
a stratégie de rémunération.
ð Le passage en société des professions libérales et des indépendants permet surtout

d’avoir une « stratégie » au niveau de la rémunération du dirigeant.  
Voir exemplification slide 2 : Il va utiliser le dividende car il est moins taxé. En jouant
uniquement sur la question de taxation, actuellement c’est plus cohérent mais en 2018, on
pouvait arriver à un revenu net moins important ce qui peut être paradoxal car la taxation
n’est pas le seul but d’exercer en société.
54
Quel peut être un autre incitant ?
√ On a parlé de la limitation de responsabilité. Cette dernière peut être limitée en fonction

de la forme de la société. Si on prend un patrimoine et qu’on le met dans la société, si la
société a un problème, c’est ce patrimoine qui sera touché. Il y a des cas où la
responsabilité peut être engagée (plan financier) mais en principe, à partir du moment où
on isole le patrimoine, c’est ce patrimoine qui peut être embêté alors qu’en personne
physique, c’est plus délicat.
√ Comment le dirigeant peut percevoir ? Il y a les avantages en nature, la rémunération, les

dividendes, … c’est la question de la modélisation de la rémunération.
√ Quid de la sécurité sociale ? Il y a un intérêt à être en société. La société paie 300€ plus
ou moins. Certes le dirigeant paie des cotisations mais il peut modéliser sa rémunération
donc bon.
√ Quid des frais ? De base, il n’y a pas de différences. Les frais qui vont être qualifiés de
professionnels se verront appliqués les mêmes conditions en personnes physiques et en
société (article 49 et 43). En principe, l’impôt des sociétés suit les mêmes règles que les
personnes physiques sauf exception. Dans le code, l’article 51, il existe une déduction
forfaitaire que le dirigeant peut appliquer. Il y a donc une double déduction.
√ Quid de la comptabilité ? Les comptabilités ne sont pas identiques à tenir. Les frais relatifs
à la constitution et gestion d ‘une société sont plus importants. La comptabilité coute plus
cher dans une société.
Si la stratégie du dirigeant d’entreprise est qu’il veut passer en société, cette stratégie doit
être dirigée non pas par un aspect mais par plusieurs aspects. Il faut donc enlever l’idée selon
laquelle la seule raison d’être en société est qu’on va payer moins d’impôt. En effet, cela ne
va pas nécessairement être le cas et en outre, d’autres éléments rentrent dans la ligne de
compte. Finalement, l’analyse doit être une analyse comptable, fiscale, de responsabilité et
économique afin de savoir si le passage en société est intéressant. On ne peut donc pas arriver
à la conclusion que la stratégie de passage est intéressante uniquement en regardant un
aspect.
55
Personne physique Société

Simplicité : Il s'agit de la manière la plus simple et la moins Responsabilité limitée : protection du patrimoine privé de l’entrepreneur
"formelle" d'exercer une activité. Elle ne nécessite pas la contre toute atteinte de la part d’éventuels créanciers professionnels. Ne
rédaction de statuts (comme c'est le cas pour les sociétés), ni répond des dettes de l’entreprise que vis-à-vis de son apport (capital investi
d'apport minimum. Le créateur d'entreprise peut débuter dans la société) Nouvelle société : personne morale ayant personnalité
rapidement et avec un minimum de capital l'activité projetée. juridique propre et patrimoine propre.
Les coûts de constitution et de fonctionnement sont faibles car Exception : Responsabilité des fondateurs : art. 66 C. soc. (anc.) Possibilité
pas de frais de notaire ou de comptable. que certains créanciers, notamment les banques, demanderont au gérant,
lors de la souscription d’un prêt par exemple, de garantir par la constitution
d’une sûreté qu’elle soit personnelle ou réelle.
Autonomie : L'entrepreneur est seul propriétaire de son affaire Les cotisations sociales : En personne physique, les cotisations sociales
et peut prendre rapidement les décisions qui s'imposent pour s’élèvent à environ 20,5 % des revenus avec un maximum de 16.911,14 € par
l'exercice de son activité. an, alors que la société est soumise à une cotisation fixe de 347,50 € par an
(868 € si le bilan de l’avant-dernier exercice comptable est supérieur à 700
Fonds affectés : Pas de fonds immobilisés pour constitués un 247,09 €)
capital. Possibilité d’injecter uniquement ce qui est nécessaire. Le taux d’imposition à l’Isoc : Ainsi, le taux de base s’élève, à l’Isoc, à 29,58%
(article 215 CIR/92 juncto 463bis CIR/92 qui dispose que les centimes
additionnels passent à 2% au lieu de 3% et disparaîtront àpd 2020), alors qu’à
l’IPP, le taux marginal atteint 50% (article 130 CIR/92). la société ne paie pas
d’impôts locaux additionnels (qui peuvent varier de 0% à 10% à l’IPP). Elle
peut aussi, à certaines conditions, bénéficier du taux réduit sur la première
tranche de 100.000 EUR (article 215 CIR/92). Rappelons que le taux réduit
est acquis si :
- C’est une petite société au sens de l’art. 15, §§1-6 C. Soc

- La société ne détient pas des participations pour plus de 50 % de son
capital et ses réserves
- Ses associés ne sont pas des sociétés pour plus de 50 % du capital
- La société doit attribuer à au moins un de ses dirigeants d’entreprise une
rémunération à charge du résultat de la période imposable de 45.000
euros minimum, sinon application d’une cotisation distincte de 5% sur
la différence entre le montant effectivement alloué et 45.000 euros.  
Comptabilité : En personne physique commerçant (pas de Comptabilité : En société (en partie double) mais pas pour responsabilité
comptabilité en partie double) : illimitée :
- Facturier d’entrées ;  
- Facturier de sorties ;   - Plan financier à la constitution ;  
- Livre d’inventaire (s’il y a un stock);   - Comptabilité respectant le plan comptable minimum normalisé ;  
- Livre de caisse cacheté et numéroté (s’il y a des ventes - Comptes annuels (format abrégé ou complet) composés du bilan, du
comptoir) ou mieux bandelettes TVA ;   compte de résultat et des annexes à déposer et à publier à la banque
- Pièces justificatives (à conserver durant dix ans ou trois ans nationale) ;  
pour les pièces qui ne sont pas appelées à faire preuve à - Journal centralisateur ;  
l'égard de tiers) ; et   - Livre des inventaires ;  
- Éventuellement : tableau des amortissements. - Journal des procès-verbaux (Conseil de gérance ou d’administration) ;  
- Registre des associés en nom
En personne physique profession libérale (pas de comptabilité - Facturiers d’entrées et de sorties ;  
en partie double) :   - Journal financier ;  
- Livre journal ;   - Journal des opérations diverses ;  
- Extraits de compte bancaire ;   - Comptes particuliers clients et fournisseurs
- Carnets de reçus ;   - Pièces justificatives (à conserver durant dix ans) ; et  
- Pièces justificatives (à conserver durant 10 ans (ou 5 ans - Tableau des amortissements.  
pour les avocats) à partir de la fin de la période imposable)
; et  
- Éventuellement : tableau des amortissements si l’on
possède des biens d’investissement affecté à l’activité
professionnelle et dont la durée de vie est limitée dans le
temps.  
56
Mode de rémunération : Bénéfice ou profits (terminologie Mode de rémunération du dirigeant/actionnaire (cfr. infra)
précise utilisée par le CIR 92) Sous réserve de la condition d’application du taux réduit qui impose une
rémunération à charge du résultat d’au moins 45.000 euros, la société peut
déterminer ‘librement’ les modes de rémunération de son dirigeant : en
espèces, distribution de dividendes, versement d’un loyer ou de nombreux
ATN. Cela permet au dirigeant d’optimaliser sérieusement le traitement fiscal
des revenus attribués par sa société.
Il est possible de ne distribuer, au travers de la société, qu’une partie du
résultat, ce qui permet de ne soumettre à l’IPP, plus élevé comme on l’a dit,
que ce qui est nécessaire aux besoins personnels du professionnel et de sa
famille. Seule la partie des bénéfices qui est consommée (se nourrir, se loger,
etc.) est distribuée et subit l’IPP (et est déduite des revenus imposables dans
la société), mais la partie épargnée reste en société où elle sera moins taxée
(maximum 29,58% ou 25%) et où elle ne subira pas de cotisations sociales. Il
faut pour cela que le résultat de l’activité soit significatif et il faut accepter
d’épargner au moyen des investissements de la société.
Concernant les rémunérations de dirigeant d’entreprise, il y a également
moyen de diversifier les solutions afin de faire supporter un certain nombre
de frais directement par la société, tout en aboutissant à une imposition
avantageuse d’un avantage de toute nature dans le chef du dirigeant
personne physique (voiture de société, gsm ou smartphone, ordinateur,
habitation et frais d’électricité et de chauffage, domestiques...).
Frais réels ou forfaitaires Frais réels dans le chef de la société, choix dans le chef du dirigeant
‘Double’ déduction de frais sera autorisée. En effet, la société va en principe
déduire tous les frais sur une base réelle, alors que le dirigeant d’entreprise
bénéficiera de la déduction forfaitaire de frais telle que prévue à l’article 51
du CIR. Cependant, il est à noter que cette double déduction de frais a été
limitée par une réforme adoptée par le législateur en décembre 2009 :
diminution à 3%.
Amortissement de la clientèle : En ce qui concerne la durée d’utilisation

probable du goodwill ou de la clientèle, la vision de l’administration fiscale
différait de celle de la Commission des Normes comptables. Le droit
Lors de la cessation d’une activité en personne physique et de comptable n’admettait qu’une période d’amortissement de cinq ans
la cession des actifs corporels et incorporels investis dans maximums, alors que l’article 63 du Code des impôts sur les revenus 1992
l’entreprise, il ne faut pas nécessairement valoriser de goodwill prescrit une période d’amortissement d’au moins cinq ans (linéaire).
taxable. L’administration fiscale estime qu’un amortissement sur une période de dix
à douze ans peut être considéré comme raisonnable. Mais depuis la dernière
réforme comptable la CNC est alignée sur la vision du fisc car l’on admet
désormais des amortissements sur 10 ans.
Le professionnel peut céder son fonds de commerce ou son activité à sa

société avec une plus-value.
Absence de responsabilité limitée Frais de constitution : plus élevés dans le cas des sociétés à responsabilité
limitée : constitution nécessite obligatoirement la rédaction d’un acte notarié
Responsabilité de l’entrepreneur : L'entrepreneur est et d’un plan financier
personnellement responsable des dettes nées dans le cadre de
son activité professionnelle. En effet, cette forme d'entreprise - Capital minimum SRL  
ne réalise pas, vis-à-vis des créanciers de l'entrepreneur, de - Frais de notaire d’environ 1500 EUR et inscription BCE  
distinction entre le patrimoine privé de l'entrepreneur (la - Frais de comptabilité : 3000 EUR/an  
maison familiale, par exemple) et le patrimoine affecté à la - Dépôt du bilan chaque année à la BNB : environ 163 euros Sauf société
profession. à responsabilité illimitée  
La faillite de l'entreprise signifie la faillite personnelle de

l'entrepreneur. Des difficultés de santé, psychologiques, le
décès de l'entrepreneur peuvent mettre en cause la survie de
l'entreprise.
Les taux à l'impôt des personnes physiques sont très vite

supérieurs à ceux applicables aux sociétés.
57
SECTION 1. MODÉLISER LA RÉMUNÉRATION DU DIRIGEANT
Un des points qu’on va aborder est la modélisation de la rémunération. Quels sont les
différents types de rémunération ?
☞ Rémunération en cash = salaire : l’avantage est que c’est un frais déductible pour la
société. Néanmoins, il y a une taxation (importante) pour le dirigeant (au taux déductible
par tranche). Finalement, il faut jouer des deux côtés. C’est une question de valorisation
de valeur car on a deux valeurs (société et personne physique) et rebut est de jouer des
deux cotées. En effet, un taux d’imposition c’est bien mais un taux sur une base très faible
c’est mieux.
☞ Rémunération en nature : elle est déductible pour la société et potentiellement moins

taxé pour le dirigeant. Encore une fois, les mêmes règles applicables à l’IPP sont suivies
sauf exceptions. Ils sont visés à l’article 32. Le pc est déductible en ce que c’est une charge,
un frais pour la société et pour le dirigeant, c’est un élément qu’il ne doit pas acheter. Par
contre, quid si le pc est utilisé que pour l’activité professionnelle ? Une rémunération
nature est une dépense qu’on peut utiliser à titre professionnel et à titre privé. Il ne va
donc pas devoir faire une dépense privée pour quelque chose qu’il utilise en privé. En quoi
le régime fiscal ne devrait pas être identique qu’au salaire ? Il y a une taxation mais
différente. Par contre, quel est l’avantage d’avoir un pc mis à disposition plutôt que de la
rémunération en cash ? La valorisation est différente. On a dans le code, notamment à
l’article 18 de l’AR du code sur l’impôt, des forfaitisations. Il y a en effet, une valorisation
forfaitisée. Finalement, l’avantage n’est pas totalement taxable parce qu’il est forfaitisé.
Cependant, le contribuable ne peut pas faire n’importe pas et l’administration non plus.
☞ Dividendes : ils sont non déductibles pour la société mais moins taxé pour le dirigeant
(VVPR bis, réserve de liquidation). C’est moins taxable dans le chef du dirigeant mais il
n’est pas déductible pour la société (article 185 du code des impôts sur les revenus). En
principe, le dividende distribué fait partie de la base taxable. Il sera donc certes moins taxé
dans le chef des dividendes mais il sera non déductible pour la société.
☞ Rémunération “dérivée” : droits d’auteur, stock-options, …. On verra cela lors de la

deuxième partie du cours.
Tout ce qu’on voit là a un but bien précis. Finalement, le fil conducteur est de savoir s’il est
intéressant de passer en société. La réponse est oui mais pour plusieurs raisons. L’une des
raisons est que le dirigeant va passer en société non pas uniquement pour des raisons fiscales
mais également de responsabilité ou des raisons commerciales. Il va alors se dire : autant
utiliser les règles fiscales pour faire en sorte que ma taxation soit plus intéressante. La
stratégie est donc de se dire j’exerce mon activité car cela a un intérêt et l’intérêt peut être
fiscal.
Parfois cependant les circonstances de la vie peuvent nous dire qu’il est plus optimal de
passer en société. Par exemple, si un médecin veut passer en société, il y a tout intérêt à
passer en société. Un argument est de se dire qu’à un moment la manière d’exercer mon
activité peut faire en sorte que la société a du sens pour globaliser les choses.
58
SECTION 2. EST-IL UTILE D’AVOIR UN IMMEUBLE EN SOCIÉTÉ ?  
Un des points qui peut également avoir de l’intérêt est la question de l’immeuble en société.
Est-il utile d’avoir un immeuble en société. Est-ce que si on veut être propriétaire d’une
maison, d’un appartement ou d’un immeuble, vaut-il mieux que ce soit en personne physique
ou en société ? Il n’y a pas de bonne réponse, cela dépend, cela doit s’analyser de manière
plus globale.
• Quid si l’immeuble a une valeur très haute, en quoi le fait d’être en société peut être
intéressant ? A partir du moment où on a des fonds dans une société et que la société a
une certaine assise, une certaine stabilité, c’est potentiellement un lieu plus intéressant
de financement, par exemple pour un crédit à La société est un levier de financement
intéressant (les fonds s’y trouvent).
• Quid des travaux ? Vaut-il mieux être en société ou en personne physique ? En principe,
tout ce qui vas être frais de rénovations sont plus facilement déductible que dans le cas
d’une personne physique. Les frais sont donc en principe déductibles (+ avantage gestion
coordonnée).
• Si on achète pour une détention unique, pour en faire la maison familiale, il vaut mieux le
faire en personne physique. Pourquoi ? Si à un moment on veut revendre cette maison
tout en gardant la société, ce sera plus taxé parce qu’à partir du moment où l’immeuble
est professionnel, la plus-value est taxable en cas de revente. En outre, à partir du
moment où on a dans une société des actions qu’on veut rendre (activité professionnelle
et privé), c’est difficile retrouver un acquéreur parce qu’il y a du privé.
• Par contre, il y a un avantage successoral à la société en ce que cela permet une

transmission de patrimoine plus intéressant. Cela peut donc avoir un intérêt
complémentaire.
• Si le but d’acheter un immeuble est de le mettre à la disposition du dirigeant d’entreprise,

il y a une question de taxation en ce qu’il y a une mise à disposition (article 32 CIR/92).
• Quid si le dirigeant loue une partie de son immeuble à la société ? Comment est considéré
un loyer ? C’est un revenu immobilier. La base taxable est parfois plus faible car c’est la
base cadastrale. La base taxable est le loyer mais pas brut car on a un pourcentage de
déduction de 40% qui ne doit pas être supérieure à 2/3 du revenu cadastral. On peut se
dire que c’est intéressant de sa faire payer loyer. Cependant l’article 32 dit qu’à un partir
moment, si on dépasse un certain montant, ce sera requalifié en rémunération.
Cela dépend donc comme la modélisation de la rémunération, on peut valoriser le choix de la

société.
59
SECTION 3. TECHNIQUE DE LA DÉCLARATION FISCALE (AR/CIR 73 ET AL)

 
Pour déterminer le bénéfice imposable, on part du bénéfice comptable net qui correspond à
dans la déclaration à l’augmentation des “réserves taxées ». A cela s’ajoute des charges
fiscalement non-déductibles (DNA) et/ou des dividendes distribués (pour pallier la différence
de timing). Puis vient la ventilation du résultat selon son origine belge ou étrangère
(convention préventive de double imposition). Viennent ensuite les étapes suivantes, qui sont
ce que l’on appelle des déductions extracomptables ou purement fiscales (notamment la
question des revenus définitivement taxés).
SECTION 4. INCITANTS FISCAUX GÉNÉRAUX DISPONIBLES EN SOCIÉTÉ
A. Les Revenus Définitivement Taxés (RDT) (art. 202 et suivants CIR92)
On a vu que les dividendes ne sont pas déductibles. En Europe on s’est dit qu’il y avait un
problème parce que c’est taxé plusieurs fois. On a donc la Directive Mère-Filiale (Directive
2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable
aux sociétés mères et filiales d’États membres différents) pour pallier à la double imposition
économique et ainsi créer un marché commun.
B. Déduction pour innovation de 85% des revenus nets (art. 205/1 et suivants CIR92) :
Ce sera vu dans un autre cours.
√ Remplace la déduction pour revenus de brevet (régime transitoire subsiste)

√ Impulsion et sanction de l’EU
√ Droits de propriété intellectuelle tombant dans le champ ratione materiae est élargi : donc
dorénavant aussi la protection des obtentions végétales et les programmes informatiques
protégés par des droits d'auteur
√ Pour les logiciels informatiques : preuve que ceux-ci s'inscrivent dans un projet ou
programme R&D approuvé.
60
PARTIE 8 – Fiscalité du droit d’auteur et

logiciel
INTRODUCTION
Pourquoi s’intéresser à la fiscalité des droits d’auteur ? En 2011 il y avait 19 millions de droits
d’auteurs déclarés. Les chiffres pour 2018 sont de 280 millions d’euros de droit d’auteur. On
peut donc voir l’importance prise par cette matière en matière fiscale.
Beaucoup de personnes s’intéressent au droit d’auteur parce que le traitement fiscal des
revenus de droits d’auteur est le plus avantageux du code des impôts sur les revenus (CIR).
 
Taux d’imposition = 15% calculé sur le revenu net (déterminé après déduction des frais réels
ou forfaitaires) ; le taux réel fluctue entre 7,5% et 12%.
Qui est concerné par l’application de ce régime ? Potentiellement toute personne physique
qui créé une œuvre protégée par le droit d’auteur ou les droits voisins. Il y a toute une série
de professions potentiellement impactées par le droit d’auteur.
√ Le journaliste : Deux décisions anticipées ont été rendues pour les journalistes. Il s’agit de
décisions unilatérales prises par l’administration fiscale par rapport à une demande
formulée par un contribuable quant aux effets fiscaux appliqués une opération. On a donc
un accord de l’administration fiscale. Une décision concernait les journalistes salariés et
l’autre pour les journalistes indépendants. La partie indépendante a été demandée par les
éditeurs de presse néerlandophones tandis que la partie salariée a été demandée par les
francophones. En ce qui concerne les indépendants, l’administration marque son accord
sur le fait que 50% des revenus correspondent au transfert de la propriété intellectuelle
et les 50% derniers concernent les revenus professionnels. Pour les salariés, il y a un
maximum de 25% de l’enveloppe financière.
√ L’architecture : il y a des difficultés sur la cession des droits car il faut une cession des
droits d’’exploiteur l’œuvre. Ce n’est pas évident pour l’architecte car en tant que
personne physique, l’administration considère qu’il exploite sa création et qu’il n’y a pas
de transfert. Par contre, il y a beaucoup de décisions concernant des cas où l’architecte
travaille en association.
√ Le graphiste.
√ L’écrivain.
√ Le sculpteur.
61
√ L’avocat : L’administration défend que les avocats n’ont pas droit à l’application de ce
régime car ils ne créeraient pas d’œuvre. Elle se fonde sur 4 arrêts de la cour de Gand
rendus en 2018 et 2019. Ces arrêts précisent que normalement un avocat ne fait pas
d’œuvre dans le cadre l’activité professionnelle. L’arrêt concerne la forme et pas le
contenu hors le droit d’auteur protège le contenu. Le 25 juin 2020, la Cassation a rendu
un arrêt. Elle ne casse pas l’arrêt de la cour d’appel de Gand mais elle dit que les avocats
peuvent créer des œuvres protégées par le droit d’auteur. Néanmoins, dans l’affaire, elle
dit que l’avocat n’avait pas fait la preuve de l’existence d’œuvre qu’il avait créées. Cet arrêt
permet de mettre en évidence que les avocats peuvent créer des œuvres dans le cadre de
leur activités professionnelles mais il faut pouvoir démontrer l’existence de ses œuvres.
√ Le photographe.
√ Le réalisateur.
√ L’acteur.
√ Le musicien.
√ Le chanteur
√ Le dirigeant d’entreprise à tout le moins indirectement. Dans certaines hypothèses, le

fait de travailler avec une société intermédiaire permet de rentrer dans le champ
d’application du régime fiscal des droits d’auteur. C’est donc un moyen de sortir une partie
de l’argent de la société pour le dirigeant d’entreprise.  
Ce régime de taxation forfaitaire existe depuis 2008. L’administration est restée assez effacée
au cours de ces années. On a eu un gros litige en 2013 avec les journalistes. L’administration
spéciale des impôts avait contesté l’application des droits d’auteurs. Même si à l’époque la
position qui avait été appliquée par l’auteur était de rémunérer intégralement les journalistes
en droit d’auteur (pas de paiement pour le travail), l’administration fiscale a perdu tous les
litiges concernant cette matière. Les tribunaux ont donc confirmé la validité de l’attribution
d’une contrepartie exclusivement basée sur du droit d’auteur. Il n’empêche, compte tenu de
l’attrait que ce régime fiscal peut avoir, qu’il y a un risque de litige qui est évidemment
extrêmement important est surtout si on fait cela n’importe comment. En effet, c’est une
règle de base en matière fiscale : il faut faire cela dans les clous et ne pas tenter le diable
inutilement à risque de litige avec l’administration fiscale si le contribuable ne démontre pas
que le revenu obtenu résulte de la cession ou de la concession de droits d’auteurs ou d’une
licence légale ou obligatoire.
Ce qu’on va parcourir est de savoir quelles sont les conditions d’application de ce régime
fiscale et voir comment déterminer la contrepartie puisque c’est un élément essentiel dans
l’application régime.
Notons que l’administration fiscale apporte une importance particulière à distinguer la

rémunération du « travail » de la contrepartie « de la (con)cession des droits d’auteurs ». Il
y deux grandes étapes. :
62
§ La création : quand je crée une œuvre, il est probable que la création intervienne dans le
cadre de mon activité professionnelle. Les revenus qu’ils pourraient obtenir pour cette
étape de création sont à priori des revenus professionnels.
§ L’œuvre est créée et un tiers se montre intéressé par l’exploitation de l’œuvre : dans ce
cadre-là, il va y avoir une cession ou concession des droits patrimoniaux de l’auteur en
faveur de tiers. Cette seconde opération est le transfert des droits d’auteurs sous la
concession de revenus immobiliers.
En pratique, on doit donc être explicite sur l’opération visée. Si on dit qu’il s’agit de la création
d’une œuvre, on va droit devant les problèmes si ce n’est pas le cas.
63
SECTION 1. LE RÉGIME FISCAL DES DROITS D’AUTEURS
A. BASES LÉGALES
Les deux articles de base sont les articles 17 et 37 du CIR92 (+ article 22 lié au frais
déductibles).
Article 17 : Les revenus sont qualifiés de revenus mobiliers.
Article 37 : Il est source du succès de l’attribution de droit d’auteur parce qu’il va geler la
qualification des revenus. L’alinéa 2 va empêcher l’administration fiscale de requalifier des
revenus de droit d’auteur en revenus professionnels alors que normalement elle peut le faire
lorsque les avoirs à l’origine des revenus sont affectés à l’activité professionnelle. On a
certainement déjà entendu parler du plafond de l’article 37. C’est un plafond qui est de
37.500€ montant indexé (cela veut dire que pour l’année 2020, il est à 62.090€). En dessous
de ce plafond, l’administration fiscale ne peut pas changer la nature du revenu si bien entend
elle accepte qu’il s’agisse d’un revenu mobilier. Donc, contrairement à ce que certains
pourraient défendre, le fait de rester en dessous de 62.090 € ne protège pas de
l’administration fiscale, celle-ci pouvant parfaitement démontrer que ce qu’on a qualifié de
revenus mobiliers est en réalité un revenu professionnel.  
B. CONDITIONS
L’article 17 met les conditions pour que le régime fiscal soit applicable :
☞ Une création protégée par le droit d’auteur : Ce n’est pas la condition la plus difficile car
on a plein d’œuvres qui sont protégées. Dans une activité professionnelle, tout le monde
peut être amené à créer une œuvre protégée par le droit d’auteur. Si on prend par
exemple un médecin, on va se dire qu’il ne va rien créer et pourtant un exemple est un
article scientifique qu’il faut publier (c’est à côté mais c’est susceptible de générer pour lui
des revenus et donc il pourrait rentrer dans le régime fiscal des droits d’auteurs).
☞ Une cession/concession de tout ou partie des droits patrimoniaux : Il faut que l’auteur
cède tout ou partie de ses droits à une personne qui va exploiter l’œuvre. On est donc
dans une situation où l’auteur n’exploite pas lui-même sa propriété intellectuelle. S’il
exploite lui-même sa propriété intellectuelle, on ne sera pas dans l’article 17. On sera, par
exemple, dans la catégorie des revenus professionnels.
☞ Un lien entre la contrepartie perçue et la cession/concession : Cette condition n’est pas

explicite dans l’article 17. Quel est le problème que cela pourrait poser ? Le problème de
la fixation du prix. Si le prix est anormalement plus élevé que ce qui serait pratiqué par le
marché, on n’a plus ce lien établi entre la cession des droits et la contrepartie versée.
64
C. QUE RETENIR DE CES DEUX TEXTES LÉGAUX ?
1 - Les revenus résultant de la cession ou de la concession de droits d’auteur sont qualifiés de

revenus mobiliers. On a 4 familles de revenus imposables : professionnels, mobiliers,
immobiliers, divers. La plupart de ces revenus sont globalisés en vue de leur imposition.
Cependant, il y a des exceptions et essentiellement en matière de revenus mobiliers où
pratiquement tous les revenus mobiliers sont soumis à des taxations distinctes, c’est-à-dire
qu’on va les sortir du principe de la globalisation pour les imposer distinctement avec
généralement un taux particulier (ce qui est évidemment le cas des droits d’auteurs puisqu’ils
sont imposables au taux de 15%).
2 - Le deuxième enseignement qu’on a est en ce qui concerne la neutralisation du pouvoir de

l’administration fiscale de contester ou de remettre en cause la qualification de revenus
mobiliers en requalifiant en revenus professionnels. Qu’est-ce qu’on retient ?
- L’activité exercée n’a plus aucune espèce d’importance en dessous du plafond puisqu’on
sait que l’administration ne peut pas requalifier les revenus mobiliers en revenus
professionnels en dessous du plafond.
- Au-dessus du plafond, l’administration peut, si elle démontre que les avoirs sont affectés
à l’activité professionnelle, requalifier les revenus mobiliers en revenus professionnels.
Il y a eu deux arrêts de la Cour de cassation assez intéressants (10 novembre 2017 et 20

septembre 2018) sur l’application de cet article 37, donc sur le pouvoir de l’administration
fiscale de requalifier un revenu mobilier en un revenu professionnel. Grosso modo, la Cour de
Cassation dit qu’en matière de propriété intellectuelle, lorsqu’il y a transfert du droit
d’exploiter la propriété intellectuelle à un tiers, il ne peut pas y avoir d’affectation au sens
de l’article 37. Donc, ce que la Cour de cassation nous dit est que dès qu’on cède ou concède
des droits à un tiers, nécessairement, on ne les affecte plus à l’exercice de notre activité
professionnelle.
ð Ca, c’est évidemment des décisions qui sont particulièrement intéressantes parce que cela
permet de soutenir que même au-delà des 62.090€ (plafond), des droits d’auteurs
peuvent toujours être imposés comme revenus mobiliers.
Cela veut dire que si une personne déclare 200.000€ de droits d’auteurs au titre de revenus
mobiliers, et bien, si l’on peut démontrer qu’il a cédé l’exploitation de ces. Droits à un tiers,
l’administrations ne pourra pas requalifier les revenus en revenu professionnels.
- La neutralisation est une disposition tout à fait spécifique aux droits d’auteurs et donc
cela ne va pas appliquer aux autres revenus de la propriété intellectuelle. En effet, les
autres éléments de la propriété intellectuelle visés par l’article 17, §1, 3° alors que les
droits d’auteurs par 17, §1, 5°. On doit donc bien retenir cette distinction : droits d’auteurs
et droits voisins >< autres éléments de la propriété intellectuelle. Ces derniers sont
imposés aussi distinctement mais au taux de 30% (non 15%) et avec le risque de
l’administration défende qu’il faille requalifier ces revenus en revenus professionnels. Il
faut donc bien retenir cette distinction.
65
SECTION 2. LES REVENUS VISÉS PAR LE RÉGIME FISCAL DES DROITS D’AUTEURS
Dans l’article 17, §1, 5°, on a deux grandes familles de revenus :
√ Les revenus qui résultent de la cession ou de la concession de droits d’auteur et des

droits voisins. Ils sont qualifiés de revenus mobiliers (catégorie qui nous intéresse).
√ Les revenus qui résultent des licences légales et obligatoires. Ils sont plus faciles à
appréhender car ils sont versés par des sociétés de gestions de droit dont la mission est
de collecter les licences auprès des débiteurs (SABAM, …). Donc ce sont nécessairement
des droits d’auteurs ou des droits voisins car ils ne peuvent repartir que cela. Il y a
maintenant des intérêts et il y a donc une circulaire dans ces sociétés pour leur rappeler
séparer dans les comptes les intérêts qui ne sont pas soumis au même régime fiscal.
La deuxième chose importante à retenir est le renoi que fait le législateur. Lorsque le
législateur a rédigé la loi du 16 juillet 2008, il a pris soin de ne pas donner une définition fiscale
à la notion de droit d’auteurs et droits voisins. Il a en effet, dans l’article 17, simplement fait
une référence explicite à la loi du 30 juin 1994 relative au droit d'auteur et aux droits voisins
(loi de l’époque entre-temps intégrée dans le livre XI du Code de droit économique).
Évidemment, en se référant à ces notions (sans leur donner une portée fiscale), il a ouvert une
boite de pandore parce que là où son objectif initial était de favoriser les artistes sui
percevaient des droits d’auteurs ou voisins de manière régulière et donc subissaient toute la
progressivité de l’impôt sur les revenus professionnels, il a finalement ouvert le système à
toute personne qui crée une œuvre au sens de la loi du 30 juin 1994 ou au sens du code de
droit économique. On sait que cette loi est finalement qu’un élément tout à fait parcellaire
du cadre juridique, du champ législatif qui est applicable au droit d’auteurs puisqu’on va
retrouver aussi évidemment les directives, la jurisprudence de la CJUE qui définit les notions
importantes (œuvre, originalité, communication publique) et cela s’applique bien entendu
pleinement à la situation qu’on va rencontrer dans le régime fiscal. Comme un des éléments
importants de la jurisprudence de la Cour est de dire qu’il faut prévoir la protection la plus
large possible au niveau des œuvres, on se trouve dans une situation où le champ
d’application du régime fiscal est extrêmement large également.
66
SECTION 3. QU’EST-CE QUE LE DROIT D’AUTEUR ?
A. UNE ŒUVRE PROTÉGÉE PAR LE DROIT D’AUTEUR (1ÈRE CONDITION)
On va évidemment parcourir également les trois conditions. La première condition est une
œuvre protégée par le droit d’auteur (à priori on a déjà dû le voir). Rappelons qu’à priori il
n’y a pas de vraie définition dans le Code autour de la notion d’œuvre et de droit d’auteur
mais on a le fameux article XI.165 dans lequel on nous dit : « Seul l’auteur a le droit de
communiquer, adapter, reproduire son œuvre ou d’en autoriser la reproduction,
communication, … ». On retrouve quelques notions clés :
√ Une œuvre littéraire ou artistique : C’est le terme utilisé dans notre arsenal juridique à
« toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le
mode ou la forme d’expression, telles que: les livres, brochures et autres écrits; les
conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même nature; les œuvres
dramatiques ou dramatico-musicales; les œuvres chorégraphiques et les pantomimes; les
compositions musicales avec ou sans paroles; les œuvres cinématographiques, auxquelles
sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie; les
œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; les
œuvres photographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé
analogue à la photographie; les œuvres des arts appliqués; les illustrations, les cartes
géographiques; les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la
topographie, à l’architecture ou aux sciences ». (art. 2.1. Conv. Berne) il s’agit de la liste
ouverte de type d’œuvre. C’est assez général. Ce qui nous intéresse aujourd’hui est tout
ce qu’on range dans la catégorie d’œuvre scientifique puisque l’essentiel des personnes
qui demandent aujourd’hui des droits d’auteurs sont des consultants informatiques,
graphistes, … Il y a quelques exceptions mais qu’on connait : nouvelles du jour, parfums
(?), recettes de cuisine (?), évènement sportif.
√ Un auteur. C’est une notion importante pour le régime fiscal parce qu’on a, dans le livre
XI, la précision que l’auteur est toujours la personne physique qui a créé l’œuvre. C’est
essentiel d’un point de vue fiscal parce que cela va être le fondement de l’opération qu’on
va réaliser. C’est parce que l’auteur est une personne physique qu’il va transférer ses
droits patrimoniaux à la personne morale généralement qui va l’exploiter (que ce soit sa
société ou que ce soit un client). Et donc, le fait que les droits naissent dans le chef de la
personne physique et qu’il n’y ait pas de transfert automatique vers le commanditaire
fait que ce régime fiscal est généralement justifié par un seul besoin qui est celui de la
sécurité juridique. On verra, si on examine les décisions anticipées, que, beaucoup de
décisions précisent que l’article 344 (disposition anti-abus en droit fiscal) n’est pas
applicable parce que l’opération répond à un besoin de sécurité juridique. C’est-à-dire que
la personne qui va exploiter les droits soit bien devenue titulaire des droits par cession.
Ensuite, on aura également les différents droits.
67
B. L’ORIGINALITÉ ET LA MISE EN FORME
Il y a 2 grandes conditions pour être protégé : l’originalité et la mise en forme. Il s’agit des
deux seules conditions pour avoir une œuvre protégée par le droit d’auteur.
- On doit démontrer l’originalité. Il s’agit du fait que l’auteur doit avoir marqué de sa
personnalité l’œuvre créée. Dès lors, dans le processus de création, il doit avoir fait donc
des choix libres et créatifs (= effort intellectuel propre à son auteur) dit la CJUE. Il va donc
falloir démontrer ces choix. Dès lors, il doit exister la possibilité d’un choix puisqu’en
l’absence d’un choix, tout le monde est obligé d’utiliser le même chemin de sorte qu’il n’y
a pas la marque de la personnalité de l’auteur. Parfois c’est plus évident pour certaines
professions mais face à un litige de l’administration fiscale, l’exercice est toujours un peu
compliqué. Par exemple, il y a un litige avec un photographe professionnel. A priori, c’est
assez évidant que ces œuvres sont originales mais ce n’est pas l’avis de l’administration
fiscale et donc le photographe doit se remémorer quelle a été sa démarche créative et
pourquoi est-ce que ces œuvres sont marquées de sa personnalité.
- La deuxième condition est la mise en forme puisque le droit d’auteur va protéger la mise
en forme et il ne protégera jamais l’idée sous-jacente ou l’information qui est véhiculée
par l’œuvre en question. L’œuvre doit donc être exprimée dans une certaine forme qui
permet sa communication au public. Notons que la mise en œuvre ne doit pas être durable
et il peut donc par exemple s’agir d’une intervention orale(XI. 172 CDE).
68
SECTION 3. LES DROITS DU DROIT D’AUTEUR
A. LES DROITS PATRIMONIAUX
Au niveau des droits, on a déjà cité les deux grandes familles : le droit de reproduction et le
droit de communication au public.
Le droit de reproduction Le droit de communication au public

- La reproduction sensu stricto de l’œuvre Sont visés tous les actes qui mettent à
originale (éventuellement modifiée) ;   disposition du public l’œuvre sous une
- L’adaptation et la traduction forme non tangible
- Le droit de destination 
- Le droit de distribution et d’importation - Une communication = chaque
- Le prêt et la location transmission ou retransmission d’une
- Le droit de représentation œuvre qui utilise un mode technique
spécifique doit être, en principe,
individuellement autorisée par l’auteur
de l’œuvre en cause
- Un public = nombre indéterminé de
téléspectateurs potentiels ; il doit s’agir
d’un « nouveau » public, à savoir un
public distinct du public visé par l’acte de
communication originaire de l’œuvre
Le point sur lequel on veut insister n’est pas tant les prérogatives que le titulaire a mais plutôt
la manière dont ils sont perçus par l’administration fiscale. Il y a une certaine tendance, au
niveau de l’administration fiscale, à considérer que la communication au public serait une
condition de protection de l’œuvre (ce qui est totalement faux). Dans certains litiges,
l’administration fiscale avancez que comme l’œuvre n’a pas été communiquée au public, le
régime fiscal ne serait pas applicable. Il y a par exemple le fait que le dirigeant ait transféré
des droits à la société qui a elle-même transféré les droits à une autre société mais qui ne
communique pas l’information au public. C’est évidemment faux. Il y a donc là une confusion
au niveau de l’administration fiscale entrez la prérogative de l’auteur, qui est qu’il peut
communiquer au public son œuvre ou autoriser à un tiers à communiquer son œuvre au
public, mais il n’est évidemment pas obligé de le faire, et une condition de protection.
Les différentes sortes de communication au public
- La communication locale à un public : l’exécution « live » / l’exécution mécanique.

- La communication primaire à un public à distance : diffusion radio ou télé / diffusion par
satellite / diffusion par câble / diffusion par internet.
- La communication secondaire à un public à distance : retransmission par câble /
transmission par internet.
Exceptions : Les citations (exception générale au droit d’auteur), les actes techniques de
reproduction provisoires, l’exécution privée, la copie privée, prêt public, parodie,
enseignement, …
69
B. LES DROITS MORAUX
On a des droits moraux : droit de divulgation de l’œuvre, droit de paternité de l’œuvre, droit
du respect de l’œuvre.
En principe, ils n’ont pas vraiment de valeur pécuniaire et donc ils ne rentrent pas vraiment
en jeu dans le cadre du régime fiscal. Maintenant, il est possible pour l’auteur de renoncer à
exercer l’un de ces droits (généralement le droit à revendiquer la paternité) et on pourrait
imaginer que cette renonciation soit rémunérée mais c’est assez rare comme situation.
70
SECTION 4. LA CESSION DES DROITS (2ÈME CONDITION)
On a la deuxième condition qui est la cession des droits. On ne va pas revenir sur le principe
de la cession.
Ce qu’on va mettre en évidence est la question de savoir quand on est dans le régime fiscal
des droits d’auteur et quand on ne l’est pas.
Dans l’exemple de l’avocat (transposable à l’architecte et d’autres situations). Quand un client

vient le voir, il expose une situation factuelle rencontrée et demande le régime fiscal ou légal
applicable à sa situation. Il est donc amené à rédiger un avis juridique qui en soi peut
parfaitement constituer une œuvre protégée par le droit d’auteur puisqu’elle sera originale
au sens du CDE, c’est-à-dire marquée de la personnalité de son auteur qui, dans le cadre de la
rédaction, aura fait toute une série de choix (manière de présenter, langage, structuration,
…). Est-ce que, pour autant, je vais céder mes droits d’auteurs de la consultation au client ?
NON. Le client n’est pas intéressé par l’exploitation de l’œuvre et donc il n’est pas intéressé
par reproduire la forme de mon avis juridique. En effet, il sera uniquement intéressé par
l’information véhiculée par l’avis juridique. Donc, dans une relation entre un avocat exerçant
son activité en personne physique et son client, on ne rencontrera pas de situation où on
cède le droit intellectuel au client. Par rapport à cette deuxième condition qui est l’existence
d’une cession de droit d’auteur, je peux faire l’habillage que je veux mais économiquement
parlant, l’administration fiscale n’aura pas de mal à démontrer que mon client n’a jamais eu
l’intention d’acquérir la propriété intellectuelle sur l’avis juridique, pas plus de l’exploiter et
donc, il y a un risque important de litige sur le contrat en lui-même et plus que probablement
une simulation qui permettrait de rendre ce contrat inopposable à l’administration fiscale.
Dans cette deuxième condition, il y a donc une attention particulière à avoir à la cause de
l’opération. Pourquoi est-ce que les parties se rencontrent, pourquoi est-ce qu’il y a cette
opération qui intervient ? Dans le cadre de l’exemple, la cause est d’avoir un avis qui peut être
un avis écrit mais ce qui intéresse essentiellement le client est le contenu et non pas la forme.
Par contre, l’avocat exerce son activité en société (dédoublement de personnalité : société
d’avocat et avocat personne physique), à partir du moment où on peut démontrer que la
société exploite la propriété intellectuelle développée par l’avocat, on peut se retrouver dans
les conditions de transfert de droits patrimoniaux vers la société. Avant même l’entrée en
vigueur de la loi (1er janvier2008), les ordres disciplinaires des différents barreaux ont rédigé
un article sur les droits d’auteur et les avocats (2006). Dans cet article, on met clairement en
évidence que les avocats doivent acquérir la propriété intellectuelle de leurs collaborateurs et
stagiaires. Cela confirme donc qu’on peut avoir des situations où on va effectivement avoir un
transfert de droit d’auteur de l’avocat vers sa société d’avocat.
71
Avant le 1/1/2008 :
- Qualification de revenus mobiliers possible uniquement pour les revenus résultant de «

concessions »
- Revenus résultant de la cession : soit, un revenu divers, soit, un revenu professionnel.
Après le 1/1/2008 : Les revenus de cession et de concession sont qualifiés de revenus
mobiliers.
o La terminologie (CDE v. CIR92)

o Nécessité d’une cession (au sens large) des droits patrimoniaux pour exploiter l’œuvre ou
la prestation (pour rappel le titulaire est la personne physique)
o Les droits moraux : « inaliénables » mais l’auteur peut renoncer à les exercer
o Liberté contractuelle (référence au code civil)
o Renforcement de certaines règles en vue de protéger l’auteur et l’artiste
o Principes propres à la cession des droits patrimoniaux
1. Un écrit
a. Pas une condition de validité mais une exigence probatoire
b. Peut être établi a posteriori
2. Interprétation restrictive et en faveur de l’auteur 
3. Le cessionnaire est tenu d’exploiter l’œuvre conformément aux usages honnêtes de la
profession
4. L’auteur conserve un droit d’accès à l’œuvre 
5. A peine de nullité (relative), pour chaque mode d’exploitation, mention de la
rémunération, de l’étendue et de la durée de la cession
6. Œuvres futures ? Cession possible mais limitée dans le temps sur un genre d’œuvre
déterminé  
o Principes propres à la cession des droits patrimoniaux
1. Un écrit
a. Pas une condition de validité mais une exigence probatoire
b. Peut être établi a posteriori
2. Interprétation restrictive et en faveur de l’auteur
3. Le cessionnaire est tenu d’exploiter l’œuvre conformément aux usages honnêtes de la
profession
4. L’auteur conserve un droit d’accès à l’œuvre
5. A peine de nullité (relative), pour chaque mode d’exploitation, mention de la
rémunération, de l’étendue et de la durée de la cession
6. Œuvres futures ? Cession possible mais limitée dans le temps sur un genre d’œuvre
déterminé  
72
SECTION 5. LES LICENCES OBLIGATOIRES OU LÉGALES
73
SECTION 6. LA TAXATION
A. LA CONTREPARTIE (3ÈME CONDITION)
La troisième condition est la contrepartie. Elle est en principe librement déterminée par les
parties. Ça c’est la règle. Le ministre précise qu’il n’appartient pas à l’administration fiscale de
fixer un prix et il précise qu’il n’y a ni en droit civil ni fiscal de catalogue de prix. On est donc
livré à soi-même sans critère de détermination de la contrepartie des droits.. Le seul critère
est le prix du marché : quel prix est-on prêt à payer pour acquérir les droits patrimoniaux et
exploiter l’œuvre en question ?
Quand on est dans une relation entre le dirigeant d’entreprise et la société, la tentation est
grande de fixer un montant relativement important et c’est là que peut se passer un risque de
litige relativement important puisque l’administration pourrait considérer que le prix qui a
été convenu entre les parties comporte un surprix qu’elle va requalifier en en revenu
professionnel.
C’est quoi un surprix ? Prenons un exemple en matière immobilière. Si j’ai acheté une maison
qui vaut 500.000 et que le lendemain matin je la revends 750.000, je n’ai pu faire cette
opération que parce que je suis le dirigeant de cette société. Dès lors, les 250.000 de
différence ce n’est évidemment pas que tout à coût la maison c’est embellie mais c’est un
montant que j’ai obtenu parce que je signe à la fois comme vendeur et comme l’acheteur.
L’administration va donc considérer que ces 250.000€ sont un revenu professionnel, un
revenu de dirigeant d’entreprise.
C’est la même chose avec les droits d’auteurs avec cette complexité que personne ne
connait le prix. La difficulté se situe donc à ce niveau-là. On a la possibilité d’aller faire valider
le prix par l’administration fiscale.
B. L’IMPOSITION
Seul le montant net est imposable avec une déduction des frais dont il y a 2 catégories :
√ Réels : il faut des pièces justificatives.
√ Forfaitaires : on a les deux tranches de 50% sur la première tranche de 1 EUR à 10.000
EUR (16.560 EUR pour les revenus 2020) et de 25% sur la deuxième tranche de 10.000
EUR. à 20.000 EUR (33.110 EUR pour les revenus 2020).
Est-ce qu’il y a des situations avec des frais réels ? A la connaissance du prof, 99% des
personnes appliquent les frais forfaitaires.
Aujourd’hui, l’administration considère qu’on ne peut pas, dans une activité professionnelle,
appliquer à la fois les frais professionnels réels et pour la partie droit d’auteur appliquer le
forfait. Elle soutient qu’il y aurait double emploi. On disait tout à l’heure que l’administration
avait tendance à confondre les deux opérations (création et exploitation de l’œuvre). Ce
double emploi des frais est un parfait exemple de cette confusion.
74
Il n’y a évidemment pas du tout de doublon entre les frais parce qu’on déduit dans la
catégorie « revenus professionnels » les frais professionnels, c’est-à-dire les frais liés au
processus de création de l’œuvre et dans la catégorie « droit d’auteur / revenus mobiliers »,
on va déduire les frais qui sont exposés en vue d’acquérir les revenus. Quels sont ces frais qui
sont exposés pour acquérir les revenus ? Ce sont les frais d’avocats qui a rédigé la convention
de cession de droit éventuellement mais à part ça il n’y a pas grand-chose.
ð Donc, le problème est plutôt que les frais sont très généraux mais par contre, il n’y a pas
de doublon.
Il ne faut pas oublier qu’il y a une obligation de déclaration. Chaque année, malgré la retenue
du précompte immobilier à la source, il y a une déclaration à remplir.
75
C. LE SERVICE DES DÉCISIONS ANTICIPÉES
Intéressons-nous à la position du service des décisions anticipées. La difficulté qu’on a dans

ce régime est la troisième condition : déterminer le prix, quelle est la valeur des droits
d’auteurs.
√ Dans certaines situations, le prix sera simplement déterminé conformément à

l’exploitation qui va être faite par le commanditaire ou le cessionnaire des droits
d’auteur. Par exemple, si on est photographe de mode, on va déterminer un prix pour le
shooting et un prix pour l’exploitation des photos et le prix de l’exploitation va dépendre
de toute une série de paramètres comme l’étendue de l’exploitation (Belgique, Benelux,
Europe, monde),la durée de l’exploitation, les formats, les différents supports,… Tous ces
éléments-là vont entrer en considération pour la détermination du prix. Dans ces
situations-là, on aura aucun de mal à démontrer que le prix, pour l’exploitation de la
propriété intellectuelle peut être notablement plus élevé que le prix pour la création de
l’œuvre (shooting= 1000$/j - exploitation= 80.000$). Il n’y a donc pas de lien direct entre
la rémunération du travail et la rémunération des droits d’auteurs.
√ Par contre, aujourd’hui, l’administration fiscale a plus que tendance à créer un lien entre
la rémunération du travail et la rémunération de la propriété intellectuelle. Pourquoi ?
Parce que c’est simple et cela permet d’être applicable à toute une série de situation. La
règle, notamment en ce qui concerne les employés, est qu’ils auront droit à maximum 25%
de l’enveloppe financière. L’enveloppe financière est du jargon des décisions anticipées. Il
s’agit de la somme entre la rémunération et les droits d’auteurs. Donc, dans cette. somme,
les droits d’auteur ne peuvent pas peser plus de 25% et, depuis quelques années,
l’administration y ajoute un coefficient multiplicateur qui est le coefficient de créativité
(déterminé fonction par fonction et doit tenir compte de la nature du travail déterminé –
créatif ou non -) àmaximum 25% x le coefficient de créativité.
76
√ En ce qui concerne le dirigeant d’entreprise, c’est un petit peu différent : deux

méthodologies s’appliquent. Soit on va partir sur base du chiffre d’affaire et on va
généralement déterminer un % qui est généralement de 12,5% (varie en fonction de la
nature des professions) et on va également vérifier la composition du chiffre d’affaire
puisque ce pourcentage ne va s’appliquer que sur le chiffre d’affaire créatif. Il faut savoir
que l’administration fiscale aujourd’hui a environ une demande par jour sur la validation
d’une opération d’attribution sur le droit d’auteur. Elle a donc tendance à resserrer le
montant des droits qu’elle accepte et donc depuis quelques années, on voit que les
montants qu’on parvient à obtenir diminuent. Soit on se greffe sur la même méthodologie
que pour les employés mais à la différence que pour le dirigeant d’entreprise, le montant
va toujours venir en plus du salaire existant alors qu’il existe une tolérance de la part de
l’administration pour que les montants des droits, pour les salariés, soient déjà intégrés
dans le salaire qui existait avant l’opération. C’est assez intéressant parce que, du coup,
l’employeur ne doit pas augmenter le montant qu’il paie à son salarié en ce qu’on va
simplement distinguer dans ce qu’il payait précédemment la partie travail et la partie droit
d’auteur de sorte que l’employé va bénéficier d’une augmentation de son net sans qu’il y
ait un coût supplémentaire pour l’employeur.
77
PARTIE 9 - Le patrimoine numérique et le

DPO
INTRODUCTION
What we are going to try to achieve is that we all

have heard about the sentence: “the world’s most
valuable resource is no longer oil, but data”. Of
course, everyone knows Amazon, Uber, Microsoft,
Google, Facebook and Tesla. What we will try hard
to achieve is to demonstrate that not only those
companies are those who are relying on data
extensively, but data really spread all across
industries and it is really something that is relevant for everyone: everyone will be on the
companies’ side. Companies will rely extensively on data to perform their business even if
they are not the companies on the side, but it has also an impact on all day-to-day life and we
will try to identify what the EU has been trying to protect.
Our discussion today is around three topics:
☞ CHAPTER 1. Data’s value in our society à why are data so important in our society. We
will address the two sides of it:
o Data at the heart of our right to privacy

o Data as a company ‘asset’
Then, we will go to the core of today’s conference which is two specifics who’s who, what are
the EU instruments to protect those data and finally a who’s who on the people side, why we
think that the DPO plays a central role in the protection oof those data collection and
processing activities by companies.
☞ CHAPTER 2. Who’s Who? - Selected EU frameworks.

o NIS Directive
o GDPR
☞ CHAPTER 3. Who’s Who? – The (Central) Role of the DPO
o The Privacy Gatekeeper, Manager or Solider? We will discuss what role the DPO is
playing.
o The Ferrero Case Study
78
CHAPTER 1. DATA’S VALUE IN OUR SOCIETY
What is the value of data in our society? In fact, data is

both at the heart of the right to privacy because we want
to be protected and all of our personal data’s need to be
protected as part of our right to privacy. We have seen
that we can have external influence around those things
such as democracy, election, influence that some group
are trying to have on democracy. And also, data is
extensively used by companies (Facebook but also our insurer, our bank, …). The companies
rely on data to build their business.
SECTION 1. DATA AT THE HEART OF OUR RIGHT TO PRIVACY
Companies need our data to perform a number of different things such as to allow a payment
services, to allow shipping services, to allow health services, to allow e-commerce services, …
à Consumers routinely provide their data to get access to services.
It is important to just remind the difference between two kinds of data that are out there:
→ Personal Data: data that are able to identify an individual, directly or indirectly (e.g.,
names, email addresses, telephone numbers, credit card details). There are also less
obvious examples like our IP address, our unique identifier, … all of that is considered as
personal data and is receiving from the EU a specific protection.
→ Non-Personal Data: data that cannot be used to identify a person (e.g., numbers of visits
on a website, aggregate data). They are relevant for companies or for the public sector in
analyzing for example some behavior and take a micro view about what is happening with
comportment and so on. It can be a wide range of things. They also receive some level of
protection but a very different one.
We will see how personal data are protected and wat kind of specifics rank personal data has
for the EU.
A. EU PRIVACY RIGHT
Personal data are subjected to a high level of protection in the EU. Let’s look at the framework
that is set out by the charter of the fundamental right of EU. Two different rights are included
in the charter:
Ø The right to respect or private and family live (privacy) – article 7: “Everyone has the
right to respect for his or her private and family life, home and communication”.
Ø The right to protection of personal data – article 8: “Everyone has the right to the
protection of personal data concerning him or her. Such data must be processed fairly
for specified purpose and on the basis of the consent of the person concerned or some
other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which
79
has been collected concerning him or her, and the right to have it rectified. Compliance
with these rules shall be subject to control by an independent authority”.
Indeed, we might talk about those rights as they were synonymous, but this is not the case.
Those rights are o course linked and we will see why, but there are of course some important
distinctions that should be made.
First of all, if we look by the right of privacy, the article states that “Everyone has the right to
respect for his or her private and family life, home and communication”. Thus, it covers both
our privacy and family life. So, it protects someone identity in the family context as well, but
it also protects our home considered as our personal space and communication. So, we can
perceive the right to privacy as our right to be left alone and this of course is also related to
our freedom of interference or intrusion from other individuals as well as public authorities.
While if we look at article 8, we see how this is protecting specifically personal data. Indeed,
the notion of data protection originate from the right to privacy and this is why those rights
are linked, but article 8 covers personal data’s as a projection of our identity. Indeed, as
already mentioned, it covers information relating to us, including name, home address, email
address and so on.
It is interesting to note that the right of data protection is not there. While the rights of the
charter of fundamental rights of the EU was annoted in 2000. Indeed, the right to data
protection was first developed by the court of justice build on a broad interpretation of the
“private life”. So, the court interpreted private life and the article 7 as including the personal
data protection. It was also developed by the European court of Human’s right in Strasbourg.
So, after this jurisprudence development and as it often happens at the European level, article
8 was finally included in the charter. This was done with the Lisbon Treaty in 2009 which also
gave the charter the same legal value as the treaty. So, the charter is a binding instrument for
the European institutions, European bodies and member states.
We should know that the EU was quite modern. Indeed, if we see the right to privacy as
fundamental right in other constitutional documents and universal declarations such as the
universal declaration of human’s rights that include the protection of privacy in article 12 or
the European convention of human right which protect it in article 8, we don’t find a right in
data protection in those documents.
If we briefly look at what article 8 does with regard to the protection of personal data, §1
protects personal data of individuals. We find some principles in §2. For example, the article
states that personal data should be processed fairly and for specified purpose and on the basis
of the consent or other legitimate grounds. Indeed, consent is one of the legitimate basis for
processing data’s, but there are others that companies can use to collect and process personal
data. There is also in the article a mention of some of the rights that individuals have: for
instance, the right to access our data, the right to rectify our data. Finally, §3 of the article
mentions the role of independent authorities. Those are national authorities. There is one
per member states and their role is the one to insuring the correct interpretation of the law
as well as enforcing data protection law. We also have one at the European level that has the
role of coordinating the work of national supervisor authorities.
80
B. WHAT DO EU DATA PROTECTION RULES DO?
We have seen that this is a fundamental right in the EU and so, the EU ensure protection of
personal data by adopting specific legislations. This happens not only at European level but
in the majority of the countries around the world. Indeed, as of today, 70% of the countries
around the world have data protection legislations in place.
Data protection rules cover different aspects:
√ Provide for definitions (such as personal data), scope and jurisdiction: we will see later on
how the general data protection has an extraterritorial scope for example.
√ Define principles and rules for data processing activities to be lawful that should guide
companies while processing the personal data.
√ Grant enforceable rights to individuals and impose obligations to organizations processing

personal data. They provide rights to the individuals but also the limits to how those rights
can be exercised. Of course, they also provide corresponding obligations on the companies
that handle personal date.
√ Set the role and functions of supervisory authorities and judicial remedies to exercise their
rights. For example, they provide rules on how we can act before the courts to defend the
rights that are granted under those data protections rules.
SECTION 2. DATA AS A COMPANY ASSET
As we mentioned already, data are really at the center of both the privacy right of individuals
but also at the center at the use that companies are making of those data as part of conducting
their day-to-day business. Especially with an increase digital transformation, we can really
see data being used extensively all across the sector. The digital transformation covers all
economic sectors: health, energy, telecom, automotive, financial, etc.
What kind of data are gathered about us? We will be surprise. Companies routinely gather
significant amounts of personal data related to:
- Identity: name, address, phone number and email address, etc.

- Finances: credit card details, revenue, etc.
- Health status: personal characteristics, gender, age, disability, etc.
- Property: houses, cars and over vehicles, etc.
- Behaviors/browsing patterns.
it is really important to realize and keep in mind that even traditional business is gathering a
significant amount of data and data is everywhere.
81
We will not only collect data about

our consumer, clients but also on
our internal employees or
contractors and every possible
action that we will be taking as a
company will rely on data such as
sending newsletters, marketing
activities, …
All of that comes along with responsibilities and comes with the need and the requirement
for those organizations to question themselves to what kind of data is really necessary to
perform. There’s really a tension between trying to have the right level of data to perform
your services and being keen to collect as much data as you can to then eventually decide
what you will be doing with those data. That is something that a lot of companies have tried
to and they try to balance a reasonable use of data versus a collection of data that is very
systematic and probably to broad compare to the framework.
2.5 quintillion bytes of data/day that are put into the data ecosystem. It is a massive amount
of data that are produce out there à increased reliance on a data ecosystem (master data,
transactional data, reference data, metadata & unstructured data).
In addition, data is becoming a key enable for innovation: if we look at autonomous driving
for example, it requires increase technology such as network power but it also requires a lot
of data to be put into algorithm to be sure that the car that will be driving autonomously can
take the right decision if they see another car or traffic light or whatever.
→ Internet of things
→ Smart devices
→ Big data
→ Cloud computing
→ 5G
→ AI
→ and many more …
82
CHAPTER 2. WHO’S WHO – SELECTED EU FRAMEWORKS
If we look now at the selected EU frameworks that are governing the use of data, as we said,
there is a tension between the perceived need for new data governance models (free flow
of data, data lake, etc.) and need to respect privacy right. The teacher spoke with Reynders
and he has a specific approach. Indeed, he don’t really see that as a tension but as a
responsibility for the EU to be able to do the two things at the same time. So, allowing new
data governance model and fostering innovation while, at the same time, respecting privacy
right. The truth is that for certain companies that is a day-to-day challenge, but it is important
to have that perspective in mind.
When dealing with personal data, companies should consider a number of questions based
on their responsibilities on data. They have to look at it because they have instruments
requiring looking at those questions:
1. Do they need data for their operations? Among the principles that GDPR provides is only
use the data that are necessary purposes.
2. How can data be collected from individuals? Is it something that you are relying on the
individuals to provide you or are you collecting data on a third party? Depending on how
you will collecting the data, you will have some different requirements applicable to you.
3. How will data be used? For one purpose or for multiple purposes? Are you really going to
have the freedom to use data that you have collected for one purpose for another purpose
and can you actually do that? The EU regulation has some responses to those questions.
4. How will data be secured? We will touch on that in a second.
5. Who will get access to data within the company?
6. Is there a need to share data with other third parties?
The EU has adopted a wide range of measures imposing specific obligations on companies
processing (personal) data. The EU is really keening to take a role as front-runner in putting
rules together that governs the use of personal and non-personal data.
We have many instruments already à Main EU legislations include:
§ ePrivacy Directive who focus on communication data and also for all purposes on how you
can actually place cookies on website in order to derive some behavior of users.
§ NIS Directive
§ General Data Protection Regulation
§ EU Cybersecurity Act which promotes the development of standards as part of the
accountability of organizations and trying to build resilience in all of the product services.
§ Sector-specific rules (CTR, PSD2, eIDAS, etc.). it will also govern the use of data, in
particular personal data. We can find it in a lot of ecosystems.
It is not enough. We have much more to come with the EU still being keen to regulate another
use of data. We can think for example of the regulation of HIA. There will be regulation coming
for what the commission as called High risks and that is something that is expected to come
during the first quarter of 2021 and that will also have a big impact on the way organizations
can actually collect, process and use data as part of their day-to-day operations.
83
SECTION 1. NIS DIRECTIVE. WHAT IS IT? BUILDING CYBERSECURITY PREPARATION AND

RESPONSE FOR CRITICAL SECTORS
It is the directive on the security on network and information system. The directive tries to
achieve to build cybersecurity preparation and response for critical sectors. Each and every
of those words are relevant. So, we will try to put content on each of those: cybersecurity, on
what it is to be prepared and response and what are those critical sectors.
A. WHAT IS CYBERSECURITY – WHY IT IS IMPORTANT?
Cybersecurity is the practice of protecting systems, networks, and programs from “attacks”.
Cyberattacks are usually aimed at accessing, changing, or destroying sensitive information;
extorting money from users; or interrupting normal business processes. Since recently, we can
see a big development of ransom attacks, so, specifics cyberattack that have as main objective
to extort money from users. The cyber risks are not something that we face on a day-to-day
basis and we can see that attacks touch credit card companies, laws firms, … and those are
really happening days-in, days-out.
B. THE NIS DIRECTIVE – OVERVIEW
If we look at the EU respond to those risks, the first response is the NIS Directive. The NIS
Directive was adopted on 6 July 2016 (with MS implementation deadline set in May 2018). It
is really focusing on the network and information systems.
What are those NIS? Electronic communication networks, device or group of interconnected
or related devices and digital data.
It is the first piece of EU-wide legislation on cybersecurity, i.e., provides legal measures to
boost the overall level of cybersecurity in the EU. It is a minimum level of harmonization, so
member states have to implement it, but they are free to provide additional measures hat go
behind the requirement of the directive.
The Belgian implementation of NIS requires the appointment of a DPO whenever entitles
engage in activities that include the processing of personal data.
The NIS Directive is composed of three main parts:
National capabilities: EU Member States must have certain national cybersecurity

capabilities in the individual EU countries, e.g., perform cyber exercises
Cross-border collaboration: The Directive established cross-border collaboration
mechanisms between EU countries, e.g., through a cooperation group. Those treats are
not local, and the directive encourage the collaboration between member states.
National supervision of critical sectors: EU Member states have to supervise the
cybersecurity of critical market operators and digital service providers in their country.
84
C. NATIONAL SUPERVISION OF CRITICAL SECTORS – WHAT DOES IT MEAN?
Operators of essential services (OES) and digital service providers (DSP) have to take
appropriate security measures and to notify serious incidents to the relevant national
authority.
- What those OES actually are? We will remember the definition mentioned initially when
describing what NIS was trying to do: building cybersecurity for the initial preparation and
response. So, what are those? They are appointed by member states. So, each member
states are identifying and appointing its own list of OES. OES are private businesses or
public entities with an important role for the society and economy, their services are
dependent on NIS and if victims of an incident, important damaging effects on the service.
They play such an important role that they are dependent and if something bad is
happening to one of them, that will have a damaging effect on the service. OESs were to
be identified and appointed by national authorities by November 2018. We have a list on
NIS and so, you can only pick and choose operators within that group such as energy,
transport, water, health, and finance
- DSPs: As long as you fall within definition of a digital service provider, so as long as you
are either an online marketplace, an online search engine or a cloud services provider, you
are within the scope and as contrary to OES, you don’t need to be appointed to be a DSP,
but the directive will impose you less burden compare to OES.
D. SECURITY REQUIREMENT FOR OESs
What are those requirements necessary under the NIS directive? It really goes in three
different pillars:
☞ Governance
☞ Protection
☞ Need to make sure that you have defense and resilience mechanisms in place
85
Governance is for example the need to have an information system security policy, that you
are auditing and mapping your ecosystem, so that you can identify what are the core of data
that you are internally.
The protection measures are actual security measures that ne need to deploy and put in place
while you have identified your ecosystem. It is things like segregations systems, so to make
sure that if something bad is happening in one server, it does not spread out to other type. It
is also some practical measure on identify access management, so make sure that you only
grant access to those who actually need to have access (policies and procedure rules that are
enforcing those measure).
Then, for the third pillar, you need to be able to identity whether or not your systems are at
risk, whether you are under attack and by the time you have analyze that, you need to have
an incident response, to address the attack and eventually try to restore your access to the
system.
E. INCIDENT REPORTING OBLIGATIONS
As we said, in NIS, we have not only the need to be ready if something bad happens but also
the requirement to tell the authorities when you are victim of a serve incident à Any event
affecting the availability, authenticity, integrity or confidentiality of NIS, which has a significant
impact on the provision of the service concerned.
What is the significant impact on the essential level? We have a minimum level of
harmonization meaning that the criteria to assess what is a significant impact is set by the
directive, but the actual threshold are put in place at member states level.
SECTION 2. GDPR
A. WHAT IS IT?
Let’s take a look at the second framework we will analyze today. Everyone knows about the
GDPR. We have all seen the terms of the website we visit or the terms of the applications we
have on our smartphone after May 2018.
86
The GDPR was adopted on April 14, 2016 and became enforceable on May 25, 2018. It was
one of the most lobbied pieces of legislation in the EU. It indeed took the Europeans
institutions 4 years to be able to adopt it.
It replaces Directive 95/46/EC (the Data Protection Directive) and brings EU data protection
rules in line with the digital economy. Thus, it is not the first instrument concerning data
protection, but it set the light on it. We will see why it became so famous worldwide.
Why the EU needed another instrument? The directive was a directive and had to be
implemented at the national level. The national transpositions had a room to maneuver and
there was a fragmentation in the EU legal framework. The GDPR, contrary to the directive, is
a regulation (one single set of rules, allowing for more harmonization). So, it is of direct
application and there is no need for national transpositions. Although there is still some
discretion left to member states to introduce some rules in specific areas (employment and
scientific research for example) and it make it more difficult for companies to navigates when
they have operations in more than one member states. The second reason of the adoption is
to bring in line the data protection rule in the digital age.
It ensures the free flow (libre circulation) of personal data between Member States. This is
part of the European union objective to build one big market. And, at the same time, it
strengthens individuals’ rights. The GDPR is considered as the golden standard for the
protection of the personal data. The EU is indeed quite proud of the adoption of the GDPR.
The regulation influenced the adoption of other rules around the world (Brazil, CCPA, …). The
EU is setting the standards for data protection worldwide.
B. KEY PROVISIONS
Extra-territorial scope: The GDPR applies to company located in the EU and outside the EU
(when they offer goods or services to EU individuals or carry out monitoring activities of EU
individuals).
→ This is the case when a company based outside of the EU offers goods or services in
the EU. We can think at a company in the EU that offers an e-commerce inside the EU.
It will require some data protection (home address, name, surname, e-mail address)
and this kind of processing fall under the scope of GDPR.
→ The second case outside the EU is when a company outside the EU is carrying
monitoring activities of individuals in the EU. This is the case for instance of Tik Tok. It
was developed by a company based in china, but a profiling of users is conducting by
Tik Tok and it falls under the scope of GDPR.
Strengthening of individuals’ rights to personal data: Under GDPR, individuals have new
privacy rights, such as the ‘right to be forgotten’, or the ‘right to data portability’. New rights
are introduced in the GDPR. The right to be forgotten was developed in a famous case called
Google vs. Spain and it was then introduced in the GDPR. But there are also other rights. Some
of those were already in the directive but are strengthened here.
87
High fines: The maximum fine for an infringement of GDPR provisions is 4% of a company's
worldwide turnover or €20 million. Those are similar to the fines that are imposed under EU
competition law.
Data Protection Authorities (DPA): They are independent national authorities that are given
the power to enforce GDPR and ensure its correct applications. They are able to impose fines,
but they can also go and knock at the door of companies to investigate their practices. We
have one in each member states. In practice, we can see that some are more active but now,
after two years, we can say that all of them are running and effective.
The GDPR also impose specifics obligations on a company. Indeed, we said that companies
have responsibilities when they handle personal data. We will not go through each of them.
For instance, article 5 set out seven key principles that lie at the heart of the GDPR. Those
principles don’t give hart and fast rules, but they rather embody the spirits of the regime. So,
there are principles that companies should follow when they process personal data. We can
mention for instance the principle of purpose limitation. This is one of the seven principles
included in the GDPR and it requires companies to collect data for a certain purpose and not
use it for other reasons. For instance, we might have seen a decision take by a DPA regarding
that. We know that a national law currently requires restaurants and bars to ask visitors and
clients their data such as their number for a contact racing to deal with the pandemic and one
of the restaurants was found to use the number of those people to send marketing e-mail.
This is not allowed, and the infringement is an infringement of the principle of purpose
limitation.
There are other rules impose on company and that are important also for the principle of
accountability. For instance, companies are required to implement technical and
organizational measures to secure the data. This is related to the principle of accountability
because for instance the GDPR does not give a list of measures that companies should
88
necessarily apply. It provides some examples, but it is up to companies to assess the risk and
to be able to identify how they should protect them and identify those measures. It is related
to the companies’ accountability in regard to the GDPR: be able to assess the risk of the data
processing activities and be able to demonstrate they have taken those risk into account.
C. DATA GOVERNANCE
We can also see how the GDPR imposes certain obligations in relation to data governance.
Those are obligations related on how a company should handle the personal data it processes
during their operations.
☞ For instance, the GDPR introduces the obligation to carry out a data protection impact
assessment à Organizations are required to map their processing activities and
undertake data protection impact assessments for higher risk processing. It is an exercise
required by the GDPR when the data processing might lead to risk for the individuals, so
high risks for individuals. This might happen when a company conduct is particularly
intrusive in the data processing or uses new technologies. They are analyzing what are the
risks of the project, what are the risks of the server or the data base or a new technology
and be able to identify those risks and minimize them. We will see also how a data
protection officer has an essential role in this kind of exercise. It should then be
documented; companies should have documents that prove they conducted a data
protection impact assessment.
☞ The GDPR also introduce the principle of privacy by design à Businesses must now take
a proactive approach to ensure that an appropriate standard of data protection is the
default position taken since inception. Indeed, actually, this is not new, but it become a
legal requirement. It means that company have to integrate data protection into their
processing activities and business practices from the design stage through the life cycle. It
is about considering data protection in privacy. Even here, when a company launch a new
project, it is essential they point out that privacy should be taken into account.
☞ Other obligations are imposed. They are required to have record processing activities à
Organizations have to demonstrate that their processing activities comply with GDPR, they
need to keep detailed records of the processing activities they carry out. This is a register
of the personal data collected and it included data for how long they have them, with
whom there are shared, and the record of processing is essential.
☞ The GDPR imposes in some cases to appoint a data protection officer à Public authorities
and organizations that carry out “intrusive” processing will have to formally appoint a Data
Protection Officer. This is a new function introduced by the GDPR that we will be described
later on.
☞ The last obligation we want to analyze is the obligation to report data breaches, the data
breach notification à When a breach happens, the relevant European DPA must be
notified. The individuals affected may also have to be notified (risk-based approach)
89
D. DATA BREACHES
We have to notify data breach to DPA and in some cases to individuals. Here, there is an
essential role of the DPA. Indeed, the GDPR imposes an obligation to notify the data breaches
to DPA and to communicate then to individuals in certain cases.
It is different from a security incident in the NIS directive as described. A data breach is “A
breach of security leading to the accidental of unlawful disclosure, loss, alteration,
unauthorized disclosure of, or access to, personal data”. Not all personal data breaches are
cybersecurity incidents and not all cybersecurity incidents are personal data breaches. Thus,
it is something that impact personal data.
A notification must be done to the DPA Without undue delay and no later than 72 hours after
having become aware of the breach. No notification is needed if the breach is unlikely to
result in a risk for individuals.
Sometimes, the GDPR impose to communicate the breach to the data subject, when there is
a high risk for the individuals. It should be done without undue (excessif) delay. It is Only when
the data breach is likely to result in a high risk for individuals. It is to allow them to take some
measures. Some exceptions apply. For instance, individual communication may be substituted
by a general public communication in some cases. With the pandemic, we are receiving mails
to change our password because those were stolen, and we realize how often it happens.
E. WHAT IS IT… TO BE ACCOUNTABLE?
We explained that companies are relying excessively on data, that they are used but that those
data received a specific level of protection by EU laws. All of those rules really count down
eventually to one thing which is the requirement for the companies to be accountable about
their use of data. That concept of accountability is provided by the GDPR under article 5 but
it has a long history prior to the GDPR.
Principle of accountability: GDPR imposes various obligations on companies, that need to

ensure compliance with the rules and be able to demonstrate they comply (Article 5.2.
includes both ‘responsible for’ and ‘being able to demonstrate’ compliance)
90
These include, inter alia:
1. Obligations to secure data: Companies need to implement appropriate organizational and

technical measures to secure individuals’ personal data.
2. Transparency obligations: Companies must inform individuals about the way their
personal data are processed.
3. Set of rules & policies: Dealing with data breach, access request, retention, etc.
The key question that we have to go to the practical example is how companies are doing to
put that bard principle of accountability into actual provisions? That basically requires three
pillars:
√ Privacy governance
√ Set of “tools”, the accountability toolbox
√ Privacy culture, awareness: to make sure that there is privacy awareness among everyone
in the organization.
It is pretty hard to achieve, and companies have different responses in the way they are
dealing with each and every of those three aspects.
- Privacy governance: we will need to answer different questions such as; do I need to have
my privacy function centralized (one department) or decentralized (each and every
business unit to rely on a decentralized way and empowering local people to take the steps
that are rights and necessary). Another very important question is; how will you assess
appropriateness? So, how and was is it to have enough training in place, to make sure that
the security measures are commensurate to the risk? The response will be different ac
cross company but it’s part of the privacy governance.
- Set of “tools”: when the privacy governance is set up, you have to look at what kind of
tool you will deployed to make sure that you are set up appropriately. Here are some of
the tool.
→ you have prepared it seriously.

→ You have a review plan and review what
you have done.
→ You have a register and know what you are
doing with data
→ You have a set of rules and policies
socialized and respected such as a privacy policy
→ …
It is all of that instruments that all together are elements that you will be able to show to
demonstrate your compliance with the accountability principle. You should not have those
elements on paper, but it should be on the day-to-day basis.
91
- Privacy culture: here, we can decide or you should ask yourself whether you will go for
traditional staff training (everyone receives on the daily basis a presentation on what is
GDPR and the rule of the company) or should you go for more (motto of a Copenhagen
architect that really goes into pragmatic utopia –YES IS MORE à spread out all across but
not in a fancy way but make sure that people are taking count of those principle seriously)?
92
CHAPTER 3. WHO’S WHO – THE (CENTRAL) ROLE OF THE DPO
We have seen what being accountable means, we have analyzed two different frameworks
imposed on company. So, it is now time to look at the DPO in such context. After the GDPR,
there has been a lot of attention to the role of the DPO. We will see what the challenges are
what are the challenges that he faces in his daily case.
Article 37 of the GDPR provides a list of cases where organizations are required to appoint
a DPO (mandatory):
☞ The relevant data processing activity is carried out by a public authority or body. The GDPR
does not define the public authority or body and thus we should look at national laws.
☞ The core activities (It has to be indented as the key activities) of the relevant business
involve regular and systematic monitoring of individuals, on a large scale. The large scale
is not defined. We don’t know wat is the threshold to consider the data processing of the
large scale, but the data authority has provided guidelines on some of the criteria. This
cover all the type of tracking and profiling (une pub sur insta où on navigue dessus puis
des pubs sur le même objet).
☞ The core activities of the relevant business involve processing of sensitive personal data,
or data relating to criminal convictions and offenses, on a large scale. They have a higher
level of protection. It is for example a hospital.
The DPO can be appointed on a voluntary basis. Or in some other cases, the national
legislation imposes the appointment of a DPO. For example, the Spanish law impose to
appoint a DPO in specific sectors.
We described before what the accountability principles means, and it requires companies to
keep documentation and to be able their initiatives and the appointment of a DPO is one of
the documents that should be get by a company.
Even when companies do not designate voluntary, they can still identify a team or a staff that
deals with privacy and data protection.
SECTION 1. THE ROLE OF THE DPO
It is similar to the role of the conductor because it tries to direct the

different computer in the different processing operations.
What we should know also is that the DPO has a peculiar role under the
GDPR. We can imagine the DPO in the middle of data subjects whose
personal data are collected by companies. DPA (supervisor authority) and
the company itself supervise him. Of course, the DPO is often describe as the breach that link
those three elements in the data protection. Because of this peculiar role, we need safeguard
to protect the DPO performing his tasks.
93
A. TASKS OF THE DPO
Under the GDPR:
Monitoring compliance and spreading the “privacy culture”: advise an issue

recommendation to the organization and he should be involved in all issues involving personal
data. The DPO has to face the business rationale that is behind certain decisions and this brings
challenges on how to find the balance between data and privacy protection and business.
Participating in DPIAs (Data protection impact assessments): DPO has a role in conducting
those. The role of the DPO is explicitly mentioned in regard to that because there are high
risks, but he has a task in all other type obligations in companies like keep every record of
processing. (This is not expressly mentioned under the GDPR for the DPIAs but still the DPO
has a role).
Being the point of contact for data subjects: he has to be the point of contact for both data
subject and supervisor authorities. Companies are required to publish and communicate the
DPO contact details. This is very important because he needs to be accessible for data
subjects. Accessibility is something that companies should take into account.
Cooperating with DPAs: in this case, they act as a contact point for example facilitate access
to documents. For instance, when they want to investigate the company or want to exercise
their power.
B. EXPERTISE AND SKILLS OF THE DPO
We have seen different tasks attributed to the DPO. He should have some level of expertise
and skills to be able to perform them. Indeed, the GDPR says that the DPO should be chosen
on the basis of:
⇔ The professional qualities

⇔ Level of expertise, experience they have
⇔ Ability to perform the tasks
The GDPR does not specify the expertise that the DPO should have, but it states that those
should be proportionate to the type of processing that the company have. For instance, if
the DPO works for a hospital, an insurance company, it should have a higher expertise that
the DPO that works for a company that carry out less intrusive data protection activities.
Since the DPO should gather different skills and different level of expertise, it is many times
the head of a team with many backgrounds because all of these skills are indeed necessary
to effectively perform the tasks of the DPO. After the introduction of the GDPR, many
certifications were out there for the DPOs. Now, company are starting accrediting somebody.
For example, in France, a company lists skills that DPOs should have and do an examination
to certify the person as a DPO.
94
C. SAFEGUARD FOR THE ROLE OF THE DPO
A DPO is a very peculiar role and this is why the GDPR puts in place some safeguard to ensure
the DPO is able to perform his role:
Ø No instructions by the controllers or the processors regarding the exercise of the DPO’s
tasks
Ø No dismissal or penalty by the controller for the performance of the DPO’s tasks
Ø No conflict of interest with possible other tasks and duties. It is the third safeguard and it
was the subject of a decision. Article 37 §6 of the GDPR requires the organization not to
put the DPO in a conflict of interest; this happens for example when the DPO is appointed
internally, so within the organization and when he performs other tasks. Those tasks, in
specific cases, can undermine the independency of the role of the DPO. The DPO should
indeed be allowed to exercise other functions, but they can only be entrusted with tasks
and duties that do not give life to conflict of interest. The DPA provided guidelines on what
kind of position could raise conflict of interest and those are; senior management position
(chief financial, chief executive) as well as positions that are lower down in the hierarchy
but that give the DPO a decision-making power in regard of certain data processing
activities. The recent Belgian DPO case look at it (evaluation continue). The DPO was also
the head of a department compliance risk and audit and it was considered as a conflict of
interest.
D. THE POSITION OF THE DPO
We see here how the DPO should be seen as a discussion partner.
- The DPO is invited to participate regularly in meetings of senior and middle management
- The DPO is involved where decisions with data protection implications are taken
- The opinion of the DPO must always be given due weight
- The DPO must be promptly consulted once a data breach or another incident has occurred
SECTION 2. AN INSIDERS’S VIEW – DPO AT FERRERO (notes de Chloe Michiels)
Il n’existe évidemment pas de législation telle que le RGDP dans tous les pays du monde, cette
législation est réellement unique et fondamentale. Le RGPD a réellement changé la manière
dont la société s’occupe des données personnelles. Ferrero a ainsi bien changé son modèle
pour correspondre aux dispositions du RGPD.
En 2012, quand le premier brouillon du RPGD est arrivé, la plupart des législations nationales
se sont référées expressément au RGPD. Du Brésil au Japon en passant par l’Argentine, le
RGPD est vraiment l’incontournable du traitement des données à caractère personnel. Aux
USA, un système similaire a été adopté afin d’offrir la même protection que celle qu’a donné
l’Europe via son RGPD à tous ses citoyens. Cela en était presque incroyable d’entendre cela
des politiciens américains. Tous ces data owner, data inrichment, doivent désormais être
indépendants. C’est donc le nouveau mantra et le RGPD est devenu la référence.
95
Dès que les données personnelles sont en jeu, l’entreprise n’en est pas propriétaire et ne sait
pas toujours comment celles-ci sont collectées. On dit en général que le «data subject is the
real owner ». Il y a de multiples droits qui découlent de cela et si les données ne sont pas
utilisées correctement, l’entreprise peut encourir de gros risques ou de très lourdes amendes.
C’est la technique qui a été utilisée par le législateur pour obtenir la conformité au RGPD.
Il n’y aucun moyen d’échapper aux obligations et responsabilités surtout pour le provider.
Cela est seulement possible dans certaines situations dites défectueuses. Seul l’ultimate
decision maker est au final responsable du traitement des données complet et non pas
l’entreprise. Le RGPD a introduit l’obligation de nomination du DPO pour certains risky
players. C’est toujours cette notion de « risque » qui est utilisée (surtout pour les personnes
mais pas pour l’entreprise). Le RGPD est un problème politique et étant donné l’énorme
activité de lobbying qui a eu une grande influence, cela a été très difficile d’arriver à le rédiger
et à l’adopter.
Le DPO a la tâche de protéger la privacy et ce n’est pas la même chose que la confidentialité.
Il y a aussi le conflit.
o Dans l’entreprise, la confidentialité concerne la société contre les personnes.

o Par contre, la privacy concerne les personnes contre l’entreprise.
ð C’est la réalité et il faut comprendre la nuance.
Le DPO doit donc prendre soin des personnes à c’est son rôle et ce, que celles-ci soient
internes ou externes à l’entreprise. Le DPO est une sorte de public officer (officier public) payé
par l’entreprise : « mes intérêts peuvent être différents des leurs, je dois faire mon travail et
ils doivent me tolérer malheureusement ».
L’obligation de notification à l’autorité de supervision peut être exonérée seulement dans

peu de cas et donc, il faut normalement notifier cela à l’autorité de supervision., L’exception
sera surtout admise lorsque l’entreprise désigne d’un DPO (conformément à la loi nationale) :
si vous avez ce DPO, pas besoin de cette notification car on sait qu’une autre personne
protège l’intérêt public. C’est très important à comprendre concernant le rôle du DPO et c’est
pourquoi il est si important qu’il n’y ait pas de conflit d’intérêts.
Pour revenir à la récente décision belge de l’autorité de protection des données, le candidat
idéal pour devenir DPO était sans doute le compliance manager. Ce qui est essentiel est que
l’entreprise prévienne les breachs et les répare lorsque cela est nécessaire. Il est dramatique,
qu’en 2020, on se focalise encore sur un conflit d’intérêt qui n’existe peut-être même pas
plutôt que sur la tâche essentielle du DPPO. Certains travaux collectifs ont en effet précisé que
le fait de déterminer l’objet de certains traitements pouvait être constitutif d’un conflit
d’intérêt mais ces travaux précisent également que tout cela est à vérifier au cas par cas…
Contrairement à ce qu’a fait l’autorité belge de la concurrence, s’arrêter sur un simple fait
n’est sans doute pas pertinent. Il vaut mieux regarder également le but de l’activité, au cas
par cas, en fonction de la situation. Dans ce conflit d’intérêt quel est le risque lorsque le
compliance manager est un DPO ? S’il n’y a pas de risque, quel est l’intérêt de prendre une
telle décision ? C’est une réaction disproportionnée qui crée plus de torts qu’elle n’en
empêche.
96
PARTIE 10 – Fiscalité de la mobilité des

sociétés et de leur patrimoine
INTRODUCTION
Nous allons voir les transformations transfrontalières de société. Cette question trouve son
sens dans le cours puisque l’idée à travers la transformation transfrontalière est d’examiner
la forme la plus aboutie de la mobilité des sociétés à travers le déplacement de la structure
juridique de l’entreprise.
Avant de parler à proprement parler dans le sujet, qui dit transformation transfrontalière ou
internationale des sociétés, dit avant toute chose circulation internationale des sociétés.
L’économie se globalise, se mondialise, les entreprises sont désireuses d’étendre leur action
au-delà du territoire national qui les a vu naitre et cette extension de leur activité qu’on
appelle, au sens large, la mobilité de société peut s’exprimer de différentes façons.
- La première manière la moins structurelle est la simple prestation d’activité à l’étranger.

C’est par exemple le maçon ou le plombier dans la zone frontalière et preste ses services
au-delà de la frontière.
- La mobilité peut prendre des formes plus abouties. Une expression de la mobilité est
l’établissement d’une succursale (fiscalement on parle d’établissement stable) dans un
pays différent de celui où elle est établie à titre principal.
- Établissement d’une filiale : personne morale dont les actions sont détenues par la société
mère.
- Fusion transfrontalière ou cession.
- Utilisation de véhicules européens : SE, SCE, GEIE, (et p-ê bientôt SPE)
- Déplacement de l’établissement principal (// résidence fiscale)
- La forme la plus aboutie est la transformation transfrontalière qui correspond au
déplacement du domicile d’une personne physique. Donc, bien qu’elle ne soit pas définie
dans le droit belge actuel, c’est l’opération par laquelle une société déplace son siège social
(= siège statutaire) d’un État à un autre afin d’adopter une forme sociétaire de l’État
d’accueil, dans une perspective de continuité de sa vie juridique. La notion de continuité
est très importante, c’est la même personne morale qui subsiste indépendamment du fait
que cette société se vêtit d’une forme juridique de l’état d’accueil. L’exemple typique est
une Private Equity de droit anglais qui devient une SRL de droit belge. C’est donc la même
personne morale qui déplace son siège statutaire pour se vêtir d’une dimension juridique
de l’état d’accueil. Il faut savoir que la dissolution d’une société (article 208 CIR) et la mise
en liquidation d’une société entraine des conséquences fiscales très fâcheuses. C’est la
raison pour laquelle on doit absolument éviter, lorsqu’on réalise une transformation
transfrontalière, une rupture de la personnalité morale de la société faute de quoi les
conséquences fiscales pourraient être très fâcheuses. C’est la raison pour laquelle on
prévoit que les décisions ne sortiront leur effet qu’après que les formalités d’immigration
ont été complètement réalisées en ce que cela garantit la continuité.
97
La mobilité, les entreprises sont désireuses de pouvoir y recourir tantôt pour conquérir de
nouveaux marchés, tantôt pour bénéficier d’une opportunité réglementaire offerte par tel
ou tel état choisi, tantôt pour bénéficier des avantages d’une infrastructure meilleures dans
tel pays (exemple des sociétés de transport routier). Cela peut-être aussi le contexte politique
ou fiscal. La décision de s’établir dans tel ou tel état peut donc être dicté par une série de
facteurs d’ordres fiscaux, économiques, socio-économiques, …
Un des phénomènes parallèles à ce développement progressif de la mobilité des sociétés est

l’apparition d’une compétition réglementaire entre les états. Forcément, à partir du moment
où plusieurs états ont une compétence normative // et que les entreprises disposent d’une
aptitude à la mobilité, les états vont être incités à développer des réglementations fiscales,
sociales ou de droit des sociétés les plus attractives pour attirer vers eux les entreprises et
tous les emplois qui les accompagnent. Nos législateurs sont donc incités à développer des
normes qui visent à maintenir les entreprises déjà établies et d’autres part à attirer des
entreprises qui pour l’instant sont à l’étranger. Dans le domaine fiscal, cela a donné lieu à la
concurrence fiscale qui peut être dommageable pour les pouvoirs publics.
Il faut savoir que la mobilité des entreprises, au sein de l’UE, est mise en œuvre à travers la
liberté d’établissement. Le TFUE encourage les personnes physiques et entreprises à tirer
profit de l’aptitude à la mobilité que présentent les traités européens. Quand on lit la
littérature européenne, on promeut cette mobilité (capitaux, services, acteur, …). C’est garanti
par l’article 49 et étendu aux personnes morales par l’article 54 à principe d’assimilation des
sociétés aux personnes physiques pour la liberté d’établissement. Dans la jurisprudence la
plus récente, la CJUE est encline à étendre le bénéfice de la liberté d’établissement à d’autres
personnes morales que les seules sociétés.
☞ Exigence de poursuite d’un but lucratif à ce critère évolue vers l’entreprise. Dès
qu’elle a une personnalité morale, elle pourrait (pas certain) bénéficier de la liberté
d’établissement.
☞ Exigence de validité d’un rattachement national (// théorie de la fiction de la

personnalité morale et principe de neutralité). La seule condition est d’être
valablement constitué selon le droit d’un des états membres pour la personne morale.
La mobilité des sociétés, en dépit des termes du traité européen, est longtemps restée lettre
morte. Jusqu’au tournant du 20ème siècle, la liberté d’établissement était morte. L’arrêt
DAILY MAIL est souvent cité pour illustrer l’immobilisme des personnes morales au sein de
l’UE. Cette jurisprudence a été, à partir de la fin de 20ème siècle et jusqu’aujourd’hui, battue
en brèche par une jurisprudence plus récente de la cour de l’Union qui a commencé à se
développer en 1999 avec l’arrêt Centros jusqu’à l’arrêt Vale en 2017. Entre ces deux arrêts,
tout un courant de jurisprudence a donné un contenu concret à la mobilité des sociétés. A
partir de 2017, on peut conclure à l’interdiction des restrictions à l’entrée (l’état d’accueil
met des bâtons pour empêcher de s’établir) et à la sortie (l’état d’origine met des bâtons pour
empêcher de partir) quant au droit des sociétés.
98
En droit fiscal, la principale restriction à la sortie qui a existé pendant longtemps et qui existe
en partie encore aujourd'hui est l’exit tax. L’exit tax est l’idée qu’au moment où une société
décide d’émigrer et donc de déplacer son siège vers le pays d’origine au pays d’accueil, l’état
d’origine prend peur car l’article 2 du CIR car le critère d’imposition est la localisation sur le
territoire belge du siège de direction effective. Dès l’instant où une société déménage, l’état
d’origine va perdre son chef de compétence pour taxer les sociétés. L’état d’origine veut donc
profiter de cet évènement pour taxer à la sortie, profiter du moment de l’émigration pour
taxer la société sur l’ensemble de ses plus-value latente réalisée lorsque la société était
résidente locale. En tant qu’entreprise, si vous savez qu’on va être taxé, c’est un frein
considérable à notre aptitude à la mobilité. La CJUE s’est penchée dessus pour apprécier si
elle est oui ou non conforme à la liberté d’établissement.
Un exemple de restriction à l’entrée est certaines réglementations nationales qui

organisaient la transformation des sociétés en interne.
Ces obstacles ont été au fil du temps soumis à la censure de la CJUE.
Pourquoi ce thème aujourd'hui ? La vie des entreprises s’internalise mais c’est une matière
qui est aussi d’une grande actualité car elle fait fréquemment l’objet d’interventions du
législateur européen sous l’angle d’intégration positive et négative. Les autorités
européennes ont souvent voulu, pour améliorer l’interconnexion des marchés et fait de
l’espace européen un grand marché unique, rapprocher/coordonner les réglementations des
EM. Ce mouvement de rapprochement, de coordination est souvent décliné de deux façons
différentes :
√ Intégration positive : une norme de droit européen vient coordonner les réglementations
nationales (processus d’harmonisation législative) à un acte positif européen est adopté.
Cela renvoie à l’adoption des textes européens qui favorise la liberté dont les plus récente
sont la directive 2016/1164 anti-évasion fiscale (directive ATTAD qui a, à travers une de
ses dispositions mis en place un système d’exit tax conforme aux enseignements de la
Cour de justice) et la directive 2019/2121 concernant les transformations, fusions et
scissions transfrontalières. Cette dernière est venue baliser les enseignements de la CJUE
en balisant une procédure, pour la première fois, permettant aux sociétés issues d’un état
membre de se transformer en une forme d’un autre état membre. Cette directive n’a pas
encore été transposée dans la plupart des législations nationales.
√ Intégration négative (interdiction faites aux EM d’entraves la liberté de circulation): le

rapprochement des droits nationaux ne découle pas de l’adoption des normes
européennes mais d’une décision de la CJUE (jurisprudence) qui va interdire un
comportement qui sera interdit à l’ensemble des droits nationaux.
En droit belge, l’opération de transformation transfrontalière était réputée impossible

jusqu’au 20ème siècle car on estimait que le changement de nationalité d’une société était si
fondamental qu’il ne pouvait être réaliser sans une dissolution immédiate de la personne
morale. Cela reportait sur la théorie des éléments essentiels reposant sur une conception
contractuelle de la société.
99
L’idée était que dans la société il y a des éléments si fondamentaux qu’ils ne peuvent être
modifiés ou qu’à tout le moins leur modification entraine la dissolution de la société : forme
sociétaire, objet et nationalité. Au fil du temps, les sociétés ont été perçue davantage comme
une institution qu’un contrat et donc on a trouvé logique qu’elle puisse échapper à la volonté
initiale de ses fondateurs. Dès lors, depuis l’entrée en vigueur de l’ancien code des sociétés,
la théorie des éléments essentiels n’existe plus de sorte que la totalité des éléments
statutaires peuvent être modifiés aujourd'hui dont la nationalité. Ce mouvement s’est
développé au départ de la jurisprudence àl’arrêt LAMOT en 1965 a permis une société
britannique à prendre la forme de société belge. La première ouverture a donc eu lieu dans
une hypothèse d’immigration. Ce n’est pas étonnant car cette hypothèse-là est la plus
favorable. En 1987, dans une hypothèse d’émigration, dans l’arrêt VANNESTE, c’était plus
compliqué mais il a considéré que rien dans le droit belge ne s’opposait à cette opération
d’émigration et que donc la personnalité juridique était maintenue.
Pour la première fois, le CSA, entré en vigueur le 1er mai, consacre la transformation
transfrontalière et élabore une procédure de transformation (immigration et émigration). En
outre, la loi du 23 mars 2019 (introduisant le CSA) consacre la « théorie du siège statutaire »
pour déterminer la loi applicable aux sociétés à « La personne morale est régie par le droit
de l'État où se situe son siège statutaire » (art. 110 Codip). Auparavant, le droit belge était
fidèle à la « théorie du siège réel » (= lieu de l’établissement principal) depuis 150 ans
Avant cela, on réalisait déjà des transformations mais on se fondait sur ces fameux arrêts
lamot et Vaneste et aussi sur l’article 112 du Code de DIP adopté en 2004. Ce dernier
consacrait déjà la possibilité de réaliser des déplacements de siège d’un pays à un autre mais
aucune règle de droit matériel n’organisait la procédure.
L’art. 112 Codip formalise l’enseignement jurisprudentiel en consacrant un rattachement de

type cumulatif : « Le transfert du siège statutaire d’une personne morale d’un État à un autre
n’a lieu sans interruption de la personnalité qu’aux conditions auxquelles le permet le droit de
ces États. En cas de transfert du siège statutaire sur le territoire d'un autre État, la personne
morale est régie par le droit de cet État à partir du transfert ».
100
CHAPITRE 1. LA TRANSFORMATION TRANSFRONTALIÈRE DANS LE CSA
INTRODUCTION
Il existe une procédure bien détaillée dans le CSA. Il y a les grandes lignes. La transformation
transfrontalière était admise en droit belge avant le CSA, et en droit de l’UE, MAIS… Il
subsistait une insécurité juridique liée à l’absence d’une procédure spécifique dans le Code
des sociétés :
• Modalités d’adoption de la décision de transfert ?

• Modalités d’adoption d’une forme sociale de l’État d’accueil ?
• Modalités de l’immatriculation dans l’État d’accueil ?
• Difficultés liées au conflit mobile (conflits négatifs/positifs)
• …
Le CSA a renforcé les possibilités de transformation des sociétés en élargissant les hypothèses
de transformations qui sont valables et notamment la consécration pour les sociétés,
associations, … de se transformer en une forme juridique d’un état d’accueil
101
SECTION 1. CHAMP D’APPLICATION
Le projet de CSA organise le régime juridique de la transformation transfrontalière des

sociétés, associations et fondations (Livre 14, Titre 1, Chapitre 3)
Volet émigration : c’est un mix entre la procédure prévue par l’actuel C. soc. en matière de (i)
réduction de capital; (ii) de transformation et (iii) de fusion des sociétés. Il y a aussi
l’’introduction bénéfique d’une procédure qui uniformisera la pratique notariale, réduira
l’insécurité juridique et limitera les abus du droit d’établissement. Elle ne surprend pas par
son originalité parce qu’elle ressemble à la procédure de fusion en ce sens qu’elle est fondée
sur une procédure en deux temps : état glissement d’un projet de transfert qui doit être publié
au MB et puis un délai d’attente entre le projet et une décision de l’AG.
Volet immigration : Réglementation plus laconique, qui laisse subsister des zones d’ombre
quant à la procédure à suivre.
A. CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL
Le CSA ne définit pas la transformation transfrontalière, mais vise l’opération par laquelle
une société (art. 14:16 CSA) : « (i) déplace son siège statutaire d’un État à un autre, (ii) en se
transformant en une forme juridique régie par le droit de l’État d’accueil, (iii) en bénéficiant de
la continuité de sa personnalité juridique ». Cela vise donc le déplacement du siège statutaire
indépendamment (!!! important !!!) de la localisation du siège réel. On pourrait donc très
bien imaginer une société de droit belge qui tout d’un coup tombe amoureuse du droit
polonais, décide de déplacer le siège statutaire en Pologne mais tout en maintenant son
établissement principal en Belgique de sorte que la personne morale sera toujours soumise à
l’impôt des sociétés belges (art. 2 CIR) mais elle serait soumise sous le plan du droit des
sociétés au droit polonais. Cela ne manquera pas en pratique de poser de grand problème car
la société devra respecter un droit des sociétés est comptables de type polonais alors qu’elle
serait toujours confrontée à des règles de droit fiscal belge. Il y a donc un travail de
coordination de droit nationaux qui va devoir intervenir afin de fluidifier ces opérations de
mobilité.
B. CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL (ART. 14:15 CSA)
La procédure d’émigration s’applique aux sociétés dotées de la personnalité juridique (à

l'exception de la SE et de la SCE qui bénéficient d’une procédure spécifique dans un règlement
européen qui leur est propre à elles oeuvent donc se transformer mais les règles qui leur
sont applicables ressortent du règlement européen et non pas du droit belge), aux ASBL, AISBL
et fondations. MAIS ont été exclues les sociétés soumises à une procédure d’insolvabilité.
C’est assez logique, une société en réorganisation judiciaire, ce ne serait pas conforme aux
droits de ses créanciers de déménager. Cela pose la question de la conformité avec le droit
d’établissement garanti par les art. 49 et 54 du TFUE ? Par contre, une société qui se sent en
difficulté et sent qu’elle va basculer pourrait déménager dans tel ou tel pays en fonction de la
plus ou moins grande clémence de son droit de l’insolvabilité. La mobilité peut donc être
utilisée pour bénéficier de normes réglementaires comme on l’a dit.
102
SECTION 2. ÉMIGRATION DES SOCIÉTÉS
A. FORMALITÉS PRÉALABLES À LA DÉCISION DE DÉPLACEMENT DU SIÈGE STATUTAIRE
On va passer au-dessus de la procédure elle-même. Ce n’est pas essentiel parce que le CSA
décrit de manière précise la procédure à suivre.
- Fondamentalement, la transformation de la société belge en droit étranger repose sur la

rédaction d’un projet de transfert dressé par l’OA sous forme d’acte authentique ou sou
seing privé.
- Ce projet qui doit contenir des mentions prévues dans la loi : forme légale, dénomination
et siège de la société après la transformation ainsi que le nom et la résidence du notaire
instrumentant (14 :18).
- Il doit être déposé au greffe du tribunal de l’entreprise (délai de 30 jours à compter de sa
date) et puis publié au MB (délai de 10 jours à compter du dépôt).
- Ensuite, à l’issue d’un délai de 2 mois d’opposition des créanciers pour exiger la
constitution, d’une sureté ou garantie pour leurs créances certaines et non encore exigible
ou pour les créances faisant l’objet d’une action en juste, l’AG prend la décision de
déplacer le siège (quorums de présence et de vote renforcé).
- Cette décision ne peut être prise qu’en présence de deux rapports :
o Réviseurs d’entreprise ou commissaire, s’il y en a un, sur la situation comptable

active et passive et indique en particulier toute surestimation de l’actif net (14 :21)
o OA pour informer les actionnaires des conséquences pour qu’ils votent en
connaissance de cause. A ce rapport est joint une situation comptable
active/passive ne remontant pas à plus de 4 mois (par rapport au jour de l’AG) ><
3 mois à l’art. 776 C. soc. (art. 14:21 CSA). Il est communiqué aux actionnaires en
même temps que les convocations à l’AG (15 jours avant).
Ca c’est pour la procédure d’émigration.
B. LA DÉCISION DE TRANSFORMATION ET LES FORMALITÉS ULTÉRIEURES
La décision de transfert incombe à l’AG (// art. 781 C. soc.)
o Quorum de présence: 50 % du capital (à défaut de capital, 50 % des actions émises)

o Quorum de votes: 4/5es des voix
Attention ! S’il existe plusieurs classes de titres conférant le droit de vote et que les droits
attachés aux titres sont modifiés par le transfert: majorité de 3/4 au moins dans chaque classe
Les parts bénéficiaires se voient attribuer une voix/titre (MAX: la moitié des voix attribuées
au total des actions ; ni être comptées dans le vote pour plus de 2/3 du nombre de voix émises
par les actions)
103
Le rapport sert à informer les actionnaires des conséquences de l’opération qui est postulée
afin que les actionnaires puissent, lors de l’AG qui va se prononcer sur le déplacement du
siège, voter en connaissance de cause.
Quorum de votes : unanimité dans les hypothèses suivantes:
• Si le transfert intervient alors que la société a moins de 2 années d’existence

• Transformation en une société à responsabilité illimitée
• Transformation d’une société à responsabilité illimitée • Si les statuts prévoient que la
société ne peut adopter une autre forme
• A peine de nullité, PV d’AG en la forme authentique (// art. 783 C. soc.);
• Le PV doit contenir les conclusions du rapport du réviseur d’entreprises;
• La situation active/passive doit être annexée au PV;
• Si l’acte autorisant le transfert et les formalités sont conformes aux exigences légale, le
notaire délivrera un certificat attestant de la régularité de la procédure (dans le respect
des droits des créanciers)
→ Ce certificat permet à la société d’être radiée du registre des personnes morales belge
→ Il peut également être requis pour l’immatriculation dans l’État d’accueil
• Afin d’assurer la continuité de la personnalité morale, le CSA prévoit que la radiation en

BE n’intervient qu’après l’immatriculation dans l’État d’accueil (et sur présentation du
certificat notarié)
• La radiation du RPM belge et l’immatriculation dans le registre de l’État d’accueil sont
publiés au Moniteur belge
La transformation et la modification des statuts ne prennent effet qu’à compter de la

radiation de la société au RPM belge
C. APPRÉCIATION CRITIQUE DE LA PROÉDURE
⇔ Mix entre la procédure prévue par le C. soc. en matière de (i) réduction de capital; (ii) de
transformation et (iii) de fusion des sociétés.
⇔ Introduction bénéfique d’une procédure qui uniformisera la pratique, réduira l’insécurité

juridique et renforce la protection des tiers et des créanciers.
⇔ L’on constate cependant certaines variations inexplicables entre les mécanismes originaux
existant dans le C. soc. actuel, et leur application en matière de transformation
transfrontalière.
⇔ Attention à la conformité de la procédure au droit d’établissement garanti par le TFUE
104
SECTION 3. IMMIGRATION DES SOCIÉTÉS
Cette procédure est décrite de façon plus laconique dans le CSA que la procédure
d’émigration car elle présente moins de risque que l’émigration du point de vue de la
Belgique : l’émigration c’est une société qui part donc des emplois en moins, des recettes
fiscales qui partent alors que l’immigration, quant à elle, c’est une société qui arrive donc,
forcément, si elle arrive elle appelle moins de méfiance que si elle déménageait. L’opération
est donc décrite de manière moins précise dans le CSA.
A. PRÉSENTATION DE LA PROCÉDURE D’IMMIGRATION
La transformation d’une société de droit étranger en société belge est constatée par acte
authentique : décision de l’AG, voire de l’organe d’administration ou d’un mandataire ad
hoc (désigné lors de l’AG d’émigration)
√ Le notaire doit veiller au respect des prescriptions étrangères en matière de

transformation et à la conformité de la modification de statuts à effectuer aux règles
impératives du code.
√ Il serait pertinent que le CSA précise les éléments devant être authentifiés (ex:
confirmation de la validité de la décision de transfert; continuité de la personnalité morale;
nouveaux statuts; nomination des dirigeants)
L’acte notarié doit viser l’ensemble des documents attestant que les formalités d’émigration
ont été valablement accomplies. Lesquels ? Ex: extrait du registre des sociétés local;
expédition du PV de l’AG tenue dans l’État d’émigration; legal opinion d’un juriste local,
confirmant la légalité de l’opération; etc.
L’acte notarié belge constatant le déplacement du siège doit être déposé au greffe du tribunal
et publié au Moniteur belge, de même que les statuts belges à La transformation ne prend
effet qu’à compter de l’immatriculation de la société dans le RPM belge
Dans les 30 jours de l’acte notarié, un état résumant sa situation active/passive (// bilan
d’ouverture) doit être déposé à la banque nationale à Il semble essentiel que le Roi définisse
le contenu précis de cet état comptable; Il serait pertinent que cet état soit annexé à l’acte
notarié d’immigration
A défaut de dépôt, application d’une présomption spéciale: le dommage subi par les tiers est,
sauf preuve contraire, réputé résulter de cette omission (// art. 92 et 98 C. soc.)
Donc à l’issue de ce déménagement en Belgique, il est requis que la société immigrante

dépose un état comptable, qui servira de bilan d’ouverture car comme elle devient belge, en
principe (sauf si elle a laissé son siège de direction effective à l’isoc) elle se retrouve soumise
à l’isoc et elle doit donc déposer à la banque nationale un état comptable dans les 30 jours de
son immigration, destiné à servir de « bilan d’ouverture » lorsque cette société devient
soumise au droit belge.
105
CHAPITRE 2. ASPECTS FISCAUX DE LA TRANSFORMATION TRANSFRONTALIÈRE
INTRODUCTION
Quelques mots sur les aspects fiscaux de la transformation transfrontalière. A partir de l’arrêt
Vanneste, le CE a reconnu la possibilité pour la société de déplacer son siège de Belgique
vers l’étranger en continuité de sa personnalité juridique. Le législateur fiscal a alors réagir
en mettant en place à partir de 1989 (conséquence logique de l’arrêt de 87), via l’article 210
4° du CIR, une exit tax qui est fondée sur l’idée de préserver la cohérence du système fiscal
national en permettant à la Belgique d’exercer sa compétence fiscale sur l’ensemble des
bénéfices qu’une société a dégagé au cours d’une période où elle était assujettie à l’impôt
dans cet État. Par contre, aucune disposition spécifique n’étaient prévues dans le CIR sous
l’angle de l’immigration des sociétés étrangères.
SECTION 1. L’ÉMIGRATION À L’ÉTRANGER D’UNE SOCIÉTÉ RÉSIDENTE BELGE
Au niveau de l’émigration (société belge devient une société d’un

autre état), depuis 2011, la neutralité fiscale du transfert à
l’étranger du siège social d’une société belge (214bis CIR) (cf. loi du
14.04.2011) était assurée à condition que la société émigrante
maintienne l’ensemble de ses actifs dans un établissement stable
belge. Ainsi, si la matière imposable n’est pas déplacée mais que
seule l’armature juridique est déplacée, il y avait transfert fiscal.
C’est depuis 2011 que ce système est mis en place et la neutralité
reposait sur le maintien d’un établissement stable en Belgique à
Conditions : Maintien permanent des éléments d’actif dans un ES belge + Maintien des
réserves exonérées dans un ES belge. Cependant, l’obligation de maintenir l’ES en Belgique
a été soumis à la censure de la cour de justice. Une des décisions les plus importantes est
l’arrêt « National Grid Indus ».
Encore aujourd’hui, le CIR reflète cette analyse ancienne en vertu de laquelle le

déplacement de la résidence fiscale de la société est assimilée par cette disposition du CIR
à une liquidation, ce qui entraine une taxation des plus-values latentes. Celles-ci sont celles
qui ne sont pas reflétées actuellement dans les comptes.
- On parle de plus-value « réalisée » quand l’actif de l’entreprise est cédé.

- Elle est « exprimée » quand l’actif n’est pas cédé mais que sa valeur est revue à la hausse
dans sa comptabilité.
- On parle de plus-value « latente » lorsqu’il existe un écart entre la valeur comptable d’un
actif et sa valeur économique effective. Ces sont ces plus-values latentes qui sont en
principe taxées lorsqu’une société déplace son siège d’un pays à un autre sans maintenir
les actifs en question dans un établissement stable belge.
Dans cet arrêt National Gris Indus, la CJUE a considéré que les exit taxt (mise enlace pour
frapper l’émigration) ont été considérée comme étant des restrictions à la liberté
d’établissement et ces restrictions ne peuvent être validées, déclarées conformes au droit
106
de l’Union que s’ils font l’objet d’une justification et si l’entrave, justifiée, résiste au test de
proportionnalité européen.
Voir enseignement la Cour de justice :
1. La liberté d’établissement s’applique à un impôt dont le fait générateur est l’émigration

d’une société
2. Les impôts d’émigration constituent une restriction à la liberté d’établissement puisqu’ils
aboutissent à décourager l’émigration
3. Cette restriction peut être justifiée par (i) le principe de territorialité, associé à un élément
temporel, et (ii) l’objectif de garantir une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition
entre les EM
4. L’établissement définitif de l’impôt au moment de l’émigration est conforme au droit de
l’UE
5. Le recouvrement immédiat de l’impôt sur les plus-values latentes est disproportionné
#non-conforme au droit de l’UE
6. L’échelonnement du paiement de l’impôt dû avant la réalisation effective des plus-values
latentes sur cinq annuités constitue une mesure adéquate et proportionnée pour réaliser
l’objectif de la préservation de la répartition du pouvoir d’imposition entre les EM
On voit donc ce qu’il ce qu’il faut faire pour que ces exit tax soient acceptables au niveau du
droit de l’union. La Cour a donc balisé ce qu’elle estimait comme une exit tax justifiable ou
non. Ces enseignements sont aujourd’hui logés dans le droit belge à la suite de la
transposition de la directive de 2016 anti-évasion fiscal. Le volet exit tax de la directive ATTAD
est une formalisation des enseignements de la jurisprudence en la matière et ils ont ensuite
été formalisés en droit belge de sorte qu’aujourd’hui, le droit belge doit laisser aux sociétés
émigrantes une alternative entre une exit tax qui est exigible au moment du déplacement de
la frontière et un report d’imposition dans le temps jusqu’à la réalisation effective des actifs
concernés par le déplacement : une société belge, si elle réalise ses actifs, si elle les vend, elle
subit l’ISOC au niveau de la réalisation et c’était ça qui était la différence de traitement
inacceptable par la Cour. Pourquoi une société qui déplacerait son siège de Bruxelles à Paris
serait taxée plus lourdement qu’une société qui déplace son siège de Bruxelles à Namur ?
c’était donc inacceptable pour la Cour. On a donc offert aux entreprises la possibilité d’un
report des plus-values jusqu’au moment de la réalisation effective.
L’« exit tax » dans la loi du 1er décembre 2016
☞ Influence européenne, puisque cette loi vise à transposer partiellement la directive

2016/1164 du 12 juillet 2016.
☞ Option laissée à la société émigrante entre un paiement immédiat et un échelonnement

sur une période maximale de 5 ans du paiement de la quotité restant due de l’exit tax.
☞ La loi prévoit une série d’hypothèse où un recouvrement immédiat est exigé (perte du
bénéfice du recouvrement échelonné): (i) transfert du siège social vers un Etat tiers à l’UE
ou à l’EEE ; (ii) le transfert total ou partiel des actifs vers un Etat tiers à l’UE ou à l’EEE; (iii)
la dissolution de la société, (iv) l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, (v) le non-
107
respect de l'une des échéances du paiement échelonné, (vi) l'absence d'envoi dans les
délais légaux du formulaire rempli, daté, signé, (vii) l'absence de garantie en exécution de
la décision du conseiller général de l'administration, etc.
☞ Obligations administratives spécifiques: attestation annuelle; garantie financière ou autre

(mais pas de stipulation d’intérêts sur la dette d’impôt)
SECTION 2. L’IMMIGRATION EN BELGIQUE DE SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES
Le transfert en BE du siège social a normalement pour conséquence l’assujettissement à

l’I.soc. (art. 2, § 1er, 5° et 179 CIR)
- L’immigration n’est pas en tant que tel un événement taxable, mais la société migrante
devient « résidente »
- Avant la loi du 11.12.2008, le CIR ne contenait pas de dispositions spécifiques sur les
conséquences fiscales de l'immigration en BE d'une société étrangère
- Le ministre des finances avait toutefois indiqué que lorsque le principe de continuité est
applicable en droit des sociétés, il l'est également en droit fiscal
- D’importantes incertitudes entouraient la question de la définition des composantes des
fonds propres, l’évaluation des actifs et le maintien des pertes de la société après le
transfert
Il a fallu attendre 2008, pour que le CIR intègre ces éléments dans le
droit belge. Grosso modo, le déplacement du siège d’une société de
l’étranger vers la Belgique est neutre fiscalement en ce sens que son
capital fiscal peut être reproduit tel quel dans le bilan d’ouverture
à l’ISOC belge. Si cette société étrangère dispose de réserves taxées
dans le pays d’origine, elles ne seront pas re-taxée à l’ISOC ici. Les
éléments des fonds propres sont considérés immédiatement dans le
bilan d’ouverture comme étant des réserves taxées et
potentiellement distribuables sans devoir, à nouveau subir une ISOC.
Il y a donc une neutralité qui est organisée quand une société déplace
sa résidence fiscale de l’étranger vers la Belgique, une neutralité qui
est à la fois juridique/comptable et fiscale (organisation d’un système de « neutralité fiscale »
via les art. 184bis, § 5, 184ter, § 2, al. 2 à 6, et 206, § 3 CIR).
108
CHAPITRE 3. GOUVERNANCE EUROPÉENNE DES DONNÉES
On entend souvent qu’on peut faire ce qu’on veut sur internet, qu’il n’y a de limites aux
acteurs du digital. Pourtant, leurs activités reposent sur des données et ces données sont
encadrées par un cadre juridique très abondant. Les données sont encadrées par un cadre
juridique très important tels que :
√ L’OMC : il a adopté en 1999 un moratoire. C’est un instrument très libéral qui vise à ouvrir
les échanges de données entres les états en interdisant d’imposer des droits nouveaux de
douanes sur les données qui préviendraient d’autres états.
√ Des accords de libre-échange encadrent ce que l’on peut faire avec des données.
√ Des instruments européens nombreux qui portent directement sur les données vont être
examinés dans les prochaines slides. Il ne faut pas non plus oublier qu’il y a d’autres
instruments européens, comme le droit de la concurrence, qui sont très important dans le
cadre de l’utilisation des données avec les questions d’abus de position dominantes ou
d’interopérabilité qui sont examinées par le droit de la concurrence (instrument
éminemment européen).
√ Enfin, les contrats organisent les données, les échanges de données entre individus mais
il ne faudrait pas oublier non plus qu’il existe des instruments techniques qui permettent
de bloquer l’accès à certains types de données.
Lorsque des données sont collectées, il existe

de nombreux instruments européens qui vont
réglementer, encadrer ce que les acteurs
peuvent ou ne peuvent pas faire.
• Deux des plus anciens droits applicables en la matière sont le droit sur le copyright ainsi
que le droit sur les bases de données dans lesquelles les données collectées vont être
enregistrées.
• De façon beaucoup plus récente, en 2016, l’Union européenne a adopté une directive sur
le secret d’affaire. Les données que les entreprises collectent sont des secrets qu’elles ne
doivent pas partager avec les autorités publiques par exemple.
109
• Il existe, par ailleurs, d’autres instruments comme le règlement général sur la protection
des données à caractère personnel, dit RGPD. Cet instrument va donner une série de droits
aux utilisateurs dont les données vont être collectées. Ce type de données, qui sont des
données à caractère personnel, portent en réalité sur des données qui sont relatives à des
individus identifiés ou identifiables. Cette notion « d’identifiable » étant très large et
interprétée de la façon très large. De nombreux droits sont données dans le RGPD tels
qu’un droit d’accès, un droit de rectification, un droit, dans certaines hypothèses, à
l’effacement des données, ou un droit au retrait de certains types de données.
• En 2018, l’Union européenne a adopté un règlement sur la circulation des données à

caractère non personnel. Ce type de données est des données qui ne rentrent pas dans le
champ d’application du RGPD et qui s’y construit de façon opposée au RGPD, c’est-à-dire
que tout ce qui ne rentre pas sous le champ d’application du RGPD, rentre sous le champ
du règlement sur la circulation des données non personnelles.
• En 2018, il y a eu la directive sur le géoblocking qui interdit à certains acteurs privés

d’adopter des mesures techniques qui empêcheraient l’accès à certaines interfaces web,
à certaines pages web depuis des pays de l’Union européenne. Donc, un acteur privé ne
pourrait pas dire que ces pages web ne sont accessibles que depuis la Pologne ou que
depuis la France, à l’exclusion du reste de l’ensemble de l’Union européenne.
• En 2019, l’Union européenne a adopté la directive sur le copyright dans le marché unique
numérique. Cette directive va notamment réglementer l’usage que certains types de
plateformes vont pouvoir faire de certains types de données. Par exemple, les données
qui émaneraient des organes de presses ou de certains types de journaux qui auraient
diffusés des informations en ligne et qui seraient rediffusées par ces plateformes. Cette
directive a également autorisé le datamining dans certaines hypothèses, c’est-à-dire le
faut, pour des institutions, pour certains types d’organismes, de collecter des données de
façon systématique sur internet qui appartiennent en principe à des sites web qui ne leurs
appartiennent pas.
• En 2019, la directive open data va, dans une certaine mesure, donner aux individus, aux
citoyens, des droits d’accès aux données qui sont collectées par les autorités publiques.
• Enfin, en 2019 la directive sur les contrats de fournitures de contenus numériques va

réglementer, va donner des droits de type « protection des consommateurs » aux
individus sur les données qui sont fournies dans le cadre par exemple de logiciels qui
seraient vendus en ligne ou en tout cas dont les licences seraient achetées en ligne.
Tous ces instruments (il y en a bien d’autres) font des distinctions fondamentales notamment
sur le fait que :
1- Les données collectées portent sur des données personnelles ou sur des données non
personnelles
2- Les données sont détenues par des gouvernements, des entreprises ou par des simples
utilisateurs (citoyens lambda).
110
CHAPITRE 4. MOBILITÉ DES DONNÉES
Les données sont des biens incorporels et des biens incorporels qui bougent beaucoup. Il
existe un cadre européen et un cadre international qui facilitent cette mobilité et cette
circulation des données.
Par exemple, l’OMC a adopté, en 1999, un moratoire interdisant aux États d’adopter des
droits de douanes sur l’import et l’export de données. Il existe également des accords de libre-
échange qui offrent un cadre dans lequel les données peuvent circuler très facilement. Il ne
faut pas non plus oublier qu’il existe aussi des instruments européens qui font l’objet de la
présente capsule et qui facilitent également la mobilité des données. Il ne faudrait pas non
plus oublier l’existence de contrats qui offrent aux acteurs les outils pour demander et
effectuer en pratique la mobilité des données.
La mobilité des données, à l’échelle européenne, se

fait grâce à un ensemble d’instruments dont une
série sont les suivants (voir image).
Ces instruments, pour la plupart, prévoient des

obligations ou des outils pour faciliter la
circulation des données.
Dans le cadre de cette présentation, une analyse

sera faite sur le RGPD ainsi que sur le règlement sur
la circulation des données non personnelles.
A. DONNÉES PERSONNELLES
En matière de données personnelles, le RGPD est le règlement adopté en 2016 qui vise la
protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère
personnel. Cependant, on oublie souvent, parce que l’on utilise l’abréviation « RGPD », qu’il
y a une deuxième partie dans le nom de ce règlement. Il y a un petit « et » qui vient après
cette première partie. Cette deuxième partie insiste sur le fait qu’il y a une circulation de ces
données et que cette circulation va être libre. C’est l’objectif du RGPD.
En réalité, le RGPD s’applique tant sur le traitement de données qu’il y a à l’intérieur de

l’Union Européenne, qu’à l’extérieur. On voit donc qu’il y a deux dimensions que le RGPD
prend en compte (champ d’application) :
☞ La circulation des données au sein de l’Union européenne.

☞ La circulation des données en dehors de l’Union européenne, quand les données vont
partir d’un État membre de l’Union vers l’extérieur.
Le présent règlement s’applique au traitement des données à caractère personnel effectué

dans le cadre des activités d’un établissement d’un responsable du traitement ou d’un sous-
traitant sur le territoire de l’Union, que le traitement au lieu ou non dans l’Union.
111
MOBILITÉ EUROPÉENNE
La mobilité européenne d’abord est celle qui est la plus facile à comprendre.
√ L’article 1 du RGPD prévoit, met en relation le principe de protection et le principe de

circulation.
√ Le considérant 10 du RGPD insiste sur le fait qu’il est nécessaire de lever les obstacles à la
circulation des données par le fait d’offrir à tous les citoyens européens (dont les traités
vont être traité) un niveau de protection équivalent.
√ Il y a quelques années, il y avait une directive (directive vie privée) qui organisait déjà la
mobilité des données et qui prévoyait un certain type de protection. Ces protections ont
été renforcées en 2016 avec le RGPD.
√ Le RGPD prévoit des droits qui existaient déjà dans l’ancienne directive sur la protection
des données et qui visaient à la protection de la vie privé mais il va les renforcer
notamment en offrant un droit à l’effacement même si le champ d’application de celui-ci
peut être contesté à Droits garantis : accès, information, effacement, oppositions, …
MOBILITÉ DES DONNÉES PERSONELLES HORS EU
En dehors de l’Union Européenne, le principe est un peu plus compliqué mais on a mis en
avant qu’au sein de l’Union Européenne, on cherche à avoir une équivalence de protection
de façon à ce que les données puissent circuler librement. Lorsqu’on va envoyer des données
depuis l’Union Européenne vers l’extérieur, on va avoir l’application de ce même principe : on
va essayer d’avoir une équivalence de la protection. Cette équivalence peut intervenir de
nombreuses façons :
☞ La première façon est pour la Commission d’adopter une décision d’adéquation. Dans le
cadre de l’ancienne directive, la Commission avait adopté un ensemble de décision
d’adéquation par exemple pour la Suisse, la Nouvelle-Zélande ou l’Argentine. Avec le
RGPD, de nouvelles décisions d’adéquation ont été adoptées, en particulier pour le Japon.
Les États-Unis bénéficiaient, par le passé, déjà sous le régime de la directive d’une décision
d’adéquation qu’on a d’abord appelé le « Safe Harbour » et à partir de 2016 le « Privacy
Shield ». Insister sur le rôle des États-Unis dans la collecte et la circulation des données est
très important et nous y reviendront.
112
☞ A côté des décisions d’adéquation, il est possible d’offrir des garanties appropriées (art.
46) et si ces garanties sont offertes, sont vérifiées, à ce moment-là, les données pourront
circuler même s’il n’y a pas de décision d’adéquation estimant que le droit d’un États tiers
à l’Union européenne est de même niveau de protection que le droit de protection des
données au niveau européen. Ces garanties appropriées vont pouvoir se développer par
des instruments juridiques contraignants, exécutoires entre les autorités publiques et les
organismes publiques, par des règles d’entreprise, par de clauses types/standard
approuvées par la commission ou par un code de conduite qui pourrait être approuvé par
les autorités compétentes.
Toutefois, la mise en œuvre de ce principe d’équivalence entre la protection qui existe au

sein de l’Union Européenne et en dehors de l’Union Européenne est une question très
délicate. La commission s’est notamment cassée deux fois les dents dans le cadre de décisions
d’adéquation entre le niveau de protection qui existait en Europe et les États-Unis avec
d’abord le « Safe Harbour » et ensuite avec le « Privacy Shield ».
Au début de l’année 2010, Monsieur Schrems, qui était un étudiant en droit, réalisait un séjour
d’échange en Californie. Monsieur Schrems est un autrichien mais il réalisait 6 mois d’échange
en Californie. Il suivait, dans ce cadre, un cours sur la vie privée et a dû rédiger un travail de
recherche concernant les questions de la protection de vie privée. Il a demandé, dans ce cadre,
d’accéder à ses données qui avaient été collectées par Facebook, exerçant son droit de citoyen
européen à avoir accès aux données qui sont collectées sur lui.
Il s’est rendu compte, lorsqu’il a accédé aux 18 pages que Facebook lui a adressées, que des
données qu’il avait pourtant demandé d’être effacées existaient encore dans les bases de
données de Facebook et que donc Facebook n’avait pas respecté ses obligations au regard
du droit européen à Monsieur Schrems a alors introduit une procédure pour obtenir des
dommages et intérêts et le retrait de ces données de Facebook.
A l’époque, il existait le « Safe Harbour » qui permettait a priori à Facebook d’exporter les
données depuis l’Europe vers les États-Unis. Facebook était persuadé qu’il était conforme aux
normes européennes et qu’il n’y avait pas de problème.
113
Toutefois, Monsieur Schrems a mis en avant que, dans le cadre du « Safe Harbour », il y avait
un mécanisme qui permettait aux entreprises de se faire certifier elles-mêmes comme étant
conforme aux règles du « Safe Harbord » sans vérification et le « Safe Habord » permettait ou
n’empêchait pas les États tiers ou les gouvernements d’États tiers d’accéder aux données
qui étaient collectées par Facebook ou d’autres acteurs Américains.
La Cour de Justice a répondu, dans cette affaire, que le « Safe Harbord » devait être annulé
parce qu’il n’était pas conforme au principe du respect de la vie privée.
Quelques années plus tard, voyant que le « Safe Harbord » avait été annulé, la Commission a
fait de nouvelles négociations avec les États-Unis, a rendu une nouvelle décision, pour
montrer que le niveau de protection des États-Unis était suffisant pour que les données
européennes soient exportées aux États-Unis. Cette décision s’appelle « Privacy Shield ».
Toutefois, Monsieur Schrems a contesté ce « Privacy Shield ». Il considérait qu’il y avait toute
une série de problème dans ce « Privacy Shield », notamment qu’il y avait des clauses standard
mais qu’elles ne permettaient pas d’être vérifiées en pratique (le respect ne pouvait pas être
vérifié en pratique) et il y avait toujours un accès pour le gouvernement des États-Unis
d’accéder aux données collectées par Facebook.
Ces questions ont été posées à la Cour de Justice qui a répondu, en début 2020, que le
« Privacy Shield » devait être annulé, que le principe d’accès aux données par des
gouvernements étrangers ne pouvait pas être autorisé et pour les clauses standards, qu’il
fallait faire une analyse au cas par cas pour vérifier que les entreprises qui utilisaient les
clauses standard mettent effectivement en œuvre les droits garantis au niveau européen.
B. DONNÉES NON PERSONNELLES
A côté de ces instruments relatif à la protection des données personnelles et à leur mobilité,
on trouve les questions des données à caractères non personnelles. Le règlement 2018/1807
relatif aux données non personnelles le dit clairement, l’objectif est d’assurer la libre
circulation des données à caractère non personnel qui concernent toutes les données qui ne
sont pas relatives à des personnes identifiées ou identifiables (définition article 1(1)). Le
principe est la libre circulation et c’est cela qui va être garanti par cet instrument.
Cet instrument va notamment mettre en place des garanties qui vont pouvoir aller au-delà
des freins à la mobilité, notamment les freins techniques, juridiques, contractuels qui
pourraient être mis en place pour que ces données à caractère non personnel ne puissent pas
bouger. Et, en particulier, le règlement va interdire aux États membres d’imposer que les
données à caractère non personnel soient établies sur le territoire d’un États membre sauf
pour des questions de sécurité publique à Cela garantit donc une circulation des données
puisqu’on empêche que des données soient basées sur des serveurs dans un États déterminé
appartenant à l’Union européenne.
114
Ces garanties sont à nuancer puisque, même si les données peuvent circuler librement, les
autorités publiques peuvent rappeler des données qui ont été collectées et qui seraient sur
des serveurs étrangers notamment dans le cadre de la réalisation de missions publiques que
les autorités publiques devraient réaliser.
√ Principe de disponibilité des données pour les autorités publiques (art. 5) : droit d’obtenir
l’accès aux données pour la réalisation de leurs missions officielles (même si stocké à
l’étranger).
√ Droit de portabilité des données (art. 6) : promotion de codes de conduites permettant de
switcher de fournisseur de service de stockage et traitement.
C. LES ACCORDS DE LIBRE-ÉCHANGE
Enfin, les accords de libre-échange sont un moteur croissant de la libre circulation des
données. Dans le CETA, par exemple, on va trouver des provisions qui vont pousser pour la
protection des données à caractère personnel et vont pousser vers le haut la protection de
ces données lorsqu’elles sont collectées au Canada puisque le Canda doit à présent se
conformer aux règles européennes (pour les données transportées depuis l’Europe vers le
Canada).
« Chaque partie devrait adopter ou maintenir des lois, des règlements (…) pour
assurer la protection des renseignements personnels des utilisations du
commerce électronique » (art. 16.4).
L’ancien TTP, qui visait les relations entre les États-Unis et les pays du Pacifique, visait
également la protection des données pour leur permettent une libre circulation.
“Each party shall allow the cross-border transfer of information by electronic

means, including personal information, when this activity is for the conduct of
the business of a covered person” (art. 14.11)
Il y avait avant l’ALENA, qui était l’accord entre les États-Unis, le Canada et le Mexique qui ne
prévoyait pas de dispositions particulières en matière de circulation des données
personnelles. C’était un accord relativement ancien qui ne prévoyait pas, de façon directe, la
libre circulation des données. Par contre, le nouvel accord entre les États-Unis, le Mexique et
le Canada prévoit que les États parties à cet accord de libre-échange doivent mettent en place
un standard de protection assez élevé et c’est un standard qui se calque sur le modèle OCD
qui un modèle très proche du modèle européen. Les États-Unis, jusqu'à présent, n’avaient pas
une protection des données à caractère personnel très élevé mais cet instrument pourrait les
obliger à se conformer à des standards plus élevés.
“1. The parties recognize the economic and social benefits of protecting the
personal information of users of digital trade and the contribution that this
makes to enhancing consumer confidence in digital trade. 2. To this end, each
Part shall adopt or maintain a legal framework that provides for the
protection of the personal information of the users of digital trade. In the
115
development of this legal framework, each Party should take into account
principles and guidelines of relevant international bodies, 4 such as the APEC
Privacy Framework and the OECD Recommendation of the Council concerning
Guidelines governing the Protection of Transborder Flows of Personal Data. 3.
The Parties recognize that pursuant to paragraph 2, key principles include:
limitation on collection; choice; data quality; purpose; specification; use
limitation; security safeguards; transparency; individual participation; and
accountability. The Parties also recognize the importance of ensuring
compliance with measures to protect personal information and ensuring that
any restrictions on cross-border flows of personal information are necessary
and proportionate to the risk presented” (2013).
D. LES CONTRATS
Enfin, n’oublions pas la place des contrats et la place des utilisateurs dans le cadre de la
mobilité des données. Si les individus sont également mobiles, il est normal, pour que les
individus puissent avoir accès à de nombreux services, que les données les suivent également.
ð La mobilité des données est donc non seulement une opportunité économique mais aussi
quelque chose dont les individus doivent pouvoir profiter.
116
PARTIE 11- Les rémunérations alternatives

La notion de rémunération est centrale lorsqu’on parle de l’entreprise et de manière générale,
d’un point de vue économique, c’est l’outil par lequel on opère une redistribution du profit
généré par l’entreprise entre le facteur travail et capital. Cette redistribution est opérée aussi
à l’intérieur des différents travailleurs sur la base de certains facteurs qui peuvent être
intéressés par ces considérations fiscales et sociales. L’objectif de cette discussion est
d’analyser en quoi est-ce que les règles fiscales et sociales ont un impact sur les politiques de
rémunération au sein des entreprises entendues au sens large (car cela s’applique aussi aux
entreprises non marchandes et en partie aussi au secteur public). On va analyser cela et
pourquoi ces deux branches du droit définissent la rémunération. On va voir les objectifs et
puis la possibilité d’harmoniser les deux dimensions.
INTRODUCTION
SECTION 1. LA NOTION DE RÉMUNÉRATION EN DROIT FISCAL
L’IPP est essentiellement un impôt sur les rémunérations. Elles sont de trois types selon
l’article 31 du CIR :
√ Travailleurs
√ Dirigeant
√ Conjoints aidants : répartition du revenu imposable entre couple quand un des deux aide
l’autre conjoint
On va se focaliser sur les deux premiers types. Ces rémunérations sont en fait définies par le
Code de manière très large en englobant à la fois des rémunérations numéraires quelle que
soit la qualification donnée. Ces sommes d’argent ne sont pas nécessairement payées par
l’employeur : on peut imaginer un tiers qui va gratifier un travailleur pour un travail qu’il a
réalisé. Cela peut être en numéraire ou en nature. Il peut aussi s’agir de rémunération
différée. Ce sont des sommes qui vont être payées plus tard mais qui auront toujours un lien
avec l’activité professionnelle.
Ici, l’objectif des définitions est de permettre à l’administration fiscale, mais aussi à
l’employeur, premier percepteur d’impôt au travers du précompte professionnel, de savoir
sur quelle somme il est censé percevoir l’impôt sur les revenus.
Dans les faits, la notion de rémunération en matière fiscale est très large. On l’observe aussi
en ce qui concerne la relation les dirigeants car, au-delà de toutes les relations de travail
formalisées, ce sont toutes les formes payées à son dirigeant. Il y a donc un caractère large de
cette notion qui aboutit à faire en sorte que la base imposable constituée par la
rémunération soit importante.
117
On peut voir aussi dans la structure du CIR qu’en même temps le législateur va opter une
notion très large et en même temps prévoir toute une série de tempéraments explicites ou
implicites (sommes d’argent ou avantage octroyé au travailleur : on rentre dans la base
imposable et puis on bénéficiaire d’un régime de faveur avec une non-imposition). La liste des
exonérations se trouve à l’article 38 du CIR. Ces dernières poursuivent des objectifs divers
mais qui ont toutes en commun d’opérer une distinction entre ces qui est formellement de
la rémunération et ce qui va être effectivement taxé. Évidemment, plus le taux moyen
d’imposition applicable est élevé, plus il y a un incitant important pour les employeurs et
travailleurs à chercher des modalités de réduction de la pression fiscale en faisant usage ces
possibilités qui sont offertes. En général, les rémunérations sont soumises à un taux progressif
par tranche qui montre très vite et donc, on se trouve très rapidement dans des tranches
relativement élevées (40%-50% + les additionnels communaux). Il y a donc un intérêt commun
entre les travailleurs et l’employeur à essayer de sortir du régime normal de la rémunération
en matière fiscale.
SECTION 2. LA NOTION DE RÉMUNÉRATION EN DROIT SOCIAL
A l’intérieur même du droit social, la notion rémunération n’est pas une notion unifiée. On
va d’abord partir d’un fondement commun du coté économique : le terme de revenu. Du point
de vue économique, le revenu désigne le niveau de contrepartie auquel, dans le domaine du
travail, on peut s’attendre de la part du cocontractant ou qu’on peut exiger de sa part. Dans
les droits sociaux fondamentaux, si on va du côté des déclarations de principe de
l’organisation internationale du travail ou si on va voir la charte sociale européenne révisée,
on voit que l’un des objectifs du droit social est de garantir un revenu équitable, c’est-à-dire
un revenu qui peut mettre celles et ceux qui travaillent - à temps plein - à l’abri de la pauvreté.
L’objectif est de leur permettre, à eux et leur famille, de mener une vie digne.
Quand on tombe dans le droit positif, les protections qui sont assurées en droit du travail et
de la sécurité sociale sont des protections fixées légalement ou réglementairement.
√ Dans le droit de la sécurité sociale, cette protection ne correspond pas dans les différents
régimes de sécurité social au maintien du revenu du travail mais au maintien d’une
fraction du revenu de travail dans beaucoup de législations. On a 60% qui sont maintenus
et, ensuite, on découvre que c’est les 60% plafonné. On commence donc à prendre un
coup de mou quand on aperçoit l’intensité économique de la protection assurée par les
régimes de sécurité sociale.
√ En droit du travail, il ne s’agit pas d’indemnité mais de rémunération comme un élément

constitutif de la relation de travail à titre onéreux. On s’aperçoit que la manière par
laquelle le droit du travail vise cet objectif de revenu équitable permettant une vie digne
est par l’édition des barèmes minimas de rémunérations. Donc, dès qu’on est dans des
questions un peu plus techniques, on s’aperçoit que la notion de revenu équitable s’établit
dans les faits juridiques sous la forme de garantie de salaire minimas. On les a vu en RH :
o RMMG fixé par convention collective interprofessionnelle au sein du CNT qui

valent pour tous les employeurs et travailleurs du secteur privé.
o Conventions sectorielles pour la plupart rendue obligatoires par arrêté-royal.
118
Quand on cherche un quantum de garantie de revenus ou de rémunération en droit du travail,

on a cherché des minima négociés par les interlocuteurs sociaux même si, à côté de cela, il
existe une loi sur la protection de rémunération : la loi du 12 avril 1965 relative à la protection
de la rémunération. Cette loi définit certains éléments de rémunérations mais elle ne les
définit pas tout.
☞ Cette loi est finalement utilisée dans la pratique en droit de la sécurité sociale car on s’y
est accordé pour dire que la notion de rémunération à prendre en considération est la
notion telle que définie à l’article 2 de cette loi.
☞ En droit du travail, cette loi est utilisée mais davantage dans ses facettes proprement
techniques et protectrices plus que dans la définition partielle qu’elle comporte puisqu’il
s’agit de mobiliser le fait que la rémunération doit être payée en espèce. En d’autres
termes, remplacer la rémunération par des ATN ne peut être qu’une exception limitée par
la loi à l’article 6 et cela ne peut pas représenter en principe plus d’un 1/5 de la
rémunération totale brute (ensuite quelques dérogations comme lorsque le logement est
assuré par l’employeur). Il y a donc une protection de la liquidité de la rémunération,
limitation de la part des avantages, obligation de payer la rémunération à échéance, …
Ce dispositif protecteur n’est pas tout à fait convaincant. Cependant, il a conduit la Cassation,
en 1967, à tirer, dans deux arrêts, la conclusion qu’en principe toute somme payée par un
employeur à un travailleur et qui, d’une manière ou d’une autre, peut être rapportée à
l’existence d’une relation de travail est de nature rémunératoire. Cela avait convaincu des
grandes figures de l’époque de dire que si c’est ça le droit de la protection de la rémunération
en droit du travail, force est de constater que la Cassation et le législateur semblent avoir pris
plus de précaution pour définir ce que le travailleur est sûr de pouvoir garder une fois que
cela lui été payée (car si une somme lui est payée par son employeur et qu’elle n’est pas sans
rapport avec l’existence d’une relation de travail, forcément elle va être qualifiée de
rémunération et donc le travailleur pourra la conserver – pas une libéralité révocable) mais
en revanche, la Cassation tout comme le législateur sont bien avares nous dire à quoi le
travailleur a droit, c’est-à-dire quelle est l’étendue du droit subjectif à rémunération dans le
chef du travailleur.
Là, la loi du 12 avril 1965 nous est de peu de secours. Bien sûr, on peut la conjuguer avec les
conventions collectives qu’on vient d’évoquer pour dire que le travailleur a droit au minimum
au paiement du salaire minimal fixé dans les conventions collectives de son secteur d’activité
mais cela ne nous mène pas encore très loin. Certes, cela nous mène au respect des minimas
mais cela ne nous mène pas encore très loin parce que toute une ingénierie s’est développée
autour des packages salariaux et cette ingénierie vise évidemment à faire en sorte que le
revenu net disponible par le travailleur soit aussi favorable que possible pour un coût patronal
(la différence avec le salaire brut est que cela ne replace pas l’ensemble des décaissements de
l’employeur car on doit ajouter la quote-part de cotisation patronale) aussi limité que
possible, c’est-à-dire réduire l’écart autant que possible entre le net et le coût patronal
(ticket repas, voiture e société, …). En effet, ces différentes formes qu’on peut intégrer dans
un package salarial réduisent l’écart entre ces deux montants.
119
Cette inventivité considérable des interlocuteurs sociaux se montre via deux exemples :
→ Avantages non récurrent lié au résultat (//DRH)

→ Organisation des systèmes d’option sur action en faveur des travailleurs (//DSE).
Ces deux systèmes ont en commun de générer des plus-values possibles pour les travailleurs
qui soient soustraites au régime de droit commun de l’IPP et des cotisations de sécurité
sociale.
On a dit que la loi sur la protection de la rémunération est le fondement de la notion de

rémunération utilisé en droit de la sécurité sociale. C’est vrai en principe mais cela doit être
tempéré parce que la législation sur la sécurité sociale permet d’étendre ou de modifier le
champ d’application de celui-ci. Il y a donc des arrêts royaux d’exécution où le roi étend ou
restreint le champ d’application et il est possible que dans cette dimension, le roi soit amené
à ne pas se préoccuper de l’impact sur la sécurité sociale puisque la loi-cadre sur la sécurité
sociale l’autorise à prendre des mesures d’extension ou restriction.
Le droit du travail ne se tient pas tellement à la définition de l’article 2 parce que la

rémunération ne relève pas seulement de la loi sur la protection du travail, pas seulement de
la compétence des interlocuteurs sociaux de fixer des minimas mais c’est aussi la possibilité
des contractants de négocier. Il y a donc une marge de négociation contractuelle et donc
l’employer va inclure des avantages à propos desquels ni le pouvoir exécutif ou législatif n’ont
pensé de manière à pouvoir sortir des contraintes fiscales.
CHAPITRE 1. NÉCESSITÉ D’UNIFIER ?
Est-il souhaitable d’avoir une notion unique de rémunération qui s’applique à la fois en droit
fiscal (IPP), à la fois en droit social (droit du travail et droit de la sécurité sociale) ou est-ce
qu’on voit des différences d’objectifs entre les branches du droit qui pourraient justifier des
différences dans l’appréhension de cette notion de rémunération ? C’est comme la question :
Est-ce qu’une définition unique de la notion d’entreprise est désirable et possible ? C’était une
question transversale. Cela peut conduire à une forme de simplification et d’unification. Cela
semble avoir été fait dans le code de droit économique mais au final, il y a des notions
différentes.
QUESTION D’ÉLÈVE : Est-ce que n’importe quel forfait prévu par n’importe quelle
réglementation fiscale doit être pris en compte au niveau fiscal (article 18 CIR) ? Des forfaits
sont clairement établis dans la législation fiscale et il est difficile d’imaginer qu’on s’en écarte
e façon systématique dès qu’il y a une modification de la législation sociale. Certes, l’arrêté
royal renvoie à certains types de forfaits en matière sociale mais cela ne peut pas être utilisé
systématiquement pour adapter de manière indirecte les règles par ailleurs relativement
claires comme la mise à disposition d’un véhicule de société où là c’est déjà assez clair.
On aurait beaucoup à y gagner car on dit que le citoyen est censé connaitre la loi mais cela
devient à assez compliqué. Ce serait donc déjà pas mal en termes de sécurité juridique d’avoir
une notion plus harmonisée. En outre, il y a beaucoup de ruling demandés à l’administration
fiscale et cela pourrait aider.
120
On pourrait se poser la question des différents objectifs :
☞ Est-ce que le droit fiscal (IPP) et de la sécurité sociale (prélèvement des cotisations
sociales) ont des objectifs identiques ? Le droit fiscal finance l’état tandis que la
sécurité sociale finance des branches sociales. Cependant, le droit fiscal finance nos
études, notre santé, … A l’heure actuelle, les cotisations de sécurité sociale ne
suffisent pas à assurer le financement et une part non négligeable est assurée par
l’état, c’est-à-dire par l’impôt. On retrouve donc des motifs économiques pour faire
un lien entre les deux disciplines.
☞ Quid du droit du travail ? Les objectifs ne sont pas les mêmes.
En droit fiscal, quand il n’y a pas de définition propre, on, fait des renvois vers d’autres
branches mais ce n’est pas le cas du législateur en matière d’IPP. Il n’y a donc pas souhait de
se claquer sur la définition de la rémunération dans d’autres branches de base. En croisant
cet élément avec le principe de la légalité de l’impôt, il y a un début de réponse.
Est-ce qu’il y a une potentielle contradiction ne serait-ce qu’entre l’interprétation de la

rémunération entre le point de vue fiscal et du droit du travail. Il y a différentes techniques
d’interprétation de la règle de droit : stricte, extensive, dans l’intention des parties, … Avons-
nous la même logique ? On pourrait se poser la question de la nécessité absolue d’interpréter
restrictivement toutes les règles de droit fiscal. Pour le moment, il est d’interprétation stricte
mais selon les juridictions, cela peut faire l’objet d’aménagements.
Il n’y a pas une réponse univoque, la jurisprudence a tendance à être cloisonnée et interpréter
les différentes notions sur la base des textes légaux pertinents et donc à ne pas chercher une
espèce d’unité d’intention comme c’est le cas en droit européen. En droit européen, la Cour
de justice (une seule juridiction), a plutôt tendance à essayer d’interpréter de la même
manière la même notion au travers des différentes branches du droit européen.
CHAPITRE 2. L’AVANTAGE EN NATURE
Faut-il revoir le régime fiscal et social tel qu’il existe et pourquoi ? Les réponses sont variables.
Il n’est pas nécessaire de refaire une introduction sur ces régimes (voir évaluation continue
n°4). Qu’est-ce qui justifierait d’apporter des révisions à ces régimes et dans quel sens ? Est-
ce légitime de rémunérer ses travailleurs sous une forme autre que du numéraire ?
Il y a une critique environnementale eu égard aux véhicules de société. Il n’est pas prouvé que
la voiture de société augmente globalement le volume du parc automobile parce que compte-
tenu la desserte de mobilité publique, sans doute que beaucoup de travailleurs ayant
aujourd’hui une voiture de société devraient avoir une voiture personnelle et qu’en revanche,
il est certain que la voiture de société qui tourne sur des parcs leasings et toujours
pratiquement aux normes environnementales ce qui est loin d’être toujours le cas pour des
voitures particulières.
121
Aussitôt que l’on négocie collectivement ou individuellement des avantages de type de la

voiture de société, c’est qu’on veut réduire l’écart entre le net et le coût patronal et donc,
nécessairement la négociation se fonde sur une option d’opportunité qui va mettre d’une
certaine manière hors droit (inventivité, créativité) à Exemple : après avoir perdu son
emploi, un travailleur demande qu’on valorise la voiture de société à la valeur réelle nette de
l’avantage consenti et il soutient que cet avantage est de 600€ net/mois. Le tribunal du travail
a rendu un jugement en demandant une communication au tribunal du travail ; il demande
que l’auditorat du travail renvoie la question à l’administration fiscale pour savoir si ce
travailleur qui veut se mettre en poche l’avantage fiscal à hauteur de 600€/mois a donc
déclaré volontairement un ATN de 600€/mois tout au long de la période où il avait ce véhicule.
Le travailleur n’attend pas la réponde et forme appel. La cour du travail dit alors que cette
idée est bizarre car jamais personne n’a demandé une cohérence entre le droit du travail et le
droit fiscal à le consensus en droit du travail s’est fait sur la valorisation de l’avantage à sa
contrevaleur nette réelle et en matière fiscale, cela nous importe peu de savoir ce qu’il se
passe. Cela éclaire donc l’objectif de négociation des ATN. Par hypothèse, on est toujours dans
une situation d’évitement de la loi, c’est-à-dire d’évitement du régime de droit commun de la
rémunération en numéraire. Donc, la question de légitimité semble évidemment pertinente.
En même temps, on ne peut pas brider l’imagination des partenaires contractuels, voir des
partenaires sociaux mais que fait-on alors ?
Il y a en outre quelques abus avec la valorisation des voitures des sociétés. Ce qui est
intéressant est qu’on peut polluer plus qu’il y a deux ans en termes d’avantages. Même si on
n’a pas besoin de voiture, cela entre dans notre base taxable et pour 2000€ par an, on a la
jouissance d’un véhicule, indépendamment de l’usage. Si on enlève l’avantage et qu’on
valorise à valeur réelle, l’avantage que chacun recevra sera largement inférieur à l’avantage
perdu par ceux qui en bénéficient à l’heure actuelle.
Pour revenir à un encadrement juridique, parce que pour le moment on a parlé de

phénomènes d’opportunité (c’est pratique car on paie moins d’impôts, c’est nocif car cela nuit
à l’environnement, …), si on regarde les principes fondamentaux qui sont ceux de notre
démocratie, il y en a deux en tout cas : ils sont basés sur un principe de liberté et d’égalité.
Est-ce que le régime répond à ces deux impératifs ?
122
☞ Est-ce qu’il rend les parties libres ? On n’est pas dans une logique de choix mais de
contrainte. C’est une contrainte économique mais cela devient aussi une contrainte de
l’employeur. On ne refuse pas un avantage sous la forme d’un véhicule de société, même
quand on ne le souhaite pas nécessairement. Il y a donc un effet pervers à cet avantage
qui est à ce point important qu’il ne laisse pas le choix (// avec la naissance u droit du
travail qui est né en ayant à l’esprit une situation où le patron de la mine ou l’entreprise
était en même temps le bailleur de l’ouvrier, le propriétaire du magasin d’alimentation
dans lequel l’ouvrier allait faire ses courses et donc la notion de rémunération en argent
prenait une mention d’émancipation car on peut faire ce qu’on veut de notre salaire). Il
serait intéressant de comparer l’avantage et l’utilisation. On voit qu’une personne qui
accepte un véhicule de société va se sentir obliger, une fois qu’elle l’a, de quand même
faire des kilomètres pour le rentabiliser. La logique de liberté est quand même un peu
renversée et ça, ce n’est pas un objectif d’une politique salariale d’entreprise et on ne
parle même pas ici de l’impact environnemental. Il faut donc se rendre compte du cadre
dans lequel on se trouve.
☞ Quid du principe d’égalité ? Exemple - allocation de mobilité : le gouvernement a voulu

entaillé e régime en passant à des coefficients environnementaux même s’ils sont
généraux. La deuxième mesure qui a été prise pour essayer de sortir de ce système est la
mesure incitative à On va inciter les gens à échanger leur véhicule de société en échange
d’une indemnité qui bénéficiera du même régime que les véhicule de société. On va donc
remplacer une discrimination entre rémunération en numéraire et rémunération en cas,
par une discrimination entre deux types d’allocations en numéraire (salaire ordinaire et
l’allocation de mobilité). Si on regarde un petit peu, le CE a été incendiaire en disant : « il
est permis de douter sérieusement de la pertinence de la mesure en projet au regard de
l’objectif qu’elle vise » et ce, d’autant plus que si on rendait un véhicule et qu’on en
bénéficiait d’un plus petit, on bénéficiait quand même de l’avantage. On voit donc à quel
point on en était dans la peur de contraindre le choix des bénéficiaires. On se heurtait
donc au principe d’égalité. La Cour constitutionnelle a alors fait un copier-coller de l’avis
du CE qui n’avait pas été suivi pour annuler l’allocation de mobilité. Cette dernière crée
donc une discrimination par rapport au régime actuelle. Elle n’est pas constitutionnelle et
en filigrane, on voit poindre le fait que le régime des véhicules des sociétés est
profondément discriminatoire parce qu’on ne peut pas le remplacer par quelque chose
qui ne soit pas discriminatoire.
123
Au sein d’une entreprise, deux travailleurs masculins qui font le même job doivent-ils être
payés de la même manière ? La réponse est non. Quid de deux travailleuses féminines qui
font le même job ? La réponse est non. En droit du travail en tant que tel, s’agissant du
droit à la rémunération, il n’y a aucune espèce d’obligation d’égalité de traitement. Donc,
le droit à l’égalité de traitement, ne survient que lorsqu’on entre dans l’hypothèse des
législations prohibant les discriminations. Dans le domaine du droit social pur et dur, les
seules obligations à l’égalité qui ont été consacrées, sont des obligations qui touchent à
des obligations complémentaires au droit à la sécurité sociale. Si un employeur veut
instaurer des avantages complémentaires, là, il y a une obligation d’égalité de traitement
par catégorie de travailleurs. Donc, là il n’est pas possible de choisir. Cependant, c’est
uniquement car on s’inscrit dans un régime de complément au régime de la sécurité
sociale (prépension à l’époque). Cependant, en droit de la rémunération et en droit du
travail, il n’y a pas d’obligation à l’égalité.
Une proposition est actuellement discutée au sein du parlement. C’est le fait d’augmenter de
manière importante le coefficient de ces CO2 de telle sorte à augmenter l’avantage. Là,
apparemment, le texte est passé en première lecture au parlement et donc cela veut dire qu’il
pourrait bénéficier d’une majorité. Cela pourrait donc être une piste, une augmentation
progressive, mais on est encore très loin de se rapprocher de la valeur réelle. On devrait
passer à un ATN de 2000 voir 10000€. En attendant, on s’enferme dans une logique d’autruche
où on fait la sourde oreille. La seule solution pour en sortir va être de réformer bien au-delà
de l’ATN avec une harmonisation des régimes fiscaux de la rémunération et probablement
une modération des taux en ce qui concerne en tout cas les salaires moyens supérieurs à
Voir proposition de loi qui montre que le régime est pervers.
CONCLUSION
Il n’y a pas de réponse absolue aux questions. Il n’y a donc pas qu’une seule bonne réponse et
toute la nuance est dans l’argument et les différents aspects qu’on peut regarder.
124
Opérations de financement par la dette

Nous allons voir les questions de financement par la dette des entreprises. On a vu certaines
opérations de financement dans le cours de structure mais aujourd’hui, on va passer aux
questions par la dette.
On ne pourra pas parler de tous les aspects mais on a sélectionné certains sujets :
√ On va d’abord parler du crédit bancaire. La première chose qui vient à l’esprit quand on
parle du financement par dette.
√ On va ensuite regarder l’alternative qui est l’émission d’obligation. On va regarder les
différences non pas au niveau purement juridique mais en se mettent à la place de la
société.
√ Ensuite, on va parler d’un sujet qui n’est pas immédiatement un financement par dette
mais qui y est lié. C’est lié parce que très souvent, lorsqu’une société a un crédit bancaire,
la société a un ou plusieurs dérivés. C’est notamment le swap de taux et de devises.
√ Enfin, on va parler des produits structurés.
Pour parler de tout cela, on va partir d’un exemple fictif. Ill n’y a pas de parallèle avec la réalité.
On parle d’une société MUSA SRL. Elle a été créée par des personnes qui ont décidé de
fabriquer des masques chirurgicaux non pas à base de plastique mais de pelure de banane.
Elle va faire différentes choses pour financier ses activités :
→ Crédit bancaire auprès de sa banque ?

→ Est ce qu’elle peut émettre des obligations dans le marché ?
→ Elle va associer son crédit bancaire au swap
→ Elle va voir seille peut faire une titrisation de ses créances
125
CHAPITRE 1. LE CRÉDIT BANCAIRE
SECTION 1. TYPES DE CRÉDIT
On a notre société qui fabrique ce masque, la demande explose via la crise du Covid. MUSA
doit donc obtenir du financement pour développer disons trois nouvelles lignes de production
pour fabriquer ses masques. La première chose qui vient l’esprit du directeur financier et du
juriste est de frapper à la porte de leur banque pour voir si les banques sont disposées à
financer l’achat et la mise en place de ces trois lignes de production par un financement
bancaire.
Elle va voir trois banques et chaque banque va utiliser une terminologie propre pour qualifier
le type de crédit qu’elle propose. Le juriste et le directeur financier vont être submergé par
toute une série de termes marketing (un crédit de caisse, un crédit de campagne, un business
line, une Investment ligne, un crédit d’investissement) et ils ne vont pas pouvoir faire le lien
entre ce que propose une banque et une autre banque. C’est leur première difficulté.
Ce que la banque peut proposer en pratique sont deux catégories de contrat :
☞ Le prêt : à termes ou amortising

☞ Une ouverture de crédit ou qu’on appelle aussi un crédit revolving.
A. CRÉDIT REVOLVING
Un tel crédit va permettre à MUSA d’emprunter un certain montant, de le rembourser très

rapidement après (1, 3, 6, 12 mois) mais ensuite il va pouvoir réemprunter le même montant.
Toutes les sociétés ont plusieurs ouvertures de crédit à leur disposition.
Lorsqu’on parle d’endettement, on a souvent en tête qu’une société va mal mais ce n’est pas
du tout le cas : avoir du financement par dette sur son bilan participe en fait de la bonne
gestion d’une société et n’est pas du tout un signe négatif indiquant que la société va mal.
L’ouverture de crédit va permettre à la société d’emprunter, de rembourser, de réemprunter

et donc il va être plutôt adapter à un financement des besoins quotidiens de la société
(salaire, dépenses récurrentes). Il est donc un petit moins adapté à financer trois nouvelles
lignes de production. Donc, MUSA, à priori, va plutôt vouloir se diriger vers un prêt à terme.
B. PRÊT – REMBOURSEMENT BULLET OU « AMORTISING »
C’est un remboursement Bullet ou amortising
Amortising : MUSA va recevoir un prêt disons de 100 et pendant la durée de vie du crédit, la
société va rembourser au fur et mesure certains montants de ce crédit. Le montant du crédit
va donc être réduit au fur et à mesure
Bullet : le montant reste de 100 pendant la durée du crédit et à la fin, on a un remboursement

en une fois.
126
C. UNE SEULE DEVISE OU PLUSIEURS ?
On part sur un prêt amortising mais quelle devise dois-je pouvoir emprunter ? Est-ce que cela
me suffit en euros ou est-ce que mes lignes de production seront établies dans des pays qui
ne sont pas dans la ligne euro. On peut donc emprunter dans d’autres devises.
D. BILATÉRAL OU SYNDIQUÉ ?
Ensuite, MUSA va se demander si elle veut :
√ Un crédit bilatéral, uniquement accordé par la banque sélectionnée.
√ Ou est-ce que le montant du crédit justifie que je parle non pas à une seule banque mais
3-4 voire beaucoup plus qui vont se réunir en syndicat et vont m’accorder un prêt
syndiqué ? Ce prêt est beaucoup plus complexe qu’un prêt bilatéral car on n’aura pas
uniquement les différents prêteurs mais on aura un agent qui va représenter tous les
prêteurs et on va très souvent aussi avoir un agent des différents emprunteurs et
différents garants pour avoir de nouveaux un interlocuteur unique.
E. GARANTIE ?
Ce que la ou les banques vont très souvent nous dire est qu’elles sont disposées à accorder le
crédit à condition d’avoir des garanties ou suretés. La première garantie la plupart du temps
est une garantie de la maison mère. C’est une garantie commune et pas très compliquée à
mettre en place. Une autre garantie qu’on demande souvent est une garantie des filiales qui
est plus compliquée (on verra lors de l’intérêt social). Cela peut aussi être demandé à d’autres
membres du groupe (lien intérêt social). Ensuite, lorsqu’il s’agit d’une start-up, on va
demander une garantie de la personne physique qui est le fondateur. Cela pose toute une
série de points d’attention en tant que juriste de l’entreprise.
F. SURÊTÉS
On peut également demander des suretés :
• Hypothèques : lorsqu’actif immobile

• Gage sur créances
• Gage sur valeurs mobilières
• Gage sur actions
• Gage sur biens mobiliers
SECTION 2. CONDITIONS GÉNÉRALES OU LMA
On va parler d’un aspect important du crédit bancaire. Lorsqu’on regarde le crédit bancaire,
on voit qu’il y a deux tendances sur le marché. On a deux types de documentations du crédit
bancaires mis à dispositions sur le marché :
127
Le crédit basé sur les conditions générales de la banque
Lorsqu’une PME ou une start-up se rend auprès de sa banque pour obtenir un crédit bancaire,
il sera presque d’office accordé sur les conditions générales. La banque a des conditions
générales de crédit qu’elle met à disposition de ses clients très tôt dans le processus. Ces
conditions générales sont accompagnées par une lettre de crédit (6 pages maximum). Cela
veut dire que le juriste d’entreprise de la société sera content car il se dit qu’il doit revoir 6
pages de lettre de crédits (montant, taux d’intérêt, manière dont il doit être utilisé à
financement de trois lignes de production, suretés et garanties et autres conditions
particulières). Le juriste va en premier temps pouvoir se concentrer dessus.
Attention ce n’est pas toujours le cas puisque les conditions générales font partie intégrante
de notre crédit et elles doivent également être prévues par le crédit. On doit donc s’assurer
qu’elles fonctionnent tout aussi bien et s’il y a des modifications, c’est au juriste ou directeur
financier de soulever ces points.
Un crédit développé par l’association londonienne Loan Market Association
C’est l’alternative aux conditions générales. C’est un crédit tout en un, c’est-à-dire qu’il n’est
pas scindé en conditions générales mais un crédit où chaque clause est négociable plus ou
moins.
Ce qu’on voit est que cette fameuse Loan Market Association a tenté de développer un contrat
de crédit qui représente d’une part une position négociée entre les banques réunies en
associations et les emprunteurs réunis en association. Elle a tenté de proposer un produit
qui représente une position négociée et qui est censée représenter un standard sur le marché.
ð L’emprunteur sait donc à l’avance à quoi va ressembler son crédit puisqu’il peut trouver
un exemple et les banques savent à quoi s’attendre car on part toujours du même contrat.
128
On a copier-coller le contenu d’un modèle de contrat LMA dans les slides. On a donc vraiment
copié la table des matières pour indiquer quelles sont les clauses qu’on retrouve le plus
souvent dans un contrat LMA. Ces clauses sont divisées dans différentes catégories.
- Les premières clauses sont purement mécaniques, elles décrivent le type de crédit
(revolving ou prêt) mis à disposition, le but pour lequel l’emprunter va utiliser le crédit, les
conditions d’utilisation, quand rembourser et comment, le taux d’intérêts, comment le
taux est payer et comment annuler.
- Ensuite, on va parler de changement sur le calcul de taux d’intérêt. On va parler des
« fees », taxes dues dans le cadre du crédit. On va voir aussi que le banquier a inséré, là,
des clauses qui protègent son revenu qui résulte de ce crédit.
- On passe ensuite aux représentations et garanties que font les emprunteurs et les
engagements et les cas de défaut.
- On a ensuite des clauses techniques assez importantes qui parlent de comment on modifie
un contrat de crédit, quelle est la procédure à suivre pour une banque si elle souhaite
céder sa participation au titre du crédit, …
SECTION 3. L’ANATOMIE DU CONTRAT DE CRÉDIT
Regardons de plus près l’anatomie du contrat de crédit.
o La mécanique du contrat : On a parlé de ces fameuses clauses de mécanique. Quelles sont

les clauses qu’on trouve au tout début d’un contrat de crédit ? et là c’est la même chose
qu’on parle d’un contrat LMA ou d’un contrat conditions générales :
§ Identifier les parties : crédit, emprunter, agent et son rôle

§ Le type de contrat : revolving ou term
§ La procédure à suivre pour obtenir une avance au titre du crédit
§ Définir de manière assez stricte souvent comment le crédit doit être utilisé
§ Définir de manière assez stricte comment et quand le crédit doit être
remboursé,
§ Définir quand et comment on paie les intérêts.
o Autres frais : il y a les intérêts mais il y a aussi des clauses de protection de rendement ou
d’increased costs. Cela fait partie des pratiques de marché et on ne peut pas y échapper
en général. Cette clause d’increased costs nous dit que le crédit est passé sur un
rendement sur la banque qui reflète la marge du taux d’intérêt. En effet, la banque veut
s’assurer d’un certain rendement lorsqu’elle accorde un crédit. Si pour des raisons de
changement de réglementation principalement ou d’autres raisons, le rendement pour la
banque venait à être affecter, la clause d’increased costs dit que si le rendement est réduit,
l’emprunteur va devoir augmenter la marge qu’il paie pour combler la différence de
rendement pour la banque. La banque veut donc se garantir un certain rendement et si
elle ne peut pas l’atteindre, ce n’est pas elle qui supporte la différence mais l’emprunteur.
129
Il y a une série de techniques pour atténuer le risque pour les emprunteurs : on peut dire
par exemple aux banques que lorsque la nouvelle directive sur les institutions de crédit
qui complète toute une série de règles de capital, lorsque ses règles ont été publiées, on
a tenté de dire dans les clauses d’increased costs aux banques qu’elles avaient connaissent
de ces règles et que donc si, lors de l’entrée en vigueur, leur revenu ou leur taux d’intérêt
est affecté, ne venez pas toquer à la porte des emprunteurs puisque vous connaissiez les
règles au moment où vous avez signé le contrat.
o Garantie : Il faut décrire les garanties et les conditions de la garantie.
o Clauses de protection du prêteur : ensuite, il y a ensuite toute une série de clauses de

protection du prêteur :
§ Déclarations de l’emprunteur
§ Engagements de l’emprunteur
§ Ratios financiers
§ Cas de défaut
Ce sont les clauses les plus négociées dans un contrat de crédit car la banque va dire à
l’emprunteur qu’elle est disposée à accorder un crédit mais, ne vous connaissant pas, je
m’attends à ce que vous fassiez des déclarations pour me dire que vous respectez la loi en
matière environnementale, que vous payez vos taxes, que vous avez établis vos comptes
comme il se doit, … C’est à l’emprunteur de vérifier s’il est capable de faire ces déclarations.
Si l’emprunteur n’est pas capable de les faire, il va falloir qu’on en discute.
De la même manière, l’emprunter doit s’engager pendant toute la durée du crédit à maintenir
une série de choses en place : il ne suffit pas de dire qu’on respecte les règles en matière
d’environnement au moment du crédit mais on doit s’engager à rester ainsi pendant toute la
durée.
De la même manière, la banque va regarder les comptes de l’emprunteur au jour du crédit,

elle va dire ; les ratios financiers sont ceux-ci et je m’attends à ce que ces ratios restent
respectés pendant toute la durée du crédit et si on passe en dessous, on doit se parler
(augmenter la marge, modifier le crédit, ...).
ð La banque prend donc une photo de l’emprunteur au moment où le crédit est octroyé à
travers les déclarations et l’analyse du bilan et elle s’attend à ce que cette photo reste
cohérente à traceurs des engagements et des rations financiers.
Ensuite, il y a les cas de défaut. Ils vont dire que si quelque chose se passe pendant la durée
du crédit, la banque peut mettre fin au crédit : si un engagement n’est pas respecté, qu’une
déclaration n’est pas correcte, qu’un ratio n’est pas respecté, la banque doit pouvoir
demander le remboursement prématuré du crédit. Ce sont donc des techniques pour tirer la
sonnette d’alarme et se mettre tous à la table de négociation.
130
o Clauses « techniques » : Ensuite, on a les fameuses clauses techniques. Quel est le rôle de
l’agent mais aussi est-ce que la banque peut céder une créance qu’elle a sur l’emprunteur
au titre du crédit ou est-ce que la banque peut décider de sortir du crédit et qu’une banque
tierce prenne sa place. Il y a des mécanismes en droit civil qui le permettent comme la
novation et le LMA va décrire cela. Cela permet d’avoir un marché secondaire de la dette
qui est dynamique.
SECTION 4. L’INTÉRÊT SOCIAL
On va parler de l’intérêt social. On a la société MUSA et elle doit aller acheter des pelures de
bananes quelque part pour fabriquer ses masques. Elle a ses trois signes de production qui
sont entre temps actives. Elles ont été financées par un crédit bancaire et maintenant, elle a
besoin d’un crédit pour acheter des pelures de bananes. Elle demande un crédit à sa banque
B en euros.
MUSA entre temps s’est développée et elle a une filiale au Luxembourg et en France qui
distribuent les masques. Non seulement elle a décidé de commercialiser des masques mais
elle a décidé de fabriquer du gel hydro alcoolique à base de pelure de pomme de terre et elle
a donc deux filiales en Finlande et Angleterre.
Elle doit donc aller acheter des bananes sur le marché, elle obtient un crédit bancaire. La
banque nous dit très bien mais j’aurais souhaité une garantie de vos filiales pour le crédit. Là,
on doit se poser la question de savoir si c’est possible : est-ce que nos filiales vont retirer un
bénéfice de cette opération ? La première chose à faire est d’aller voir les statuts de nos
filiales et de regarder si l’objet social des filiales permet d’accorder une garantie.
√ Partons du principe que c’est possible et que nos deux filiales basées en France et au
Luxembourg (pas droit belge mais luxembourgeois et France pour déterminer l’intérêt
social) vont estimer, leur conseil d’administration, va estimer qu’elles vont retirer un
131
bénéfice de ce crédit car elles vont directement bénéficier de ce crédit : d’abord car MUSA
SRL a pris une partie du montant du crédit pour qu’elles puissent développer leur activité
mais parce que l’achat de banane sera un bénéfice direct pour ces sociétés.
√ En revanche pour les sociétés qui fabriquent le gel, ce n’est pas si évident que l’achat de
banane et le financement soit bénéfique. Là, le CA se réunit et dit ne pas voir
immédiatement quel bénéfice ils vont pouvoir retirer et donc nous on ne voit pas où est
l’intérêt pour nos sociétés d’aller mettre à disposition nos actifs à la banque. Dès lors, le
CA, ne voyant pas le bénéfice que pourrait retirer la société, va refuser de servir de
garantie.
On va donc voir que certaines entreprises du groupe MUSA vont pouvoir accorder un crédit
mais que d’autres sociétés ne vont pas pouvoir le faire car elles ne vont pas retirer un avantage
de l’opération et ne pourront satisfaire au test de l’intérêt social.
Si ce n’est pas respecté, la question va se poser en cas de difficulté financière. Il y a une

annulation de la garantie pour la banque et une responsabilité des administrateurs peut être
mise en cause.
SECTION 5. L’ASSISTANCE FINANCIÈRE
Reprenons un exemple, MUSA SRL qui est entre temps un groupe veut développer encore une
toute nouvelle ligne de production et pour ce faire elle voudrait acheter les actions d’une
société immobilière qui détient une fabrique en Belgique. Elle convient d’un prix des actions
et il y a donc vente des actions d’une société qu’on va appeler PROPCO SRL. Les actions de
cette dernière sont donc cédées à MUSA SRL. Pour financier les actions, MUSA se rend auprès
de sa banque qui est prête à accorder un crédit mais elle demande si elle peut bénéficier
d’une hypothèque sur cette fabrique.
132
La première réaction serait de dire non mais ce n’est pas toujours un bon calcul parce qu’en
accordant des suretés à sa banque, on peut très souvent faire baisser le taux d’intérêt car le
risque de la banque va baisser et cela va donc se refléter dans la marge qu’elle peut accorder
à ses emprunteurs.
Ce n’est pas évident également à cause des règles de l’assistance financière cependant. Que
nous dit le CSA en la matière ? L’article 5:152 (article équivalent pour la SA) nous dit non. Il
nous dit qu’une société (PROPCO) ne peut accorder des prêts ou suretés en vue de
l’acquisition de ses actions par des tiers. En principe, la société ne peut donc pas accorder de
crédit, sureté ou garantie pour l’acquisition de ses propres actions. L’idée est de protéger les
créanciers existants de la société dont ses actions sont acquises. Le code a été modifié pour
enlever l’interdiction formelle. On nous dit qu’il ne peut qu’aux conditions suivantes :
« La société ne peut avancer de fonds ou accorder des prêts ou des sûretés en vue de
l'acquisition de ses actions par des tiers ou en vue de l'acquisition ou de la souscription par des
tiers de certificats se rapportant à ses actions qu'aux conditions suivantes :
1° l'opération est autorisée par une décision préalable de l'assemblée générale prise dans le
respect des conditions de quorum et de majorité requises pour une modification des statuts
2° l'opération a lieu sous la responsabilité de l'organe d'administration qui rédige à ce propos
un rapport indiquant les motifs de l'opération, les conditions dans lesquelles elle s'effectue
ainsi que les risques qu'elle comporte pour la liquidité et la solvabilité de la société
3° les sommes affectées à cette acquisition doivent être susceptibles d'être distribuées
conformément aux articles 5:142 et 5:143
4° la société inscrit au passif du bilan une réserve indisponible d'un montant correspondant à
l'aide financière totale et sur laquelle des reprises peuvent être effectuées proportionnellement
à la diminution de l'aide apportée.
Le rapport visé à l'alinéa 1er, 2°, est annoncé dans l'ordre du jour de l'assemblée générale visée
à l'alinéa 1er, 1°. Une copie peut en être obtenue conformément à l'article 5:84. En cas
d'absence de ce rapport, la décision de l'assemblée générale est nulle ».
Donc, on peut accorder des suretés ou des garanties ou crédits que pour un montant qui est
lui-même susceptible d’être distribué en dividendes. En pratique, on se retrouve très
rarement dans une situation où on acquiert les actions d’une société qui dispose de cash
susceptibles de se distribuer en dividendes : c’est rare de se trouver dans une situation où on
paie pour ce genre d’actifs.
ð La plupart du temps on ne pourra pas répondre aux conditions de l’article 5:152 et donc
on ne pourra pas accorder d’hypothèque sur le bâtiment de la PROPCO et donc on va
devoir dire aux banques qu’on ne peut pas.
Potentiellement on pourra accorder des suretés sur les actifs des filiales car ce ne sont pas les
actions de ces sociétés qui sont acquises si les règles de l’intérêt social sont respectées. En
outre, si PROPCO respect les conditions de 5:152, elle devra respecter le test de l’intérêt social
et pour une société ne possédant qu’un bâtiment, ce n’est pas évident.
133
Quid de la sureté sur les actions de PROPCO ? Ce n’est pas un actif qui appartient à PROPCO
mais qui appartiendra à MUSA. MUSA peut donc toujours accorder une sureté sur les actions
mais PROPCO ne pourra pas accorder de sureté sur son bâtiment. Lorsqu’on fait l’acquisition
d’une société, on va rarement acheter une société qui dispose de cash pour payer des
dividendes car on ne va pas payer du cash pour du cash et donc le vendeur va sortir l’argent
avant la vente.
SECTION 6. CONSÉQUENCES FISCALES
A. CONSÉQUENCES FISCALES POUR LA SOCIÉTÉ
Les paiements d’intérêts dus à la banque représentent des charges qui, pour être
déductibles, doivent remplir les conditions ordinaires de déductibilité (article 49 du CIR)
La première chose qu’on doit comprendre est que lorsqu’on parle d’un financement bancaire,
la société va devoir payer un certain montant d’intérêts annuels à la banque. Ces intérêts sont,
comme toute charge, en principe déductibles pour autant qu’ils remplissent les conditions de
l’article 49 CIR. Cela réduit donc les bénéfices annuels et donc l’impôt. Les conditions
ordinaires de déduction d’application pour n’importe quelle charge, pas seulement les
intérêts sont au nombre de trois :
Condition de période – charges supportées pendant la période imposable : on ne peut pas

réclamer la réduction d’un intérêt lors d’une année où on n’a pas payé cet intérêt. Si on paie
en 2020, il sera dur pour l’année 2020 et pas 2021.
Condition de finalité – en vue d’acquérir des revenus imposables : elle nous dit qu’une charge
n’est déductible que si elle a été faite dans l’idée, l’objectif d’acquérir des revenus imposables.
De prime à bord cela peut sembler assez difficile à respecter en pratique car, dans le cadre
d’un financement, on n’est pas certain que le financement soit une réussite. Là encore, on va
appliquer cette condition au moment où la charge est effectuée. Il suffit que ce soit
théoriquement probable que la société réalise un bénéfice sur base de l’emprunt pour estimer
que la condition sera remplie. Donc, même si par la suite les lignes de production s’avèrent
défaillantes, cela ne remet pas en cause la condition de la finalité car au moment où les
intérêts ont été payé, rien ne laisse penser ça.
Il y a un cas où des sociétés qui n’avaient pas de cash ont effectués un emprunt pour avoir du
cash et effectuer une réduction de capital sur base du cash qu’elles avaient reçus. Elles avaient
beaucoup d’actifs mais pas liquidité et plutôt que de vendre certains actifs, elle a demandé un
emprunt et l’a distribué aux actionnaires via une réduction de capital. L’administration fiscale
a attaqué cela et a obtenu gain de cause. Dans le premier cas, c’était un emprunt octroyé par
la société mère et dans le deuxième cas, c’était un crédit bancaire. On peut se dire que si on
bénéficie d’un emprunt et qu’on l’utilise pour réduire son capital, on n’a pas un emprunt qui
créera des revenus imposables. On peut comprendre mais le contribuable a dit qu’une
réduction de capital n’est que rembourser les actionnaires sur les apports au moment de la
constitution qui ont servi à créer des revenus imposables. On doit donc, en tant qu’avocat, se
poser la question de l’utilisation car cela peut créer un risque sur le montant d’intérêt qu’on
sera condamné à payer.
134
Condition de preuve – justifiées au moyen de documents probants : on ne peut déduire une

charge que si celle-ci est prouvée. En matière de déductibilité, la preuve est relativement libre
et donc si on prouve un extrait de virement avec le montant, la date et l’identité du créancier,
c’est suffisant pour prouver qu’on a effectué un emprunt d’intérêt.
Les paiements d’intérêts doivent également respecter certaines règles anti-abus afin
d’être déductible
Il y a ensuite des règles plus spécifiques qui visent contrer certaines situations abusives. Elles
ont été construites au fur et à mesure de ce que l’administration fiscales a pu voir et visent à
empêcher les sociétés à déduire dans certaines hypothèses. Il y a deux hypothèses de non-
abus dans l’hypothèse où le prêteur est une société non-résidente.
Si payés à un non-résident bénéficiant d’un régime fiscal plus avantageux que le régime
belge, l’opération doit également être « réelle », « sincère » et ne pas dépasser « les limites
normales » en vertu de l’article 54 du CIR pour être déductible à Dans ce cas-là, des
conditions s’ajoutent aux conditions de l’article 49. Ces conditions sont au nombre de trois ;
o Une opération réelle

o Une opération sincère
o Une opération qui ne dépasse pas les limites normales
N.B. : Lorsqu’on dit l’opération, c’est l’opération dans son ensemble, c’est-à-dire le
financement et l’octroi des intérêts (pas uniquement les intérêts).
Évidemment, c’est trois termes ne sont pas définis pour donner un certain pouvoir
d’appréciation à l’administration fiscale afin qu’elle puisse avoir des armes pour s’opposer à
une opération dans laquelle un montant considérable serait payé à une entité et pas
véritablement imposée sur le revenu qu’elle perçoit à ce titre-là.
Si payés à un bénéficiaire établi dans un paradis fiscal, le paiement d’intérêts doit être (i)
spécifiquement déclaré (si supérieur à EUR 100,000 - article 307 §1/2 CIR) et (ii) doit être
effectué dans le cadre d’une opération réelle et sincère conclue avec des personnes autres
que des constructions artificielles (198 §1, 11° CIR) pour être déductibles à Cette règle vient
se superposer à l’article 54 et 49. Elle vise spécifiquement les paiements d’intérêt payés à un
bénéficiaire établis dans un paradis fiscal. Là encore, cette règle vient s’additionner aux deux
règles, c’est-à-dire que si on paie un intérêt à une banque établies aux iles caïmans, à priori,
elle bénéficie d’un régime fiscal plus avantageux que le régime fiscal belge (l’article 54
s’applique), à priori c’est un paradis fiscal et on doit donc appliquer ces règles.
Par contre, si la banque est uniquement établie en Allemagne et qu’elle bénéficie d’un régime
fiscal plus avantageux, les dispositions sur les paradis fiscaux ne s’appliquent pas mais on
retombe sur l’article 54 et 49.
Lorsque le paiement est effectué à une entité établie dans un partis discal, il y a deux règles
qui viennent s’ajouter :
135
√ Le paiement est spécifiquement déclaré dans la déclaration fiscale car normalement

l’ensemble des intérêts payés est globalisé et on ne voit pas à qui cela a été payé. Ici, il
faut le reprendre nommément avec l’identité du bénéficiaire. Il y a une restriction qui
s’applique à cette règle, elle ne s’applique que si le montant total d’intérêt est supérieur
à 100 000 (ensemble sur une année et on ne peut pas échapper en ayant deux paiements
de 50000). Il s’agit de l’article 307 §1/2 du CIR.
√ Il faut des opérations réelles, sincères, et qui sont conclues avec des personnes autres que
des constructions artificielles selon l’article 198 §1, 11° du CIR. On voit donc une certaine
de gradation. Il y a des règles si on a un régime de faveur et il y a des règles encore plus
strictes si on se trouve face à un paradis fiscal. Là encore, il n’y a pas de définition et cela
veut dire que ce sont des éléments sur lesquels l’administration fiscale a un pouvoir
discrétionnaire.
Comment on fait en pratique ? Si on sait que le prêteur est un non-résident ou que ce n’est
pas un non-résident mais qu’il est possible que la créance soit transférée à un non-résident,
on demande à ce que, dans le contrat de prêt, le prêteur s’engage à déclarer qu’il s’agit d’une
opération réelle, sincère et que ce n’est pas une construction artificielle. On demande aussi
que, s’il veut transférer la créance, le nouveau prêteur remplisse également ces conditions et
qu’on en soit averti.
C’est pour cela que les déclarations du prêteur sont importantes. Ainsi, si le prêteur nous dit
qu’il est assujetti au régime ordinaire d’impôt des sociétés en Allemagne, on sait qu’il est
équivalent à la Belgique et que l’Allemagne n’est pas un paradis fiscal et donc que, par
hypothèse, ce n’est pas une construction artificielle. Parfois on va même plus loin car, même
s’il n’y a pas de régime favorable ou de paradis fiscal, on demande que le banque confirme
malgré tout qu’elle n’est pas une construction artificielle afin d’être certain qu’il n’y aura pas
de problème de déductibilité.
La société doit également veiller au respect de certaines règles de sous-capitalisation.
Les règles anti-abus sont très fortement liées à la nature du prêteur mais la conséquence est
pour la société qui paie l’intérêt. Les règles de sous-capitalisation ne sont pas directement
adressées dans le contrat de prêt car elles sont liées à la société et elle peut donc vérifier en
interne si les conditions sont remplies. Ces règles de sous-capitalisations sont au nombre de
trois :
Les intérêts payés à des préteurs établis dans un paradis fiscal ne sont pas déductibles dans
la mesure ou le montant total de l’emprunt excède 5 fois la somme des fonds propres de la
société (article 198 §1, 11° CIR) : Cela veut dire que si une société a 2 de fond propre, elle peut
emprunter jusqu’à 10 est payer l’intérêt sur ces 10 tout en sachant que l’intérêt sera
déductible (si les règles anti-abus sont respectées bien évidemment). Par contre, si elle
emprunte ne serait-ce qu’un euro en plus, l’intérêt qui dépasse ne sera pas déductible. Là
encore cette règle vient en addition des règles ci-dessus. Évidemment, dans le cadre d’un
financement bancaire, c’est rare que cela s’applique mais c’est quelque chose qu’on doit avoir
à l’œil.
136
Les intérêts payés doivent également être inférieurs à (i) 30% de l’EBITDA ou (ii) 3 millions
d’EUR calculé sur une base consolidée (en prenant en compte toute les société liées) (article
198/1 du CIR) : l’EBITDA est un terme un peu barbare qui veut dire très précisément les
revenus opérationnels de la société avant déduction des paiements d’intérêts, taxes et
amortissements qu’elle doit faire. C’est donc vraiment le revenu purement opérationnel, ce
qu’elle réalise directement en vendant les masques dans lesquels on réduit les charges
opérationnelles mais pas encore les charges financières et les impôts. Les deux seuils se
superposent ce qui veut dire que si on est à chaque fois en dessous de 3 millions d’euros en
termes d’intérêt, on respecte toujours la condition à les critères sont cumulatifs : si le seuil
de 3 millions n’est pas dépassé, on ne doit donc pas regarder le deuxième critère. Précisons
que cette règle est calculée sur une base consolidée, c’est-à-dire qu’on va prendre en compte
toutes les entités du groupe qui sont résidentes en Belgique. Par conséquent, on va devoir
additionner à chaque fois les paiements d’intérêt de chaque entité localisée en Belgique afin
de voir si les deux seuils sont respectés, si le premier seuil est dépassé, on doit en plus
respecter le deuxième. Là encore, la sanction est uniquement l’interdiction de la déduction de
l’intérêt excédentaire. Donc, tout ce qui sera en dessous de 3 millions ou de 30% restera bien
évidemment déductible (ce n’est pas quitte ou double).
Les intérêts payés à un emprunteur actionnaire ou administrateur de la société sont

requalifiés en dividendes dans la mesure ou le montant total de l’emprunt excède les fonds
propres de la société (article 18 al. 1, 4° CIR) : C’est le cas où le prêteur est actionnaire ou
administrateur de la société. Dans ce cas-là, si cette personne prête plus que les fonds propres
de la société (ratio de 1/1), on sanctionnera par un refus de déduction et, en plus, on dira qu’il
sera considéré comme un dividende perçu dans le siège de l’actionnaire. Évidemment, dans
le cadre d’un financement bancaire, ces règles-là ne sont pas d’application généralement en
ce que c’est rare que la banque soit actionnaire de notre société ou que la banque siège au
CA. Si c’est le cas, l’hypothèse la plus simple pour éviter ce problème est de recourir à une
autre banque.
B. CONSÉQUENCES FISCALES POUR LA BANQUE
Les revenus d’intérêt sont déductibles pour ceux qui les paient et, en principe, imposable
pour celui qui les reçoit, c’est-à-dire la banque. C’est logique car c’est un bénéfice comme un
autre à les revenus d’intérêts sont (en principe) imposables pour le prêteur. Dès lors, toutes
les règles anti-abus visent justement à refuser la déduction lorsque l’imposition n’est pas
effective dans le chef du prêteur parce que, par exemple, il est établi dans un paradis fiscal ou
qu’il bénéficie d’un régime fiscal plus favorable que le régime belge.
Un paiement d’intérêt donne en principe lieu à la retenue du précompte mobilier (au taux
de 30%). La deuxième conséquence principale est le précompte mobilier. Un paiement
d’intérêt en principe, lorsqu’il est payé à n’importe qui donne en principe lieu à la retenue du
précompte mobilier.
- Retenu par le débiteur sur le montant de l’intérêt dû (intérêt brut vs intérêt net) au moment
sa mise en attribution : C’est quelque chose qui va réduire le montant de l’intérêt payé et
qui est en fait une avance sur l’impôt que la personne va payer à la fin.
137
- Sauf si une exemption s’applique : Ca, c’est vrai uniquement si une exemption de
précompte ne s’applique pas.
o Évidemment dans le cas d’un financement bancaire, il y a tellement de

financements bancaires et ce serait extrêmement compliqué si on devait à chaque
fois retenir le précompte immobilier sur ces montants d’intérêt. Et donc, si une
banque octroie le prêt, reçoit le paiement d’intérêt, il y a une exemption totale et
inconditionnelle qui s’applique pourvue que ce soit une banque à les paiements
d’intérêts fait par une société belge à une banque belge bénéficient d’une
exemption totale et sans formalités (article 107 §2, 5° a) AR/CIR).
o La deuxième condition c’est que cela soit une banque belge ou établie dans un
pays avec une convention préventive de double imposition à laquelle la Belgique
a signé. Pourquoi ? Parce que dans ces conventions préventives de double
imposition, il y a souvent une clause d’échange d’informations ce qui veut dire que
l’administration fiscale belge peut obtenir des informations très précises sur
l’identité et la nature du prêteur tandis que si la Belgique n’a pas de convention
fiscale, dans ce cas-là, en principe l’exemption ne s’appliquera pas, le précompte
immobilier belge sera dû ce qui peut sembler logique car l’administration n’a
aucune vue sur le prêteur et on peut tout à fait présupposer ce prêteur ne sera
pas imposé sur ses revenus et donc, par voie de conséquence, la Belgique prélèvera
le précompte sur cette attribution. Évidemment, dans le cadre d’un crédit bancaire
on se dirige vers des banques belges ou européennes (il y a des traités avec tous
les pays de l’union européenne).
o Ca c’est la première grande exemption mais il y en a d’autres. D’autres exemptions

s’appliquent dans le cas de sociétés liées, de paiements à des sociétés établies
dans certains pays limitrophes (Luxembourg, Allemagne, Pays-Bas, Grande-
Bretagne, …), ….
Une conséquence importante du précompte, on peut se dire qu’on n’a pas d’exemption et
c’est grave mais cela dépend de la résidence de notre prêteur. Si notre prêteur est résident
en Belgique, en principe le précompte immobilier, quand bien même il aurait été retenu, est
créditable à l’impôt des sociétés et l’excédent est remboursable. On pourrait donc penser
que la marge bénéficiaire en souffre mais ce n’est pas grave car on imputer le précompte
immobilier qui a été retenu sur l’impôt des sociétés. Là encore, ce n’est que pour les sociétés
résidentes belges. Donc, à partir du moment où on a une banque qui n’est pas résidente
belge, normalement le précompte est dû mais on a l’exemption. Et si on n’a pas une banque
ou si notre banque est établie dans un paradis fiscal, l’exemption ne va pas jouer et dans ce
cas-là, le précompte va réduire le montant d’intérêt qui sera effectivement réduit.
C. COMPARAISON ENTRE INTÉRÊTS ET DIVIDENDES
On va parler brièvement de la distinction entre intérêts et dividendes. On attire notre

attention dessus car la distinction entre ces deux paiements d’un point de vue du droit des
sociétés est facile mais ce n’est pas toujours vrai d’un point de vue fiscal.
138
- Un intérêt est fixe ou variable par définition tandis qu’un dividende sera toujours fonction
du résultat de la société et décidé par le CA (acompte sur dividende) ou l’AG. La nature est
donc différente car un intérêt est dû que la société fasse un bénéfice ou pas tandis que si
une société n’a pas de profit, elle n’est pas capable de distribuer un dividende.
- Un intérêt est déductible pour l’emprunteur en principe et un dividende provient toujours

d’un bénéfice qui a lui-même été imposé. Les intérêts sont en principe imposables pour le
prêteur tandis qu’un dividende est imposable également pour l’actionnaire sauf si le
régime des Revenus Définitivement Taxés s’applique.
- Un intérêt est en principe payés en priorité comme on l’a dit. Donc, même si la société ne
réalise pas de bénéfice, elle est quand même tenue au paiement de ses intérêts tandis
qu’un dividende nécessite un bénéfice distribuable.
- Comme on l’a expliqué, le paiement des intérêts est soumis à des règles anti-abus et des
règles de sous-capitalisation qui sont relativement strictes tandis que pour le paiement de
dividendes, il n’y a aucune contrainte fiscale. On veut dire que d’un point de vue du droit
fiscal, il n’y a aucune restriction qui va nous empêcher de distribuer un dividende. Ce n’est
cependant pas vrai du point de vue du droit des sociétés en ce qu’il y a certains tests que
la société doit remplir (liquidité et solvabilité dans le cas des SRL et un test d’actif net dans
le cas des SA). Par contre, d’un point de vue fiscal, on peut distribuer n’importe quel
montant des dividendes en ce qu’il n’y a aucune restriction en ce que c’est du bénéfice qui
a déjà été imposé au niveau de la société belge et donc par conséquent, l’administration
fiscale ne s’oppose pas au fait qu’il soit distribué parce qu’en principe, il sera une nouvelle
fois imposable dans le chef de la personne qui les reçoit sauf si le régime des RDT
s’applique.
- Par contre, ce qui vrai est que le paiement d’intérêts tout comme le paiement de
dividendes sont tous les deux soumis au précompte mobilier.
Pourquoi on explique la différence ? Cette classification n’est pas toujours noire ou blanche
d’un point de vue fiscal. C’est-à-dire que dans les années 90, on a vu beaucoup d’instruments
hybrides octroyés par des entités étrangères à entités belges. L’astuce était que d’un point
de vue de l’emprunter, on disait que celui-ci paie des intérêts qui sont donc déductible et dans
le chef du prêteur, cela était qualifié d’un apport et donc comme un dividende reçu dans l’idée
bien évidemment qu’il puisse bénéficier de la déduction pour RDT.
139
On a donc une déduction d’un côté et une absence d’imposition de l’autre. Cela peut sembler
complètement abusif parce que le principe d’un paiement d’intérêt est qu’il est déductible
pour l’emprunteur et imposable pour le prêteur.
Dans le cadre des Profits Participating Loan par exemple (au Luxembourg), ils étaient
considérés du point de vue de la Belgique comme donnant lieu à un paiement d’intérêts et,
du point de vue du Luxembourg, comme donnant lieu à un paiement de dividende. Dès lors,
ce paiement d’intérêt échappait à toute imposition réelle.
Évidemment, pour contrer cela, l’administration fiscale a établi une liste de critères qui nous
permettent de distinguer entre les deux et quand bien même on dit à l’administration fiscale
que c’est un intérêt, si certains de ces critères sont remplis, il y a un risque que l’administration
fiscale considère qu’il s’agit en fait d’un paiement de dividende quand bien même il s’agit d’un
contrat de financement et que la lettre du contrat dit qu’il s’agit d’un paiement d’intérêt à il
y a donc un risque de “requalification” pour des instruments hybrides qui sont présentés
comme des prêts mais qui présentent des caractéristiques similaires à des apports, sur base
de l’article 344 du CIR. Certains éléments sont donc déterminants :
→ Une durée illimitée pour l’instrument : on a un instrument de prêt et on voit dans les
conditions qu’il a aucune limite dans le temps. Cela s’approche un peu d’un apport car
lorsqu’on fait un apport en capital à une société, on n’a pas de durée à partir de
laquelle cet apport doit être remboursé à l’actionnaire.
→ Une rémunération liée aux résultats de l’emprunteur : elle n’est pas fixe ou variable
mais liée au résultat. Cela s’approche également d’un dividende parce qu’un dividende
n’est payé que si l’emprunteur réaliste un bénéfice.
→ Une faculté de remboursement discrétionnaire : on nous dit qu’on nous octroie un

prêt mais qu’on peut le rembourser quand on veut. Là encore, on s’écarte un peu d’un
prêt traditionnel et on entre dans quelque chose qui s’approche d’un apport.
→ Une possibilité de conversion du prêt en apport
→ …
Notons que le fait d’en remplir un seul n’est pas suffisant pour requalifier. Par contre, si on
commence à en avoir plusieurs, cela devient problématique.
L’administration fiscale pourrait alors refuser la déduction des intérêts payés dans le chef de
l’emprunteur.
140
D. ILLUSTRATION
Toutes ces règles peuvent sembler assez théoriques et on va donc passer à un exemple
concret. On a la société MUSA qui a besoin d’un financement. Si on travaille pour cette société
et notre patron dit avoir été contacté par une banque EXOTICOBANK qui veut bien nous prêter
1 millions. Ce prêt aurait une durée de 30 ans avec un taux d’intérêt de 5% mais il demande
que si on fait un bénéfice, on demande également 5% de ce bénéfice. On doit faire une analyse
de cette demande, quel est notre conseil ?
Ø Le prêt présente certaines caractéristiques qui le rapproche d’un apport. Cela peut
entrainer un risque de requalification des intérêts en dividendes et, par conséquence, la
perte de la déductibilité des intérêts. Il y a cependant très peu de chance vu l’importance
du montant (3ème règle de sous-capitalisation).
Ø La banque est établie aux Iles Caïmans, cela veut dire que les paiements d’intérêts devront
remplir certaines conditions supplémentaires « anti-abus » :
o L’opération devra être « réelle »,

o L’opération devra également être « sincère »
o L’opération ne devra pas dépasser « les limites normales »
o La banque ne peut pas qualifier en tant que « construction artificielle »
On se rend compte qu’on n’aura jamais un cas typique dans lesquelles toutes les
conditions seront remplies à C’est sur base de l’article 54 qu’on pourra attaquer car ce
n’est pas vraiment une opération sincère, réelle, qui ne dépasse pas les limites normales
et en plus il faut aussi que cela ne soit pas une construction artificielle. C’est la raison pour
laquelle mettre dans un contrat de financement que les conditions sont remplies est utile :
pas système avantageux, pas paradis fiscal, ne dépasse pas les limites normales, …
Notre rôle est d’attirer l’attention de l’entreprise pour lui dire qu’il y a potentiellement un
risque et donc il vaut peut-être mieux choisir une autre banque.
141
Ø Le montant d’intérêt annuel payé à ExotiCo est susceptible de dépasser la limite de EUR
100.000 et devra donc, le cas échéant, être spécifiquement mentionné dans la
déclaration fiscale de Musa Srl à article 307 car le prêteur se situe dans un paradis fiscal.
Cela veut dire qu’avant entrer dans les conditions de la déductibilité, l’administration
fiscale sera au courant
Ø Règle de sous-capitalisation : on doit vérifier si les intérêts sont inférieurs à 30% de

l’EDIBTA ou aux 3 millions. On n’a pas tous les éléments mais on doit avoir beaucoup de
bénéfices avant d’arriver un seuil de 3 millions. Le juge pourrait ne pas requalifier sur cette
base.
Ø Le précompte mobilier devra être retenu par Musa Srl (permet de comprendre le
précompte !!). Le précompte mobilier est important. En principe on a une banque mais il
n’y a pas de traité avec les iles caïmans et donc en principe le précompte immobilier devra
être retenu par MUSA SRL sur le montant d’intérêt et donc viendra réduire les 5% + 5% de
prime qui seront payés.
Ø Règles de sous-capitalisation (5 pour 1) : Il y a la première règle qui s’applique

uniquement si le paiement est effectué à un bénéficiaire dans le paradis fiscal (le cas ici)
et vu que le montant l’emprunt est de 1 millions, cela veut dire que les fonds propres
doivent être supérieurs à 200 000 (1/5) à article 198 CIR.
CHAPITRE 2. ÉMISSIONS OBLIGATAIRES
On a MUSA SRL qui a obtenu un crédit bancaire, a compris l’aspect fiscal de ce crédit et on
souhaite faire autre chose, on souhaite se tourner vers le marché obligataire et mettre une
obligation dans le marché, probablement parce que l’entreprise veut diversifier ses sources
de financement et ne pas avoir un seul prêteur dont elle dépend complètement.
La première chose qui nous vient est de savoir s’il nous faut un prospectus ou non ? La réponse
se trouve aujourd'hui dans le règlement prospectus européen 2017/1129. Ce règlement va
déterminer si on en a besoin oui ou non à « prévoit des exigences relatives à l’établissement,
à l’approbation et à la diffusion du prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs
mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché
réglementé situé ou opérant sur le territoire d’un État membre »
Dans le cadre d’une émission d’obligations, ce qui est important c’est que les intervenants
sont différents et cela veut dire que la manière dont on va pouvoir modifier une obligation est
très différente et cela a des conséquences des importantes pour les sociétés. Pourquoi ?
Lorsqu’une société conclut un prêt bancaire, elle a comme interlocuteurs sa banque,
potentiellement plusieurs banques (crédit syndiqué) tandis que lorsqu’on fait une émission
d’obligations, on a comme interlocuteurs une multitude d’investisseurs qui ont investi dans
l’obligation émise.
142
La conséquence est évidement que la modification des conditions d’une obligation devient
beaucoup plus compliquée et donc si MUSA est amené à faire un changement à sa société
qui a un impact sur les représentations et garanties ou sur les engagements qu’elle a pris au
titre des conditions de son émission obligataire, ce n’est pas si facile d’aller modifier les
conditions de l’obligation. Il faudra très souvent organiser une assemblée générale des
obligataires ce qui est assez compliqué, prend du temps et a donc un impact sur la rapidité
avec laquelle MUSA SRL pourra donner suite à son projet de modification de sa structure.
S’il y a quelque chose à retenir, c’est d’une part la question prospectus ou non et d’autre part,
cela semble être mode de financement par dette assez flexible en ce que les conditions d’une
émission obligataires sont souvent plus limitées que les conditions d’un prêt. C’est donc un
instrument de financement assez flexible si ce n’est qu’il faut être certain de rédiger et
négocier les conditions et obligations de manière suffisamment flexible pour permettre
l’évolution de la société pendant la durée de l’obligation, simplement parce qu’une
modification des conditions de ces obligations sera très compliquée à mettre en place plus
tard.
C’est grosso modo la même chose pour les aspects fiscaux si ce n’est qu’on a une multitude
d’obligataires et que donc on va devoir examiner les exemptions du précompte dans le chef
de chacun de ces obligataires.
CHAPITRE 3. PRODUITS DÉRIVÉS
Ce n’est pas un financement par dette mais c’est important de comprendre comment cela
fonctionne à Illustration du swap : elle fabrique les masques, les vends en euro, en sterling,
en Swedish corner et en Danish corner. Seulement, elle doit acheter ses bananes aux États-
Unis en dollars. Elle a donc des revenus dans une devise et une dépense très importante dans
une autre devise.
143
Elle pourrait convertir ses revenus mais cela veut dire que votre société va se retrouver à
devoir prendre un risque de taux de change et donc si le dollar devrait s’apprécier, elle va
devoir payer beaucoup plus cher. Dès lors, les sociétés vont très souvent vouloir conclure un
swap de devise (aussi de taux d’intérêt) en disant qu’on fixe le taux de change aujourd'hui et
pendant toute la durée du swap qui est souvent une assez longue durée je vais vous payer un
montant précis (montant nomina) en euros, … et vous allez me payer le montant équivalent
en dollar.
Le swap est très souvent associé à un crédit car la banque va nous dire qu’elle n’est pas
forcément en mesure de nous prêter en dollars et donc on va souvent devoir associer un prêt
dans d’autres devises à un swap.
- Parties échangent un montant déterminé de devises étrangères

- Atténuation des risques (hedging) ou spéculatif
- Autres swaps : swap de taux d’intérêt (par exemple : fixe / variable), credit default swap,
…
- Autres produits dérivés : forwards, futures, options
- Short selling ou vente à découvert
ÉVALUATION CONTINUE N°6
144
Les revenus de l’innovation – stratégie

d’innovation
Notes de Chloé Michiels
Nous allons parler des revenus de l’innovation et des brevets. Nous allons aussi parler un petit
peu de l’actualité.
INTRODUCTION – CAS APPLE (EVALUATION CONTINUE N°5)
A. Contexte de l’arrêt et charge de la preuve
Il s’agit d’une récente jurisprudence du tribunal européen (peut faire l’objet d’un appel auprès
de la CJUE). Il y a des sociétés apatrides qui possèdent un établissement stable. Ces deux
sociétés avaient des bureaux en Irlande avec beaucoup d’activité. Ce que le ruling irlandais
concédait à Apple était de dire qu’on avait que des fonctions de transfert qu’on va rémunérer
via le « cost + ». L’Irlande disait que malgré les dizaines de milliards d’euros, le profit qui peut
être posé en Irlande constitue seulement un « cost + », alors que le profit généré par ces
sociétés était surtout une marge intermédiaire dans toute la vente de produit Apple. La
commission européenne a attaqué cela non pas sous une pratique fiscale dommageable car
cette attaque est moins pénalisante en ce que l’Europe disait juste d’arrêté à partir de telle
date. L’angle d’attaque concurrence-aide d’état est plus délicat car non seulement on dit stop
mais elle dit qu’en plus toutes les aides d’états doivent être remboursées par les entreprises
à l’état qui a consenti les aides d’états. C’est donc beaucoup plus pénalisant.
La Commission disait que ces deux sociétés apatrides ne sont pas des sociétés irlandaises
mais 100% du personnel de ces deux sociétés est en Irlande est donc, dès lors, je considère
que ce n’est pas uniquement un « cost + » sur les couts irlandais mais j’estime que la base
imposable des deux établissements stables doit correspondre au profit mondial de ces deux
sociétés car je n’ai pas de membre du personnel ailleurs que sur le sol irlandais. C’est donc
un raisonnement basé sur l’exclusion : puisque je n’ai rien ailleurs, je considère que la base
taxable doit être imposé en Irlande.
Ce que le tribunal européen précise est qu’il convient de se référer aux principes OCDE en
matière de prix de transfert qui constitue de la soft Law. C’est sur base d’un consensus et
donc, on retrouve souvent dans les guidelines de l’OCDE et dans les recommandations, tout
et son contraire. On peut donc trouver à boire et à manger et chacun trouve consolation
derrière la négociation et essaie d’intégrer derrière le texte, qui fait l’objet d’un consensus au
sein de l’OCDE, ce qui peut le service dans sa propre économie ou pour servir sa propre
pratique fiscale. On va donc trouver des états beaucoup plus stricts qui vont vouloir durcir,
lutter contre l’évasion fiscale et d’autres états (Pays bas, Irlande, Luxembourg, Belgique avec
une économie plus petite et plus ouverte), qui vont préserver leur niche fiscale pour attirer
l’investissement étranger, de l’activité et qui vont essayer d’insuffler un peu de souplesse dans
les textes de l’OCDE.
145
B. Les enseignements de l’arrêt
Dans un premier enseignement, le tribunal dit, au travers de cet arrêt, que la commission doit
se référer aux principes OCDE y compris lors de l’attribution de profit lors d’un
établissement stable.
Le second enseignement est le fait que la commission s’est trompée dans la détermination de
la charge de la preuve : en droit fiscal, par exemple pour la déduction des frais professionnels,
la charge de la preuve incombe au contribuable (49 CIR) mais lorsqu’on dit qu’il y a abus fiscal
(344 CIR), la charge de la preuve est inversée et c’est l’administration fiscale qui a le poids
de la charge de la preuve. Ici dans cette affaire, la Commission a raisonné par défaut : « je
démontre qu’il n’y a pas de substance ailleurs et donc j’estime à priori, sans en apporter la
preuve, que toute la base imposable doit être attribuée à l’Irlande ». Il était donc sous-
entendu que c’est à vous, Apple, à me démontrer que ce n’est pas le cas. Cependant, le
tribunal rappelle à la Commission, de manière très virulente, que c’est à elle de démontrer ce
qu’elle invoque et donc plutôt que d’utiliser un raisonnement par défaut, la Commission aurait
dû déterminer de manière positive à quel montant la base imposable d’Apple en Irlande aurait
dû s’élever. C’est vrai que cette démonstration n’a pas été faite dans cette décision et c’est ce
qui a été reproché. On a d’autres clients qui se défendent dans d’autres litiges européens
(avec des aides d’états) et qui ne manquent pas d’intégrer dans leurs conclusions à l’égard du
tribunal européen ou de la Cour de justice (vu qu’on est en appel) que la Commission n’a
apporté aucune preuve positive quant au montant normalement imposable et s’est juste
contentée de dire « je n’accepte pas l’exemption déterminée dans un ruling et tout le profit
doit être imposable en Belgique ».
Le troisième enseignement dit (§223) que « la Commission ne dispose pas à ce stade du

développement du droit de l’union d’une compétence lui permettant de définir de façon
autonome l’imposition « normale » d’une entreprise intégrée en faisant abstraction des
règles fiscales nationales ». Elle semble anodine cette petite phrase, elle ne se retrouve
même pas dans les conclusions finales, mais elle frappe car c’est presqu’un rappel des règles
de compétence. Effectivement, au sein de l’UE, le droit fiscal reste en grande majorité une
compétence nationale (base imposable avec la détermination de l’assiette imposable, taux de
l’impôt, …). Il n’y a aucune harmonisation fiscale au sein de l’Europe et beaucoup de partis
politiques plaident pour celle-ci. Donc, les règles en la matière sont nationales mais bien
entendu, l’UE peut légiférer notamment par le biais de directives européennes qui, la plupart
du temps, devront faire l’objet d’un accord à l’unanimité (ce qui ne facilite pas les choses) à
Hormis les règles qui peuvent être définies au niveau européen (notamment par une
directive), le tribunal européen rappelle que les règles fiscales restent nationales et qu’à ce
stade, la commission ne dispose pas du droit de définir l’imposition normale et donc la
Commission ne peut pas avoir le droit de définir l’imposition dite « normale » et donc se
positionner en tant que quasi-législateur en la matière.
146
CHAPITRE 1. CONTEXTE INTERNATIONAL
SECTION 1. ACTION 5 DU PROJET BEPS
Le plan d’action BEPS de l’OCDE – 15 actions réparties en 3 piliers
De quoi il s’agit lorsqu’on parle de BEPS de l’OCDE ? On en parle un peu dans la presse. Cela a
abouti à énormément de changement fiscal y compris au niveau national. C’est un projet
transversal initié par l’OCDE (organisation de coordination de développement économique)
qui avait pour ambition d’éviter des abus, d’un certain nombre d’outils fiscaux, qui
permettait soit d’éroder les bases fiscales soit de transférer les bénéficies sous des cieux
fiscaux plus cléments (on vise parfois les paradis fiscaux mais ça peut être autre chose) : le
projet BEPS a donc voulu, via 15 plans d’actions, essayer de brider la planification fiscale
internationale.
Le plan d’action 5 visait à « combattre la concurrence fiscale déloyale entre les pays de l’OCDE
en prenant en compte la transparence et la substance ».
Ø La transparence a abouti notamment à l’échange d’informations sur des rulings pris

dans certains pays de l’UE mais également de l’OCDE
Ø La substance a abouti à éviter qu’une entreprise puisse dégager des bases imposables
importantes même si elles ne font l’objet d’aucune substance.
De plus en plus, une coquille vide ne pourra pas défendre une position dans laquelle elle
revendique le fait de récolter, au sein d’un groupe multinational, une base imposable
importante. C’était pratique courante et cela va être de moins en moins le cas mais cela peut
faire écho au cas Apple où l’Irlande estimait que seul un « cost + » était imposable en Irlande
sur base du ruling irlandais et que la Commission estimait que tout le profit devait être imposé
en Irlande car on n’avait aucune substance ailleurs. On a donc l’impression d’être en
contradiction avec le cas Apple quand on vise à justifier la présence de base imposable et de
résultats uniquement quand on a la substance, sous-entendu il est difficile de générer du
profit sans personnes derrières qui maitrisent la gestion d’un risque ou de la gestion d’un PI.
147
Donc la réforme pour déduction de revenus de brevets et déduction de revenus d’innovation

découle de discussions découlant de l’élaboration du plan d’action 5 de l’OCDE. Notamment,
qui est à l’initiative de la « Modify Nexus Approach » ? L’Allemagne.
C’est un slide d’Edouardo Traversa. Quand on

regarde l’histoire de la fiscalité et au sein du
continent européen quels sont les états qui ont
plus en plus mis en place des régimes fiscaux qui
permettait de favoriser les entreprises
innovantes (R&D) ? On a une tache verte (=
incitants fiscaux pour la recherche et le
développement) qui se diffuse au sein du
continent européen avec un énorme trou blanc
qui est l’Allemagne (il n’a développé aucun incitant fiscal en matière de recherche et
développement ou d’innovation mais elle reste un des pays les plus innovants d’Europe).
L’Allemagne n’a jamais mis un quelconque incitant fiscal en matière de R&D mais reste un des
plus les plus innovants : elle travaille beaucoup par subsidiarisation directe qui n’est pas un
incitant. Elle était probablement frustrée de cela et ne voulait pas réduire se fiscalité en
matière de R&D. Elle s’est donc dit qu’elle allait essayer de pousser les voisins à réduire la
leur car c’est néfaste pour son économie et qu’elle perd des centres décisionnels d’entreprises
multinationales qui localisent des droits de propriétés intellectuels ailleurs car elle ne leur
offre pas un incitant fiscal suffisant.
1. Elle a constaté des exodes, non pas en matière de R&D mais là où on localise la PI qui
découle de cette R&D. Elle a donc voulu brider tout ce qui se faisait ailleurs. Elle a donc
initié un projet en pré-négociant avec le Royaume-Unis, qui est un pays pour qui un
incitant fiscal en matière de R&D est important. Il y a donc un pré-accord avec le Royaume-
Unis.
2. Ensuite, ils sont allés présenter leur consensus au sein de l’OCDE et on a abouti, en juillet
2015, à un accord sur la « modify nexus approach ».
148
3. En septembre ou octobre 2015, le consensus a été entériné par le G20 et il convient, dans
un avenir proche, de modifier la législation belge pour la déduction de revenus de
brevets afin de la rendre compatible avec cette approche nexus modifiée. Il avait un
deadline : au plus tard le 1er juillet 2016, il devait y avoir eu la modification. C’est ce qui a
été fait, l’état belge a obtempéré. Cependant, les entreprises de l’ancien régime pouvaient
continuer à l’appliquer jusqu’au 30 juin 2021 (règle de Grandfathering permettant de
maintenir les entreprises nées sous l’ancien régime d’y rester soumise pendant un certain
temps = durée de 5 ans). L’OCDE prévoyait ce « soft exit » de l’ancien régime et l’obligation
quoi qu’il advienne de mettre en place pour le 1er juillet 2016 (sauf celles qui bénéficient
de la clause Grandfathering au premier juillet 2021 au plus tard) de la mise en conformité
du régime du nouveau régime IP en fonction du nouveau corps de règle que l’OCDE avait
édicté via consensus et négociations passionnantes.
SECTION 2. MISE EN CONFIRMITÉ EN TROIS TEMPS EN DROIT INTERNE
On en est arrivé à cette ligne du temps :
La loi du 3 aout 2016 abroge cette déduction pour revenus de brevets et instaure un régime
transitoire jusqu’au 30 janvier 2021, c’est-à-dire qui permet de ne pas le supprimer
définitivement au premier juillet 2016 mais de pouvoir le laisser survivre pendant 5 ans pour
les entreprises qui sont dans les conditions pour obtenir cette grandfathering clause et
souhaitant en bénéficier.
Ensuite, on a la loi du 9 février 2017 qui instaure un nouveau régime avec effet rétroactif au
1er juillet 2016. Pour rappel, le nouveau régime permet l’obtention d’une déduction fiscale
dans certains cas moyennant la comptabilisation au passif du bilan d’une réserve
communisée.
La loi en publiée au Moniteur Belge en 2017 et donc cela signifie qu’on a des entreprises qui
ont déjà clôturé leur compte et qui se retrouvent avec une règle qui dit qu’elles auraient dû
comptabiliser une réserve immunisée.
149
Cette loi étant très incertaine et très imparfaite par rapport aux guidelines de l’OCDE et le
gouvernement a pu modifier cette loi le 17 décembre 2017 avec effet rétroactif au 1er juillet
2016. Les déclarations fiscales relatives à l’année ont déjà été déposées et le gouvernement
est venu modifier certaines règles. Cela a évidemment posé débat au Parlement.
L’arrêté royal publié le 2 octobre 2019 précise aussi certains éléments par rapport à une règle
entrée en application le 1er juillet 2016.
Le législateur belge, dispose de peu de temps mais a un peu tardé et a dû corriger le tir par
une décision fiscale pas simple et qui était très imprécise.
CHAPITRE 2. COMPARAISON DRB RT DRI
En Belgique on avait le système fiscal qui s’appelait « une déduction pour revenus de brevet »
né en 2007. Avant 2007, on ne pouvait pas exonérer les revenus tirés d’un brevet mais à
partir de 2007 un régime fiscal a été créé en Belgique et on peut désormais exonérer 80%
des revenus d’un brevet. On constitue une société, on fait de la recherche et on a une bonne
idée : on dépose la bonne idée sous forme d’un brevet, on recueille 1 millions d’euros de
revenus en 2015 de ce brevet. Ce million d’euros de revenus n’est pas totalement imposable
alors qu’à l’époque on avait un taux d’imposition de 33,99%. Ce revenu n’était pas donc
imposé à 33,99% mais pouvait être exonéré à hauteur de 80%, on exonérait donc 800 000
euros et on taxait 200 000 euros à 33,99% (taux effectif d’imposition d’1/5 de 33%). C’était
donc très compétitif sachant qu’on est en dessous de 10% donc lorsque les entreprises
innovantes pouvaient payer peu d’impôt ce qui est très important pour le secteur
pharmaceutique ou de hautes technologiques mais c’était uniquement applicable lorsqu’on
détenait un brevet.
Pour faire la comparaison, la nouvelle déduction pour revenus d’innovation entrée en vigueur
le 1er juillet 2016 ne s’applique pas qu’aux brevets mais également aux logiciels
informatiques protégés par des droits d’auteurs (prolongement de l’ensemble des droits de
150
propriété intellectuelle qui peuvent intégrer le patrimoine de l’entreprise). Outre les brevets
et logiciels, on a les droits d’obtention végétales s’adressant aux entreprises qui mettent au
point différentes espèces végétales (protégés sous quelque chose qui ressemble à un brevet).
On également les médicaments orphelins (procédure simplifiée qui permet d’obtenir une
reconnaissance par l’agence européenne ce qui permet de déduire le cout de développement
européen le but est d’inciter plus d’entreprise à rechercher des médicaments ou traitement
pour les maladies orphelines car comme il y a peu, elles ont des espoirs de profit moindre et
il faut donc réduire le cout de la procédure de formation pour les inciter à faire du R&D en la
matière). C’est pour cela qu’il existe une procédure spécifique.
Les deux principaux droits de propriété intellectuelle qui génèrent en Belgique, l’utilisation
par les entreprises d’une déduction des revenus pour innovation sont :
√ Les brevets
√ Les softwares
Par exemple, le SDA, après un an ou deux de l’implémentation du nouveau régime a dit au

professeur qu’à un moment donné, le nombre de demandes de ruling pour déduction de
revenus de brevet ou innovation, après l’entrée en vigueur du nouveau régime, avait multiplié
par 5. Le nombre de cas relatifs aux brevets était sensiblement équivalent. En élargissant,
avec l’autorisation de l’OCDE, l’application de ce régime, aux logiciels informatiques
protégés par le droit d’auteur, on a probablement triplé ou quadruplé le nombre
d’entreprises pouvant bénéficier de cet incitant fiscal. Une entreprise qui a un logiciel ne
pouvait bénéficier de la réglementation pour déduction des revenus de brevet et dès juillet
2016, on s’est intéressé de très prêt à la déduction pour revenus d’innovation.
Néanmoins l’OCDE dans ses discussions, a exclu (mais en Belgique on ne le faisait pas et donc
n’a pas été pénalisée en la manière), toute application aux « trademarke » (marques ou
dessins déposés). Le fait de déposer une marque déposée ne peut donc pas générer une
déduction fiscale. La Belgique n’en avait pas implémenté mais par contre, les Pays-Bas et le
Luxembourg permettaient une exonération reçue pour marques déposées et le Luxembourg
a stoppé, sous la contrainte de l’OCDE en juillet 2016.
ð C’est donc du soft Law mais néanmoins, tous les états ont respecté les règles édictées par
l’OCDE, approuvées par le G20 (il y a donc bien une pression diplomatique et
internationale très forte).
Est-ce qu’on est surpris par le fait que du soft Law (comme des recommandations de l’OCDE)
ait pu conduire de manière quasi mécanique une imposition en ce qu’aucune règle de droit
de l’OCDE ou de droit national ne va imposer la modification légale (pas de hiérarchie des
normes) face à quelque chose de moins fort qu’une directive européenne ? Est-on surpris qu’il
y ait une collaboration des états de cette ampleur alors qu’on n’a pas affaire à une directive
européenne mais à du soft Law ? C’est plutôt sur base d’une pression politique, une volonté
de chaque état de ne pas être mis au banc d’une collaboration européenne ou internationale
comme l’OCDE. C’est vraiment une volonté de ne pas être critiqué par ses pairs. ll y a, au sein
de l’OCDE, des « peer review » où tous les états analysent certains incitants fiscaux et doivent
justifier leurs mesures fiscales.
151
L’OCDE ne peut rien imposer mais diplomatiquement il y a une forte pression. Une des
pressions était que si on a une bonne idée, qu’on dépose un brevet et qu’on a 1M de revenus,
même si on a dépensé 800 000 euros de frais R&D et qu’ensuite on recueille 1M de revenus,
on réalise 200 000 euros de profit cette année (1M – 800 000), on pouvait par la déduction de
revenus de brevets, exonéré 80% des revenus bruts d’innovation, donc revenus bruts de
brevets et on exonérait 800 000 euros même si le revenu imposable n’était que de 200 000
euros. Par contamination, on exonérait des revenus non issus de brevet si à côté de ça on avait
une activité immobilière qui générait du profit, on avait 200 000 euros de profit pour l’activité
innovante, 800 000euros de déduction qui, quelque part, dans la même année, s’impute sur
des activités pas nécessairement innovantes. L’OCDE a donc stoppé cela, dans le nouveau
régime, cela ne s’appliquera plus sur les revenus bruts mais sur les revenus nets. Donc, dans
ce nouveau régime, le taux de déduction passe à 85% mais la plupart du temps, le régime
nouveau est moins intéressant car il porte sur les revenus nets.
Donc on exonère dans l’ancien régime 80% d’1M donc 800 000 euros, dans le second cas on
exonère 85% de 200 000 euros, donc 170 000 euros.
Même si le taux de déduction augmente, l’assiette de déduction diminue très fortement car
on décompte dans un premier temps les coûts de recherche et développement, ce qui permet
d’avoir une sorte de déduction qui irait au-delà du profit économique réel généré par l’activité
innovante : focus de l’OCDE au travers de cette restriction revenu brut vs. Revenu net.
L’ancien régime s’appliquait dès la date d’octroi du brevet, car ça s’appliquait qu’aux brevets
et donc, il fallait nécessairement en avoir obtenu un (processus d’obtention de la PI à
respecter). En 2020, je peux déposer une demande de brevet mais il ne sera octroyé qu’un an
ou 2 ans plus tard. Tous les revenus recueillis de l’innovation, tant que je n’avais pas obtenu
le brevet, la déduction pour revenus de brevets ne pouvait pas s’appliquer à ces revenus.
Tandis que dans le nouveau régime, je peux obtenir une déduction fiscale dès que j’ai
obtenu mon brevet mais également en bénéficier pendant la période qui s’écoule entre la
date de demande du brevet (ou d’un autre PI) et la date à laquelle on reçoit le droit de PI.
Cela ne vaut que pour les brevets car les logiciels ne font pas l’objet d’une protection externe !
c’est un PI qualifié « sui generis », écrire des lignes de code dans un logiciel fait que le droit
existe, on ne doit pas l’enregistrer alors que pour le brevet, il faut un dépôt pour en demander
la déduction fiscale.
Pour le logiciel, on est sur une logique de droit d’auteur : le créer fait que ça existe, il ne faut
pas déposer son droit d’auteur à la SABAM s’il veut être considéré comme titulaire du DI relatif
à son œuvre à le fait de l’avoir créé est suffisant. En effet, la SABAM aide uniquement en
termes d’établissement et administration de la preuve, déterminer la date exacte de création
et tracer ces éléments : le droit existe malgré tout.
Entre la date de demande et la date d’octroi, le nouveau régime nous permet de bénéficier
d’une déduction fiscale via la comptabilisation d’une réserve immunisée pour permettre à
l’administration la traçabilité de cette déduction et si le brevet devait être abandonné alors il
y aura une re-taxation de la réserve immunisée.
152
Dans l’ancien régime, dans la déduction pour revenus de brevet, si la déduction dépassait la
base imposable, aucun report de la différence n’était autorisé. Dans le nouveau régime,
quand on applique la déduction pour revenus d’innovation, si on n’a pas suffisamment de
base imposable que pour pouvoir apurer la déduction de l’année, cela constitue comme une
perte fiscale reportable et donc reporter la déduction dans le futur sans limite dans le temps.
Il y avait des incertitudes qui ont été réglées : en cas de réorganisation, si une société détient
un brevet, fait l’objet d’une fusion, est-ce que la nouvelle pouvait obtenir la déduction pour
revenus de brevets ?Il y a eu des incertitudes mais dans le nouveau régime, une portabilité
parfaite a été instaurée par le législateur et donc, toutes ces opérations permettent une
portabilité parfaite du droit à la déduction et donc enlève tout effet négatif de ces opérations
sur la capacité de déduction.
Les deux colonnes suivantes, Ratio nexus vs. Centre de recherches sont des éléments croisés :
l’ancien régime permettait l’obtention d’une déduction fiscale seulement quand on disposait
d’un centre de recherche qui a un centre de recherche autonome (locaux spécifiques) sauf
pour les PME (ne pas pénaliser les PME innovante en leur imposant une telle contrainte).
N.B : Quand on a mis en place le plan d’action 5 de l’OCDE c’était déjà une exigence de
substance. En réalité, au travers de cette condition, le législateur ne permettait pas à une
coquille vide de disposer d’une déduction pour revenus de brevet si elle ne disposait pas d’un
centre de recherche. Il y avait déjà une exigence de substance que le Luxembourg n’avait pas,
donc la Belgique n’était pas si mauvais élève en refusait d’attribuer une déduction à toute
entreprise n’ayant pas au minimum contribué au développement sous forme d’une activité
de R&D.
153
CHAPITRE 3. LE RATION NEXUS
Nous allons désormais parler du nouveau régime. Le ratio nexus est ce qui remplace l’exigence
de l’ancien régime déduction pour revenus de brevet (DRB). On est dans un système de la
substance mais de dosage. Pour la déduction pour revenus d’innovation, on détermine
d’abord les revenus bruts de l’innovation, on y enlève les frais de recherches de R&D pour
arriver aux revenus nets de l’innovation. Ceux-ci sont déductibles à 85% mais avec une prise
en compte d’un ratio, compris en 0 et 100% qui va soit :
- Permettre à l’entreprise d’obtenir 100% de sa déduction donc 85% des revenus nets
- Proportion inférieure si l’entreprise a dû encourir des dépenses dites « qualifiantes » et
qui permettent d’augmenter le ratio nexus (facteur a et b du ratio) et celles qui ne sont
pas « qualifiantes » et donc diminuent ce ratio nexus, considérées comme pénalisant
toute déduction.
On a un facteur de correction « plift » de 130%, c’est à dire que le ratio nexus tel que calculé
à la base c’est à dire :
Cela est multiplié par 130% mais ne peut pas dépasser 100% au total. Si on a un ratio nexus
avant le plift de 130% équivalant à 50%, le ratio nexus effectif sera 65% = c’est-à-dire 50% x
1,3 qui équivaut à 65%. Il y a donc une volonté par-là de permettre à une entreprise d’avoir
recourt à des R&D non qualifiants sans qu’elle soit pénalisée. Si on a des dépenses qualifiantes
d’environ 77/78%, on a d’office 100% on peut donc avoir plus ou moins 20% de dépenses non-
qualifiantes derrière cette correction.
☞ Le facteur a ce sont des frais de R&D internes : si une entreprise développe un software
ou un brevet par exemple et rémunère des gens, des chercheurs ou développeurs pour
développer sa technologie ou son brevet à personnes qu’elle a sur son Pérols avec un
statut de salarié.
154
☞ Le facteur b qui sont les frais de recherches et développement externes hors groupe :
quand on sous-traite des activités de R&D, cela doit des fois être sous-traité par un tiers
donc une autre entreprise, belge ou autre, ne faisant pas partie du groupe international
qualifiant. Par exemple, c’est très favorable aux universités qui souvent, reçoivent des
missions pour faire des tests ou analyser ou faire des recherches pour une entreprise
privée.
☞ Le facteur c qui est le coût d’acquisition IP : c’est une dépense non qualifiante, ce n’est
pas un frais R&D mais cela n’est pas si éloigné. Si un PI existe déjà ailleurs c’est qu’il a fait
l’objet d’un R&D ailleurs et donc cela présente des investissements opérés ailleurs. L’OCDE
a voulu empêcher que des groupes, en interne, opèrent des transferts de PI d’un pays à
un autre pour bénéficier dans ce pays-là d’un incitant fiscal dont elle ne peut pas bénéficier
dans le pays où elle a enregistré le PI. Ce facteur c vise à brider tous les mouvements
potentiels de DI au sein d’un groupe et aussi entre les tiers (sans discrimination, que ce
soit une acquisition intragroupe ou une acquisition envers les tiers) et cela fait écho à
l’ancien régime (déduction pour revenus de brevets) qui permettait de rendre éligible un
brevet développé ne fut-ce que partiellement au sein d’un centre de recherches.
Rappel : existence de substance – il fallait que ce brevet ait été développé par l’entreprise
mais l’entreprise pouvait bénéficier de la DRB suite à un brevet acquis d’un 1/3 ou
intragroupe, pour autant qu’elle ait amélioré ce brevet. Donc pas seulement un simple
transfert d’une technologie mature qui n’a plus besoin d’être améliorée. Par contre, s’il y a
une technologie pas encore mature qui a été brevetée (médicament en phase de recherche
par ex.), transféré au sein d’une entreprise belge et qu’elle veut appliquer la DRB, elle pouvait
le faire sous l’ancien régime pour autant qu’elle puisse démontrer qu’elle avait « améliorer »
et c’est seulement à concurrence de ces améliorations apportées.
La Belgique avait déjà posé une exigence similaire et ici c’est encore plus clair, car c’était dur
dans le temps de montrer la valeur des améliorations apportées par rapport aux technologies
et la valeur de la technologie au moment où elle avait été transférée. Désormais, avec le ratio
nexus on n’a plus à faire ça : il faut regarder la valeur d’acquisition – facteur c – et on va brider
la déduction donc tout est déductible a priori (donc revenu net à 85%) mais tant qu’on a pas
amélioré le brevet acquis, on aura que le facteur c, donc on aura juste de la déduction mais
au fur et à mesure que l’on améliorera notre brevet et notre DI ou software (car on est en
déduction pour revenus d’innovations), pour autant qu’on améliore avec des dépenses
qualifiantes (c’est à dire de la R&D interne ou externe donc facteur a ou b), on va
progressivement diminué notre ratio nexus pour l’améliorer. Plus on l’améliore, on l’investit
en coût d’amélioration du brevet ou de la technologie, plus le ration nexus va augmenter
car c’est un facteur temporel, on ne peut le faire augmenter que par dilution.
☞ Le facteur d, ce sont les frais de recherches et développements externes mais sous-

traitées au sein du groupe.
En quoi ce ratio nexus pourrait aider l’Allemagne ? (Parallélisme avec l’Allemagne) :

l’Allemagne est un peu frustrée d’être un pays très innovant avec des centres de recherches
et en voyant de plus en plus ces groupes multinationaux qui avaient recours à ces centres de
recherches au travers des filiales allemandes de ces groupes, il n’y avait pas d’incitant fiscal
155
en Allemagne qui avait plutôt tendance à protéger la PI ailleurs, en Belgique, Pays-Bas, R-U
etc. où il y avait un régime IP DRB. Ce que les groupes multinationaux faisaient c’est qu’ils se
comportaient de telle manière à avoir un principal en Belgique qui déposait la PI, faisait une
partie de la recherche mais en ayant recours à des filiales allemandes où il y avait des centres
de recherches et rémunérées en « cost + », qui n’étaient pas à la manœuvre en R&D mais de
simples exécutants/sous-traitants en R&D. L’Allemagne a remarqué qu’on utilisait beaucoup
de filiales allemandes au sein d’un groupe pour faire de la R&D et en contrepartie, on
protégeait de moins en moins la PI en Allemagne. C’est grâce à ce ratio nexus qu’elle a pu
contrer cela car à chaque fois qu’une société belge développe en partie un brevet ou une
technologie, la protège avec la déduction pour revenu d’innovation mais tout en ayant recours
à une société fille, sœur ou mère située en Allemagne pour lui demander de lui sous-traiter
de la R&D, ça peut potentiellement venir réduire la ratio nexus et donc brider la déduction
fiscale que cette entreprise belge pourrait obtenir.
L’Allemagne a donc réussit à réduire l’attractivité des régime IP car si les entreprises situées
dans les pays voisins qui ont un régime DRI, avait recours à des centre de R&D situés en
Allemagne car au travers du ration nexus, l’efficience de la déduction fiscale serait altérée.
Si 80% de la R&D est faite en Allemagne et 20% en Belgique, on va se retrouver avec un ratio
nexus de 20% x 1,3 ça fait 26% donc on perdrait ¾ de la déduction fiscale car on sous-traite à
une filiale allemande.
156
CHAPITRE 4. CHOIX DRB OU DRI
On est dans une situation intermédiaire entre l’abrogation de l’ancien régime et le maintien
de ce dernier par une règle grandfathering pour ceux qui étaient dedans et qui peuvent le
maintenir (par ex. dispositions transitoire, articles 500 et quelques CIR) moyennant certaines
conditions. On a le DRI qui débute le premier juillet 2016 mais, pour ceux qui bénéficient du
régime transitoire, il ne débutera que le premier juillet 2021.
On est dans ces 5 années où certaines entreprises ont parfois l’opportunité (! quand on parle
de brevet, si c’est un software alors cela n’est applicable que pour le nouveau régime) de
choisir entre l’ancien et le nouveau régime. Ce choix est complexe car l’AR est plus intéressant
car on exonérait les revenus bruts alors que le nouveau est plus intéressant car le taux de
déduction est important : quand on a peu de frais de R&D, c’est plus intéressant et si on n’a
pas assez de profit pour déduire on peut la reporter, ce qui n’était pas le cas dans l’AR.
Le nouveau régime permet une exonération même si on est en phase de demande, ce qui
n’était pas possible sous l’AR.
C’est un choix cornélien pour certains clients, en fonction de ce qui peut survenir dans les 5
années qui viennent quand ceux-ci venaient consulter des consultants en 2016/2017.
A. Exemple chiffré : conséquences revenus bruts
On a déjà fait l’exercice tout à l’heure avec les 1M et 800 000 euros et le frais de R&D.
157
B. « Effet clearing »
Par contre, cet effet clearing : tout provient d’une analyse minutieuse des textes légaux (AR
et NR) qui comportent une certaine mention.
Pour rappel : ancien régime = revenus bruts et nouveau régime = revenus nets. Ce que le
législateur dit c’est que quand on applique la DRB durant la période transitoire, chaque année
où on applique la NRB, on exonère 80% des revenus bruts, les coûts de R&D sont effacés car
dans l’AR on ne tenait pas compte des frais de R&D.
Pourquoi dit-on cela ? Si j’ai un client qui arrive chez moi en aout 2021 et il commence à
recueillir des revenus pour un nouveau brevet que j’avais déposé il y a longtemps, je
recueille pour la première fois des revenus. Quand j’appliquerai le nouveau en juillet 2021, je
dois déduire des revenus bruts les frais R&D, non seulement ceux de l’année mais ceux
historiques aussi, donc ceux antérieurs. La loi DRI permet de ne pas faire de l’archéologie
fiscale, pour nous aider, on nous fait cadeau de tous les frais de R&D avant juillet 2016. Ceci
est donc le clearing légal, qui apparaît clairement dans la loi.
Déduire les coûts vient réduire la déduction fiscale, c’est déduction par déduction, moins par
mois, qui fait qu’on paie plus d’impôt si on déduit plus de coûts de R&D car on vient réduire
l’assiette de calcul de la déduction fiscale. Le clearing légal est donc inscrit tel quel dans la loi
et est applicable au 1er juillet 2016.
158
A côté de cela, si on veut appliquer un DRI en 2021 et qu’on avait appliqué la DRB pendant
certaines années avant, la loi dit que pour une année où on a appliqué la DRB, en 2021, on ne
devra plus déduire les frais de R&D de cette année-là du fait que l’on a utilisé le régime DRB.
Ce clearing automatique est aussi repris dans la loi.
Par contre, ce que le législateur a beaucoup plus difficilement anticipé est le fait que l’on
puisse avoir supporté des frais R&D annuels pour une technologie, seulement avoir recueilli
des revenus en 2019, plus du tout en 2020 par exemple et de nouveau on a vendu un lot de
produits brevetés en 2021. Ce que le texte dit c’est que si on a des frais R&D tout au long de
la période, une lecture littérale du texte permettait uniquement de « clearer » les frais R&D
en 2019 où j’appliquais l’AR DRB. Or, le choix d’appliquer l’un ou l’autre régime pendant la
période transitoire est irrévocable, pendant la période de 5 ans. De toute façon, si l’entreprise
n’a pas appliqué la DRB en 2018, 2017, 2016 ou 2020 c’est car elle n’avait pas de revenus car
elle avait le droit d’appliquer la DRB.
Or, la loi était rédigée de telle manière qu’elle ne précisait de clearing des coûts de R&D que
pour l’année où on a appliqué effectivement la DRB. Une lecture littérale faisait en sorte que
si on appliquait une DRI en 2021, on devait re-déduire en 2021 les frais de R&D de 2021, c’est
classique et propre au DRI mais l’administration aurait pu dire qu’il fallait réduire la déduction
fiscale de 2021 à concurrence des coûts historiques des années (pas 2014 ni 2015 car annulé
par la loi) 2016, 2017, 2018, 2020 et des six premiers mois de 2021.
- Une lecture littérale de la loi aurait eu pour conséquence d’éroder la déduction fiscale du
second semestre 2021 à cause du fait qu’il fallait reprendre les frais de R&D des années
au cours desquelles on n’a pas appliqué la DRB, or économiquement cela n’a pas de sens.
- En réagissant comme cela, le législateur a voulu opérer un clearing des couts de R&D
jusqu’au 30 juin 2021 et seulement à partir du moment où on applique la DRI, on déduit
chaque année les couts de R&D de l’année même mais en tout cas, annuler les couts de
R&D historiques, donc ceux antérieurs au premier juillet 2021. On comprend donc
économiquement que ce que le législateur voulait dire était cela mais il ne l’a pas dit tel
quel.
La simple application, ne fut-ce qu’une fois de la DRB pendant la période transitoire fais que
tous les frais de R&D relatifs à CE droit intellectuel et antérieur au 1er juillet 2021 ne doivent
pas venir éroder la déduction qu’on pourra appliquer au 1er juillet 2021.
159
Exemple fictif : on a une entreprise qui développe une molécule par exemple, qui investit
chaque année 10M en frais de R&D, 2016 10M, 2017 10M etc. en 2019, elle recueille 100 000
euros de revenus. Ensuite 2020 plus rien, premier semestre 2021 plus rien non plus et à partir,
d’après les projections financières, du 1er juillet 2021 ou en 2022, elle va recueillir plusieurs
centaines de millions de revenus liés à cette molécule brevetée. Si en 2019, elle applique la
DRI, 100M de revenus, 10M de R&D, sa déduction fiscale cette année-là sera de 0 car revenus
nets seront de 0. Toute sa masse de frais de R&D historiques de 2016 au premier semestre de
2021 (5 ans et demi) donc 55 millions d’euros de R&D à concurrence de 10M par an, c’est une
sorte de passif qu’elle va trainer, sur ces premiers 100M de revenus de la PI, on va déduire sur
ces 100M les frais de R&D historiques donc 55 millions + ceux du second semestre 2021.
Finalement elle se retrouve avec un revenu net de 40M : en appliquant la DRI en 2019, on
arrive à une situation où tous les couts de R&D de toute cette période-là vient éroder cette
déduction fiscale et on vient perdre 85% de 60M d’euros.
Par contre, si cette entreprise reçoit un conseil d’un conseiller ayant analysé l’effet clearing :
pour les 100 000euros de revenus en 2019, on va appliquer plutôt la DRB. On a déjà un premier
gain : on déduit en 2019, non pas 0 de revenus nets ou 10M de frais R&D qui donne un revenu
net négatif, en DRB c’est 80% des revenus bruts donc 100 000 x 80% ça fait 80 000euros, cette
société en 2019, elle a quand même gagné un petit tiers de 80 000 euros (un bon 20 000 euros
car elle est évidemment imposée) grâce à la DRB. Grâce à cela, tous les frais de R&D de 2016
(10M en 2016, 2017 10M et 10M en 2018, 2019 10M aussi et 2020 10M et les six premiers
mois de 2021 5M), les 55M de frais de recherches et développements qui se rapporte à la
période transitoire, le fait d’avoir appliqué une seule fois la DRB font que quand on applique
la DRI en 2021 si on recueille au second semestre 100M de revenus, on va déduire fiscalement
85% de 100M – 5M (R&D second semestre), donc 85% de 5M, pour autant que le ratio nexus
soit de 100%, au lieu de 85% de 100M-60M donc 40M.
Le gain n’est pas tant celui immédiat en 2019 qui est la clé de l’effet clearing mais c’est le
gain potentiel futur par le simple choix d’avoir opté pour la DRB au cours d’une période
transitoire.
L’effet clearing donne encore quelques opportunités, pour les entreprises qui génèrent des
brevets éligibles à la DRB et qui ont d’importants frais R&D, on a de bons conseils à leur
donner.
160
CHAPITRE 5. DÉDUCTION POUR REVENUS D’INNOVATION
A. POINT DATTENTION
Cela a déjà fait l’objet d’un exposé plus haut dans la présentation.
B. DÉTERMINATION DES REVENUS
C. LOGICIELS INFORMATIQUES PROTÉGÉS PAR LES DROITS D’AUTEUR
161
On a une loi, bien rédigée qui dit que les logiciels informatiques dans le cadre de la DRI sont
déductibles à concurrence des créations dérivées ou des améliorations de ces logiciels. Donc
le législateur a voulu éviter un effet « appel d’air », que tous les logiciels existants au 1er juillet
2016 puissent d’emblée rentrer dans la DRI. Cela est purement du fait budgétaire immédiat,
on veut bien que ça coute mais pas si vite. Sous-entendu, si on avait commercialisé un logiciel
avant le premier juillet 2016, il n’est pas éligible sauf à concurrence des créations dérivées
donc si on crée des nouvelles spin-off et modules de ce logiciel alors oui, ces modules sont
éligibles. Ou sauf à concurrence des améliorations apportées à ce logiciel. Aucune société qui
a développé un logiciel ne se repose sur ses lauriers et arrête de le développer (changement
de format, système d’exploitation etc.) et il faut donc adapter ce logiciel avec des
améliorations intrinsèques et aussi pour les rendre compatibles aux autres logiciels.
On s’est demandé un peu comment le SDA comprenait ce texte : dans quelle mesure valoriser
ces améliorations ? Avant le 1er juillet 2016, le logiciel avait une certaine valeur. On a dit au
SDA qu’on estimait que le logiciel, si on arrêtait de l’améliorer à partir du premier juillet
2016, il aurait perdu de sa valeur et donc en zone grise, la courbe décroissante de valeur est
visible. On est arrivé au consensus avec le SDA où on considère que si on ne touche plus à une
ligne de code d’un logiciel, il devient obsolète après 3 ans.
A contrario, si le logiciel conserve sa valeur sur cette période, c’est uniquement grâce aux
améliorations matérialisées par la zone rouge du graphique : ce logiciel a fait l’objet d’un
renouvellement presque total qui aboutit au logiciel « A+ » et donc à la nouvelle version
améliorée du logiciel « A » qui progressivement à fait l’objet de mises à jour pendant 3 ans.
Donc au 1er juillet 2016, la SDA accorde 0 de déduction à ce logiciel, on calcule la valeur du
logiciel. On est dans un système linéaire où progressivement, de mois en mois, on capte une
part plus importante de la valeur totale du logiciel pour se retrouver après 3 ans et 1 mois
avec une éligibilité totale du logiciel quand bien même il aurait déjà généré des revenus au 1er
juillet 2016.
On obtient donc un gain fiscal par le fait que le renouvellement soit éligible.
D. DÉDUCTION DES REVENUS BRUTS
162
Quand on est face à une entreprise qui développe un brevet et le donne en licence à un 1/3,
le revenu fait l’objet d’une facturation séparée. Le revenu DI est dans le contrat et le tiers paye
cette licence qui sont les revenus bruts d’innovation. Par contre, on a de plus en plus de clients
qui développent une technologie qui l’exploite elle-même : les vende eux-mêmes, utilise eux-
mêmes la technologie développée etc. et c’est pour cela qu’on demande souvent des rulings
en la matière car on a besoin des principes économiques de valorisation pour savoir dans les
1000 euros de chiffre d’affaire, quelle quote-part représente ce qu’un tiers aurait pu être
disposé à payer pour lui donner le droit d’utiliser le software ou le brevet. Finalement, vu que
le software par ex. est utilisé par l’entreprise elle-même ; il est noyé dans son chiffre d’affaire
c’est ce que l’on appelle le calcul d’une redevance implicite.
Plutôt que constater la redevance payée par un tiers à l’entreprise, sur base des méthodes
prix de transfert (//arrêt Apple), on décortique le compte de résultat de l’entreprise pour dire
qu’on a ici des ventes pour 1000 euros et un résultat opérationnel de 200 euros et afin
d’arriver à la conclusion que dans les 200 euros de profit, 5 euros peuvent être considéré
comme étant la juste rémunération de notre software/brevet (droit de PI).
Parmi les méthodes pragmatiques, on a celle-ci qui est une méthode « residual profit » : un
droit de PI est dur à valoriser car il est unique, c’est plus facile de valoriser les autres
casquettes/fonctions de l’entreprise en disant par exemple qu’on évalue à 70 les autres
intangibles et pour la fonction de production des produits qui englobe le brevet c’est un
marqueur de 10% donc on a 800 de couts + 10% de marge qui donne 880 euros, donc 70 pour
rémunérer le reste (les autres savoir-faire, les marques etc.) on arrive à un profit résiduel de
50 qui vient de 1000 moins toutes les zones de profit identifiés (80-70 donne 50). 50 convertit
en pourcentage du chiffre d’affaire, donc par rapport aux 1000, cela donne 5% du chiffre
d’affaire. On valide cette méthode économique auprès du SDA.
Conclusion : l’entreprise en question peut appliquer une DRI ou DRB sur 5% de son chiffre
d’affaires donc les revenus bruts de brevets ou d’innovation correspondront à 5% de son
chiffre d’affaire.
D’autres méthodes existent :
163
Si on a un produit A qui est breveté et qui fabrique un produit B qui est presque le même, si
ce n’est qu’il n’est pas breveté et donc moins avancé technologiquement. Si on compare les
prix de ventes, le premier est vendu 100 l’autre 95, quand le client qui achète le produit paye
100, donc 5 de plus c’est car il accepte de payer pour le brevet.
Si on concède une licence à une filiale, par ex. son droit DI, qui elle-même intègre le brevet à
ses produits et les vend sur le marché à des clients 1/3 : la redevance est de 7% du chiffre
d’affaire, qui correspond aux revenus d’innovation éligible chez X propriétaire du DI, pour
autant que ces 7% soient de pleine concurrence. Plus on augmente cette redevance, plus on
augmente la déduction fiscale. On va déduire d’un profit taxable à 100% chez Y mais on va
déduire qu’à 15 ou 20 % des revenus additionnels chez X vu la déduction pour revenus de
brevets et innovations.
Les groupes auront donc tendance à doper un peu les prix de redevances intragroupes pour
doper les déductions fiscales dans le chef de celui qui reçoit cette redevance. Si on peut
démontrer que les 7% sont de pleine concurrence alors, a priori, la société X pourra appliquer
la déduction pour revenus de brevets ou innovations sur ces 7% du chiffre d’affaire.
La « rule of tump » :
164
La « rule of tump » est quelque chose qui est revenu dans les discussions il y a un peu plus de
2 ans dans le SDA et quand on utilisait par ex. la méthode à l’exemple 2 on a 100 et 95 selon
le produit a ou b, on considérait que 5 était la valeur du brevet donc 5% du chiffre d’affaire du
produit a peut correspondre aux revenus bruts de ce brevet.
Le SDA a dit, à un moment donné, de faire attention : concept économique basé sur un
wording juridique. Ce que dit la loi est que ce qui éligible pour la DRB ou DRI est les revenus
générés par un DI et ensuite le législateur explique que l’on entend par « revenus générés »
les revenus directs perçus ou ceux qualifiés d’implicites, correspondant à ceux qu’un tiers
serait disposé à verser à l’entreprise pour avoir le droit d’utiliser le DI. Ce que le tiers est prêt
à verser, cela fait écho à la pleine concurrence et donc au prix de transfert.
Ce que le SDA a perçu dans le wording de la loi est que derrière le concept, c’est comme si un
tiers prenait en licence le droit (même si en l’espèce ce n’est pas le cas) et si j’ai un brevet qui
vaut 5 et je le donne en licence à un tiers, au lieu de produire les produits a et les vendre sur
le marché, je concède mon brevet à une autre entreprise, qui est un tiers et si cette autre
entreprise me verse une redevance sur son chiffre d’affaire, pour produire les produits a et
les vendre à ses propres clients, il ne va pas accepter de rétrocéder la totalité de la valeur
ajoutée complémentaire qu’il pourra faire sur les produits grâce au fait qu’il intègre le brevet.
Le gâteau représenté par le droit de PI va être partagé entre le donneur et le preneur en

licence. Il n’y a pas de contrat de licence mais on doit faire « comme si » il y en avait un.
Le titulaire de la PI, conserve 2/3 de la valeur du brevet mais pour intéresser un tiers d’entrer
dans la transaction, il est obligé de lui concéder 1/3 de la valeur pour qu’il puisse avoir sa part
du gâteau sinon il a tout intérêt à produire des produits b et non pas des produits a pour les
vendre sur le marché.
165
La qualification des revenus

professionnels
(rappel - copie transcription sans relire)
Bonjour à tout le monde aujourd’hui nous allons voir les revenus professionnels. Les revenus
professionnels sont une des 4 catégories de revenus imposables à l'impôt des personnes
physiques qui touchent les revenus perçus par des personnes physiques comme vous et moi
qui sont résidents sur le territoire belge. Les revenus professionnels sont de loin la catégorie
la plus importante, celle qui génère le plus de recette fiscales pour le trésor. Alors, qu'est-ce
que un revenu professionnel?
C'est un revenu qui est tiré d'une activité professionnelle, l'activité professionnelle n'est pas
défini en tant que tel dans le code des impôts sur les revenus. Elle a été définie par la
jurisprudence en particulier par la Cour de cassation, comme un ensemble d'opérations
suffisamment fréquentes, et lier entre elles qui pour constituer une occupation continue et
habituel. Cela inclut toute sorte d'activité. Ça peut être des activités salariées, des activités
indépendantes. Dans tous les domaines de l'activité économique et y compris, y compris des
opérations illégales. Un trafiquant de drogue, par exemple, sera imposable à l'IS pépé sur les
revenus qu'il tire de son activité professionnelle délictueuses. On impose à titre de revenu
professionnel à la fois les revenus directement tirés de l'activité professionnelle, mais aussi
les revenus indirectement tirés de l'activité. Par exemple, lorsque vous avez une maladie
professionnelle ou un accident de travail, et vous allez pouvoir percevoir une compensation
en vertu des règles applicables en matière de sécurité sociale pour le fait que vous ne pouvez
pas travailler pendant une certaine période, ses revenus vont être imposable. Ahah l'impôt
des personnes physiques en tant que revenu professionnel.
De même quand vous affecté certains, bien qu'il s'agisse de biens immobiliers ou de biens
mobiliers à votre activité professionnelle, on pense par exemple à une personne qui possède
beaucoup de biens immobiliers et qui fait de la gestion de biens immobiliers de la mise en
location de ces 2 immeubles sa profession et bien l'affectation de biens mobiliers et
immobiliers à l'activité professionnelle rançais revenus des revenus professionnels. Sinon ils
seraient demeurés des revenus mobiliers ou immobiliers, il y a certaines exceptions.
Par exemple les droits d'auteur en dessous d'un certain montant qui vont être considéré
qu'elle que soit la manière dont ces droits d'auteurs sont perçus comme des revenus qui ne
sont pas des revenus professionnels, en tout cas en dessous de ce montant de 37500€ à
indexer. Vous l'aurez compris, il s'agit le plus souvent d'une question. De fait, ce sera à
l'administration fiscale de donner la preuve qu'il s'agit de revenus professionnels.
Quelles sont les différentes catégories de revenu professionnel imposable? Il y en a 5, les

bénéfices, les profits, les bénéfices et profits d'une activité professionnelle antérieure, les
rémunérations et les pensions. Alors?
166
Comment pouvoir déterminer quelle est la bonne catégorie de revenu professionnel

imposable? Et bien il suffit de se poser les questions suivantes.
Tout d'abord, est-ce que l'on est en face d'une activité salariée? En d'autres termes, y a-t-il un
contrat de travail ou un statut? Si oui, il s'agira de rémunération de travailleurs. Sinon, est-ce
que la personne est dirigeant d'entreprise au sens du code? Nous y reviendrons. Si oui, il s'agit
d'une rémunération de dirigeants. Sinon, est-ce que la personne réalisent une activité de
nature? Commercial industriel où agricole? En d'autres termes, est-ce une personne qui
réalisent une activité d'entreprise? Si oui, il s'agira de bénéfices. Sinon, on peut se permet de
tirer des revenus. Si oui, il s'agira de profits. Enfin, on peut se poser la question de savoir si ses
revenus sont tirés d'une activité professionnelle. Qui a cessé, alors nous serons dans la, euh,
4e catégorie, c'est-à-dire des bénéfices au profit d'une activité professionnelle antérieure, voir
si elle a cessé définitivement son activité dans le cadre des pensions et revenus assimilés. Voici
les questions qu'il faut se poser.
Mais rentrons dans le détail de la nature de ces différentes catégories. Alors la catégorie la
plus importante, ce sont les rémunérations. Attention, il y a 3 catégories de rémunération à la
pension des travailleurs les rémunérations des dirigeants d'entreprises, la rémunération des
conjoints dans attention, on peut considérer que l'on perçoit une rémunération, quelle que
soit la manière dont cette rémunération est attribué, notamment sous la forme d'argent en
numéraire. Mais il peut s'agir aussi de rémunération en nature. Alors en ce qui concerne la
rémunération de travailleurs, le plus important, l'élément essentiel. Et bien entendu, le fait
qu'il s'agisse de revenus tirés d'une activité salariée. En d'autres termes, il faut que ce soit là
contrepartie d'un travail ans au service d'un employeur dans le cadre d'un contrat de travail
ou d'un statut pour les fonctionnaires. À partir du moment où il y a ce lien de subordination,
les revenus tirés de cette activité sont des sont qualifiés de rémunération de travailleurs,
quelle que soit la qualification juridique que les parties leur donne. Dans le contrat, le
débiteur, on peut recevoir son salaire d'une personne qui n'est pas nécessairement son nom
employeurs et la manière dont cette rémunération est versée à la base légale des
rémunérations et des travailleurs. L’article 31 qui détaillent les modes de rémunération, on
compte bien entendu les salaires au sens strict, les traitements, c'est-à-dire les sommes que
vous recevez de votre employeur ou d'un tiers pour votre travail.
Attention, une exception importante : ne sont pas imposables les indemnités que votre
employeur vous verse en remboursement de frais que vous auriez exposé pour elle ou pour
lui. Si par exemple, vous vous faites rembourser un ticket de train ou un trajet en voiture que
vous auriez réalisé dans le but de réaliser votre activité professionnelle dans le cadre de votre
activité professionnelle.
Ce remboursement n'est bien entendu pas un revenu imposable. Il ne faut pas confondre
certains avantages que vous pourriez recevoir de votre employeur qui ne sont pas alors des
remboursements, mais qui peuvent éventuellement bénéficier d'un régime favorable, comme
une exonération. On a parlé de rémunération en argent. Il y a aussi, à côté de celle-là une
figure particulière bien connue en Belgique dans le cadre des plans de rémunération qui sont
pratiqués par de nombreuses entreprises : ce sont les avantages de toute nature, les fameux
hâte en, c'est-à-dire qu'il s'agit non pas d'argent mais de rémunération sous la forme du droit
d'utiliser certains biens, certains services.
167
On pense par exemple un véhicule mise à la disposition du travailleur par l'employeur,

éventuellement un immeuble, mais ça peut être aussi la prise en charge par l'employeur de
certaines dépenses personnelles par exemple. Un plan de pension ou d'assurance vie ou
encore tous les avantages qui ne sont pas en tant que telle, euh, données sous la forme d'une
rémunération en numéraire qui sont consentis par l'employeur à son travailleurs, par
exemple, une ristourne sur les biens produits par l'entreprise ou le travailleur est d'employer
alors ces avantages de toute nature sont généralement évaluée à la valeur réelle qu'ils ont
dans le chef de celui qui les reçoit, en d'autre terme à leur prix de marché.
Dans certains cas, ce sera la législation elle-même qui va fixer une évaluation forfaitaire qui
peut être inférieur, où supérieur à la valeur réelle. Notamment celle qu'a pour des repas qui
serait servi par l'employeur à ses travailleurs ou la mise à disposition d'immeubles ou de
véhicule.
Vous avez aussi en ce qui concerne les avantages de toute nature, malgré le fait qu'ils sont
imposable dans le chef des travailleurs, des règles spécifiques, favorable qui vont permettre
en fait à aux travailleurs d'être moins taxé sur certains avantages de toute nature parce que
le législateur qu'on considère que c'est dans l'intérêt général que par exemple à un travailleur
surtout en ces temps-ci mettre à disposition de ses travailleurs 111 ordinateur portable ou
une connexion internet, tout comme c'est dans l'intérêt général que l'employeur se préoccupe
de la future pension de ces travailleurs. Donc toutes ces mesures vont bénéficier
d'exonération qui sont visées par l'article 38 du code. Néanmoins, il s'agit bien d’avantages en
nature en principe imposables.
Les rémunérations des travailleurs comprennent aussi une série de indemnité que le
travailleur reçoit à la fin de la relation de travail. On pense par exemple à des indemnités de
licenciement. Il s'agit de revenu professionnel imposable. Il y a néanmoins une particularité,
le taux auquel ces indemnités vont être imposée sera différent du taux normalement
applicables aux autres rémunérations. On calculera un taux spécifique qui sera basé sur la
manière dont les revenus professionnels avait été imposé l'année antérieure. Cela permet de
tempérer les effets négatifs de la progressivité de l'impôt lorsqu'on reçoit en une fois une
somme équivalant à plusieurs mois de salaire, ce qu'elle cas d'une indemnité de licenciement
mois de salaire, ce qu'elle cas d'une indemnité de licenciement sont aussi des rémunérations
imposables à l'impôt des personnes physiques. Les indemnités que le travailleur obtient en
réparation d'une perte temporaire et temporaire est important d'une perte temporaire de
revenus. Notamment des allocations de chômage, pourquoi en faire une catégorie spécifique?
Parce que ce type de rémunération va bénéficier d'un régime favorable au travers de
l'application d'une réduction particulière d'impôts qu'on appelle la réduction pour revenu de
remplacement et enfin.
L'impôt sur le revenu va vous ********** jusque dans votre tombe, parce que si vous décédez
avant de remplir votre déclaration fiscale, et bien ce sera dans le chef de vos héritiers que le
fisc irs à percevoir l'i. PP sur votre dernière rémunération, Benjamin Franklin avait bien raison
en disant que rien n'est certain dans ce monde, sauf la mort et les impôts. 2e catégorie de
rémunération, les rémunérations des dirigeants d'entreprise pourquoi en faire une catégorie
particulière? Et bien il faut savoir que beaucoup de personnes en Belgique exercent leur
activité dans le cadre d'une société qu'il contrôle dont ils sont actionnaires, dont ils sont
168
administrateur. Donc on se retrouve dans une situation où on a 2 personnes juridiquement

distinctes, mais fort lié, avec un risque pour le fisc. Que les ces 2 personnes, juridiquement
distinctes, arrangent leurs opérations de telle sorte à diminuer leur charge fiscale, diminuer la
charge fiscale est légale tant que l'on respecte la réglementation.
Mais dans certains cas, le législateur a considéré que certains montages n'étaient pas ou plus
acceptables et a introduit alors des règles spécifiques, notamment dans le cadre des articles
concernant la rémunération. Des dirigeants d'entreprise alors, à l'article 32 du code, vous
verrez la définition tout d'abord de définition de dirigeants d'entreprise et ensuite la définition
de rémunération de dirigeant. Alors, c'est quoi un dirigeant d'entreprise? C'est une personne
physique, soit qui exercent un mandat au sein d'une société, soit qui exerce une fonction
dirigeante ou une activité dirigeante de gestion journalière, en dehors d'un contrat de travail.
Voilà les 2 catégories de dirigeants d'entreprises qui tombent sous le champ d'application de
l'article 32.
Qu'est-ce que cela implique? Des considéré comme dirigeant d'entreprise? Et bien c'est à
partir du moment où vous exercer un mandat dans une société, on va considérer que tout ce
que vous recevez de cette société, voire de cette association, est une rémunération qui sera
soumis au taux progressif d'imposition, quelle que soit la qualification que vous leur donnez.
Il y a des exceptions à ce principe d'attraction. Alors certaines exceptions sont spécifiquement
listées à l'article 32. Et c'est notamment la situation des mandataires qui ne sont pas
rémunérés, qui exercent des fonctions salariés dans une société, mais aussi, par exemple, les
revenus que un dirigeant percevrait d'une société. En tant qu'actionnaire, c'est-à-dire les
dividendes ou d'autres revenus mobiliers ou immobiliers qu'il percevrait de la société qui ne
sont pas directement causée par le fait qu'il a un mandat dans qu'il où elle d'ailleurs à un
mandat dans cette société. Alors d'autres dispositions du code des impôts sur les revenus sont
pertinentes parce qu'elle s'applique spécifiquement aux dirigeants, notamment quand un
dirigeant met en location un immeuble à une société dans laquelle il exerce une fonction
dirigeante où il a un mandat, il devra faire attention à ce que le loyer qu'il perçoit ne soit pas
considéré comme excessif. Sinon le excédent sera requalifié en revenus professionnels. Même
chose avec certains intérêts qu'il percevrait de la société, parce qu'il y aurait consenti des
prêts. Vous trouverez ici à ma droite toute une série d'autres règles spécifiques aux dirigeants
de sociétés.
Enfin, la 3e catégorie de rémunération, ce sont les conjoints aidants. On a considéré dans

certains cas que même lorsqu'un conjoint ne bénéficiait pas à titre personnel de certains
revenus, lorsqu'il aidait l'autre conjoint dans le cadre de son activité professionnelle. Et bien
qu'il était possible d'opérer un splitting, une division de la rémunération des revenus reçus
par le conjoint qui avait une activité professionnelle et d'attribuer. Alors effectivement pour
les besoins de l'application de l'IPP, une partie de la des revenus du conjoint ayant une activité
professionnelle au conjoint et dans ce mécanisme permet de réduire de manière la charge
globale de l’IPP sur le couple.
Autre catégorie importante de revenus professionnels, les bénéfices sont les bénéfices des
entreprises. Les entreprises peuvent être des personnes physiques. Dans ce cadre-là, elles
seront soumises à l'i PP. Cela peut être aussi des personnes morales, des sociétés, elles
paieront l'impôt des sociétés.
169
Vous trouvez à la base juridique dans le code, aux articles 24 à 26. Alors c'est important de
savoir que ces articles 24 26 sont aussi très important en ce qui concerne l'impôt des sociétés,
parce que, sauf dérogation express, dans le code des impôts sur les revenus. On va appliquer
les mêmes règles aux bénéfices générés par une activité réalisée par une personne physique
et aux bénéfices générés par une activité économique réalisée par une société. Il faut savoir
que pour les personnes physiques, dans de nombreux cas, les entreprises individuelles vont
pouvoir bénéficier de règles spécifiques qui vont leur permettre en fait de s'écarter de ces
règle générale au travers de taxation sur base forfaitaire en fonction des professions
auxquelles ces personnes appartiennent. C'est important de le savoir.
Le principe de la primauté du droit comptable est maintenant inscrit dans le code des impôts
sur les revenus. Pendant longtemps, il s'agissait d'une d'un principe de nature
jurisprudentielle, c'est-à-dire que pour calculer les bénéfices d'une entreprise, qu'elle soit
personne physique ou société, vous devez d'abord vous en référer à sa comptabilité, est
calculé à des fins fiscales. Les bénéfices sur la base du droit comptable. Autres catégories de
revenus professionnels des professions indépendantes. Vous avez des entreprises
commerciales, d'une part, vous avez aussi les professions libérales et les titulaires de charge
et d'office, eux, ne perçoivent pas des bénéfices, ils perçoivent des profits, donc, par exemple
les avocats, les médecins mais aussi les notaire, le wifi, justice et toute une série d'autres
professions sera considérée comme percevant des profits, de même que les personnes que
l'on n'arrive pas à cataloguer dans les autres catégories de revenus professionnels. Il s'agit en
quelque sorte d'une catégorie résiduaires donc, par exemple, une personne qui, de manière
continue, euh, non occasionnel habituel, mettra à disposition des chambres meublées, par
exemple au travers d'une plateforme pour être considéré comme recueillant des revenus
professionnels qui seraient à ce moment-là des profits, un appréciation de fête qu'il faudra
justifier.
Alors, pour récapituler, c'est important de pouvoir mettre face à face les profits et les
bénéfices. Regardons tout d'abord les bénéfices, alors les bénéfices seront. C'est calculé en
prenant en compte toute augmentation de valeur au bilan de l'entreprise, on prendra en
compte aussi les créances, c'est-à-dire pas nécessairement l'argent qui rentre dans les caisses
de l'entreprise, mais celui qui a été réclamé aux différents créanciers alors que, en ce qui
concerne les profits, la base de taxation ne seront pas les créances mais les recette, c'est-à-
dire ceux qui rentre. Effectivement dans la ***** ou sur le compte de l'avocat ou du notaire.
En ce qui concerne la déductibilité, ont déduire à titre de frais professionnels quand on est
titulaire de bénéfices, la plupart du temps, les frais réellement exposés. On peut aussi, euh,
revendiquer le bénéfice d'un forfait depuis peu, c'est un peu la même chose en ce qui
concerne les personnes qui perçoivent des profits. Mais attention, le forfait n'est pas calculé
de la même manière.
Enfin, la grosse différence, c'est lorsque vous êtes, euh. Vous percevez des bénéfices lorsque
vous êtes une entreprise, vos obligations comptables sont beaucoup plus lourdes que lorsque
vous percevez des profits. Vos obligations comptables ici sont plus limités. 4e catégorie
bénéfice au profit d'une activité professionnelle antérieure. Là, il s'agit bien de bénéfices et
de profits. C'est simplement que l'activité n'est plus exercer. On a considéré qu'il fallait un
régime spécifique en fait, qui permettent de soumettre ses revenus au un taux distincts et
donc à prendre en compte la dernière année où l'activité avait été exercée de manière
170
normale et d'y appliquer d'appliquer le taux moyen afférents à cette dernière année au
bénéfice et profit perçu par la suite. Ouais, donc certain qui aussi on bénéficiera pour ce type
de revenu d'une réduction d'impôt pour revenu de remplacement.
Un petit mot sur les plus-values professionnelles? Alors, contrairement à ce que l'on dit
souvent, les plus-values tirées d'une activité professionnelle sont biens imposables à l'IPP sont
visés expressément dans le code, ce sont les plus-values en dehors de l'exercice d'une activité
professionnelle qui seront souvent non ******* à imposition. Il faut savoir que les plus-values
professionnelles qui sont soumises à imposition sont généralement les plus-values réalisées.
On ne reviendra sur cette notion et l'imposition vise temps des plus-values réalisées dans le
cadre de l'activité. Que, à la suite de la cessation de l'activité.
Alors c'est quoi une plus-value? Là, on a une définition dans le code la plus-value réalisée un
c'est bien elle qui est ******* à imposition est égal à la différence positive entre d'une part le
indemnités perçues ou la valeur de réalisation du bien diminué, des frais de réalisation, et
d'autre part sa valeur d'acquisition ou d'investissement donc, entre d’autres termes, la plus-
value, c'est la différence entre. Le prix auquel vous avez vendu un bien et celui auquel vous
l'avez acheté. Généralement, il s'agit de biens d'investissement que vous avez conservé
pendant une certaine période. Le principe est bien, l'imposition des plus-values
professionnelles. Quelques exceptions que nous ne détaillerons pas. Mais je vous renvoie aux
articles du code que vous trouvez à votre droite si vous souhaitez aller plus loin, notamment
lorsque vous réutilisez les sommes obtenues à titre de plus-value que le voulaient ré
investissez dans votre activité professionnelle. Alors, dans ce cas-là, vous bénéficierez d'un
régime fiscal favorable. Mais ce qu'il est important de retenir, c'est que ça rentre dans le
bénéfice imposable. De même, lorsque vous arrêtez votre activité, vous liquidez votre activité,
vous vendez tous les biens afférents à votre activité professionnelle, et bien, vous allez réaliser
peut-être des plus-values qui seront aussi imposables soit au taux ordinaire, soit à des taux
distincts de ses ennemis. Où 33 pour 100. Mais il y aura une taxation, régime spécifique, si
vous transférer l'ensemble de votre activité au travers de la figure de l’apport de branches ou
de la cession d'universalité.
Dernière catégorie de revenus professionnels. Et bien, il s'agit des pensions et des revenus à
assimiler. Attention, il y a différents types de pension. La pension légale qu'on appelle du
premier pilier, mais aussi des pensions du 2e et du 3e pilier. C'est une matière extrêmement
complexe. Chaque type de pilier de pension ayant son régime fiscal spécifique. Sachez pour
les pensions légales, c'est que les pensions sont imposables. Rentre dans la catégorie des
revenus professionnels en principe auto props. Agressif mais qu'elle bénéficie d'une réduction
d'impôt qui est extrêmement complexe elle aussi, et qui se calcule conformément aux articles
146 à 144 du CIR. On assimile à pension tous les revenus que vous Obtenez en réparation
totale ou partielle d'une perte permanente de revenus. Donc si vous avez un grave accident.
de travail qui vous met en incapacité permanente de travail. Vous percevrez aussi une
allocation qui sera assimilé à une pension et qui aura le même régime fiscal.
Alors, qu'est-ce qui reste en dehors du champ d'application des revenus professionnels, où?
Quels sont les revenus qui ne sont pas effectivement imposé en tant que revenus
professionnels? Alors, soit ceux qui ne sont pas visées par le code des impôts sur le revenu ?
Les revenus qui sont perçus en dehors d'une activité professionnelle qui seront soit imposé
171
comme revenus immobiliers soit comme revenus mobiliers, soit comme revenus divers, soit
pas du tout s'ils ne sont pas visés par ces 3 catégories, sont des revenus professionnels mais
qui ne sont pas imposables. Ceux qui bénéficient spécifiquement d'une exonération ou d'une
immunisation. Je vous renvoie aux articles 39 à 48 du code des impôts sur les revenus ou 67 à
septante-sept. Et enfin ne sont pas effectivement imposé toutes les sommes qui sont déduite
de vos revenus professionnels à imposable, soit qu'il s'agisse de frais professionnels, soit qu'il
s'agisse de perte professionnelle.
172
Le rôle du juge dans le patrimoine de

l’entreprise
INTRODUCTION
Magistrat fiscaliste qui vient partager son expérience en matière de fiscalité mais également
qui vient proposer une vue du rôle du juge dans la vie du patrimoine de l’entreprise et dans la
vie des affaires.
Le rôle du magistrat est d’importance. L’accès à la magistrature se fait via un examen, des
examens (plusieurs voies d’accès à la magistrature en Belgique). On va parler du rôle du juge
fiscal. On brossera l’évolution du contentieux judiciaire en matière fiscale. On parlera
notamment des pouvoirs du juge fiscal qui ne sont pas différents des pouvoirs du juge civil.
On parlera plus spécifiquement de son rôle dans l’entreprise et on terminera notre exposé par
les missions du juger au sein du tribunal de l’entreprise.
CHAPITRE 1. L’ACCÈS À LA MAGISTRATURE FISCALE
Jusqu’à il y a peu, les nominations étaient politiques. Il y avait des commissions instituées au
sein de chaque parti politique pour se répartir les postes du magistrat entre les différentes
composantes politiques. Ensuite, l’affaire Dutroux a eu quelques éléments positifs pour
changer, dépolitiser les nominations.
On a ainsi créé un organe constitutionnellement indépendant : le conseil supérieur de la

justice qui a pour objectif principal de s’occuper du recrutement et de la nomination. Il y a
deux commissions :
- La commission de nomination et désignation (nommés en qualité de chefs de corps).

- Il y a ensuite une commission d’avis qui donne des avis juridiques au parlement pour
améliorer le fonctionnement de la justice, donne son avis sur des propositions de loi, …
Elle peut parfois, sans intervenir individuellement dans un litige, enquêter dans certains
dossiers. Prenons l’affaire Chovanec, on a enquêté au sein du parquet General de
Charleroi, des services de police pour voir si cette enquête de monsieur avaient bien été
faite. On a voulu faire toute la lumière sur cet évènement et voir s’il n’y avait pas eu des
tentatives de couvertures.
Ce qui va nous intéresser est le travail de la commission de nomination et de désignation. On

ne va pas voir les différentes procédures de magistrats. Il y a d’abord une période d’attente
en ce qu’on veut qu’ils aient une expérience professionnelle préalable. Il y a deux grandes
voies d’accès :
√ L’examen d’aptitude professionnelle : réservé aux juristes qui ont déjà plusieurs années
d’expériences dans une fonction de nature juridique (barreau ou autre). La réussite de
l’examen d’aptitude professionnelle, qui n’est pas simple, permet de postuler directement
pour une place de magistrat (soit du siège soit du ministère public).
173
√ Le concours d’admission au stage judiciaire (manière plus précoce) : c’est un concours

organisé annuellement par le CSJ. Il y a chaque fois des épreuves écrites et des épreuves
orales. Il est réservé à des jeunes juristes qui ont aussi quelques années d’expérience (3
ans minimum dont deux dans des fonctions à caractère juridique). On dispose à la clé
d’accès à la magistrature pendant 7 ans. Les stagiaires judiciaires sont classés par ordre de
point et c’est important d’être mieux classé car on peut choisir la fonction judiciaire où on
souhaite effectuer le stage. Après, on pourra postuler, on recevra un certificat qui nous
permet de postuler à une fonction (substitut du roi, juge, …). On a donc la possibilité de
devenir magistrat.
Le CJS donne des modèles d’examen, explique les conditions d’accès, …
Les juges fiscaux n’ont pas d’appellation dans le code judiciaire. Le juge fiscal est un juge
ordinaire qui travaille dans la section civile du tribunal de première instance.
ð Code judiciaire : le juge « fiscal » dépend des chambres civiles du tribunal de première
instance.
Cependant, depuis 1999, il y a une profonde réforme de la procédure fiscale contentieux. On

a créé cette fonction de juge spécialisé. C’est une des seules fonctions judiciaires où le
conseiller de la justice n’est pas libre de présenter son choix. Le ministre de la justice peut
préciser dans la déclaration de vacances de la place que le juge devra justifier d’une
expérience professionnelle en matière fiscale ou il doit à tout le moins disposer d’un
diplôme complémentaire d’études spécialisées en droit fiscal. Le ministre de la justice peut
donc réserver une place. Le ministre de la justice peut donc server certaines places de juges à
des candidats qui justifient d’une expérience en matière fiscale ou qui disposent d’un diplôme
complémentaire en droit fiscale.
Le juge « fiscal » peut traiter d’autres contentieux : pas de mandat spécial de

juge ou substitut « fiscal », mais justification exigée d’une connaissance
spécialisée par les titres ou l’expérience du candidat dans l’avis de vacance
publié au Moniteur belge (article 190, §2 bis du Code judiciaire).
Une fois qu’on est magistrat, il y a l’institut de formation judiciaire qui assure la formation
permanente tout au long de votre carrière de magistrat (interne et externe). Que vous soyez
magistrat civiliste, fiscaliste, pénaliste, …, il y a vraiment une pléthore de formations, qui sont
des formations internes réservées au magistrat et organisées par l’institut de formation
judiciaire. De même, on peut participer à des formations externes dont la prise en charge est
assurée par l’institut de formation judiciaire. Il y a vraiment un institut extrêmement
performant, doté d’une dotation financière important pour assurer la formation judiciaire
continue des magistrats.
Il y a également un réseau Européen de formation judiciaire. C’est un organe de l’Union

Européenne qui dépend de la commission et qui dépend de financements. Il assure des
formations entre des magistrats de différents états membres qui apprennent à se connaitre,
des bonnes pratiques, …
174
Il y a également des stages de courte ou longue durée au sein de ce réseau pour rencontrer
un juge belge, un juge allemand, un référendaire, des greffiers, … Ce stage sert à voir comment
se déroule les travaux de la CJUE. Quand on pose une question préjudicielle, on ne sait pas ce
qu’il se passe et cela donne l’occasion de visiter les lieux, de faire connaissance avec les
magistrats de l’Union Européenne, d’accueillir des juges du fond. Il en va de même pour la
Cour européenne des droits de l’homme et même chose pour les pénalistes à Europol. Il peut
y avoir des stages de longue durée ou de courte durée. L’intervenant l’a fait auprès du
référendaire portugais pendant 8 mois. Il a appris comment poser une question préjudicielle
notamment.
à Renvoi au site du conseil supérieur de la justice si on est intéressé par une carrière dans la
magistrature : L’examen n’est pas simple mais il ne faut pas se désespérer. Il y a une question
de chance : décision à rédiger, dissertation à rédiger, ... On peut se représenter mais pas après
plus de 4-5 fois.
CHAPITRE 2. LES LOIS DE RÉFORME DE LA PROCÉDURE FISCALE CONTENTIEUSE
A. COMPÉTENCE MATÉRIELLE ET TERRITORIALE
Le rôle du juge fiscal. Dans certains tribunaux de première instance, il y a des juges qui
s’occupent exclusivement du contentieux fiscal. Puisque la loi prévoit, le code judiciaire
prévoit une compétence matérielle exclusive du tribunal de première instance en ce qui
concerne les contestations d’une loi d’impôt (article 569, 32° du Code judiciaire).
Les juridictions fiscales ne sont pas présentes dans tous les tribunaux de première instance.
En effet, elles sont dans les tribunaux de première instance qui constituent le chef-lieu de
province avec quelques exceptions (Eupen en région germanophone). Il y a également ne
petite dérogation dans cette règle qui est qu’on a changé le siège de la chambre fiscale du
tribunal de première instance du Luxembourg qui devait siéger à Arlon (chef-lieu) et il a été
transféré à marche en gamme car on ne trouvait plus de candidat pour aller siéger à Arlon. Il
y a aussi des chambres fiscales dans les tribunaux d’instances de chaque coup d’appel
(Bruxelles, Gand, Liège, Mons, Anvers). Il s’agit de la compétence territoriale ((article 632 du
Code judiciaire et arrêté royal du 25 mars 1999 exécutant cet article 632 du Code judiciaire).
B. HISTOIRE DU CONTENTIEUX
On a déjà vu dans le cadre du cours droit fiscal général que le contentieux fiscal, avant 1999,
en matière d’impôt sur les revenus, était compliqué, il était claqué sur le contentieux
administratif devant le CE. A l’époque, une loi de 1976 réglementait ce contentieux. Donc,
lorsqu’on recevait son avertissement d’extrait de rôle, on devait inférer d'une réclamation
devant le redirecteur régional des contributions compétent. Si la réclamation était rejetée, on
passait pour la première fois devant le pouvoir judiciaire, c’est-à-dire devant une cour d’appel
qui allait traiter notre dossier au premier et dernier degré de l’ordre judiciaire (puisque la
cassation est une voie de recours extraordinaire).
La Belgique avait été épinglée à quelque reprise sur le fait qu’introduire une réclamation
devant un directeur régional des contributions qui exerçait une fonction de « nature
175
judiciaire » était incompatibles avec les exigences requises d’un juge. En effet, c’était
incompatible avec le devoir d’indépendance et d’impartialité qui s’impose à tous les juges.
Certes, c’est un haut fonctionnaire des finances mais il pourrait être enclin à confirmer le
projet de taxation émis par le fonctionnaire taxateur. Il ne présentait donc pas des garanties
d’indépendance et d’impartialité et d’autres parts, il ne pouvait pas être récusé (les juges le
peuvent dans des cas prévus par la loi)
Cour d’arbitrage, 10 juin 1998, J.T., 1998, p. 674, arrêt Walgraffe, n° 67/98 : « Un recours de
nature juridictionnelle exercé auprès d’une autorité dépendant du ministère des Finances en
vertu des articles 366 à 377 du C.I.R. (1992) (directeur régional des contributions directes) viole
les articles 10 et 11 de la Constitution en ce sens qu’il présente des garanties insuffisantes sur
le plan de l’impartialité et de l’indépendance et que les dispositions du Code judiciaire sur la
récusation d’un juge ne lui sont pas applicables ».
La Cour d’arbitrage a relevé ces éléments alors que la modification de la procédure fiscale
était sur les rails depuis le début des années 90. En effet, le ministre des finances voulait
modifier la procédure fiscale contentieuse mais le CE avait recalé ses divers projets de loi. On
a donc décidé d’accélérer un petit peu les choses. Le travail de modification a abouti au vote
des lois du 15 et 23 mars 1999.
On a donc laissé au justiciable la possibilité d’introduire leur contentieux judiciaire dans le

cadre d’un double degré de juridiction. Donc, en matière d’impôt sur les revenus, il y a une
obligation toujours d’introduire sa réclamation (recours administratif préalable) mais ensuite,
il y a une possibilité pour le contribuable de porter le contentieux devant un juge judiciaire du
tribunal de première instance compétent (s’il perd cette réclamation, si le conseiller général
ne statue pas dans un délai – 6 mois en temps ordinaire et 9 mois si procédure de
dégrèvement d’office). Ensuite, il y a une possibilité d’appel devant une cours d’appel.
Dans la nouvelle procédure fiscale, le directeur régional statue sur une

réclamation en tant qu’autorité administrative (recours administratif
préalable obligatoire en cas d’enrôlement d’un impôt sur les revenus).
ð On a donc un système en matière d’impôt sur les revenus et de TVA qui est devenu
judiciaire, c’est-à-dire avec une garantie d’un double degré de juridiction pour toutes les
parties.
ð Nomination de 28 nouveaux juges fiscaux en 1999 (12 francophones, 16

néerlandophones).
Qu’est-ce que cela représente au stade du recours judiciaire (beaucoup résolus au stade
administratif) ?
176
50% sur l’’impôt sur les revenus dont principalement IPP et puis l’ISOC. L’IPP est un impôt
difficile, il essaie de toucher au plus près la situation individuelle du contribuable avec des
règles extrêmement complexes. Il donne donc toujours lieu à des litiges.
Au fur et à mesure des années, un autre contentieux s’est développé de manière substantielle
à tel point qu’il devient parfois majoritaire dans certaines juridictions fiscales : taxes locales et
régionales. Beaucoup de communes souffrent de difficultés budgétaires et donc la fiscalité
propre reconnue au pouvoir communal donne lieu à pas mal de contentieux. On peut regarder
les littératures fiscales et on voit les nombreux recours en matière de taxes locales sur les
pilonnes (opérateurs de Gsm s’y sont opposé). On a aussi un très gros contentieux en matière
de la taxe sur la distribution gratuite de publicité non adressée (ce qu’on reçoit dans notre
boite aux lettres). En effet, cela donne lieu au paiement de taxes locales et certains opérateurs
ne sont pas contents et introduisent des recours à diffusion.
Le seuil de 10% représente les autres impôts tels que les droits de succession,
d’enregistrement, les donnes et les accises de manière plus marginale.
C. LE PROCÈS FISCAL
Le procès fiscal met en présence le contribuable qui ne veut pas payer l’impôt (et son avocat)
et l’état belge qui soutient la taxation du fonctionnaire taxateur. Au début, l’état belge était
représenté quasiment systématiquement par un avocat. Cependant, suite à une modification
législative au début des années 2000 en matière d’impôt sur les revenus et de TVA, les
fonctionnaires du ministère des finances peuvent venir plaider eux-mêmes. Une volonté
était de responsabiliser le fonctionnaire taxateur du stade de la déclaration jusqu’au stade de
la défense devant une cour d’appel. Si vous, vous introduisez un projet de rectification d’une
déclaration, si vous soutenez une taxation, vous devez la soutenir non seulement dans la
procédure administrative mais aussi tout au long du contentieux judiciaire. Cela n’était pas
toujours pour plaire car ils considéraient que leur tâche était de l’établissement de l’impôt et
éventuellement le recouvrement mais que cela n’allait pas jusqu’à plaider.
Article 379 du Code des impôts sur les revenus (inséré par la loi du 10 décembre 2001)
et article 90 du Code de la T.V.A. (inséré par la Loi programme du 20 juillet 2006) :
Comparution personnelle de l’État belge par tout fonctionnaire d’une administration
fiscale.
Il fut une époque où l’avis du ministère public était obligation en matière fiscale. Cependant,
depuis 1992, le ministère de la justice de l’époque a voulu recentrer le ministère public sur
des activités principalement pénales. C’est critiquable car avoir un avis totalement
indépendant est toujours une plus-value, un plus pour le juge avant de rendre sa décision.
Néanmoins, dans des dossiers très délicats, le juge peut demander une communication au
MP mais ce dernier a le pouvoir de dire qu’il ne rendra pas d’avis.
La fonction de juge est de plus en plus une fonction isolée. Il y a de moins en moins de
chambres collégiales. De plus en plus, les juges du fond qui sont amenés de connaitre des faits
de la cause siègent seuls. C’est une évolution qu’on peut regretter. C’est une volonté apportée
dans la loi pot-pourri du 19 octobre 2015. Il est indiqué que le juge fiscal, comme les autres
juges, est le plus souvent un juge unique, même en degré d’appel.
177
Si on a des problèmes à nous déterminer seul, on pourrait trouver notre bonheur au ministère
public car c’est un organe collégial. Il permet d’aller frapper à la porte du voisin pour
demander un avis juridique sur un dossier en cours et il y a donc une plus grande collégialité.
En effet, le substitut du procureur du Roi spécialisé en matière fiscale travaille dans un cadre
plus collégial.
C’est une évolution dont nous prenons tous acte mais qu’une immense majorité des juges
refusent car le juge ne peut même pas en parler avec son voisin. Si un médecin à une
hésitation sur le diagnostic à poser peut frapper à la porte de son collègue et ce n’est pas
scandaleux, c’est presque son devoir professionnel. Cependant les juges ne peuvent plus faire
cela. Il faut donc pouvoir se déterminer et on travaille parfois dans un certain isolement avec
une quantité de travail importante à organiser.
CHAPITRE 3. L’ÉTENDUE DES POOUVOIRS DU JUGE FISCAL
Comme tout autre juge, le juge fiscal est tenu de faire respecter et de respecter lui-même le
principe du contradictoire et les droits de la défense.
Dans le procès civil, cela signifie que les parties doivent avoir la faculté de déposer des
conclusions et des pièces éventuellement à l’appui de leur thèse. Dans la plupart des dossiers
civils, les fixations interviennent dans un temps suffisant (article 747 CJ) : le juge rédige une
ordonnance dans laquelle il précise les délais d’échéance, de communication des décisions
et les dépôts de ces conclusions sous peine évidemment d’écartement des débats.
Il faut, en matière fiscale, un temps de réflexion pour chacun des parties et donc un minimum
de deux mois à laisser aux parties pour les conclusions principales, éventuellement avec une
possibilité de rédiger des conclusions de synthèse. En effet, ce n’est pas une récupération
d’une créance fiscale incontestée.
Donc le juge, dans le processus de délibération, doit respecter le principe du contradictoire,

c’est-à-dire qu’il ne peut pas se baser sur des éléments de fait qui n’ont pas été discuté, qui
viennent de sa connaissance personnelle, en somme, des éléments de fait qui ont une
incidence sur la solution du litige mais qui n’ont pas été débattue par les parties (on y
reviendra).
Les juges fiscaux du fond peuvent ordonner des mesures d’instruction d’office ou sur
demande d’une des parties comme par exemple l’audition judiciaire de l’expert-comptable
du contribuable parce que parfois disons, en matière d’impôt des sociétés, le juge peut
désigner un expert judiciaire pour savoir s’il y a eu octroi d’un avantage anormal ou bénévole.
Imaginons qu’une société belge rachète une participation d’une de ses filiales situées à
l’étranger. Il est possible que la société belge ait payé beaucoup trop cher la valeur de la
participation acquise. On peut demander à un expert qualifié dans l’évaluation des actions
cotées en bourse pour savoir s’il y a eu l’octroi d’un avantage anormal ou bénévole. Donc si
une société vend un bâtiment dans ses immobilisations corporelles, il faudra voir s’il n’y a pas
eu d’avantage anormal à cette société acquéreuse.
178
Article 774, alinéa 2 du Code judiciaire : le juge doit ordonner d’office la réouverture des
débats avant de rejeter la demande, en tout ou en partie, en se basant sur une exception que
les parties n'avaient pas invoquée devant lui. Dans une matière gouvernée par des règles
d’ordre public, le juge peut soulever les règles d’ordre public (majorité règles de droit fiscal),
que ce soit en faveur de l’état ou en défaveur de ce dernier, mais il doit rouvrir les débats s’il
envisage de déclarer une demande non fondée sur pied d’un motif sur lequel les parties n’ont
pas eu l’occasion de s’expliquer.
Exemple - Cour d’appel de Mons : il s’agissait d’un cadre dirigeant qui travaillait au siège des
TEC de Namur. Il habitait à 30km de son lieu de travail. Ce dernier déduisait ses déplacements
du domicile au lieu de travail 2x par jour car il revenait à midi déjeuner. Le fonctionnaire
taxateur avait quelques hésitations et il avait rejeté dans le cadre d’une procédure de
rectifications de la déclaration la partie des charges professionnelles relatives au déplacement
dans l’heure de midi. La motivation était que de toute façon, quelque que soit la nature des
observations, je ne vous excuserai pas et procéderai à la taxation conformément au projet
que je vous ai envoyé. Personne n’avait conclu sur cette question d’ordre public et le juge s’est
trouvé profondément meurtri par cette motivation qui ne laissait pas place au droit de la
défense, ne fusse que pour faire valoir partiellement. Donc, le fait d’avoir motivé de cette
manière, nécessitait de déclarer nulle la procédure de rectification mais il n’a pu le faire qu’en
rouvrant les débats de la procédure.
Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge est tenu de trancher le litige

conformément à la règle de droit qui lui est applicable. Il a l’obligation, en respectant les droits
de la défense, de relever d’office les moyens de droit dont l’application est commandée par
les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions (Cass., 14 avril
2005, J.L.M.B., 2005, p. 856 et J.T., 2005, p. 659 et les observations du professeur J. Van
Compernolle). Les faits spécialement sont les faits invoqués par les parties dans le cours du
procès.
Consécration de la conception factuelle de la cause : celle-ci est constituée par les éléments
de fait allégués par les parties à l’appui de leurs prétentions, indépendamment des
qualifications juridiques avancées. Cette consécration est désormais privilégiée.
Le juge peut toujours soulever de nouveaux motifs de droit à l’appui d’une imposition
(fondement juridique de l’impôt), compléter ou modifier les motifs existants moyennant le
respect de 4 conditions.
179
1- Le juge ne peut modifier ni l’objet, ni la cause de la demande
L’objet de la demande en matière fiscal est un contribuable qui demande l’annulation de

l’enrôlement car le fisc dispose du privilège du préalable et de l’exécution d’office. En matière
d’impôt sur les revenus, l’objet est, en règle, la demande d’être déchargé, en tout ou en partie,
en principal, intérêts, frais et accroissements, de la dette fiscale, sous la forme d’une
annulation ou d’un dégrèvement de la cotisation.
En matière de TVA, il s’agit de l’annulation d’une contrainte. En matière de TVA, on demande

l’annulation de la contrainte, on demande à être déchargé de la dette fiscale en matière de
TVA.
ð Le cause de la demande est, en règle, la cotisation contestée.
2- Le juge doit s’appuyer uniquement sur des éléments qui ont été régulièrement soumis à
son appréciation
Le juge doit s’appuyer uniquement sur des éléments qui ont été régulièrement soumis à son
appréciation, ce qui exclut qu’il fonde sa décision sur des faits issus de sa science personnelle,
qui ne ressortent pas des pièces régulièrement versées au dossier de la procédure ou sur des
pièces qui ont été transmises après la clôture des débats.
Il ne peut pas se fonder sur des connaissances personnelles, sur des faits qui ne ressortent pas
des pièces du dossier ou qui ont été transmises après la clôture du débat parce que le principe
du contradictoire doit pleinement être respecté :
o Soit une réouverture des débats pour demander la communication de pièces

qu’il juge utile, qui n’ont pas encore été versées.
o Soit si ces pièces ont été communiquées unilatéralement après la clôture des
débats, il doit les rejeter mais s’il les trouve utiles, il peut ordonner l’ouverture
des débats sur l’utilité de déposer ces pièces et éventuellement les accueillir
dans le cadre de la réouverture des débats.
3- Le juge ne peut soulever d’office aucune contestation étrangère à l’ordre public dont les
parties ont exclu l’existence par voie de conclusions
Le juge ne peut soulever d’office aucune contestation étrangère à l’ordre public dont les
parties ont exclu l’existence par voie de conclusions, sous peine de violer le principe dispositif
et le principe général de droit relatif au respect des droits de la défense (Cass., 1er mars 1999,
J.T.T., 1999, p. 423).
Critique devant le tribunal civil de Mons : si dans le cadre du recours administratif préalable,
le directeur régional des contributions accorde un dégrèvement de la cotisation, le juge discal
qui serait saisi d’un litige, ne peut pas alourdir la situation du contribuable. C’est en cela que
revient la règle.
180
Ce jugement du tribunal de première instance de Mons était erroné car la situation a alourdi
la situation du contribuable par rapport à celle qu’il avait au sein du recours administratif à
Le juge ne peut jamais alourdir la situation fiscale par rapport à ce que l’administration a
décidé au sein de sa saisine.
Parfois les parties trouvent un accord et soumettent des conclusions d’accord en demandant
au juge de les entériner : terrain d’entente sur la fixation de la dette fiscale définitive. Il ne
peut pas statuer au-delà de ce qu’elles ont demandé, ne peut pas accorder autre chose et les
parties ont toujours la maitrise du litige. Ils peuvent donc proposer une conclusion d’accord
que le juge peut entériner sous la forme d’un jugement ces conclusions d’accords déposées
par les parties ou leurs conseils pour mettre fin au litige.
Cependant, c’est soumis au contrôle du juge. En effet, le juge doit être certain que cet accord
ne viole pas les règles de perceptions de l’impôt. L’intervenant a déjà refusé d’entériner deux
fois car il estimait que l’impôt était dû intégralement et pas partiellement à si un accord
illégal porte sur une question de droit, le juge a le devoir de ne pas entériner cet accord et de
demander la perception de l’impôt sur base de la loi fiscale.
Compte tenu du caractère d’ordre public de la plupart des lois d’impôts, un accord
illégal conclu entre le fisc et le contribuable sur une question de droit ne lie pas le
juge.
4- Le juge doit respecter les droits de la défense
Le juge doit respecter les droits de la défense : les parties doivent être invitées à prendre
position sur le nouveau fondement juridique que le juge propose de substituer (en général,
dans le cadre d’une réouverture des débats ordonnée d’office en vertu de l’article 774 du
Code judiciaire).
Le juge pourrait par exemple dire : est-ce que vous trouvez que réellement ce type de revenus
sont des revenus de dirigeants d’entreprise ? Est-ce que vous ne croyez pas que ce sont des
revenus divers ? Des questions de qualification de revenus peuvent se poser à l’audience soit
éventuellement sur la base d’une réouverture des débats car la qualification est d’ordre
public.
CHAPITRE 4. LE RÔLE DU JUGE DANS LA FISCALITÉ DES ENTREPRISES
La vérification du respect des règles de procédure par le contribuable et l’administration

lors de l’établissement de l’impôt (droit de la procédure fiscale) : En matière de fiscalité des
entreprises, les juges fiscaux vérifient principalement la régularité de la procédure fiscale. La
procédure fiscale était enseignée de manière marginale il y a une trentaine d’année mais elle
est devenue essentielle. Il y a donc de très délicates questions de procédure qui se posent et
qui sont préalables à l’examen de l’exigibilité de l’impôt : est-ce qu’il est dû ou non ? On
commence donc pas examiner ces procédures. Est-ce que la procédure de taxation d’office
est régulière ? est-ce qu’elle a régulièrement été mise en œuvre ? est-ce que la procédure de
rectification de la déclaration a bien été envoyé par lettre recommandée, aux deux conjoints,
… ? Ce sont donc toutes des questions préalables qui donnent lieu parfois à un important
contentieux.
181
La correcte application des règles de détermination du bénéfice imposable (droit fiscal

matériel). Ensuite, on va vérifier l’exactitude de la rectification ou de la taxation d’office de
l’administration. On va donc voir si les règles de détermination du bénéfice imposables ont
été correctement appliquées par l’administration fiscale.
C’est donc une manière délicate et les conclusions d’avocats sont très longues (+/- 40 pages
de conclusions pour chaque parties). Ce sont donc des dossiers assez chronophages qui posent
des questions de procédure et de droit matériel délicates.
Tout le contentieux n’arrive pas au niveau judiciaire parce que l’administration essaie de
trouver des accords au stade de la rectification (contribuable peut faire valoir les observations
dans un délai d’un mois). Soit, ils sont résolus à ce stade (rectification) soit, dans le statut du
contentieux administratifs en ce que les contribuables arrivent à faire valoir un point de vue
légitime soit, en passant par le service des décisions anticipées lorsqu’ils se trouvent au
contentieux administratif (rôle important à jouer lorsque le litige se trouve au stade du
contentieux administration. Ce service fait un travail formidable dans notre pays). En outre, le
contentieux fiscal coute cher et nécessite le recours d’un avocat et donc les litiges qui
aboutissent devant le pouvoir judiciaire sont les litiges qui font souvent l’objet d’un certain
enjeu financier. Sans doute que certains avocats sont payés par des assurances protections
souscrites par des contribuables.
CHAPITRE 5. LES MISSIONS DU TRIBUNAL DE L’ENTREPRISE
On a parlé des juridictions de nature fiscale mais il y a une autre juridiction très importante.
Évidemment, dans le cadre d’un cours du droit du patrimoine de l’entreprise, on doit
mentionner les tribunaux de l’entreprise, les juridictions consulaires.
A. POUR OBJECTIF DE RÉSOUDRE LES CONFLITS ENTRE LES COMMERÇANTS
Ils ont des missions essentielles dans la vie des affaires. Comment sont composées les
juridictions consulaires ? Tout le monde s’accorde à reconnaître la plus-value des juges
consulaires (juges professionnels et juges consulaires). Ce sont des personnes qui, par leur
expérience professionnelle et leur connaissance du milieu des affaires, sont extrêmement
performantes. C’est très heureux que les tribunaux de l’entreprise puissent compter sur des
juges consulaires pour aider à la résolution des conflits entre les commerçants.
Les juridictions consulaires ont pour mission de trancher les litiges entre les commerçants. La
notion de commerçant n’a plus la côte et maintenant on parle de l’entreprise. Dès lors, même
des citoyens, personnes physiques peuvent être entrepreneurs. Il y a même certains auteurs
qui disent que les gérants de société ou des ASBL peuvent être considérés personnellement
comme des entreprises. Il suffirait donc de créer une petite société à responsabilité limité ou
une ASBL pour que le gérant et l’administrateur aient la qualité d’entrepreneur et puisse faire
un aveu de fait dans le but de se débarrasser d’un passif.
ð Il faut donc savoir qu’ils ont des missions très importantes pour les litiges entre les
entrepreneurs.
182
B. ILS TRAITENT DE SITUATIONS D’INSOLVABILITÉ
Les tribunaux de l’entreprise traitent aussi les situations d’insolvabilité. On sait qu’il y a
quelques années, faire faillite était vraiment absolument honteux, c’est déshonorant et aussi
grave que d’avoir un enfant hors les liens du mariage. Désormais, toute entreprise va devenir
en difficulté à court ou moyen terme et le monde des affaires a pu bénéficier d’une évolution
de la législation commerciale pour bénéficier d’assistances plus ou moins tenues lorsque
des difficultés se produisent.
→ Par exemple, au niveau de la région bruxelloises, il y a des centres pour les entreprises en
difficulté où des professionnels conseillent des entreprises en difficulté : conflit
commerciaux né ou à naître, des conflits sociaux, … On peut donc donner des conseils dans
les centres pour entreprises en difficulté.
→ Il y a également des médiateurs d’entreprises, des médiateurs judiciaires en tout genre.
→ Il y a ensuite de procédure de réorganisation judiciaire pour protéger l’entreprise de ses
créanciers et en suspendant l’exercice de leur action judiciaire.
→ Le mode ultime est la déclaration de faillite ou la dissolution judiciaire.
Donc, des moyens progressifs sont mis en œuvre dans la vie des affaires pour essayer
d’assurer la pérennité des entreprises nonobstant leur difficulté a été concrétiser par une
série de multiplication d’assistances pour éviter une faillite pure et dure en cas de crise.
C. ILS ONT DES MISSIONS DE POLICE ÉCONOMIQUE (LUTTE CONTRE LES SOCIÉTÉS
FANTÔMES)
La troisième mission du tribunal d’entreprise est les missions police économique. Les
tribunaux d’entreprise se sont vus reconnaître des missions d’offices pour lutter contre les
sociétés fantômes (ils ne doivent pas nécessairement être saisi).
Ce sont des sociétés qui exercent sur le papier mais ne font aucune activité, ne reçoivent pas
de biens et services, ne déposent pas leurs bilans et comptes annuels, … Il y a eu une réponse
à une question parlementaire à Geens. En 2015, il a déclaré 139 000 sociétés dormantes et en
ce qui concerne les ASBL dormantes, 60 000 selon les chiffres du SPF économies.
Ces sociétés sont des sociétés qui peuvent également porter atteinte à des comportements
sains dans une économie de marché comme la nôtre. Ces sociétés peuvent avoir des
comportements délictuels et criminels.
On a donc voulu donner aux tribunaux de l’entreprise la possibilité, en dehors d’une saisine,
de dissoudre de manière judiciaire ces sociétés fantômes. Évidemment il y a des possibilités
de régulation préalable en informant les dirigeants de ces ASBL ou sociétés du non-respect de
leurs obligations légales.
Avec les attentats de 2016, 60 000 ASBL étaient considérées comme associations fantômes et
on a davantage investigué sur ces dernières. Ainsi, une des enquêtes a démontré que, dans
certains quartiers bruxellois, 160 ASBL étaient soupçonnées d’objectif et de comportement
délictuel (pas seulement de terrorisme).
183
ð Les pouvoirs publics s’intéressent donc d’un petit peu plus près à ces activités tellement
exercées par ces sociétés et associations.
On a repéré également un business de gens qui mettaient en vente sur internet des sociétés
qui constituent des coquilles vides pour échapper à la contrainte légale de la constitution
des sociétés. Avant on pouvait acheter des sociétés pour 4000 euros en évitant les formalités
de constitution.
On a donc voulu donner davantage de pouvoirs aux tribunaux de l’entreprise et spécialisent

aux juridictions de fond pour prononcer la dissolution judiciaire. Maintenant, cette loi est
intégrée dans le CSA. Il y a des chambres des entreprises en difficulté qui vont essayer de
convoquer les dirigeants de ces sociétés fantômes pour leur demander des explications sur
leur fonctionnement concret de leur situation et leur demander de régulariser. Dès lors, s’il
n’est pas donné suite à la demande régularisation, la chambre transmet le dossier a une
chambre du fond qui va, de sa propre initiative, prononcer la dissolution, sans réquisition du
ministère public.
N.B. : Président du tribunal du Hainaut : il a dissous plus de 400 sociétés et absl depuis que
cet outil légal est à sa disposition.
Fichier avec les questions d’examens verticales : ces questions verticales sont des illustrations,
il pourrait y avoir d’autres questions, en particulier si l’examen a lieu de manière écrite (pas le
cas).
Dans le PDF, beaucoup de questions sous la forme, définir, qualifier, comparer. Lorsqu’on
parle de qualification, il faut donner un adjectif qualificatif juridique pour définir l’importance
d’une notion. Lorsqu’on compare, on l’a déjà fait. Parfois, il faut illustrer, ce sont des notions
différentes à cas pratique
Une question sur laquelle approfondir est celle sur la notion de valeur subjective ou objective
de la valeur de l’entreprise. Cette notion est toujours à voir… (bien évidemment, pourquoi
faire simple quand on peut faire compliqué…). On ne l’a pas vu en détail mais on a vu
énormément de cas dans le cadre du cours.
Évaluations continues : lire les réponses, ne pas lire les documents, on peut se contenter de
notre résumé qu’on aura réalisé. De façon générale, même pour les questions transversales
avec le cours de patrimoine, on doit connaitre les grands concepts du cours, parfois cela fait
appel aux questions verticales. On doit donc faire nous-même certaines comparaisons si on
pense qu’il y a un lien.
184
Faillite et PRJ par transfert sous autorité

de justice
NOTES DE CHLOE MICHIELS
Nous allons voir les aspects civils et de droit économique de la faillite et du transfert sous
autorité de justice dans le cadre d’une RJ. Le but étant de voir les aspects sociaux de cette
procédure qui connaissent une actualité particulière avec la jurisprudence de la CJUE,
ébranlant les dispositifs du droit belge qui existent depuis une dizaine d’années. Pour les
aspects civils et de droit économique, on aura un plan pour avoir une idée de ce qu’il se passe
dans le cadre d’une faillite ou RJ.
• Ce plan n’est pas saturé de référence aux articles de droit ou de jurisprudence parce qu’on
va avoir une approche pratique, c’est-à-dire une vue depuis le mandataire de justice ou
d’un mandateur.
• La seconde observation est que le plan développe la vision transversale attendue des
étudiants par leur professeur et donc, le plan juxtapose pour chacune des thématiques un
petit a (= la faillite) et un petit b (= la RJ). Cela nous permet de faire le parallèle et d’avoir
une analyse plus informée de l’une et l’autre de ces procédures vu qu’elles sont à chaque
fois exposées à la lumière d’une procédure. Pourquoi avoir retenu l’une et l’autre de ces
procédures et qu’elle est la pertinence d’une analyse comparée simultanée des deux
procédures ? Historiquement, le transfert sous autorité de justice introduit par une loi du
31 janvier 2009 a été conçu comme une alternative vertueuse à la faillite et c’est car elle
a été conçue comme telle par le législateur qu’il y a un intérêt à tirer les conclusions d’une
comparaison et de voir s’il s’agit de procédure alternative et si la PRJ est bien une
alternative vertueuse à la faillite.
ð Dès lors, la comparaison fait sens car le transfert sous autorité de justice a été conçu par
comparaison avec la faillite.
I.A. Les objectifs de la faillite
C’est un point fondamental pour entrer dans la matière mais aussi pour comprendre les
développements sociaux puisque c’est à la lumière de ces objectifs et de leur divergence que
la CJUE, à tort ou à raison (en interprétant le droit belge), a considéré que la réglementation
sociale du transfert sous autorité de justice en Belgique était contraire au droit de l’Union
(directive 2001/23). Il est donc autant plus pertinent d’avoir en tête ces objectifs et les
comparer afin de comprendre l’intervention de la CJUE dans la régularité du droit belge par
rapport au droit de l’union. Voici les objectifs de la faillite :
1. Liquidation d’un patrimoine (réalisation de l’actif et apurement du passif) : c’est une

procédure de liquidation d’un patrimoine. Qu’entend-on par-là ? C’est la réalisation de
tout l’actif dans ce patrimoine en vue d’apurer le passif. La faillite est donc une procédure
185
de liquidation comme la liquidation d’une société (volontaire ou judiciaire) est une

liquidation technique dans le sens de vendre pour payer.
2. Mandataire de justice (statut du curateur comme « représentant » du failli et de la masse

des créanciers) : il réalise l’actif pour apurer le passif et ce faisant, il va exercer les droits
du failli afin de réaliser l’actif en ce sens qu’il va exercer les droits contractuels, de
propriété ne fusse que pour réaliser l’actif ou le récupérer quand il s’agit par exemple de
recouvrer des créances contractuelles ou extracontractuelles. Il va aussi représenter les
droits des créanciers et en ce sens. Il va exercer les droits communs du créancier et, en ce
sens, il y a un monopole du curateur pour l’exercice collectif au nom et pour le compte de
l’ensemble des créanciers des droits qui leur sont commun.
3. Intérêt des créanciers v. autres intérêts en présence (travailleurs et volume de l’activité) :

C’est une procédure conçue exclusivement dans l’intérêt des créanciers. C’est une
procédure de liquidation en vue de payer, de désintéresser les créanciers. Certes, il y a
d’autres intérêts présents dans cette procédure de liquidation dont ceux des travailleurs
salariés, employés par l’entreprise avant sa faillite et naturellement, le curateur et le
tribunal dans le cadre de la procédure de faillite auront à cœur de servir, dans toute la
mesure compatible avec la loi, les intérêts de ces travailleurs et plus généralement le
maintien du volume de l’activité. Il est sûr que depuis que le droit économique s’est hâté
de considérations sociales, d’économie sociale de marché, qu’il n’est plus de manière très
étroite qu’un droit ayant à cœur d’assurer le fonctionnement des agents économiques du
marché. Depuis lors, il y a une politique juridictionnelle s’est développée dans les
tribunaux de l'entreprise en vue d’utiliser les outils du droit de l’insolvabilité pour servir
une politique économique au sein de leurs ressorts dont le maintien de l’activité
économique qui est au cœur de cette politique économique. Cependant, cette politique
juridictionnelle ne peut se déployer que dans le cadre de la légalité et donc, dans le cadre
la faillite, cela devra être compatible avec les intérêts des créanciers car c’est en vertu de
la loi, le seul intérêt qui doit être servi par le curateur dans la procédure de faillite…
I.B. Les objectifs de la réorganisation judiciaire
Il y a une nuance sérieuse dans ce qui est présenté dans une alternative vertueuse à la faillite
sur le plan des objectifs.
1. Transfert de tout ou partie des activités, ce qui implique une liquidation (partielle) d’un
patrimoine (réalisation de l’actif et apurement du passif) : le but de la procédure est de
céder des activités en continuité ce qui implique, puisqu’il y a cession donc réalisation de
l’actif, une liquidation qui est partielle ou totale selon que c’est la totalité des activités et
actifs qui est cédée ou une partie de ceux. Il y a une liquidation partielle d’un patrimoine.
Comme on le voit, c’est une conséquence de l’objectif qui est de céder des activités en
continuité. Naturellement, céder des activités en continuité c’est céder des actifs et dès
lors que le produit de réalisation de ces actifs est destiné à désintéresser les créanciers, la
traduction concrète, la conséquence logique de ces activités en continuité c’est une
liquidation totale ou partielle du patrimoine. Mais cela est une conséquence, ce n’est pas
l’objectif premier de la RJ ; c’est un moyen pour atteindre une fin alors que dans le cadre
186
d’une faillite c’est une fin elle-même que de liquider la totalité des actifs pour apurer le
passif.
2. Mandataire de justice, sans pouvoir de représentation et à mission limitée: ce transfert

serait à l’intervention d’un mandataire de justice, lequel a une mission très différente de
celle du curateur en ce que sa mission est limitée à l’organisation et l’exécution du
transfert et il n’a dans ce cadre aucun pouvoir de représentation de la masse des
créanciers ni aucun pouvoir de représentation de l’entreprise elle-même si ce n’est en vue
d’exécuter la décision du tribunal autorisant le transfert des activités.
Il y a donc une différence substantielle de périmètre d’un mandataire de justice dans le cadre
d’un transfert sous autorité de justice par rapport au mandat d’un curateur.
3. Maintien du volume de l’activité et de l’emploi, en tenant compte de l’intérêt des

créanciers : l’intérêt servi par une RJ est un intérêt hybride qui répond d’ailleurs à
l’hybridation de la technique du transfert. C’est un transfert des activités qui se traduit
par une liquidation et à ce caractère hybride, répond des intérêts hybrides qui sont servis
à titre principal. Le transfert de tout ou partie des activités vise à assurer le maintien des
activités et de l’emploi mais la loi dit qu’il faut le faire en tenant compte des intérêts des
créanciers. Il y a donc une diversité des intérêts servis que la loi hiérarchise car elle dit
qu’il faut tenir compte des intérêts des créanciers qui sont accessoires. Ce que l’on
vérifiera par la suite car quand il s’agit de trancher entre différentes offres de reprise, le
tribunal a comme limite quand les offres sont comparables sur un plan financier de
donner préférence au mieux-disant social, ce qui marque le caractère principal du
maintien des activités, de la continuité, de l’emploi, de l’intérêt patrimonial des
créanciers également mais ce dernier étant accessoire, second dans le raisonnement.
II. A. Analyse économique de la réglementation de la faillite
Quels sont les fins économiques servies par les réglementations de la faillite et comment sont-
elles organisées sur un plan économique et financiers pour que cela fonctionne ?
Le concours et l’égalité des créanciers : Pour liquider le patrimoine de manière ordonnée, le

législateur a organisé une situation de concours dans le cadre de laquelle les créanciers sont
traités de manière égale sauf dans les cas où la loi impose ou permet une inégalité par
l’opposabilité de sureté, de privilège, légaux ou contractuels, au bénéfice de certains
créanciers. Le principe de l’égalité dans le concours qui est fondamental dans la faillite est
aujourd’hui galvaudé car au-delà des privilèges légaux imposés par la loi, ces 30 ou 40
dernières années, ont vu fleurir les privilèges et suretés contractuelles qui ont
progressivement été autorisés, libéralisée soit par le législateur soit par la Cour de Cassation
de sorte que le principe d’égalité dans le concours est aujourd'hui un principe effacé au
bénéfice de la loi du plus fort.
De manière évidente, la libéralisation a permis l’exercice débridé du rapport de force et

aujourd’hui, la pratique du droit de la faillite démontre qu’environ 7 à 8 faillites sur 10 sont
sans actifs pour la raison que les exigences de capitalisation des sociétés ont été réduites au
fil du temps, de sortir de voir fleurir les sociétés qui sont des coquilles vides ou légalement
187
vidées et donc n’offrent plus rien à leurs créanciers et lorsqu’il y a de l’actif, dans environ 90%
des cas ces actifs reviennent principalement ou exclusivement à quelques créanciers et
spécialement aux bancaires qui sont les premiers bénéficiaire de la libéralisation du droit des
sûretés.
Quand ces banques ne sont pas payées dans 20% des cas, elles se sont assurées des suretés
par les actionnaires ou dirigeants des entreprises car elles ont la possibilité de contourner le
principe de responsabilité limitée des actionnaires et des dirigeants. En tout état de cause, ce
que la loi prévoit tant pour la capitalisation des sociétés que pour l’égalité dans le concours,
c’est une notion théorique pour ces créanciers particuliers auxquels le législateur belge et la
Cour de Cassation ont décidé de donner toutes les faveurs ces 30 dernières années. Sans cette
faveur, il y aurait assèchement du crédit qui ne pourrait donc plus irriguer l’économie belge
mais c’est évidemment un postulat à démontrer puisque jamais les banques n’ont subi de
véritable rigueur de la part de notre législation et donc la question de savoir si le crédit
cesserait du fait qu’il ne serait plus favorisé par la loi et la jurisprudence reste une question
théorique à défaut qu’elle n’a jamais été mise en œuvre.
La paralysie des voies d’actions des créanciers : Il permet une liquidation ordonnée car les
créanciers sont traités de manière égale mais aussi parce qu’en vue d’assurer cette égalité, ils
voient leur voie d’action individuelle paralysée au profit d’un mandataire de justice qui est le
curateur, qui a le monopole d’exercice du droit des créanciers à la fois pour récupérer l’actif
mais aussi de la manière dont il payera les créanciers.
Si le concours n’avait pas pour effet la paralysie des voies d’action, cela aurait permis au
créancier de continuer à exercer individuellement leurs actions, à réaliser individuellement
leur sureté et cela aurait donné la prime au premier arrivé ou au plus convaincant et c’est ce
qui vise à casser comme logique le principe du concours et de la paralysie des voies d’action.
Cette paralysie est à géométrie variable puisque passé 30 jours après la déclaration de faillite
et le dépôt du premier procès-verbal de vérification des créances, les créanciers les mieux
placés (notamment les créanciers hypothécaires inscrits en premier rang) recouvrent leur
droit d’action individuel et c’est alors un dialogue qui s’installe entre le curateur et la banque
pour savoir si elle renonce à exercer son droit d’action individuellement et permette au
curateur de le faire dans le meilleur intérêt de la masse ou si, au contraire, la banque reprend
son action hypothécaire et exerce individuellement ses droits . C’est la même chose pour les
créanciers titulaires de suretés réelles spéciales comme le créanciers gagistes sur fonds de
commerce et à nouveau le même dialogue s’installe entre ces créanciers généralement
bancaires et le curateur.
Dessaisissement du failli – fresh start : en lien tours avec cette question économique,
comment réalise-t-on l’actif ? En dessaisissant le failli de la gestion de ses actifs. Il ne s’agit pas
d’une incapacité, le failli n’est pas incapable durant la faillite, il conserve de manière intacte
sa capacité juridique mais il est dessaisi de la gestion de ses actifs parce que le curateur se voit
conférer le droit de gestion en vue de les réaliser au mieux.
La question s’est posée sur la portée du dessaisissement : cela concernait les actifs au
moment de la naissance ou aussi ceux apparaissant entre l’ouverture de la faillite et la clôturé
188
? Si le failli quoi que capable, resté dessaisi de la gestion de ses actifs, apparaissant en cours
de faillite, il était alors en quelque sorte sous tutelle judiciaire pendant la durée de la faillite,
celle-ci pouvant être longue. En vue d’inciter économiquement les faillis à se réintroduire dans
la circulation juridique et sur le marché, le dessaisissement du failli (par le livre XX du CDE) a
été substantiellement restreint puisque ce dessaisissement ne porte plus que sur les actifs
dont la cause est antérieure à l’ouverture de la faillite. Tant est si bien que si un failli reprend
une activité (indépendante ou salariée), le lendemain de sa déclaration de faillite, tout l’actif
qu’il produira de la sorte par ses revenus ou les produits de ses activités même au cours de la
faillite lui sont acquis à lui et non au curateur pour le bénéfice de ses créanciers (cela vaut
pour les activités mais pour tout ce qu’il reçoit notamment dans le cadre d’une succession qui
s’ouvrirait par le décès d’une personne dont le failli était héritier ou légataire, en cours de
faillite).
Sur ce plan, la loi du 11 août 2017 et du livre XX du CDE a substantiellement restreint la portée
du dessaisissement au bénéfice de la réinsertion sociale du failli. Il y a là une considération de
dignité humaine mais aussi de nature économique tendant à faire en sorte que les faillis
puissent ne pas rester en marge de l’activité économique et les incitants nécessaire pour les
réintroduire le plus rapidement possible.
- Le monopole d’action des curateurs pour les droits communs à la masse des créanciers
: on en a parlé et on en a vu la raison.
- Le conflit d’agence entre curateur et créanciers : en conséquence du monopole, il y a un

conflit d’agence entre le curateur et les créanciers en ce que les créanciers voient leurs
voies d’action individuelle paralysée, un monopole est donné à un mandataire de justice.
La question est donc dans ce cas : « dans quelle mesure ce mandataire agit-il bien dans
l’intérêt de ceux qu’il a pour mission de favoriser les intérêts ? » ce conflit d’agence est
également rencontré dans d’autres cas que celui de l’insolvabilité et notamment il se pose
pour la Q des administrateurs de société à l’égard des actionnaires. Là encore il s’agit de
mandataires agissant pour le compte des intérêts d’autrui.
La possibilité d’une divergence entre le curateur et les créanciers s’interroge également

sur comment on réduit cette divergence et ces conflits d’agence ?
- La réduction du conflit d’agence : il y a deux voies en droit belge pour le faire : les
honoraires et la responsabilité (la carotte et le bâton). Les honoraires du curateur sont
fixés non pas par un tarif horaire ou d’une manière qui serait indépendante de ce qu’il
rapporte au créancier puisque les curateurs sont payés sur un % de l’actif qu’ils réalisent
ou récupèrent et donc sur un % de ce qui reviendra au créancier. C’est ce qui a été trouvé
pour aligner l’intérêt des curateurs et des créanciers (il y a des limites à ce raisonnement)
plus il rapporte au créancier, plus ils seront payés.
Ensuite, le bâton est la responsabilité civile du curateur. Cette responsabilité professionnelle

est rarement mise en cause mais elle existe si le curateur réalise mal l’actif (n’optimise pas le
produit de récupération de l’actif) et ensuite si le curateur, dans le cadre de la liquidation, crée
des dettes liées à la liquidation qui doivent être payées à préférence aux dettes de l’entreprise
189
à l’égard de ces créanciers (dettes de masse par opposition des dettes dans la masse, que
doivent apurer le curateur). Si ces dettes de masse le sont de manière fautive, c’est-à-dire de
manière inutile ou disproportionnée par rapport à ce qui en aura été obtenu, le curateur
réduit alors l’actif qui reviendrait au créancier et pourrait engager sa responsabilité.
Ceci va substantiellement inciter le curateur à une attitude très largement stigmatisée en

pratique, l’idée étant que les curateurs sont payés à ne rien faire parce qu’ils se saisiront très
rapidement de l’actif à portée de main et prendront peu de risque pour ceux qui ne leur sont
pas à portée de main. En réalité, les critiques qui leur sont adressées devraient l’être à la
réglementation car c’est la conséquence immédiate de cette réglementation. Si les curateurs
ne sont pas payés sur ce qu’ils font mais sur ce qu’ils récupèrent alors leur tendance naturelle
sera de ne faire que ce qui est nécessaire de manière certaine afin de récupérer quelque chose
et être payé. De la même manière, ils ne prendront pas de risque de la récupération de l’actif
s’il n’est pas proportionné à la chance d’aboutir. Ils seront, de la sorte, extrêmement prudents
pour veiller à ne pas perdre du temps qui ne sera pas rémunéré ou exposer une responsabilité
car ils auraient agi de manière audacieuse.
Dès lors, la réduction du conflit d’agence aboutit à une situation paradoxale qu’il s’agit des
corporations de justice qui soient la plus fréquemment et de manière malveillante critiquée
II.B. Analyse économique de la réglementation du transfert sous autorité de justice
Le sursis : La question n’est pas celle du concours mais du sursis. C’est un point fondamental
à souligner pout la raison que s’ils peuvent avoir des conséquences communes, ce sont des
concepts ayant des objectifs différents qui se traduiront dans le fait qu’il y aura des différences
sensibles dans la conséquence qu’ils ont sur le plan légal. Le concours vise à permettre la
liquidation ordonnée d’un patrimoine, la vente ordonnée des actifs, le paiement dans l’égalité
des créanciers. Le sursis a pour but de protéger l’entreprise contre ses créanciers. C’est un
abri, un port de repos, la durée qui est octroyée à une entreprise en RJ pour préparer sa
réorganisation sans être sous le feu de ses créanciers. Évidemment, la protection de
l’entreprise contre ces créanciers peut avoir des conséquences communes ou identiques avec
le concours.
Par exemple, le fait que les voies d’action de créanciers soient paralysées pendant le sursis
de manière comparable à la paralysie des voies d’actions pour les créanciers lors d’une faillite.
Cependant, cette paralysie n’épouse pas les mêmes contours que celle qui prévaut en matière
de faillite toutes les fois où l’objectif de continuité que sert le sursis ne nécessite pas la même
paralysie que l’objectif de liquidation ordonnée que sert le concours dans le cadre de la faillite
En 2009, on a glosé sur la question de savoir si la RJ créait une situation de concours, si le
sursis, toutes les fois où la loi était muette, avait les mêmes effets que le concours car le
concours est presqu’essentiellement une construction jurisprudentielle et non légale qui
d’ailleurs n’a pas été développé dans le cadre de la faillite mais dans le cadre de la
jurisprudence Ccass relative à la liquidation de sociétés. Le sursis n’est pas un concours, il n’y
a pas de conséquences à tirer du silence de la loi du concours sur l’effet du sursis dans le cadre
d’une RJ et le caractère de l’objectif radicalement différent poursuivi par le sursis et le
concours justifie les différences légales et jurisprudentielles existantes entre les 2 concept sur
190
le plan de leurs conséquences mais aussi sur le fait qu’il ne faille pas interpréter le sursis, par
le silence de la loi, à la lumière du concours.
Pas de dessaisissement – debtor in possession : de la même manière que parce que le

concours vise la liquidation ordonnée, il a pour conséquence le dessaisissement, parce que le
sursis vise la protection, il n’ a pas pour conséquence le dessaisissement mais le maintien de
l’entreprise dans la main de ses dirigeants. C’est un point fondamental tiré de l’expérience
anglo-saxonne et du concept « debtor in possession » à savoir que servir la continuité de cette
entreprise (la mettre à l’arbis de ses créanciers) nécessite qu’elle continue à être gérée comme
avant sa période de protection, c’est-à-dire par ses dirigeants et pas par un mandataire de
justice.
Cela éclaire l’action du mandataire – concurrence et contrôle judiciaire : l’intervention du

mandataire de justice dans le cadre d’un transfert sous autorité de justice a une ampleur
beaucoup moins importante que celle du mandat du curateur dans le cadre d’une faillite. Cela
est lié à l’objectif de continuité, desservi par un dessaisissement. L’action du mandataire de
justice ne pose pas les mêmes questions que celles du curateur et pas évidemment une
question de conflit d’agence mais puisque le mandataire a pour mission monopolistique de
préparer et d’exécuter le transfert, il est encadré par deux principes distincts et
complémentaires :
√ Nature économique : mettre en œuvre la concurrence. Si le marché a pu s’exprimer,

le transfert s’opérera à des conditions optimales.
√ Nature juridique : contrôle judiciaire puisqu’il n’y aura de transfert qu’autorisé par le
tribunal. Ce n’est donc pas une prérogative du mandataire, son monopole porte sur la
préparation et l’exécution mais pas sur la décision qui relève du seul tribunal de
l’entreprise.
Dès lors, se complète un principe économique et juridique (la concurrence et la décision

judiciaire) qui font qu’il n’y a pas de risque de conflit d’agence entre l’action du mandataire et
les intérêts qu’il doit servir.
III.A. La déclaration de faillite
Il faut distinguer l’état virtuel de faillite de la déclaration de faillite en ce qu’il y a des

conditions substantielles et procédurales pour qu’une entreprise soit en faillite. Les conditions
substantielles sont la cessation de paiement et l’ébranlement du crédit. Ce sont deux
conditions qui se complètent ne pouvant être définit sans l’autre, d’une manière générale on
peut retenir que sur le plan substantiel de l’état virtuel de faillite l’entreprise qui n’est plus en
mesure de faire face à ses échéances exigibles avec des moyens normaux. Cet état virtuel, à
lui seul, ne fait pas déclaration de faillite car il faut encore une condition procédurale par une
déclaration du tribunal de l’entreprise. Il y a donc la nécessité d’un jugement de faillite,
volontaire, par l’aveu de faillite par l’entreprise ou contraint car il opère sur citation d’un tiers
(ministère public, administrateur provisoire ou par le biais des chambres des entreprises en
difficulté. Pourquoi la possibilité d’une faillite volontaire ou forcée ? volontaire car l’entreprise
191
a l’obligation dans le mois de cessation de paiement (mois où elle est en état virtuel de faillite)
de faire aveu de faillite donc passer au tribunal, ce qui est pénalement sanctionné.
L’idée étant de contraindre par la voie pénale (c’est pour cela que c’est un aveu, faillite
volontaire sur le plan civil mais contrainte de cesser ses activités sur la voie pénale) parce qu’il
n’est plus en mesure d’assurer ses créanciers à l’égard des créanciers. La menace pénale ne
suffit pas à faire déclarer toutes les entreprises en état virtuel de faillite, c’est la raison pour
laquelle tous les tiers intéressés sont en mesure de contraindre une entreprise à être déclarée
en faillite, c’est le cas des créanciers mais également le ministère public ou intervenants
périphériques liés au tribunal de l’entreprise (administrateur provisoire et la chambre des
entreprises en difficulté et qui sont en quelque sorte les voies d’une faillite d’office. Cette
faillite d’office, déclarée à la demande de personnes, n’existe plus depuis une 40aine d’année
mais on y arrive par des voies détournées car des organes du tribunal de l’entreprise sont en
mesure de déclencher cette procédure, ce sont l’administrateur provisoire et la chambre des
entreprises en difficulté.
Ce jugement de faillite est susceptible de recours : ce jugement de faillite est susceptible

d’appel ou de tierce opposition pour la raison que de nombreuses faillites sont déclarées par
défaut ou qu’elles donnent lieu au sein de l’entreprise à des divergences de vue de sorte que
la voie de la tierce opposition doit être ouverte. Tout ceci, pour des raisons évidentes, doit
être traité avec célérité car la faillite est exécutoire par provision et donc tous ses effets, y
compris le dessaisissement, opère en dépit des recours, ce qui nécessite que ceci soit traité.
III.B. L’ordre de transfert sous autorité de justice
L’élément qui déclenche une RJ, qui peut d’ailleurs poursuivre d’autres voies que le transfert
sous l'autorité de justice et notamment tendre à des accords amiables ou collectifs, l’élément
qui déclenche la réorganisation judiciaire est la menace sur la continuité qui n’est pas l’état
virtuel de faillite, qui est beaucoup plus large que celui-ci. Ce n’est pas qu’un problème de
liquidité, à savoir ne pas faire face à ses échéances exigibles par des moyens normaux mais
qui est également un problème de solvabilité ou de rentabilité ou ces problèmes combinés.
Bref, la menace sur la continuité est un concept beaucoup plus large. Il l’est d’autant plus que
le contrôle du tribunal est formel et sous réserve d’abus manifestes, il suffit à une entreprise
qui bat de l’aile de demander une protection pour l’obtenir. Elle ne l’obtiendra pour une durée
+/- longue en fonction du caractère +/- sérieux de sa demande et de ses difficultés mais le
contrôle est moindre que celui requis pour la faillite et le concept de menace sur la continuité
est + large en soi que celui d’état virtuel de faillite.
Le transfert comme la faillite est volontaire ou forcé.
• Menace sur la continuité et état virtuel de faillite
Il est en principe volontaire puisque c’est une protection qui est donnée à l’entreprise. Si la
faillite est vue historiquement comme une sanction et à juste titre puisqu’au départ le simple
fait d’une faillite était constitutif d’une infraction, cela a évidemment perdu cette
caractéristique en 200 ans mais elle reste connotée comme étant une sanction de la rupture
de confiance car l’ébranlement du crédit, le crédit s’entend au sens latin de « credere », la
192
confiance, le fait de pouvoir être cru et le fait qu’un commerçant ne soit plus digne de sa
confiance se tâtait automatiquement d’une considération morale et pénale.
Cet ébranlement de crédit qui a perdu sa connotation pénale et morale fait que la faillite est
perçue comme une sanction alors que la RJ est conçue comme une protection, manière
d’assurer la continuité donc par principe volontaire et ouverte aux entreprises dont la
continuité est menacée. Néanmoins, le transfert sous autorité de justice, parce qu’il est conçu
comme une alternative à al faillite, est le seul type de RJ qui peut présenter un caractère forcé
au-delà de son transfert volontaire. La RJ par accord amiable ou par accord collectif ne peut
jamais être forcé alors que la RJ par transfert sous autorité de justice peut être imposé à
l’entreprise quand elle est en état virtuel de faillite et ne fait rien ou quand elle échoue à un
stade de la procédure de RJ par accord amiable ou collectif, donc le transfert est forcé car il
signe l’échec c’un autre type de réorganisation ou sanctionne l’inertie d’une entreprise
menacée, à tel point qu’elle est en état virtuel de faillite mais qui néanmoins, ne fait rien et
étant une alternative à la faillite, on conçoit qu’elle puisse présenter un caractère imposé, un
caractère forcé.
IV.A. Les premières opérations du curateur quand il est désigné par le jugement de faillite
Il opère une descente de faillite : il va à la rencontre de l’entreprise et de ses dirigeants

lorsqu’elle est une personne morale. Il le fait parce qu’il doit avoir connaissance de l’état de
l’entreprise et savoir ce qu’il va pouvoir et devoir faire pour réaliser son actif et apurer son
passif.
Cela, il ne peut le savoir qu’en prenant connaissance de l’état de l’entreprise, comme 4/5
faillite est sans actif ou coquille vide, elles sont aussi négligées ou oubliées donc voilà toute
l’importance de déclarer des faillites par défaut. De sorte que la descente de faillite est
souvent le fait de sonner à une porte à quelqu’un qui n’est plus la personne qui était domiciliée
là-bas auparavant et qui était le dirigeant ou l’entrepreneur mais dans certains cas, qu’il
s’agisse de faillite sur citation ou aveu, il y a une rencontre avec les actionnaires, le comptable
et les travailleurs. L’idée étant qu’à ce stade, le curateur annonce leur sort au travailleur qui
est le licenciement collectif qui ne tombe pas dans le champ d’application de nombreuses
règlementations applicables au licenciement collectif ou fermeture d’entreprise mais qui ne
tombent pas dans le champ d’application de toutes ces règlementations.
Dès lors, ce que le curateur va faire en pratique c’est annoncer aux travailleurs licenciés, leur
demander de prendre contact avec leur syndicat et s’ils n’en ont pas de syndiqué, de manière
d’être assisté pour rentrer leur déclaration de créancier, soit qu’ils soient créanciers d’arriérés
de rémunération soit que par l’effet de la rupture ils soient créancier d’indemnité pour lequel
ils doivent produire à la faillite (toujours le cas). Le curateur leur indiquera que s’ils opèrent
de manière diligente leur déclaration de créance il pourra rentrer une demande au fonds de
fermeture des entreprises par formulaire F1, étant celui par lequel le curateur d’une faillite
sollicite que le fonds de fermeture d’une entreprise (jusqu’à concurrence d’un plafond)
indemnise par avance les travailleurs de leur créance par l’effet de ce payement, le fonds est
subrogé au travailleur comme créancier de la faillite, c’est en quelque sorte un
préfinancement d’indemnité de rupture des travailleurs mais plafonné.
193
Il arrive des fois, extrêmement rares, où le curateur, pour optimiser le produit de réalisation
des actifs, entreprend une réalisation de l’entreprise en continuité. Ce qui peut nécessiter une
poursuite des activités et dès lors potentiellement l’engagement de travailleurs. Il s’agit d’un
engagement des travailleurs et pas d’un maintien du contrat de travailleur parce que le
curateur essaiera de limiter au plus sa responsabilité et l’une des manières de le faire est de
ne pas poursuivre les contrats de travail mais de licencier les travailleurs et les inviter à venir
travailler par une agence d’intérim. Ce faisant, les curateurs évitent une série de responsabilité
car cette mise à disposition de travailleurs encadrée par la loi n’étant pas les seuls employeurs
et obligés au droit du travail. Ceci intervient dans des cas peu fréquents dans le cas où le
curateur poursuit des activités et donc devraient contracter des dettes et si cette poursuite
ne permet pas une réalisation de tous les actifs ou une meilleure réalisation de ceux-ci, alors
cela aurait eu juste pour conséquence de diminuer l’actif qui reviendra aux créanciers et
exposer la responsabilité du curateur.
Le curateur va faire un inventaire des meubles corporels) : il veut éviter tout détournement
d’actifs et c’est la liste de ce qu’il aura à vendre en prenant également des mesures
conservatoires concernant ces actifs, assurer ce qui doit l’être, faire en sorte que les comptes
bancaires soient vidés pour éviter que les banques se servent sur ceux-ci, résilier les
abonnements, résilier des baux, se prononcer sur la poursuite des contrats en cours, le
curateur ne prendra l’initiative d’en maintenir ou en conclure qu’en étant manifestement
contraint par le risque de créer des dettes de masses reprochées. Il peut prendre une
inscription légale sur les actifs afin d’éviter que les administrations fiscales et sociales n’en
prennent autorité et se donnent un meilleur rang que les autres créanciers après déclaration
de faillite. Il réalisera l’actif périssable.
IV.B. Les premières opérations du mandataire de justice
Le mandataire de justice a une mission limitée et il ne gère pas l’entreprise car il n’y a pas de
dessaisissement et donc il est sans pertinence de ne prendre aucun conservatoire car par
hypothèse, celles et ceux qui ont encore la responsabilité de l’entreprise et de ses actifs sont
les dirigeants et non le mandataire de justice.
Par contre, évidemment, le mandataire de justice a une tache de réalisation d’activité, donc
de réalisation d’actifs et dans une certaine mesure, il aura des taches comparables celles du
curateur. Il ne va pas opérer une descente de faillite mais il va prendre connaissance de
l’entreprise, rencontrer les dirigeants, auditer l’entreprise pour comprendre la source de ses
difficultés. Mais aussi pour déterminer le périmètre de ce qu’il va tenter de céder. Puisqu’il
cède en continuité, le mandataire sait qu’il va devoir faire appel au marché et vendre une
activité en fonctionnement ce qui implique de consister une base de données (data room)
dans laquelle sera versée tous les documents et infos pertinentes que demandent des
candidats acquéreurs dans la pratique des affaires.
Pour pouvoir faire appel au marché, le mandataire de justice devra faire une analyse de
marché. Puisqu’il a, à la différence du curateur, l’obligation de mettre en concurrence, il faut
qu’il recherche des offres et donc analyser le marché. On voit donc qu’il y a des choses que le
curateur fait et que le mandataire de justice n’a pas à faire parce qu’il n’est pas chargé de la
gestion de l’entreprise mais il y a également des choses que le mandataire de justice fait et
194
que le curateur de faillite ne fait pas parce que même s’ils sont l’un et l’autres chargés de la
réalisation d’un actif, ils en sont chargés dans des objectifs complètement différents, dans un
cadre juridique fondamentalement différent, de sorte que le mandataire de justice dans la
préparation de la réalisation de l’actif prendra toute une série d’initiative que le curateur ne
prendre pas car le curateur ne cèdera pas en continuité, il ne fera pas d’appel au marché parce
qu’il n’est pas légalement chargé de rechercher des offres. Certes, il engage sa responsabilité
s’il ne vend pas bien mais cette responsabilité est théorique. Par ailleurs, il n’y a pas
d’obligation mise en concurrence. On peut partir du principe que si le curateur a mis en
concurrence le prix, qu’il obtient un prix de marché qui est donc le bon prix. Mais les
conditions dans lesquelles intervient un curateur dans une entreprise en discontinuité ne sont
pas des conditions dans lesquelles un mandataire intervient dans une entreprise en
continuité.
Là où il est possible de faire appel au marché là où une entreprise continue à fonctionner en

cours de sursis, le curateur n’a pas la même latitude sur le plan temporel que le mandataire
de justice car ce dernier, quand une entreprise a cessé, s’il souhaite encore la vendre, il a peu
de temps devant lui donc les contraintes légales et pratiques qui pèsent sur le curateur et le
mandataire de justice font que le mandataire de justice prendra des démarches spécifiques
et plus importantes que le curateur pour réaliser l’actif. De là, la présentation du transfert
sous autorité de justice comme étant une alternative vertueuse est car le mandataire aura le
loisir de faire une recherche d’acquéreur en continuité, dans l’intérêt du maintien de l’activité,
du travailleur et des créanciers car ils en obtiendront un meilleur prix : le curateur n’ayant ni
l’obligation ni la possibilité pratique de faire.
V.A. La réalisation de l’actif en matière de faillie
La réalisation et la récupération d’actifs corporels et incorporels : la réalisation de l’actif en

matière de faillie ce n’est pas seulement la vente des actifs corporels ou la récupération des
créances, c’est également 2 actions qui n’existent pas sous le transfert sous autorité de justice,
c’est la reconstitution d’une masse par laquelle on récupère ce qui a pu être cédé, légué ou
vendu. Cela a pour objet de reconstituer l’actif successoral indépendamment de ce qui existe
au jour de l’ouverture, il y a une reconstitution à opérer. En matière de faillite aussi, il y a
reconstitution de l’actif dans la masse. Il y a aussi des responsabilités particulières de
dirigeants liés à l’état de faillite, responsabilité qui permet de reconstituer l’actif ou plutôt de
combler le passif qui resterait non-apuré en mettant en cause des responsabilités et autres
patrimoines liés à la gestion de l’entreprise.
On ne peut donc pas parler de réalisation et récupération de l’actif en matière de faillite sans
distinguer ces 3 plans :
1. Vente des actifs mobiliers ou immobiliers, récupération des créances.

2. Reconstitution de la masse par les inopposabilités de la période suspecte
3. Responsabilités liées à l’état de faillite
Le premier point est donc la réalisation des actifs et la récupération des créances : le
professeur a déjà parlé des contraintes pesant sur l’entreprise en going concern, si ce n’est
pour dire que le curateur peut solliciter (faculté) l’homologation de la cession en going
195
concern par le tribunal de l’entreprise. Pourquoi est-ce créé historiquement ? Car dans cette
tendance d’activisme juridictionnel tendant à utiliser la faillite pour assurer le maintien de
l’activité, le législateur a fini par se rendre à la volonté des tribunaux de commerce en donnant
la possibilité au juge, en homologuant une cession en going concern, de conférer à des 1/3
des droits qui découlent du jugement. Les garanties d’emploi, d’encrage régional dans une
cession dont les deux parties sont le curateur et l’acquéreur restent lettre morte en cas
d’inexécution, le curateur a donc cessé ses fonctions et reçu décharge. On évite de ce qui
excède le seul volet financier reste non sanctionné ou non exécuté, que l’homologation
facultative a été créée afin que les tiers, les travailleurs ou autorité publique, puissent se
prévaloir des dispositions de la cession homologuée pour contraindre l’acquéreur de les
respecter même si le curateur n’est plus en fonction. Il n’empêche que si plusieurs offres sont
présentées, celle que le tribunal retiendra sera celle qui sera la mieux-disante sur le plan
financier car l’intérêt servis par la faillite reste celui des créanciers.
C’est donc paradoxal car on crée une procédure qui vise à servir les droits pour autrui. Cette
procédure, avec ce cadre particulier n’est jamais utilisé de la sorte, elle est devenue procédure
parapluie dont se servent des curateurs « timorés » pour ne pas avoir à trancher, il va
proposer plusieurs offres au tribunal et ce sera à ce tribunal d’organiser une espèce de
procédure de « café de commerce » où émanerait une discussion de marchand de tapis à mille
lieux de ce pourquoi cette procédure est organisée mais c’est néanmoins comme cela que
c’est réalisé en pratique.
Tout cela est donc la trace de la possibilité d’une cession en continuité qui rencontre peu de
succès pour ces raisons.
Le gros de la réalisation, quand il y a quelque chose à réaliser, c’est une réalisation qui n’est
pas in going concern mais une réalisation de « meubles corporels ou immeubles ».
- Meubles corporels : le curateur aura une très grande latitude, il ne s’en occupe pas lui-
même mais le confie à un inventoriste qui dressera inventaire et vendra ces meubles
depuis son dépôt.
- Immeubles : la procédure est plus réglementée. Le curateur doit s’entendre avec le
créancier hypothécaire s’il y en a un sur le fait qu’il est bien chargé de réaliser l’immeuble
et que le créancier hypothécaire n’entend pas le faire. Exercer l’action hypothécaire c’est
faire suivre par un service de recouvrement interne d’une banque, le processus
hypothécaire c’est alloué la force de travail des employés de la banque au suivi de cette
procédure versus externaliser en confiant à un professionnel cette tâche, le curateur. Pour
la banque, c’est une question d’internaliser ou d’externaliser le service.
Cependant, concernant cette dernière observation, il y a la question du « cout » de

l’externalisation. Sur ce plan, les curateurs ont un barème spécifique pour les immeubles
hypothéqués moins avantageux que pour ceux non-hypothéqués. Cela tient au fait que le
législateur a souhaité privilégier le créancier hypothécaire sur les autres créanciers, car ils
payent moins que les créanciers non-hypothécaire. Quel degré de confiance la banque
accorde-t-elle au curateur versus ce qu’elle devra lui abandonner comme honoraire dans le
processus de réalisation ? c’est ici la question. Si la banque estime que le curateur traîne ou
n’est pas efficace, elle internalisera le coût.
196
Il y a également une nécessité d’obtenir une autorisation pour vendre du juge commissaire,
qui est un juge délégué par le tribunal pour suivre la faillite quand il s’agit d’une vente publique
ou du tribunal lui-même quand il s’agit d’une vente de gré à gré. Le principe est la vente
publique mais elle prévoit des couts attribués aux notaires. Même si elle est le principe, la
vente de gré à gré est perçue comme la meilleure façon d’en obtenir un meilleur prix par le
curateur même si cela prend plus de temps et c’est moins couteux. Cependant, il y aura un
alourdissement de la charge procédurale car il y a une autorisation à recueillir du juge
commissaire mais également autorisation du tribunal, il ne la donnera que par un projet d’acte
établit par un notaire, d’une expertise immobilière et en ayant entendu les créanciers
hypothécaires ou inscrit.
Dans l’un et l’autre cas (« in going concern » et dans le cas de vente « de meubles corporels
ou incorporels »), les ventes sur faillites sont toujours des ventes urgentes car cela signifie
que le curateur vend toujours des biens quitte et libre de tous droits, suretés et donc il ne doit
pas obtenir la mainlevée volontaire de la part des titulaires de suretés. Quand on vend un
immeuble hypothéqué, on le vend qu’avec l’accord du créancier hypothécaire car soit il donne
l’accord car il est désintéressé dans ce cadre et donnera une mainlevée volontaire soit il n’est
pas désintéressé et estime que le prix n’est pas suffisant et ne donnera pas la mainlevée, dans
ce cas on ne pourra céder qu’un immeuble qui reste grevé d’une hypothèque mais pour la
dette d’autrui, qui n’est pas celle de l’acquéreur qui va généralement refuser et donc il n’y
aura pas de vente. Cet obstacle de l’accord du titulaire de la sureté pour que le droit de suite
de la sureté réelle cesse n’existe pas en termes de vente sur faillite car celle-ci est urgente
donc elle lève tous les droits réels et suretés réelles sur le bien vendu qui se reporte sur le prix
= c’est l’effet de la délégation de paiement. C’est sur prix que s’organise la répartition dans le
respect des rangs, suretés et légalité dans le concours, s’agissant d’une vente immobilière on
suivra une procédure de répartition appelée procédure d’ordre à l’intervention du notaire,
celui-ci répartira le prix de vente aux créanciers hypothécaires et aux créanciers inscrits et
pour tout ce qui ne relève pas de ces créanciers se dessaisira du solde dans les mains du
curateur qui opèrera la répartition entre les autres créanciers.
Il y a également la récupération de créances, le curateur a également comme fonction de

récupérer toutes les factures non encaissées et les créances contractuelles ou non de
l’entreprise.
A côté de cela, on retrouve le deuxième point qui sont les inopposabilités de la période
suspecte et le troisième point qui sont les responsabilités liées à l’état de faillite.
- En ce qui concerne les inopposabilités de la période suspecte : la faillite n’est pas l’état
virtuel de faillite. L’état virtuel va précéder la faillite car il y a un délai +- long entre le
moment où les conditions substantielles de la faillite sont réunies et le moment où le
jugement déclaratif est prononcé. Or, dès lors que les conditions substantielles sont
réunies, les règles de la faillite devraient s’appliquer tout comme les règles du concours,
les liquidations ordonnées. Comme la justice est imparfaite et que la déclaration n’est pas
simultanée à la réunion des conditions de la faillite, cette faillite n’est pas prononcée mais
déclarée par un état de fait antérieur et que cet état de fait antérieur peut être plus ou
moins long, il est possible de « reporter » rétroactivement certains effets de la faillite, du
concours, du dessaisissement à une date antérieure à la déclaration de faillite, où l’état
197
virtuel de faillite s’est déclaré, à la date de cessation de paiement. On ne peut remonter

que 6 mois auparavant de la date de cessation de paiement en établissant que les
conditions étaient réunies à ce moment. L’idée est que la période qui s’étire entre la date
des cessations de paiement reportée et la date des cessations de faillite, est qualifiée de
« suspecte » et toute une série d’acte qui porte atteinte à l’égalité dans le concours, soit
constituer une réalisation anormale de l’actif peuvent être déclarés inopposables à la
procédure, le curateur devant se saisir des actifs qui ont été réalisés dans des conditions
anormales ou se faire rembourser des paiements intervenus dans des conditions de
violations de l’égalité dans le concours.
Il s’agit donc de reconstituer un actif : soit en récupérant des actifs ou en se faisant

rembourser des paiements de passif pour qu’une masse plus importante d’actifs fasse l’objet
d’une répartition du curateur dans les principes de la faillite.
- En ce qui concerne les responsabilités liées à l’état de faillite : il y a des responsabilités qui
se déclenchent, spécialement pour les dirigeants, quand l’état de faillite est déclaré. Ce
sont des responsabilités exceptionnelles et non systématiques. Pour la plupart, celles-ci
sont des responsabilités pour faute et non objective. Elles n’existent pas, ces
responsabilités, dans le cas d’une société en liquidation même si elle est déficitaire mais
elle existe pour les sociétés en faillite. La plupart du temps, quand le préjudice résultant
est commun au créancier, le curateur en a le monopole. Cependant, le législateur a
introduit des exceptions au monopole. La situation est schizophrénique : le législateur met
le curateur dans une situation de ne pas exercer certains droits car il n’y en a aucun intérêt
économique mais qui se voit obligé d’apporter une dérogation à la règle de liquidation
ordonnée en permettant à certains créanciers d’agir. Cela montre que l’on se trouve dans
un système déséquilibré.
V.B. La réalisation de l’actif
Il n’y a de réalisation QU’en continuité, donc en going concern. Selon un processus réglé par
la loi et pour le surplus cela est réglé par un mandataire dans le cahier des charges. Le
mandataire chargé de préparer le transfert fixe le cadre dans lequel les offres de transfert
peuvent être émises pour être présentées au tribunal.
Pour un offrant qui marque de l’intérêt pour une entreprise, il doit donc tenir compte non
seulement des exigences légales et de ce cahier des charges. Il y a également une mise en
concurrence, ce qui veut dire que le mandataire de justice doit prendre des chemins qui ne
sont pas ceux du curateur pour rechercher des offres et s’assurer que le marché valide le prix
offert et présenté au tribunal.
Dès lors, la vente se fait de gré à gré, on ne conçoit pas qu’une entreprise en activité soit
vendue aux enchères. Cela se déroule via une négociation même si la loi parle d’une vente
publique. En effet, l’objectif fixé d’une cession en continuité est incompatible avec une vente
publique.
Le souci de la concurrence implique d’ajouter certaines contraintes complémentaires. Ce que

l’on rencontre en pratique c’est l’utilisation légitimée par la loi et la jurisprudence de la
198
technique de la division patrimoniale, afin de léser dans toute la mesure possible, les
créanciers. Tout le jeu, dans la restructuration d’une entreprise, est de faire échapper le
maximum d’actifs au maximum de créanciers.
Dans la pratique :
- Première hypothèse de division patrimoniale : il est très fréquent qu’un dirigeant

d’entreprise qui a besoin d’un immeuble pour exercer ses activités constitue une société
immobilière à côté d’une société d’exploitation, l’idée étant que cette dernière est
exposée au risque commercial, de défaut, de faillite mais pas la société immobilière. Je
fais donc échapper mon immeuble au risque commercial, je le place dans la société qui
louera à la société d’exploitation l’immeuble dans lequel il exerce ses activités.
- Seconde technique de division patrimoniale : je distingue la société propriétaire du fonds

de commerce de celle qui exploite le fonds de commerce. Voilà une troisième société qui
entre en jeu, la société propriétaire du fonds de commerce qui va donner en location-
gérance à une autre société l’exploitation du fonds de commerce où on n’y retrouve NI le
fonds de commerce (qui est la propriété de l’entreprise) NI l’immeuble (qui est aussi la
propriété d’une entreprise). Finalement, on y retrouve donc les travailleurs, les rentrées
de l’activité et en cas de discontinuité, c’est un carton plein pour l’ONSS et du salaire brut
car on aura les créanciers fiscaux, sociaux qui resteront impayés dans le cadre d’une
société d’exploitation => c’est une coquille vide qui n’est propriétaire de RIEN.
Et cela a été, si ce n’est voulu, à tout le moins toléré et jugé légitime dans le cadre de notre
système civil. Cela a pour conséquence qu’il n’y a généralement rien à vendre dans une
faillite, pas parce qu’il n’y a pas d’actifs dans les entreprises, mais parce qu’ils se trouvent
dans d’autres structures juridiques de l’entreprise. Ceci a pour effet que quand on est dans
une RJ, si on l’introduit uniquement pour la société d’exploitation, il n’y aura pas de
concurrence car les actifs se situent ailleurs. Qui va pouvoir se proposer acquéreur des
quelques meubles de la société d’exploitation ? Et d’une reprise des travailleurs ? Les
dirigeants et actionnaires propriétaires des autres éléments d’actifs qui font pouvoir réaliser
à bon compte, une auto-cession sans être mis concurrence. Cette auto-cession, c’est 90% des
transferts d’entreprises en difficulté. Pour des raisons économiques et financières, se portent
acquéreurs de cette entreprise en difficulté, ceux qui exploitent cette entreprise en difficulté.
De là, le constat qu’il fallait réglementer les auto-cessions en matière de RJ. On ne pourra se
porter acquéreur dans le cadre d’un RO en ayant cette position-là, que s’ils acceptent de jouer
le jeu de la concurrence : mettre à disposition des conditions de marché d’éventuels autres
offrants, des actifs qui ne se situent pas dans la société en RO mais dans d’autres sociétés
qu’ils contrôlent. C’est ce qu’impose la loi relative à la RJ pur tous les candidats offrants en
vue d’assurer la concurrence.
Mais parce que cela ne suffit pas toujours, la loi impose un prix minimal : un transfert ne
pourra pas être autorisé si le prix proposé n’est pas au moins égal à celui qui serait obtenu
dans le cadre d’une liquidation d’une faillite. L’idée étant que le transfert sous autorité de
justice doit être une alternative vertueuse et si elle ne l’est pas, passez votre chemin.
Lorsqu’il a fait le tour de la question, le mandataire de justice établit un ou plusieurs projets

d’offres qu’il pense conformes à la loi et au cahier des charge et les soumet au tribunal.
199
Le tribunal autorise le projet unique s’il est conforme à la loi ou choisit un des projets
conformes à la loi mais s’il y a une pluralité d’offres comparables (pas identiques) sur le plan
financier, alors, l’emportera le projet mieux-disant social ? eu égard à l’intérêt général du
transfert sous autorité de justice.
Il y a des particularités tenant à la réalisation en going concern, du volet corporel mobilier-

immobilier. Si dans ce qui est cédé, il y a un fonds de commerce et qu’il y a un gagiste sur
fonds de commerce, le titulaire du gage sera appelé à donner son avis sur la cession avant
que le tribunal ne l’autorise. Lorsqu’il y a réalisation d’immeuble, c’est la même chose, il y a
un droit d’avis de créanciers hypothécaires ou inscrits et s’agissant d’une vente de gré à gré,
il faudra un projet d’acte authentique établi par un notaire et une expertise immobilière (=
comparable à la faillite).
Dans tous les cas, il y a purge : tout ce qui est vendu par le mandataire de justice est vendu
quitte et libre et il y a délégation de paiement c’est-à-dire report des suretés sur le prix et
selon que l’on charge un huissier ou un notaire de procéder à la vente (il y aura toujours un
notaire !), il y a aura une procédure d’ordre. Le notaire après déduction de frais, affectera le
prix de la réalisation qui est ainsi hypothéqué et se libérera du solde dans les mains du
mandataire de justice. Il est important de noter qu’à la différence de la faillite, il n’y a pas de
récupération de créance par le mandataire de justice. Pourquoi ? Car la récupération est
gérée par les dirigeants qui restent saisis de la gestion pour assurer la continuité de la société
en cours de procédure. Dans le cadre de transferts, conventionnels également, il y a toujours
un cut-off. Quand on cède une activité en continuité, on estime que jusqu’à la date du
transfert, le cédant a supporté toutes les charges et doit donc être bénéficiaire de toutes les
rentrées. Postérieurement au transfert, le cessionnaire prend en charge les dépenses et doit
bénéficier des rentrées. On ne cède généralement pas les factures et créances car elles
reviennent au cessionnaire et car c’est quelque payé à sa valeur nominale et un jeu de cash.
De la même manière, il n’y a pas de période suspecte, pas de constitution de masse ni de
responsabilité particulière liée à l’état de RJ. Ce n’est pas une évidence ! En France par
exemple, les équivalents fonctionnels de la RJ sont la procédure de sauvegarde et la procédure
de redressement judiciaire. Dans le cadre de celles-ci, il y a reconstitution de la masse et donc
une période suspecte et donc des inopposabilités en période suspecte. Le raisonnement étant
qu’on ne peut pas solliciter la protection de la justice en vue de la continuité, si l’on ne
régularise pas ce qui s’est fait précédemment et parait irrégulier. Dès lors que le sort des
créanciers et des entreprises est en jeu, on doit régulariser une période suspecte antérieure.
Notre choix n’est pas celui-là.
VI.A. L’établissement du passif
Dès lors que la faillite est une procédure de liquidation (=vendre pour payer), l’établissement
du passif est l’une des deux tâches majeures du curateur. Il y aura un processus de déclaration
de créance par les créanciers, de vérification de créances par les curateurs et de contestation
de créances qui ne sont pas admises par le curateur et ultimement tranchées par le tribunal.
Puisque, il n’y aura de répartition de l’actif qu’une fois que tout le passif aura été cliché de
façon définitive.
200
VI.B. L’établissement du passif
C’est évidemment tout autre chose en matière de RJ (6B) pour la raison que ce n’est pas une
procédure de liquidation mais de continuité. Il n’y a pas de déclaration des créances mais une
inversion du processus car c’est l’entreprise qui rentre en RJ et doit notifier ce fait à
l’ensemble de ces créanciers et leur communiquer le montant pour lequel ils sont repris
comme créancier dans ces comptes. Libre aux créanciers de contester le montant ou la qualité
de leurs créances. = inversion de la récupération de créance. Dans ce cadre, le rôle du
mandataire de justice est nul ; il a un mandat avec une géométrie différente du curateur, il est
chargé de la réalisation de l’actif mais pas de l’établissement de passif, et souvent il y reste
étranger jusqu’au bout. Il ne s’occupera jamais de l‘apurement du passif. Si la procédure de
RJ peut être sur le plan technique une procédure de liquidation allant jusqu’au paiement, les
cas sont rarissimes que, dans le cadre de la RJ, le passif est finalement payé
VII.A. Information par le curateur en cours de faillite
Quelle est l’information par le curateur en cours de faillite ? Il y a à destination des créanciers,
des tiers intéressés, du parquet, du tribunal et du du juge-commissaire, une plateforme
électronique dans lequel sont versés tous les actes de la procédure avec l’o° pour le curateur
d’établir de manière régulière un mémoire de faillite, un état liquidatif annuel, qui donnent
une information à différents intervenants de manière régulière, ce qui leur permet d’exercer
leur droit dans le cadre de la procédure.
VII.B. Information en cours de réorganisation judiciaire
S’agissant de la RJ, il y a une plateforme RJ dans le registre central de la solvabilité mais il n’y
a pas à proprement parler, de rapports à établir par le mandataire de justice. Puisque le sursis
est généralement accordé en plusieurs tranches (2mois-3mois…), il y a des prorogations dans
le cadre desquelles le mandataire de justice est appelé à se prononcer et à faire rapport de
ses activités. Mais, indépendamment de cela, il n’a pas d’o° d’info, c’est seulement lorsqu’il
présente sa requête en l’autorisation et donc en fin de course, qu’il y a une obligation légale
à destination du débiteur et de ceux/celles convoqués à l’audience (travailleurs, créanciers
titulaires de sureté). Mais, le mandataire diligent aura pour vocation comme toute personne
sensée, de tout régler avant le moment auquel cela doit être décidé. Tout le monde sait que
tout a été décidé en off avant la tenue de la réunion. Si le mandataire n’est pas obligé d’être
en contact préalablement avec eux, il sera bien inspiré de s’être allié à eux pour que tout se
déroule de manière simple et fluide lors de l’audience. En tant que mandataire de justice lui-
même, il s’assure d’informer tout le monde, de ne pas avoir d’oppositions et il tient une AG
du personnel pour leur expliquer le projet à soumettre au tribunal car ils seront présents.
VIII.A. Le sort du failli (pas vu)
• Devoir de collaboration avec le curateur

• Exercice des droits en cours de faillite
• Protection sociale
• Effacement, décharge des personnes liées et décharges des sûretés à titre gratuit
201
VIII.B. Le sort de l’entreprise en réorganisation judiciaire (pas vu)
• La gestion de l’entreprise
• Le droit d’avis sur le transfert
• Effacement, décharge des personnes liées et décharges des sûretés à titre gratuit
IX.A. La clôture de la faillite
La clôture de la faillite, dans 80% des cas, c’est une clôture pour insuffisance d’actifs. Cela
signifie que soit il n’y a rien, soit il n’y a pas suffisamment pour payer le curateur et cela arrive
dans 8/10, dans les six mois ou l’année de la déclaration. Dans de rares cas, il y a clôture après
liquidation, on a dû réaliser pour apurer, pour payer. Le curateur doit rendre compte par une
reddition des comptes qui passe par une assemblée des créanciers. Il taxe ses honoraires
comme il y a une base de calcul. On va pouvoir appliquer le % qui revient au curateur. Toutes
les contestations doivent être vidées pour avoir un passif cliché. Et sur cette base, le tribunal
vérifie le projet de répartition du curateur, le valide et s’il est validé, le tribunal demande au
curateur d’y procéder et de revenir 15 jours plus tard avec la preuve de remise à zéro des
comptes. Donc, il faut une distribution totale de l’actif aux créanciers après quoi, le tribunal
clôture la faillite, donne décharge au curateur et lorsqu’il s’agit d’une PM, désigne comme
liquidateur de plein droit, par défaut, l’ancien dirigeant.
IX.B. La clôture de la réorganisation judiciaire
Pour la RJ, il y a un paradoxe.
- Quand le transfert, sous autorité de justice échoue, cela ne peut se passer que par une
faillite/ une liquidation. Puisque l’on ne sera pas parvenu à sauver l’entreprise, la menace sur
sa continuité n’aura pas cessé et donc, elle passera en discontinuité : soit en liquidation
volontaire ou judiciaire, soit en faillite.
- Quid quand on réussit un transfert ? La même chose ! Parce que la plupart des transferts
sous AJ, se clôturent par une cession totale. Il n’y a plus d’activités, et donc plus de raison de
maintenir la structure qui est soit liquidée, soit mise en faillite.
Il y a un biais à dire que la RJ ne fonctionne pas car à la fin, elle se termine comme une faillite.
Mais même lorsque le transfert sous autorité de justice fonctionne, il se solde par une faillite
car il n’y a plus d’activités ! Donc, si on ne recourt pas à la liquidation, la structure se déclarera
en faillite. C’est pourquoi le mandataire de justice généralement ne répartit pas le passif car
dès lors que la procédure a réussi et qu’il a sur son compte rubriqué de tiers, le prix de
réalisation, puisque la structure n’a pas de sens, elle va passer en faillite, il y a aura un
liquidateur et le mandataire de justice se dépossèdera au profit du nouvel agent répartiteur
de l’actif. Il y a ainsi une collaboration, raison pour laquelle les honoraires du curateur seront
payés, déduction faite de ce qui doit être payé au mandataire de justice puisque par
hypothèse, il aura fait une partie de son travail (ou de celui du liquidateur).
202
Dans de rares cas, le transfert peut être une partie d’activités puisque ce n’est pas une
procédure de liquidation, il ne faut pas vendre nécessairement tout le patrimoine, et donc,
l’entreprise peut se poursuivre dans la structure juridique avec une partie subsistante de ces
activités. Il n’y a ni liquidation, ni faillite mas c’est un mandataire à qui il revient de répartir
l’actif entre les créanciers et il en est bien content, parce que ce n’est pas une procédure dans
laquelle il y a un établissement du passif par le mandataire. Donc, lorsque cela ne se solde pas
par une liquidation V ou J, ni par une faillite, le mandataire se retrouve avec une nouvelle
mission pour laquelle rien n’a été conçu par la loi et pour laquelle il n’a rien fait.
ð Incohérence dans la conception légale de la RJ puisqu’on a dit qu’elle n’était pas une
procédure de liquidation et c’est la raison pour laquelle on peut faire un transfert partiel,
mais rien n’a été organisé pour que le mandataire soit en mesure de répartir le passif.
C’est une incongruité qui démontre plus que jamais, que le législateur, soit deux vieux
Monsieur feraient bien de passer le relais et la plume à de nouvelles personnes inspirées.
Question : L’auto-cession, le nom interpelle. Le terme reçoit-il une consécration juridique ou

est-ce un terme d’usage ? Quelle est sa définition juridique ? Dans laquelle des procédures,
une auto-cession peut s’inscrire puisque que dans le transfert sous l’autorité de justice, il doit
y avoir concurrence ?
Pourquoi les auto-cessions sont importantes en pratique ? A la vérité, les raisons sont surtout
économiques :
- Quand une entreprise est en difficulté, c’est dans très peu de cas, en raison d’une
malhonnêteté. C’est parfois en raison de négligences ou de mauvaise gestion. La plupart du
temps, c’est pour des raisons exogènes et le fait est, que ces causes sont généralement
partagées par beaucoup d’entreprises et pas uniquement celles en difficultés ; toutes les
entreprises voire tout le secteur, voir tous les secteurs liés voire l’économie toute entière. Et
pour cette raison, il y a peu de candidats acquéreurs extérieurs. Les extérieurs eux-mêmes
sont en difficulté.
- Seconde raison de nature économique : même la théorie néo-libérale connait l’asymétrie

d’information du marché qui est particulièrement importante dans ce dont nous discutons,
puisqu’il est crucial quand on se porte acquéreur d’une entreprise en difficulté, de savoir
pourquoi elle est en difficulté. Il faut pouvoir diagnostiquer. Parce qu’elles sont en difficulté,
elles sont en sursis et on a peu de temps de sorte que la manière par laquelle la pratique
conventionnelle réduit l’asymétrie d’info est généralement très compliquée dans une période
de difficultés pour l’entreprise : d’abord parce qu’elle n’a plus les ressources internes pour
pouvoir préparer de manière sérieuse sa data room (c’est le mandataire qui va le faire avec
les moyens du bord), peu de temps pour la constituer, pour informer et pour réduire
l’asymétrie d’info. Cet inconnu qu’on devine majeur dissuade de nombreux extérieurs. Les
extérieurs sont mal placés pour réduire l’asymétrie d’info.
- Ceux qui sont les plus susceptibles de tenter de sauver une entreprise en difficultés, qui
retombera peut-être dans les mêmes travers, sont ceux qui y ont tout donné. Est très
fréquent que les personnes qui ont participé à l’entreprise y ont tous sacrifié : leur patrimoine
personnel et leur situation privée. On perd souvent son conjoint en même temps que
203
l’entreprise. Les seuls à vouloir se jeter affectivement de l’aventure sont ceux qui en sortent.
Mais aussi, parce que l’erreur est humaine et la persévérance est diabolique.
à Mais si ces gens ont suffisamment d’argent pour la reprendre, n’avaient-ils pas des fonds
suffisants qu’ils auraient pu réinjecter avant ? La reprise se fait d’actifs et pas de passif. Ce
new money, des investisseurs internes ou externes sont prêts à le mettre pour financer le
besoin au fonds de roulement ou des réinvestissements mais pas pour assurer paiement de
tout ou partie de la dette du passé. On privatise le gain mais on socialise la perte. Personne
ne veut payer l’ONSS, le précompte professionnel ou les personnes qui n’avaient pas la
possibilité de s’accorder une sûreté. Le nouvel argent n’est jamais donné pour paye la dette
du passé. Parfois, ils en ont les moyens et sont aidés par les banques mais ce phénomène
d’auto-cession est un vocable non visé par la loi sauf en matière de RJ avec l’article XX. 87, §2
du CDE qui vise « les personnes qui exercent ou ont exercé le contrôle de l’entreprise pendant
6 mois avant l’ouverture et qui exercent en même temps directement ou indirectement le
contrôle sur des droits nécessaires à la poursuite de ces activités ». Cette définition n’a
certainement pas été écrite par un francophone parce que l’on n’exerce pas un contrôle sur
des droits. Mais on vise, toute personne qui a des liens avec l’entreprise, au sens économique
et non juridique du terme de l’auto-cession.
Elle peut s’effectuer dans n‘importe quelle procédure ! Surtout en matière de RJ, car celui qui
veut faire une auto-cession ne veut pas être en concurrence. Il a le choix entre être soumis à
la concurrence ou faire faillite ou de préparer une liquidation avec un curateur choisi et avec
lequel on n’aura négocié qu’il n’y aura pas de recours à la concurrence.
204
Partie II : Le transfert de l’entreprise en difficulté – Enjeux de droit social - Par Auriane
SECTION 1 : Introduction/contexte
Ce dont il va être question, ce sont des mêmes phénomènes économiques que ceux décrits
précédemment mais abordés avec d’autres lunettes : celles de juriste en droit social. Une
entreprise en difficulté, impliquée dans toute forme de restructuration, a des répercussions
sur le plan social et particulièrement sur le sort des travailleurs qui sont des parties
constituantes de l’entreprise, sans lesquelles celle-ci n’existerait pas.
L’affaire Plessers, est un arrêt technique. Revenons sur les faits : C’est un cas de RJ avec
transfert sous l’autorité de justice. Une entreprise Echo NV, rencontre des difficultés
financières et employait des centaines de travailleurs dont Madame Plessers. L’entreprise
sollicite l’ouverture d’une procédure de RJ. Dans un premier temps, la voie choisie est la RJ
par accord collectif, procédure moins lourde et qui ne fait pas intervenir le mandataire de
justice. Mais, au bout d’un certain temps, les négociations avec les potentiels repreneurs
n’aboutissent pas. La RJ vise à permettre une cession, un rachat de tout ou partie de
l’entreprise en vue d’assurer sa continuité. Mais les négociations n’ayant pas abouti, le
débiteur, Echo, sollicite auprès du tribunal compétent de transformer la RJ par accord collectif
en un RJ sous l’autorité de justice. Un repreneur est trouvé et une convention de transfert est
signée assez rapidement. Le juge compétent autorise la vente des actifs et deux jours plus
tard, Prefaco reprend au sein de sa propre entreprise, pas la totalité des travailleurs mais
seulement une partie d’entre eux mais pas Madame Plessers. Elle met en demeure Prefaco
de l’engager ce qui ne fonctionne pas. Elle décide d’intenter une action en justice pour faire
reconnaitre ses droits et le juge saisi finit par poser une question préjudicielle à la CJUE : « la
directive 2001/23 et les protections qu’elle met en place, sont-elles applicables dans la
situation belge de Madame Plessers, d’une procédure de RJ avec transfert sous l’autorité de
justice ? ».
Au cœur de ce contentieux, se trouve une directive européenne 2001/23, version mise à jour
d’une directive adoptée à la fin des années 70. A l’époque, les 30 glorieuses sont derrière nous
et on assiste à une augmentation des restructurations d’entreprise dont pas mal d’entre elles
sont en crise économique. Le législateur européen, alerté, s’inquiète des risques de
détérioration des droits de travailleurs dans le cadre de ces restructurations. Jusqu’ici
l’économie était florissante et donc, les travailleurs pouvaient négocier l’amélioration de leurs
conditions de travail mais là, la situation change et ces droits sont menacés.
Sont adoptées deux directives très importantes en droit du travail européen :
- Directive 75/129 en matière de licenciements collectifs qui est au fondement de la loi

Renault
- Directive77/187/CEE en matière de transfert d’entreprise devenue 2001/23 après
plusieurs réformes
Le transfert d’entreprise est une notion de droit social, pas de droit des sociétés et elle va
pouvoir se réaliser, dans un tas de situations économiques différentes : fusions, acquisition,
scissions, outsourcing d’activités préalablement exercées…
205
SECTION 2 : La directive 2001/23 et sa transposition en droit belge
Quelle est la finalité poursuivie par ces règles ? Le considérant 3 de la directive stipule.
Un extrait en anglais de la CJUE rendu en interprétation de la directive dit que « le but de la

directive, c’est que le contrat de travail continue et soit inchangé quand il passe du cédant au
cessionnaire pour éviter que les travailleurs concernés par la situation du transfert
d’entreprise soient placés dans une situation moins favorable en raison du transfert ». Les
travailleurs siègent que très rarement aux organes décisionnels (CA, AG) et sont donc
étrangers à ces décisions de restructurations, tout au plus informés et consultés.
L’idée sous-jacente de la directive c’est que, comme ils ne sont pas aux manœuvres et
subissent la situation, leurs droits doivent être préservées à tout prix. C’est la raison pour
laquelle cette directive est connue en droit social sous le nom de directive « des droits
acquis ». Elle ne vise pas seulement à ce que les travailleurs restent au travail mais elle vise à
maintenir l’emploi dans la même mesure, aux mêmes conditions qui prévalaient avant le
transfert.
Comment a-t-elle été transposée en droit belge ? Essentiellement par voie de négociation
collective. En matière de droit social, il est souvent laissé la possibilité aux EM de confier aux
interlocuteurs sociaux la transposition des directives par voie de négociations collectives. Elle
a ainsi été transposée dans un CCT modifiée une première fois, devenant la CTT 32bis. Mais
elle ne recouvre pas tous les aspects d la directive car à l’époque, les interlocuteurs sociaux
estimaient qu’un certain nombre des protections de la directive, existaient déjà dans notre
système juridique. Et sur ces points particuliers, il ne fallait pas créer de nouvelles
réglementations.
SECTION 3 : Les « entreprises » impliquées dans le transfert
De quoi parle-t-on quand on parle de transfert ? « Une entreprise est transférée et cette
entreprise, c’est un ensemble (pas une société ni une association) organisé de moyens (en ce
compris les travailleurs) en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit
essentielle ou accessoire (article 1.1 b de la directive) ». Il y un changement d’employeur
imposé aux travailleurs.
On a un segment d’activité (comme un département), pas nécessairement toute l’activité du

cédant qui est transféré au cessionnaire et pourvu que cette entité garde son identité, la
directive est applicable et entraine un certain nombre de protections fondamentales pour les
travailleurs à Slide
Cas Heineken : la CJUE a fait preuve de beaucoup de créativité (pas le temps d’en parler) +
CJUE dans l’arrêt Albron Caterign a élargi la définition du cédant puisque celui-ci peut être
l’employeur des travailleurs transférés mais aussi l’entreprise du groupe à laquelle les
travailleurs étaient affectés de manière permanente sans être lié à cette dernière, par le
contrat de travail. Cela peut donc être simplement un rapport de travail factuel qui ne
correspondait pas à la réalité d’un contrat de travail.
206
SECTION 4 : Les protections prévues par la directive
A. La phase préalable
Article 7 de la dir. : Le cédant et le cessionnaire ont des o° d’information à l’égard des

représentants des travailleurs puisque les travailleurs n’ont pas été impliqués dans la prise
de décision. Et donc, ils doivent être informés des motifs et de conséquences juridiques et
économiques de ce transfert. Et, l’information doit advenir en temps utile, avant que les
travailleurs ne soient affectés dans leurs conditions d’emploi.
Les juges du travail belge ont par ailleurs reconnu que le droit d’être informé dans les normes
de transposition (CCTn°5, 9, AR 27/22/1973 et L. 4/08/1996), n’était pas seulement un droit
des représentants des travailleurs mais aussi des travailleurs individuels car si cette info et
consultation n’ont pas eu lieu, les travailleurs pourront faire valoir un dommage spécifique.
B. Le transfert automatique des droits et obligations
Art 7 de la dir. transposé à l’article 3.1 de la CCT 32bis : « Les droits et obligations qui
résultent pour le cédant, de contrats de travail existant la date du transfert au sens de l’article
1, 1 sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».
à C’est une dérogation au droit commun des obligations. La protection principale de la

directive en cas de restructuration, consiste à ce que les contrats de travail soient transférés
tels quels du cédant au cessionnaire mais pas que :
à Les contrats de travail dans l’état, avec tous les droits et obligations qu’ils contiennent.
Tout son contenu est visé < directive des droits acquis.
à Il n’y a pas de réelle possibilité pour les travailleurs de s’opposer au changement

d’employeur. La seule manière de le faire, serait de démissionner auprès du cédant s’ils ne
veulent pas être transférés.
à Ces droits et obligations concernent tous les éléments des conditions de travail :
ancienneté, fonction, rémunération, lieu de travail etc.
Le droit du travail n’est pas la seule source d’obligations. Il y a des tas de droits et d’obligations
qui trouvent leur origine dans des CCT et la directive prévoit que ces conditions collectives
sont également transférées à l’article 3.3. Le cessionnaire peut en effet, avoir à respecter des
conditions de travail conclues dans des CCT sectorielles d’une commission paritaire au sein de
laquelle le cessionnaire même n’était pas représenté mais ces CTT liaient l’ancien employeur.
à Socle de protection des travailleurs assez sérieux.
Article 8, CTT32bis prévoit une protection supplémentaire : « Le cédant et cessionnaire sont

tenus d’une in solidum des dettes existant à la date du transfert … ». Le travailleur aura donc
deux débiteurs en ce qui concerne les dettes nées avant le transfert et va pouvoir se retourner
vers l’un ou l’autre.
207
C. L’interdiction de licenciement
Art. 9 CCT32bis, complémentaire à 3.1 de la dir. : « Le changement d’employeur ne constitue

pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire ». Cet
article interdit tant pour le cédant que pour le cessionnaire, de licencier les travailleurs en
raison du transfert. C’est très important car si on prévoit le transfert automatique des contrats
de travail mais que l’un et l’autre peuvent licencier les travailleurs qui ne les intéressent plus,
la protection par le transfert des contrats de travail est réduite à néant. à protection
limitative, pas très effective…
Car la CTT 32bis ne prévoit aucune sanction spécifique en cas de licenciement pour raison du
transfert. Si un travailleur estime qu’il a été licencié pour des raisons contraires à la directive,
il doit prouver que le licenciement a été lié au transfert et ce n’est pas facile puisque l’al. 2
dispose que « les travailleurs qui changent d’employeur peuvent toutefois être licenciés pour
motif grave ou pour des raisons, économiques, techniques ou organisationnelles, entrainant
des changements dans le domaine de l’emploi ». C’est difficile parce que les juges du travail
considèrent que c’est l’employeur qui est à même d’évaluer ces raisons de trois types. Le
travailleur qui veut contester le licenciement va devoir prouver cela mais aussi qu’il a subi un
dommage en raison de la violation de principe, distinct de son licenciement lui-même pour
lequel il reçoit une indemnité compensatoire de préavis.
è C’est une protection fondamentale mais en application, elle est assez bien vidée de
son effectivité.
D. Le sort des instances représentatives des travailleurs
Article 6.1 de la dir : prévoit la reprise par le cessionnaire, des organes de représentation des
travailleurs (CPPT, délégation syndicale, conseil d’entreprise : partiellement ou totalement
composé de représentants des travailleurs) à charge en plus mise sur les épaules du
cessionnaire + transposition (CCTN°5, art. 20bis + loi portant organisation de l’économique,
art.21 §10 et 11 + la loi bien-être, art. 69 et 73).
E. Conclusion
Cette directive impose beaucoup d’obligations à la personne qui entend acquérir une
entreprise puisque, lorsqu’on rencontre les conditions explicitées plus haut, toutes ces
protections entrent en application.
Question : Les droits acquis par les travailleurs en vertu de l’usage font-ils partie du
transfert ? Le contrat de travail est au-dessus de l’usage dans la hiérarchie des normes. A
priori, on considère que le règlement de travail est transféré mais elle imagine que l’usage
aussi. Néanmoins, il y a rarement des conditions de travail fondamentales octroyées sous
forme d’usage, l’essentiel se trouve dans le contrat de travail et les conventions collectives.
La CCT 32bis parle des droits et o° des contrats de travail existants.
208
SECTION 5 : Le cas limite – l’entreprise en difficulté
C’est la situation de l’arrêt Plessers. La directive 2001/23comprend un article 5.1 qui prévoit
une hypothèse de désapplication de la directive : « Sauf si les États membres en disposent
autrement, les articles 3 et 4 ne s'appliquent pas au transfert d'une entreprise, d'un
établissement ou d'une partie d'entreprise ou d'établissement lorsque le cédant fait l'objet
d'une procédure de faillite ou d'une procédure d'insolvabilité analogue ouverte en vue de la
liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle d'une autorité publique
compétente (qui peut être un syndic autorisé par une autorité compétente) ». Cet article ne
se retrouvait pas dans la directive d’origine mas est apparu tardivement en 1998 pour intégrer
les enseignements d’une jurisprudence « Abels ». On crée une hypothèse dans laquelle les
articles 3 et 4 ne vont pas s’appliquer lorsque ces conditions sont remplies.
En droit belge, on trouve deux régimes spécifiques, deux régimes dérogatoires qui tombent
sous le coup de cette exception :
- CCT32bis, chapitre III sur la reprise d’actifs (dont les travailleurs) après faillite – introduit
par CCT en 85 : ce chapitre III rentre bien dans l’exception de l’article 5.
- Art. 61 de la loi du 31 juillet 2009 sur la continuité des entreprises (CDE, titre V depuis
2017) et CCT 102 (transfert sous autorité de justice) : le transfert de justice et sa
comptabilité avec la directive est remis en question aujourd’hui. *
On va voir cela rapidement mais l’essentiel va être dit.
*Concernant la faillite, sachons que dans le cas d’une reprise des travailleurs après faillite, on
est face à un régime dérogatoire puisque la personne qui va racheter les actifs et reprendre
les travailleurs aura une grande liberté d’action : elle pourra choisir les travailleurs qu’elle
veut reprendre et même modifier leurs conditions de travail. Ce n’est pas du tout la même
situation qu’un repreneur dans un cas de transfert où l’application de la directive est assurée.
Pour permettre son rachat, on diminue les protections.
Le deuxième cas est celui de la réorganisation judiciaire, elle ne va pas revenir en détails car
l’intervenant d’avant l’a fait. Retenons qu’elle se distingue de la faillite qui vise à liquider les
actifs et à désintéresser les créanciers puisqu’ici la finalité privilégiée, est de maintenir
l’entreprise en activité en organisant son rachat par un repreneur. Ceux qui ont développé
ce régime de RJ avec transfert sous autorité de justice, ont considéré qu’il rentrait dans
l’exception et ont aménagé un régime juridique propre de la reprise des travailleurs qui assez
proche de celui de la faillite.
Art. 12 CCT 102 : « Le choix des travailleurs qui seront repris par le candidat-repreneur
incombe à ce dernier ». à Choix potentiel des travailleurs, pas du tout la même chose que
l’application de la directive.
Art. 9 CCT 102 (ce régime de transfert sous autorité, dans ses objets sociaux, a fait l’objet
d’une CTT spécifique où on implique les interlocuteurs sociaux) : « Les droits et obligations
des contrats de travail sont transférés au repreneur (même chose directive) mais pour le
travailleurs choisis et à condition que le repreneur ait été informé du détail de ces droits et
209
obligations. Autrement dit, si le repreneur n’a pas été informé, il n’est pas tenu par les droits
et obligations contenus dans le contrat de travail à autre très grosse différence entre le
régime général de la directive et le régime exceptionnel (avec une exception pour les
conditions des conventions collectives pour lesquelles le repreneur sera tenu même si pas
informé).
+ Art. 11 CTT 102 : « Le (candidat-)repreneur et le travailleur peuvent en outre convenir de

modifier le contrat de travail individuel, pour autant que, conformément à la loi du 31 janvier
2009 relative à la continuité des entreprises, ces modifications soient liées principalement à
des raisons techniques, économiques ou organisationnelles ».
è On veut rendre le transfert plus attractif pour le repreneur, avec un régime

extrêmement dérogatoire dans le cadre du transfert sous autorité de justice :
possibilité pour le repreneur de choisir les travailleurs, n’est tenu par les droits et o°
que si informé et possibilité de renégocier même de manière défavorable les
conditions des travailleurs en amont.
SECTION 6 : Implications de la jurisprudence récente
Tel que présenté, le régime dérogatoire n’est pas compatible avec la directive. Mais a priori,
personne ne se posait la question de la comptabilité car tout le monde pensait que l’on
tombait dans l’exception de l’article 5, que l’on ne devait pas appliquer les articles 3 et 4 de
la directive car on tombait, selon eux, sous le coup de la procédure analogue. Des doutes
ont commencé à émerger en 2017, suite à l’arrêt rendu par la CJUE « Smallsteps »…
1) Arrêt Smallsteps : La spécificité de cette procédure néerlandaise, c’est qu’on a négocié

avant même la déclaration de faillite, la reprise de l’entreprise (c’était une auto-cession)
en toute confidentialité, ce qui a des avantages pour l’entreprise reprise et les repreneurs.
Ensuite, on a demandé la faillite et paf quelques jours après, le transfert a été acté et les
travailleurs repris. Parce que cette décision de transfert a eu lieu après la faillite, les
acteurs en cause considéraient qu’ils tombaient dans l’exception et dès lors, pas
d’application de la directive. Car procédure de faillite à reprise à exception à pas
d’application des protections. La CJUE a semé le doute et a appliqué l’article 5.1 en
disant : « Est-ce que les conditions de l’article 5.1, qui permettent d’exclure l’application
de la directive sont vraiment bien remplies ? ».
Cette possibilité d’exception, rappelons-le n’est arrivée que très tardivement et se basait sur
la jurisprudence de 1985, Abels dans lequel deux grandes positions s’opposaient. On était
dans une situation similaire à celle de Smallsteps et il y a avait un débat dans l’application de
la directive en cas de faillite :
o Le gouvernement danois disait que si on créait une exception à la directive en cas

de faillite, on allait priver la directive d’effets utiles puisque les salariés sont ceux
qui ont le plus besoin de protection. On ne va pas créer une exception pour les
entreprises en difficulté car c’est justement à ce moment-là que la directive est la
plus importante.
210
o On a une autre position qui disait que si on appliquait entièrement l’exception, on

pourrait dissuader le repreneur d’acquérir l’entreprise à des conditions
acceptables par la masse des créanciers, or, cela impliquerait une perte de tout
l’emploi de l’entreprise, à l’encontre de l’effet utile de la directive.
Est née dans cet arrêt Abels, une tension entre deux enjeux : celle de la protection des
travailleurs et cette idée que lorsque l’entreprise est en difficulté, si on veut donner une
chance à un certain nombre de travailleurs de subsister, il faut baisser les protections car
c’est en faisant cela que l’on va pouvoir permettre le maintien d’emploi et de l’entreprise (prix
d’acquisition moins élevé aussi). La Cour, en 85, donne raison à la seconde position, elle crée
l’exception qui est inscrite à l’article 5.1 en 98 dans la directive.
Que s’est-il passé dans Smallsteps ?
La CJUE a appliqué cet article et a dit que cela ressemble à une faillite (« faillite ou procédure
similaire ») car il y a une procédure de faillite en plein milieu mais que certaines
caractéristiques de cette procédure font que l’on n’entre pas dans l’exception.
Et l’argument massue de la CJUE c’est l’objectif poursuivi par la procédure : « l’objectif de la

procédure est de sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise ou des unités viables
et donc de permettre une continuation de l’activité de l’entreprise. Il importe peu que dans le
même temps elle ait poursuivi un objectif de maximisation de l’intéressement des créanciers
pour peu que l’objectif de maintien des activités ait été le principal ». La Cour, alors même
que ce n’est pas explicité à l’article 5.1 (on ne parle pas de maintien de l’activité mais de
liquidation des biens du cédant), dit que même si la procédure ne vise pas la liquidation des
biens du cédant en premier lieu mais qu’elle vise bien (en gros) le rachat de l’entreprise
même si par ailleurs, on désintéresse aussi les créanciers, il faut appliquer les protections
de la directive dans leur intégralité.
à Impact énorme dans l’espace public belge car à l’époque, il y a un projet d’intégration dans
le code de la « faillite silencieuse », qui était quelque chose de similaire à la procédure du
Smallsteps et ce projet a donc été complètement abandonné par le gouvernement parce qu’il
était condamné par avance par cet arrêt.
Mais, ce n’est pas que ce projet de faillite dont la comptabilité avec le droit européen a été
remise en question, c’est également cette procédure de transfert de l’entreprise sous
autorité de justice. Cette procédure connait un volet social tout à fait dérogatoire et donc, on
a considéré que la directive ne s’appliquait pas. Mais, la CJUE donne toute une série
d’arguments qui nous fait dire que cette procédure ne remplit pas les conditions de
l’exception et en particulier, celle du maintien des activités/de l’objectif de la procédure car
le but est la continuité de l’entreprise. La CJUE dans Smallsteps dit que, si on vise le maintien
de l’activité, l’exception ne s’applique pas et donc, la directive s’applique. Et quelques années
après, l’arrêt Plessers tombe…
2) Arrêt Plessers : on est dans un cas de RJ et la CJUE est amenée à se prononcer sur la
comptabilité du régime belge du transfert sous d’autorité de justice avec la directive
211
2001/23 puisque Madame Plessers aimerait pouvoir être reprise et que ces droits et
obligations soient aussi repris. La Cour fait application de ce même test en trois étapes :
a. S’agit-il d’une faillite ou d’une procédure équivalente ? La cour répond non, la

procédure peut mener à la faillite mais ce n’est pas son intention.
b. Quelle est la finalité de la procédure ? Elle vise précisément la reprise des activités
et le maintien de l’emploi.
c. Quid du contrôle et l’intensité du contrôle sur la procédure par les autorités ?
Cette troisième condition n’est pas non plus rencontrée.
à Aucune des conditions n’étant rencontrée, l’exception n’est pas applicable mais bien la
directive en ses articles 3 et 4.
(La Cour rappelle oblige le repreneur à justifier pourquoi il reprenait certains travailleurs). La
Cour a donc dénoncé l’incompatibilité du régime belge par rapport au régime européen et
ce qu’impose la CJUE dans son interprétation. C’est une situation ennuyante car la directive
n’a pas d’effet direct en droit belge, les travailleurs ne peuvent pas l’invoquer directement
pour que les employeurs la respectent. On attend donc une intervention législative et
conventionnelle pour rectifier le régime de RJ sous transfert de l’autorité de justice pour qu’il
soit en adéquation avec le régime européen.
Des pistes de solution concrètes ? Une proposition de loi a été déposée fin octobre 2020 dans
le but d’organiser la comptabilité entre le régime belge et les exigences de la directive, en
essayant de minimiser les changements législatifs. Le changement principal, c’est que l’on va
modifier les termes qui définissent la finalité du transfert sous autorité de justice pour
préciser qu’il ne vise pas seulement le maintien de l’entreprise mais aussi la liquidation
ordonnée de l’entreprise. Le fait de changer l’intitulé est une manière d‘essayer de rencontrer
l’objection de la Cour qui dit que seules les procédures visant exclusivement la liquidation
de l’actif peuvent prétendre au bénéfice de l’exception de l’article 5.1.
Elle est sceptique par rapport à cette proposition mais en tout cas, il faut que les choses
bougent et le CNT examine aussi cette question. Il y a des thèses doctrinales pour essayer de
penser cette comptabilité.
La seule question sur laquelle elle veut terminer, est plus d’opportunité que de légalité. Selon
elle, la Cour a développé un régime qui est contradictoire par rapport aux finalités de la
directive. Pourquoi la CJUE a introduit cette exception à la base dans son arrêt Abels et puis
l’a intégré dans la directive ? Pour tenir compte des entreprises en difficulté et permettre une
reprise plus avantageuse, l’objectif est de baisser les protections des travailleurs pour
permettre le maintien de l’activité et de l’emploi. Il y a une incohérence complète dans le
texte de la directive à prévoir une diminution des protections en vue de favoriser la reprise
en cas de faillite mais d’interdire cette exception et donc de forcer à une application
complète de la directive dans des cas comme la RJ où justement, le maintien de l’emploi
serait beaucoup plus facilement accessible. Il y a un enjeu de choix législatifs. Si le maintien
de l’emploi est à promouvoir, il n’est pas sûr que la solution d’exception qui vise la faillite et
pas les autres procédures d’insolvabilité, soit la voie à prendre.
212
Si on veut faire un transfert pour assurer la continuité, si on impose trop d’obligations dans le
chef du repreneur, cela va le décourager à reprendre et donc cela porte atteinte à la reprise.
Si on impose trop d’o°, on va droit au mur à la faillite, ne vaut-il mieux pas diminuer les
protections ? Mais alors, elle n’explique pas pourquoi on retiendrait un sort différent de la
situation de l’entreprise en difficulté qui entre à RJ et a donc de meilleures chances d’être
reprise et donc de maintenir l’emploi. En ouvrant cette brèche en 85, la Cour a ouvert l’idée
qu’on pouvait mettre en balance le droit acquis des travailleurs et le maintien de l’emploi.
Mais à partir du moment où la brèche est faite, pourquoi distinguer certaines procédures
d’insolvabilité par rapport à d’autres ? La CJUE ne l’explique jamais. La conséquence est que
certains vont décider d’avoir recours à la faillite car il n’y a pas de directive à respecter ou s’il
faut appliquer la directive, quelle faiblesse de la directive les entreprises pourraient-elles
exploiter ? La directive prévoit qu’on ne peut pas licencier pour cause du transfert mais on
peut le faire pour certaines raisons et ce n’est pas évident de faire la distinction. Pour le
travailleur, c’est presque impossible de le prouver et donc les entreprises vont licencier pour
les raisons économiques, techniques ou organisationnelles. Dans l’arrêt Plessers, on a
appliqué le transfert des contrats de travail, mais ils ont licencié les travailleurs qu’il ne voulait
pas garder pour ces raisons. Plutôt que d’opter pour une solution qui aurait permis de
maintenir l’emploi, certes à des conditions moins avantageuses, on a choisi le chômage. Il y a
un débat d’opportunité, surtout à l’heure du Covid où l’on va avoir des situations de
restructurations. Ce type d’équilibre va être au cœur de la décision politique dans les mois à
venir.
213

Droit Du Patrimoine de L'Entreprise: Juliette Soetaert Master 2 - Droit Quadrimestre 1

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DROIT DU PATRIMOINE DE

√ Propriétés intellectuelles et numériques

Il y a trois grands acquis d’apprentissage qui sont attendus :

• Connaitre et maitriser la technique juridique

CONTENU : thèmes variés (voir slide)

Il y aura des séances techniques et d’autres plus stratégiques.

Il y aura des invités dans le cadre de ce cours.

Il y aura des questions réflexives pour faire suite à un cours.

PARTIE 1 - Comptabilité et états financiers

SECTON 1. RAPPELS DES PRINCIPES COMPTABLES

Lorsqu’on regarde la comptabilité, jusque 1975 il y avait peu de principe en Belgique.

Aujourd’hui, on se retrouve avec une série d’instruments :

√ Dans l’AR d’exécution du CSA et l’AR d’exécution du Code des sociétés.

L’objectif de la comptabilité est de permettre non seulement de savoir ce qu’il y a au sein de

- Etablir si on accorde un prêt ou un délai de paiement

Cela permet donc de suivre ce qui se passe au sein de la société.

Il est fréquent que les magasins ferment le 1er janvier pour

SECTION 2. COMPOSITION DU PATRIMOINE

Le patrimoine est composé de :

☞ Inventaire, bilan et résultats

Voyons maintenant quelques questions particulières :

Comptes de régularisation ? On a également les comptes de régularisation dans les différents

Créances douteuses ? On a également les créances douteuses dans les sous-catégories de

- les frais de développement

- Participations entre entreprises liées

Rappelons le rôle du bilan : le bilan commercial sert de fondement à la déclaration selon un

Art 2, §1, 9°CIR : “Immobilisations incorporelles, corporelles ou financières”(etc) “ont la

SECTION 3. ANALYSE DES ÉTATS FINANCIERS

Pour qui est l’information financière ?

☞ Les actionnaires actuels et futurs. On va regarder la rentabilité de la société.

Quelle documentation consulter ?

• Les états financiers au sens strict :

√ Bilan, résultat (CSA, art. 3 :1)

• Communication financière : L’entreprise peut en dévoiler certaines dans le cadre d’une

1° Équilibre financier Il y a différents types d’équilibres nécessaires :

2° Solvabilité/liquidité ? L’équilibre financier dépends de deux autres notions : solvabilité et

- Qu’est-ce que la solvabilité ? La capacité d’honorer ses dettes

La question de la solvabilité se calcule de façon très

A côté de cela, il y a la question de la rentabilité : on la calcule en regardant le bilan

AEF = Vue partielle de la performance.

A minima il convient d’assurer les rémunérations et le renouvellement des ressources

Une façon dont on calcule la rentabilité de la société :

PARTIE 2 - Acquisitions des droits

☞ Actifs immatériels : Ils comprennent des innovations comme l’intelligence économique,

Comment est-ce qu’on acquiert des actifs immatériels ?

☞ Salarié : œuvres, inventions, créations d’employés : différences de régime et

On a donc un régime légal et le contrat de travail est un complément : on peut prévoir

On a ensuite des règlements internes à l’entreprise.

☞ Sous-traitants/indépendants : Là, il faut des mécanismes contractuels parce que la loi

SECTION 1. CRÉATIONS ORIGINALES ET DROIT D’AUTEUR

- Titre 5 : Droit d’auteur et droits voisins ; Articles XI.164 à XI.293

√ Pare-soleil Citroën ? Oui

- Par contre, certains aspects de l’aménagement intérieur sont protégés : panneaux de

ð Abus du droit de divulgation sur l’aspect protégé.

Quid des salariés ?

- En France ou au Luxembourg, on a le principe d’œuvre collective ou dirigée où l’employé

Contrats d’acquisitions des droits :

√ Aliénation (on parle souvent de cession)

RÈGLE CONTRACTUELLE DE BASE 2 : C’est le principe de la dissociation entre propriété

RÈGLE CONTRACTUELLE DE BASE 3 : On a ensuite une règle d’interprétation du contrat,

Application de la règle de l’interprétation restrictive : Affaire de la villa modèle Palladio - CA,

Formalisme : « La forme conditionne le fond » à Ratio : obliger les parties à négocier

- Droit primaire : roman

Durée (= souvent celle du contrat)  

- Référence aux usages honnêtes de la profession  

Pour « temps limité » = déterminé-déterminable – Pour un genre d’œuvre