PARTIE V – INTRODUCTION À LA FONCTION DE JUGER ET AU DROIT JUDICIAIRE

INTRODUCTION

Trancher des litiges (ou contestations) par

application de règles de droit, au moyen de
décisions revêtues d'une autorité spécifique
et au terme d'une procédure particulière.
Qu’est-ce que la fonction de juger ?
La fonction de juger n’est pas monolithique
en Belgique : plusieurs institutions !
rattachées à différents pouvoirs investies
d’une partie de cette fonction.

CHAPITRE I : LA FONCTION DE JUGER

1) La fonction de réglementer /
la fonction normative
Consiste à établir l’ordre au moyen de
normes, c.-à-d. de règles générales et
abstraites.

2) La fonction d’administrer /
la fonction administrative ou
gouvernementale
Consiste à établir l’ordre (au sens
Quelles sont les trois fonctions large) au moyen d’actes à portée
de la puissance publique ? individuelle
Ex. démolition d’un bâtiment, nomination,
loi de naturalisation
Elle concerne des individus particuliers, des
situations particulières.

3) La fonction de juger / la fonction

juridictionnelle
Consiste à rétablir l’ordre en
tranchant des litiges (ou
contestations) par application de
règles de droit au moyen de décisions
revêtues d’une autorité spécifique et
au terme d'une procédure
particulière.
 1) Le pouvoir législatif (PL) :
Exercé collégialement par la
Chambre des Représentants (CDR),
le Sénat (MAIS avec un rôle de plus
en plus marginal suite à la 6e réforme
de l’État de 2014), et le Roi. (C° art.
Quels sont les trois pouvoirs ? 36)

2) Le pouvoir exécutif (PE) :

Exercé par le Roi, sous contreseing
ministériel. (C° art. 37)

3) La pouvoir judiciaire (PJ) :

Exercé par les cours et tribunaux.
(C° art. 40)

Contrairement aux fonctions législatives et

exécutives, qui ont été démembrées, les
cours et tribunaux restent des institutions
fédérales ! Pas de justice communautaire ou
régionale en parallèle de la justice fédérale.

Ex. du démembrement des fonctions législatives et

exécutives : pouvoirs exécutifs régionaux et
communautaires, gouvernements régionaux…
+ des lois formelles au sens large peuvent être
Explique la fédéralisation adoptées par les régions : les décrets et ordonnances

de la Belgique et l’impact
sur la fonction de juger Mais quid des juridictions administratives
visées à l’art. 161 C° ?

Bien que leur création demeure matière

réservée à la loi fédérale, la jurisprudence de
la SLCE et de la CC° admet cependant que les
communautés et régions agissent sur le
fondement de leurs pouvoirs implicites (art
.10 loi spéciale du 8 août 1980) et créent des
juridictions administratives de première
instance (par ex. pour régler les contentieux des
élections régionales)

Explique l'absence de
correspondance parfaite
entre « pouvoirs » et
« fonctions »
Qu’en est-il de l’activité du
pouvoir judiciaire ?
La séparation des pouvoirs, dont on
l’assigne souvent à un PGD à valeur
constitutionnelle, n’est pas si rigide qu’il
paraît. S’il était parfait, il y aurait une
correspondance parfaite entre pouvoirs et
fonctions. Au PL, la fonction normative ; au
PE, la fonction administrative ; au PJ, la
fonction de juger.
Or on constate que c’est très souple en fait.
Par exemple, le Roi est chef du pouvoir
exécutif, mais aussi 3ème branche du PL et
adopte des arrêtés royaux à portée régle-
mentaire (c.-à-d. générale et abstraite).
L'adoption d’une loi de naturalisation
(fonction administrative) est faite par le
pouvoir législatif, tout comme le vote du
budget !
Ils collaborent donc tous un peu…
Cette souplesse se voit également dans
l’activité du PJ. Voici quelques exemples :
1. Le PL vote les budgets de la justice, donc
du PJ.
2. Le Roi nomme les magistrats, juges.
Art. 151, § 4 C° : la magistrature assise
Art. 153 C° : les officiers du Ministère public
3. Le PE, et ce au nom du Roi, se charge
d'exécuter les arrêts et jugements par la
coercition si le condamné refuse de
collaborer. (art. 40, al. 2 C°)
4. Le droit de grâce conféré par le Roi,
interfère dans le PJ. (art. 110 C°)
5. Pour poursuivre un parlementaire, il faut
lever au préalable son immunité
parlementaire (art. 59 et 120 C°), il faut donc
l’autorisation de la CDR (art. 103 C°) ou du
parlement de la communauté/région
correspondante (art. 125 C°). Le PL interfère
encore dans le PJ !

Qu’en est-il de l’exercice
de la fonction de juger par
le pouvoir législatif ?
Quelle est la distinction
entre contentieux objectif et
contentieux subjectif ? (4.1)
La fonction juridictionnelle dépasse le PJ.
Certaines « fonctions de juger » sont confiées
à des organes se rattachant au PL.
Le contentieux électoral
CAS SURRÉALISTE. La fonction de juger est
réalisée par les Chambres (art. 48 C°).
L’assemblée concernée règle les litiges qui
touchent la composition et l’élection qui a élu
ses membres. Elle est juge de la validité de
ses propres élections ! Ça va contre la CEDH
(principe d’impartialité).
La Cour des comptes
Il n’y a qu’une seule Cour des comptes (art.
13bis, al. 3 de la loi du 29 octobre 1848…),
donc si son arrêt est cassé par la Cour de
cassation, où va-t-elle renvoyer l’affaire ? À
une commission ad hoc instituée au sein de la
CDR.
Cette commission existe encore mais est
aujourd’hui ineffective.
« Les attributions du pouvoir judiciaire se situent
principalement dans le cadre du contentieux
subjectif, tandis que le contentieux des droits
subjectifs est essentiellement confié au pouvoir
judiciaire. »
a) Contentieux subjectif : ensemble des
conflits qui portent sur la protection à
reconnaître aux droits subjectifs.
La décision du juge peut être soit
- déclarative d’un droit : ne crée pas de droit
subjectif mais confirme qu’il a bien été lésé
- constitutive d’un droit : juge crée une
nouvelle situation juridique (divorce, faillite…)
b) Contentieux objectif : situation où
l’objet du litige est de savoir si un acte
est ou non conforme au droit objectif
sans savoir si l’illégalité commise a porté
atteinte au droit subjectif.
Par ex. l’archétype du contentieux objectif est le
contentieux de l’annulation ou du sursis à exécution
des actes administratifs porté devant devant la
SCACE, ou encore le contentieux de la
 constitutionnalité des lois, décrets et ordonnances
(LDC) portés devant la Cour constitutionnelle.
Une part importante de la fonction juridictio-
nnelle est confiée à des juridictions qui ne
relèvent pas du PJ tout en n’étant pas ratta-
chées de manière totalement crédible à l’un
des deux autres pouvoirs.

Les juridictions administratives…

… créées en vertu de l’art. 161 C° (ex. le
Conseil du contentieux des étrangers). En
principe, la création des juridictions
administratives ressortit de la compétence
exclusive du légi- slateur fédéral. Mais, grâce
aux compétences implicites/marginales (ce
qui permettent de dépasser ses propres
compétences ; art. 10 de la loi spéciale du 8
août 1980), des juridictions administratives
de première instance peuvent être créées.

Le Conseil d’État (art. 160 C°)

Meilleur exemple d’une juridiction administr.
Statue sur la légalité des actes et règlements
administratifs provenant d’autorités adminis-
Qu’en est-il de l’exercice tratives. (1) Le dit contentieux de « l’excès de
de la fonction de juger pouvoir » est sa principale occupation, et
répond aux recours en annulation ou de
par des institutions
sursis à exécution des « actes et règlements »
non judiciaires ?
(art. 14 et 17 LCCE) ; (2) il statue aussi en tant
que juge d’appel (art. 16, al 1er, 1° LCCE) ; (3)
il est l’équivalent de la CCas (art. 14, §2 LCCE)
pour toutes les juridictions administratives ;
(4) enfin en tant que juge disciplinaire des
partis politiques (art. 16, 7° LCCE)... faut-il
financer tel ou tel parti politique ? quelles
sont les limites de financement par l’État ?
Permis donc de suspendre en tout ou en
partie la dotation publique d’un parti
politique qui va à l’encontre de la Convention
EDH ! (racisme, homophobie, etc.)

La CC° et l’arbitrage (art. 1676 ; 1710, §3 C. Jud.)

Il n’en va pas sans la Cour C° en matière de
fonction de juger qui statue par recours en
annulation ou par question préjudicielle sur
la conformité des LDC ! Enfin, l’arbitrage est
une juridiction privée et les deux parties
doivent être d’accord pour aller devant
celle-ci.

TIPS EXAMEN : art. 144 – 159 C° = toutes les juridictions


Où se situent princip-
alement les attributions
du pouvoir judiciaire ?
Mais quelles sont les diverses attributions
du PJ se rattachant
au contentieux objectif ?
du PJ. Si l’article est en dehors de cette fourchette, la
fonction de juger n’est pas exercée par une juridiction
judiciaire.
Telles que définies par la C°, les attributions
du PJ se situent principalement dans le cadre
du contentieux subjectif :
De droit civil – art. 144 C° =
quasi-monopole
L’ancien art. 144 C° avait constitué un
monopole absolu au profit des cours et
tribunaux de l’ordre jud. pour ce qui
concerne le contentieux des droits subjectifs.
MAIS une révision constitutionnelle en 2014 a
écorcé ce monopole en ajoutant un second
alinéa (Toutefois, la loi peut…). Cette rupture
est cependant très limitée. C’est pour que la
juridiction admin. puisse prononcer sur
l’indemnisation du préjudice et faire des
économies de procédures.
Un seul et même juge, un seul et même
procès : constat d’illégalité et réparation du
préjudice.
De droits politiques – art. 145 C° =
compétence de principe
Les litiges dont l'objet est un droit subjectif
politique relèvent en principe des
attributions des cours et tribunaux, sauf les
exceptions établies par la loi, et en réalité
beaucoup d’exceptions.
Le contentieux pénal : considéré comme
contentieux de type objectif (car on attaque
l’acte de qlq! et à cet acte on fait procès), mais
pourtant réglé par les Cours et tribunaux
selon l’ art. 12 de la C° qui implicitement fait
référence au juge judiciaire !
L’exception d’illégalité : l’usage de
l’exception d’illégalité (art. 159 C°) par le juge
judiciaire permet de trancher le contentieux
objectif.
Les dispositions législatives particulières :
peuvent confier au PJ le soin de se prononcer
sur la légalité de certains actes administratifs
déterminés, étant entendu que cette
compétence sera soustraite à la compétence

Comment savoir si un contentieux
est plus subjectif ou objectif ?
Les deux ruptures de Marcel Mauss
avec le holisme durkheimien :
d’annulation générale du CE.
Par ex. le tribunal de police (PJ) s’occupe du
contentieux objectif (art. 601ter, 1° et 2° du CJ).
Le fait de savoir si un contentieux est plus
subjectif ou plus objectif permet de savoir si
c’est le PJ ou le CE qui doit s'occuper du cas.
Théorie de l’objet véritable : si l’enjeu
véritable du litige est la reconnaissance et la
protection due à un droit subjectif
prétendument lésé, alors seul le pouvoir
judiciaire sera constitutionnellement
compétent, et le cas contraire, le CE. Voici
ci-bas les deux critères
1) Le petitum (ce qui est demandé) : il y
aura un droit subjectif quand il existera une
règle de droit objectif qui règle expressément
le cas et qui ne confère aucun pouvoir
discrétionnaire aux pouvoirs publics, les
tenant donc à agir.
2) La causa petendi (le fondement
juridique de ce qui est demandé) : si
l’illégalité est précisément la violation de la
règle qui confère le droit subjectif, alors c’est
un contentieux subjectif.
Ex. Une commune refuse d'inscrire un étranger sur le
registre de sa population, alors qu’elle doit le faire.
Qui est compétent pour ordonner le sursis à
exécution ? – Il se rend au CE alors qu’il aurait dû
aller devant le juge judiciaire qui était compétent !
1. L’évolutionnisme : Il refuse les théories
évolutionnistes en sociologie et considère
les sociétés archaïques dites
“sous-développées” comme “autres”.
2. Prend en compte la vision symbolique de
la vie sociale. Les êtres humains sont pour
lui des êtres pensant, s’exprimant et
donnant du sens à leurs actes. Il faut
s’intéresser à la signification de ces actes.
Mauss après étude des travaux de
Malinowski constate que les sociétés
archaïques ne font

Le don dans les sociétés traditionnelles :
Le don dans les sociétés
traditionnelles/hiérarchiques/holistes
(don réciproque cérémoniel)
Qu’est-ce que le symbolique ? (Mauss)
Qu’est-ce qu’un fait social total ?
(Mauss)
Le don dans les sociétés
modernes/égalitaires/individualistes
(don privé)
Qu’est-ce que le constructivisme ?
pas de troc, mais des dons. Pas de valeur
éco- nomique, mais les dons doivent être
rendus.
Les habitants des îles Trobriand appellent ça
le potlatch. Important car permet d’afficher
son prestige.
Ce que le potlatch a démontré, Mauss
l’appelle
le don réciproque cérémoniel, basé sur le
triptyque donner, recevoir, rendre.
I. Affaire publique et fait social total.
II. Obligation sociale, l’utilitarisme est
sanctionné.
III. Les individus sont préoccupés par leur
statut social.
IV. Le DRC règle toutes les relations sociales
et définit le statut social.
Utilitarisme : Doctrine éthique selon laquelle
l’utile est le principe de toutes les valeurs.
L’activité constante par laquelle l’Homme
réorganise le monde et lui donne de
l’importance.
- Phénomène inhérent à plusieurs sociétés.
- Implique toutes les dimensions de la société
(dimension juridique, hiérarchique, religieuse, etc.)
- Implique toutes les dimensions de l’Homme
(dimension physique, corporelle, peur de perdre la
face, du prestige)
I. Affaire privée.
II. Le don est facultatif.
III. Les individus sont préoccupés par leur
statut personnel.
IV. Le marché et le droit règlent les
relations sociales; le don privé génère la
reconnaissance.
Courant défendant l’idée selon laquelle la
réalité sociale n’est pas “donnée” mais
“construite”.
Ce sont les constructions sociales.

Exemple de construction sociale.
Qu’est-ce que la typification ?
(Georg Simmel)
Quel est l’importance de la confiance
dans la sociologie de Simmel ?
Quel livre a fait qu’on considère le
constructivisme comme un courant à part
entière en sociologie ?
Qu’est-ce que la réalité ?
(P. Berger & T. Luckmann)
Qu’est-ce que la socialisation ?
(P. Berger & T. Luckmann)
Sexualité entre hommes et femmes.
Il y a une différence évidente qui est biologique,
mais aussi une différence comportemental
qu’on attribue à untel ou untel, comme les
démarches.
Il y a aussi l’exemple du rose et du bleu.
C'est le fait de typifier, catégoriser des
personnes qu’on ne connaît pas, afin de
rattacher “l’inconnu” au “connu”.
Ça permet d’anticiper notre réaction face au
comportement que l’autre est susceptible
d’adopter.
L’interdépendance, c’est la dépendance
réciproque. Il y en a toujours plus de nos
jours, car on échange toujours plus avec des
anonymes (par exemple dans les banques),
et elle se base sur la confiance en l’inconnu.
Elle se base sur des a priori, en supposant
que la personne soit de confiance.
La construction sociale de la réalité (1966)
de Peter Berger et Thomas Luckmann. C’est
un grand classique de la sociologie.
C’est la qualité que l’on attribue à des
phénomènes dont nous reconnaissons leur
existence, indépendante de notre volonté.
L’ensemble de processus (d’apprentissage), le
plus souvent tacite, par lesquels les individus
acquièrent et intériorisent les normes, les
valeurs et les rôles qui régissent la vie
sociale, construisant ainsi leur identité
psychologique
et sociale.
Se manifeste sous différents angles : les
rituels (politesse et gestes), les
représentations du monde, les réactions
spontanées (réaction de honte ou de dégoût
face à une situation)...
I. Socialisation primaire (enfance). Période
marquant profondément notre vie. Ne remet
pas en cause les normes de notre entourage
lorsqu'on est enfant.
 II. Socialisation secondaire (adolescence et
âge adulte). On est plus réflexif, on acquiert
d’autres normes sociales. On peut adapter
notre comportement en fonction de la façon
Quels sont les quatre
dont on perçoit notre environnement.
types de socialisations ?
III. Socialisation dite “réussite”. Parfois on
se représente subjectivement la réalité et ça
correspond à la réalité objective, c.-à-d.
partagée avec d’autres.

IV. Socialisation dite “ratée”. A contrario,

elle est dite “ratée” si les cadres de pensée
des individus ne sont pas symétriques.

Après des breaching experiments, on essaye

le plus vite possible de retourner à nos
certitudes,
La théorie d’Hirschman et à la façon dont les choses doivent se
les trois types de réaction. dérouler.

Il y a trois réactions possibles à une situation

déstabilisante : Exit (claquer la porte) ; Voice
(élever la voix, exprimer son
mécontentement pour retourner à une
situation habituelle) ; Loyalty (le plus
souvent, les fidèles ne réag- issent pas et
sont fidèles à leurs institutions).

Il s’agit de la réalité sur laquelle on a prise,

sur laquelle on peut agir. On y a toujours
contact mais on y est accoutumé et donc pas
surpris.

Qu’est-ce que la réalité souveraine Elle fait l’objet d’un accord tacite avec autrui.
dans la vie quotidienne ? On en parle toujours et ça donne l’impression
qu’elle est indépendante de nous-mêmes.

La réalité quotidienne paraît très proche et

indépendante de nous, elle est en fait une
réalité construite selon notre culture. C’est
grâce au stock de connaissances
culturelles.

I. Le blasphème est une réalité au sein de

certaines cultures, mais pas dans celles où on
ne reconnaît pas l’existence de Dieu.
 Exemple de réalité souveraine
Quelle est la méthode de
Norbert Elias ? Quelle est la différence
avec celle de Mauss ?
Quels sont les deux monopoles
de l’État selon Norbert Elias ?
(Loi du monopole)
Qu’est-ce que la loi de la
complexification ?
II. Prosaïquement, les convenances de
politesse relatives aux repas, émanant de
notre réalité quotidienne, sont issues de
notre culture.
III. La danse de la pluie, expression de la
réalité dans certaines cultures mais pas dans
la nôtre.
Il va chercher dans le passé pour mieux
comprendre le présent.
Mauss cherche à comprendre les
phénomènes sociaux par le prisme de
l’ailleurs ; Norbert Elias cherche à
comprendre les phénomènes sociaux par le
prisme du passé.
I. Le monopole militaire et policier : le
pouvoir central détient le pouvoir exclusif
d’exercer la violence en cas de nécessité :
pour défendre son territoire (armée) et pour
défendre son territoire intérieur (police).
Violence considérée légitime, car son but est
de défendre et à pacifier le territoire afin que
puisse s’exercer le monopole fiscal.
II. Le monopole fiscal : L’État a le droit de
prélever une certaine somme d’argent aux
citoyens qui résident dans son territoire pour
financer son budget.
Les deux lois d’Elias sont la loi du monopole,
où les États modernes se constituent selon
deux monopoles, et la loi de la
complexification,
où les chefs doivent s’entourer d’une
administration. Ce dernier étant un système
très complexe d’individus ayant un rôle
singulier et spécialisé, mais
interdépendants. Très hiérarchisé, il y a une
forte concurrence.
 Le droit selon trois catégories de pensée :

1. Droit et monopole. Le droit est ce qui

consacre le monopole économique et policier
des états.

2. Droit et interdépendances. Dans notre

système politique, le droit est central dans la
Conception du droit
définition et le maintien des
selon Norbert Elias : interdépendances.

3. Droit comme traduction du processus

de contrôle des pulsions. Le droit vient
renforcer l’autocontrôle des pulsions
lorsqu’on a pas assez assimilé les règles de
comportement collectif au travers des
relations sociales.

Concept d’Elias qui consiste à penser qu’il y

Qu’est-ce que l’autocontrôle
aurait, depuis la Renaissance, une invitation
des pulsions ?
sociale à se comporter d’une manière
“civilisée”.

C’est la caractéristique d’un système social au

sein duquel les différentes composantes
dépendent l’une de l’autre et se trouvent en
Qu’est-ce que l’interdépendance ? tension.

La configuration est une situation historique

très particulière d’interdépendance au sein
d’un système (nobles & bourgeois à la cour
du roi)

Il le voit de plus en plus comme

impersonnel, car il n’est plus lié à la
personne mais à la fonction.

Le pouvoir au sein des relations

Comment Elias conçoit le pouvoir dans d'interdépen- dance est si morcelé qu’il est
les situations d’interdépendance ? difficile de faire des coups d’État!

La nature des conflits change également. On

ne se bat plus contre le pouvoir, mais à
l’intérieur du système pour acquérir un poste
de pouvoir.

Principe consistant à dire que le savant doit

être neutre sur le plan des valeurs.
Qu’est-ce que le principe de neutralité
C’est difficile voire impossible à accomplir,
axiologique défendu par Max Weber ?
car on considère le rapport aux valeurs
comme inexpugnable.

Pourquoi l’enseignant doit résolument
faire abstraction de ses valeurs mais le
chercheur non ? (Max Weber)
Quels sont les trois types de domination
légitime (Max Weber) ?
Qu’est-ce que l’idéal-type ? (Weber)
Qu’est-ce que l’activité sociale ?
Car il s’agit d’une relation de pouvoir.
L’étudiant ne doit pas contredire le
professeur.
Il serait dangereux que l’enseignant fasse
passer, suggère ses valeurs au travers des
discours, sous couvert de présenter
uniquement des faits.
I. La légitimité traditionnelle. Tradition du
“sang” (pouvoir monarchique de père en fils)
; ou la tradition de l’Église avec les nouveaux
papes.
II. La légitimité légale-rationnelle. Repose
sur les textes juridiques. Le pouvoir
n’appartient pas à des individus mais à des
fonctions.
III. La légitimité charismatique. La
reconnaissance du pouvoir se fonde sur le
charisme d’un individu en particulier.
Le gourou d’une secte en est l’exemple
typique, mais il y a aussi le leader
charismatique comme Charles de Gaulle ou
Vladimir Putin par exemple.
Problème de succession, car les critères
d’accès au pouvoir sont des “qualités
exceptionnelles” et ne sont pas définis
juridiquement.
Caricature qui grossit les traits singuliers
d'un individu. En quelques traits, il est
possible d’identifier un ou plusieurs individus
en particulier, des réalités, des significations.
La caricature est une construction intellectuelle qui
n'existe pas dans la réalité mais permet de
l’identifier.
C’est l’activité dont les motivations se
rapportent à autrui, ce dernier étant vivant
ou mort.
Ex. porter les bijoux de sa défunte grand-mère car
elle nous manque ; si on se coiffe, c’est peut- être
car on ne veut pas être regardé de travers.
Seules les activités instinctives ne sont pas

Quels sont les quatre idéaux-types
d’action selon Max Weber ?
Comment Mills conçoit-il le droit ?
sociales : se nourrir, se protéger de la pluie...
I. L’action rationnelle en finalité. L'acteur
détermine rationnellement à la fois les
moyens et les buts de son action.
II. L’action rationnelle en valeur. L'acteur
cherche à accomplir une valeur.
III. L’action traditionnelle. Actions « réflexes
»,
« mécaniques » qui sont le produit de
l'habitude.
C'est un comportement guidé par la coutume
ou une croyance de longue date.
Ex. “On a toujours voté à gauche” ; “On s’est
toujours marié en blanc”...
IV. L’action affectuelle. C'est un acte
commis sous le coup d'une émotion. Ce sont
des réactions instinctives (EX : une gifle
donnée sous le coup de l'émotion).
Ex. La vengeance amoureuse ; la panique en
bourse due à l’agrégation des craintes de
chacun.
Les trois derniers représentent l’essentiel de la vie
sociale.
Il le conçoit comme un instrument que les
puissants savent utiliser pour en faire un
instrument de pouvoir.
Les élites savent comment fonctionne
l’optimisation fiscale, par exemple.