RTD Civ.

RTD Civ. 2019 p.465

Précaution et responsabilité civile : de la règle au principe (et inversement)

Matthieu Poumarède, Professeur à l'Université Toulouse Capitole ; IEJUC

L'essentiel
Rassurante et familière, la figure de la responsabilité civile a saisi le principe de précaution, jusqu'à l'incarner. Pourtant, il n'est pas réductible à une
norme de comportement dont la violation serait constitutive d'une faute. Il est tout d'abord une règle qui se suffit à elle-même : son champ d'application
est défini - l'environnement -, ses conditions et effets sont énoncés tant par l'article 5 de la Charte de l'environnement que par le code éponyme. Mais, il
est aussi vrai que la précaution n'est pas réductible à cette règle. Au-delà, un principe de précaution a effectivement envahi le paysage juridique sous les
traits d'une responsabilité civile revisitée pour l'occasion. Mais, n'est-il pas temps d'aller plus loin ? De détacher ce principe de la figure tutélaire de la
responsabilité civile pour en faire une règle générale, là où jusqu'alors, limitée à l'environnement, la règle de précaution demeure spéciale.

Plus de vingt ans après l'entrée en vigueur de la loi Barnier du 2 février 1995, et près de quinze ans après celle de la Charte de
l'environnement, le temps serait-il à la déception ? En tous les cas, le bilan, tel qu'il est dressé par la doctrine privatiste, est contrasté.
D'aucuns considèrent que « le rayonnement du principe de précaution en doit privé ne fait guère de doutes » (1). Pour d'autres, le bilan
est en « demi-teinte » (2), voire « limité » (3).

Mais ces appréciations tranchées n'étaient-elles pas inéluctables, alors qu'une importante doctrine, dès les années 1990, a placé de grands
espoirs dans une figure familière et rassurante : la responsabilité civile (4). Majoritairement, mais non exclusivement, la doctrine privatiste
a, en effet, incarné le principe de précaution par la responsabilité civile (5)... Qu'il s'agisse d'assouplir la responsabilité civile pour
accueillir le principe de précaution (6) ou d'imaginer une responsabilité fondée sur le principe de précaution (7), elle fut placée au coeur
de la précaution, au risque de la déception.

Aujourd'hui, il convient de tirer les leçons d'une telle incarnation. Captation, pourrait-on écrire. En effet, disons-le d'emblée, si le principe de
précaution a (un peu) contribué à l'évolution de la responsabilité civile (au risque parfois de la déformation), celle-ci a, en revanche, nui au
principe de précaution. Cette transfiguration du principe de précaution dans un outil bien connu des privatistes, et donc rassurant, a ralenti
son essor, en supposant le nécessaire et constant soutien de la responsabilité civile (de ses conditions et effets), alors qu'il se suffisait à
lui-même : que de circonvolutions et de non-dits (8) pour admettre, là un élargissement de la notion de faute (9) ; ici une (timide)
présomption de causalité (10) ; là encore des sanctions préventives (11) (alors qu'il devrait être question de précaution...). Le tout, sans
doute au nom d'une logique toujours implicite de précaution qui, néanmoins, lorsque l'occasion s'en présenta, fut « rabrouée » par la Cour
de cassation (12). Pis, la responsabilité civile a aussi fait mal comprendre le principe de précaution. Alors qu'il est un principe d'action
(13), son incarnation par la responsabilité civile l'a transformé en un principe de responsabilité (14), voire, aux yeux de certains, d'inaction
(15).

Un principe de droit positif - Cette captation de la précaution par la responsabilité civile est d'autant plus regrettable que le principe de
précaution est de droit positif. Il a, en premier lieu, connu une consécration internationale. Universelle, lors de la conférence de Rio dont il
constitue le principe 15. Par la suite, il n'a cessé de se diffuser dans tous les actes internationaux portant protection de l'environnement,
puis dans les droits nationaux. L'article 191 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne le mentionne aux côtés du principe
d'action préventive, tandis que l'article L. 110-1 II 1° du code de l'environnement, issu de la loi Barnier du 2 février 1995, l'a consacré en droit
interne, avant que ne vienne le temps de sa constitutionnalisation par l'article 5 de la Charte de l'environnement. Et s'il fallait encore se
convaincre de la positivité du principe de précaution, pourrait-on rappeler que « l'ensemble des droits et devoirs définis par la Charte de
l'environnement ont valeur constitutionnelle » (16). Le principe de précaution, énoncé par son article 5, fait donc à l'évidence partie de
l'ordre juridique ainsi que la doctrine, la jurisprudence (17) et ses destinataires s'en sont largement convaincus depuis de nombreuses
années en lui reconnaissant un effet direct (18).

Quelle nature juridique pour le principe de précaution ? - Néanmoins, quelle est sa nature juridique ? Étonnement, elle demeure
controversée. La qualification de « standard » sans aucune portée normative n'est plus guère défendue, même si l'on en trouve encore
trace : « Les premières applications jurisprudentielles de ce principe font apparaître qu'il s'agit moins d'une règle précise dont la violation
est automatiquement constitutive d'une faute, que d'un standard de diligences imposées à certains acteurs de la vie économique face à un
risque non encore avéré » (19). Au demeurant, l'on voit dans cette citation que l'empreinte de la responsabilité civile est forte, le principe
de précaution ne pouvant être, au mieux, qu'une norme de comportement dont la violation constituerait une faute, sanctionnée par la
responsabilité civile ! Alors, il serait un « principe » disent les autres ; et, dans la Charte, le principe de précaution est seul qualifié ainsi (v.,
égal., C. envir., art. L. 110-1 II 1°). « Règle de droit », enfin, est-il parfois avancé.

In fine, là est peut-être la principale difficulté que n'a sans doute pas encore surmontée le principe de précaution, dont il semble possible
d'avancer qu'il est autant une règle qu'un principe, ce qui n'est de nature ni à en simplifier l'appréhension et ni à dénouer ses relations avec
la responsabilité civile. Ce que l'on dénomme indifféremment « le principe de précaution » a, en effet, une double nature (20). Il est
désormais, au premier chef, une règle à la positivité certaine, au champ d'application déterminé, aux conditions définies et aux effets tout
aussi affermis, quand bien même une partie de la doctrine semble toujours en douter en continuant de lier cette règle de précaution à la
responsabilité civile, alors que ses fondements textuels se suffisent à eux-mêmes. En effet, ils énoncent, par-delà le principe de précaution,
une règle de précaution « autonome », mais spéciale, son domaine étant limité à l'environnement. Mais la précaution est aussi un principe :
sa positivité est alors plus fuyante, son champ d'application mal défini, ses conditions variables et ses effets difficilement saisissables,
laissant le champ libre à tous les fantasmes (21). Partout désiré, parfois appliqué, souvent suggéré, le principe de précaution est difficile à
saisir.

Une règle, d'un côté, qui devrait désormais se suffire à elle-même, sans le secours de la responsabilité civile. Un principe ensuite. Ou plutôt
en marge. En effet, l'identification d'une règle de précaution et d'un principe de précaution ne va pas sans poser des difficultés lorsqu'il
s'agit de les accorder. De lege lata, ils cohabitent davantage qu'ils ne s'appliquent harmonieusement. D'une certaine manière, la règle est
spéciale en ce que son domaine est défini : l'environnement. A contrario, le principe de précaution semble devoir déborder le champ
d'application de la règle, ainsi que l'étude de la jurisprudence le démontre.

La règle ou le principe ? - En effet, cette dualité, règle et principe, n'est pas sans conséquence sur la jurisprudence. Celle du Conseil
constitutionnel, assurément. La décision n° 2015-480 QPC du 17 septembre 2015, sur la suspension de l'usage du Bisphénol A dans les
contenants alimentaires, illustre un certain embarras du Conseil constitutionnel (22) : finalement, tout en validant partiellement (et
fortuitement) la constitutionnalité d'une mesure de précaution, il a soigneusement évité de se prononcer sur la place de ce principe au
regard de l'article 61-1 de la Constitution. Ce faisant, il a évité ainsi, et surtout, de se prononcer sur son applicabilité au domaine sanitaire.
Tel est pourtant ici l'enjeu : comment admettre que la règle de précaution énoncée par l'article 5 de la Charte de l'environnement dépasse le
champ de l'environnement pour s'appliquer en matière (strictement) sanitaire et, par-delà, en tout domaine ? Par l'établissement d'un
principe. Mais ce principe préexiste-t-il à la règle de précaution énoncée par l'article 5 de la Charte, ainsi que cela a pu être avancé (23), les
pouvoirs publics, mais également les juridictions, n'agissent-ils pas dans une « logique de précaution » depuis les années 1990 ?
Autrement dit, la démarche de précaution se serait seulement concrétisée dans la Charte de l'environnement : elle ne l'aurait pas révélée,
mais simplement représentée dans notre ordre juridique interne. Néanmoins, précisément, et si tant est que le principe ait préexisté à la règle
énoncée par la loi Barnier puis la Charte de l'environnement, ces textes n'entraînent-ils pas la cristallisation du principe de précaution en
une règle au champ d'application désormais déterminé, aux conditions figées, au régime éprouvé ? Le principe de précaution, si tant est
qu'il ait été antérieur à sa consécration législative puis constitutionnelle, peut-il lui survivre ? Quelle forme prend-il ? La responsabilité
civile peut-elle être son vecteur ? Autant de questions auxquelles il faudra répondre.

D'autant que cette démarche circonvolutionnaire est à peu près celle du Conseil d'État. Celui-ci, non sans artifice, a reconnu l'applicabilité
de l'article 5 de la Charte dans le champ de la santé environnementale, après qu'une partie de la doctrine a argumenté en ce sens (24) !
L'arrêt Association coordination interrégionale Stop THT du 12 avril 2013 (25) illustre cette lente construction du traitement
juridictionnel du risque sanitaire suspecté, de même que, l'année suivante, l'arrêt Association Ban Asbestos France et autres (26). Alors
même que la rédaction de l'article 5 de la Charte exclut de son champ d'application le domaine sanitaire (ou du moins ne le mentionne pas),
le juge administratif lui fait une place, dès lors que les activités « affectent l'environnement dans des conditions susceptibles de nuire à la
santé des populations concernées » (27). Autrement dit, selon une formule désormais établie, « le risque de dommage grave et
irréversible pour l'environnement ou d'atteinte à l'environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé, [justifie] l'application du
principe de précaution » (28). Dans un arrêt rendu le 3 février 2012, la cour administrative d'appel de Nantes acceptait ainsi d'examiner au
regard du « principe de précaution prévu par les dispositions de l'article 5 de la Charte de l'environnement et de l'article L. 110-1 du code de
l'environnement [...] les risques sur la santé humaine, résultant des effets des champs électromagnétiques provoqués par les antennes-
relais de téléphonie mobile [...] de nature à affecter de manière grave et irréversible l'environnement et la santé » (29). De même, le Conseil
d'État reconnaissait, par exemple, la possibilité d'invoquer la méconnaissance de l'article 5 de la Charte en matière d'exposition aux fibres
d'amiante (30). Mais, si l'article 5 de la Charte couvre ainsi, à en croire la jurisprudence administrative, la « santé environnementale »
(31), le domaine sanitaire « pur » devrait demeurer à l'écart de la règle interne de précaution qui ne le vise pas : « La sécurité des personnes
et des biens n'est pas, en elle-même, au nombre des intérêts que le principe de précaution a vocation à protéger » (32). À moins que le
principe de précaution, et non plus la règle de précaution, puisse prendre le relais.

Telle est peut-être la démarche initiée par la Cour de cassation qui, le 18 mai 2011, maintenait une décision de cour d'appel ayant énoncé à
bon droit que « la Charte de l'environnement et le principe de précaution ne remettaient pas en cause les règles selon lesquelles il
appartenait à celui qui sollicitait l'indemnisation du dommage à l'encontre du titulaire de la servitude d'établir que ce préjudice était la
conséquence directe et certaine de celui-ci » (33). Ce faisant, la Cour de cassation distinguerait (34) la règle de précaution énoncée par
la Charte de l'environnement du principe de précaution qui, peu ou prou, continuerait de s'incarner dans la responsabilité civile et pourrait
s'appliquer en matière sanitaire.

Plan - L'affirmation d'une règle autonome et spéciale de précaution par les articles 5 de la Charte de l'environnement et L. 110-1 II 1° du
code de l'environnement implique assurément un recul de la responsabilité civile : de celle-ci la règle de précaution n'a point besoin pour
s'appliquer (I). Reste alors à déterminer s'il est opportun que, malgré tout, le principe de précaution soit incarné par la responsabilité civile
(II).

I - La règle de précaution et la responsabilité civile

La règle de précaution existe. Elle est énoncée par des textes dont, en droit interne, l'article 5 de la Charte de l'environnement et l'article L.
110-1 II 1° du code de l'environnement (35). Cette règle autonome et spéciale de précaution (A) se suffit à elle-même, sans qu'il soit
nécessaire que la responsabilité civile la fonde (B).

A - La règle de précaution

Comme toute règle, la règle de précaution forme un impératif hypothétique composé d'une hypothèse et d'une solution se présentant sous
la forme d'une proposition conditionnelle « si... alors... ». C'est ainsi que la règle de précaution est enfermée dans des conditions
d'application dont la réunion permet la mise en oeuvre.

1. Les conditions de la règle de précaution

La règle de précaution s'applique en matière environnementale. Sise, en droit interne, au sein de la loi Barnier relative au renforcement de la
protection de l'environnement puis de la Charte de l'environnement, la règle de précaution entretient un fort lien avec l'environnement dont
il conviendra de déterminer s'il est indéfectible et exclusif. Mais, dans l'attente, l'on a d'ores et déjà vu que l'extension de la règle de
précaution à d'autres champs d'application demeure délicate et parfois artificielle. Et comment pourrait-il en aller autrement alors que
l'application de la règle de précaution suppose un dommage qui « pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement »
(Charte, art. 5) ou un « risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement » (C. envir., art. L. 110-1 II 1°) ?

Dès lors que l'on entre dans le champ d'application de la règle de précaution, ainsi défini, celle-ci suppose réunies deux conditions pour
produire ses effets. Énoncées par l'article 5 de la Charte de l'environnement, on retrouve, peu ou prou, ces conditions dans l'article L. 110-1
II 1° du code éponyme.

D'une part, il convient que soit rapportée la preuve de la réalisation incertaine, en l'état des connaissances scientifiques, d'un dommage.
Entre le risque tenu pour nul et le risque avéré (et donc réalisé), l'incertitude trouve donc sa place dans la règle de précaution ; elle devient
« objet de droit » (36). Mais si elle fait trembler les piliers de la preuve, M. Mekki a montré que la confrontation entre la preuve et le
principe de précaution est fructueuse (37).

Au-delà, l'incertitude n'est pas suffisante. D'autre part, en effet, le dommage, s'il devait se réaliser, doit être de ceux qui pourraient « affecter
de manière grave et irréversible l'environnement » (Charte, art. 5). Là encore, il n'y a rien d'insurmontable à qualifier ces dommages.

L'on remarquera simplement, avec d'autres (38), que le cumul des conditions relatives à l'incertitude, la gravité et l'irréversibilité du risque
de dommage est de nature à rendre l'application de la règle de précaution exceptionnelle, ce que ne semble pas devoir démentir l'article L.
110-1 II 1° du code de l'environnement, quand bien même l'énoncé des conditions diffère quelque peu.

2. Les effets de la règle de précaution

Si elle est d'applicabilité directe, la règle de précaution énoncée par la Charte de l'environnement repose au premier chef sur les épaules des
autorités publiques qui en sont les destinataires. Cela ne signifie en rien que les personnes privées ou publiques ne puissent profiter de la
règle de précaution. Outre qu'elles semblent pouvoir s'en prévaloir devant le juge judiciaire (39), elles sont, in fine, les destinataires des
mesures prises par les autorités publiques sur le fondement de l'article 5 de la Charte. En effet, la règle de précaution, telle qu'énoncée par
cet article, poursuit un double objectif.

Le premier est de favoriser la connaissance du risque. En cela, la règle de précaution est une règle d'action qui conduit les autorités
publiques à favoriser à la « mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques » afin de les connaître. Cette dimension de la règle de
précaution, trop souvent masquée par une appréhension de la règle par la responsabilité, est pourtant au coeur de la règle de précaution.
Le second est d'une certaine manière conservatoire : dans l'attente de progrès, des mesures « provisoires et proportionnées » doivent être
prises afin « de parer à la réalisation du dommage » s'il devait survenir.

Dotée d'un champ d'application, de conditions et d'effets, la règle de précaution, autonome, doit être appliquée par ses destinataires.
Toutefois, au prétexte qu'elle serait du droit mou, voire qu'elle serait inapplicable directement aux personnes privées et publiques, une
partie de la doctrine, principalement privatiste, a incarné la règle de précaution par la responsabilité civile.

B - La règle de précaution sans la responsabilité civile

Bien que normative, la règle de précaution, pourtant énoncée par la Charte de l'environnement et le code éponyme, apparut, à tort, comme
du droit souple. L'idée que les contours du principe de précaution seraient « flous » (40) est entretenue. À ce titre, ce passage de l'article
de Catherine Thibierge, intitulé « Le droit souple » (41), est symptomatique. L'auteur entend illustrer la distinction entre droit souple non
normatif et droit souple normatif en recourant au principe de précaution ! « Un exemple permettra de bien saisir la différence, qui illustre au
passage la possibilité pour un même principe de revêtir plusieurs textures : il s'agit du principe de précaution. Dans la Déclaration de Rio de
1992, ce principe revêt la nature de l'instrument qui le contient. Déclaratoire, il est source d'inspiration et de guidance politique pour la
communauté internationale et européenne, pour les États et les législateurs nationaux. À ce stade, dans cette texture non normative,
purement déclaratoire, on n'imagine pas un juge s'en saisir et fonder sur lui une décision. Dans la loi Barnier sur l'environnement, du 2
février 1995, il change de nature. Toujours de droit souple, il devient normatif en ce sens qu'il peut servir de modèle de référence, de modèle
d'action à ses destinataires et qu'il est potentiellement sanctionnable par le juge, notamment sur le terrain de la responsabilité. »

Refusant de reconnaître à la règle de précaution une normativité « dure », notamment parce que la croyance selon laquelle ses destinataires
étaient (seulement) les autorités publiques était largement partagée, une partie de la doctrine, notamment privatiste, dut par conséquent
l'incarner dans un instrument connu et efficace : la responsabilité civile. D'une règle d'action, la règle de précaution devint un principe de
responsabilité. L'on devrait alors sanctionner sa violation par la responsabilité. Tel un coucou, la règle de précaution s'est ainsi logée dans
le nid douillet de la responsabilité civile qu'elle a, naturellement, aménagé à son goût, à sa convenance. Bienveillante, mais retaillée sur
mesure pour l'occasion, la responsabilité civile donne un corps à la règle de précaution lui permettant, en quelque sorte, de pénétrer plus
aisément les relations entre les personnes, privées et/ou publiques. La responsabilité quant à elle y trouvait peut-être, aux yeux de certains,
une cure de jouvence : responsabilité pour le pire, elle devenait une responsabilité d'anticipation, pour l'avenir et le meilleur (42). Elle
sanctionnait le manquement à la précaution. La Cour de cassation eut l'occasion de faire sien ce mélange des genres dans un fameux arrêt
rendu le 3 mars 2010 par sa troisième chambre civile, publié au Bulletin (43). Alors que les propriétaires d'un terrain situé à proximité d'une
source d'eaux minérales avaient réalisé un forage pour l'arrosage de leur jardin, l'exploitant de la source les assignait en fermeture de ce
forage, en se prévalant d'une violation du principe de précaution. La cour d'appel ayant rejeté sa demande, il forma un pourvoi : tout en
reprochant à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si le principe de précaution n'imposait pas la fermeture du forage, il en déduisait que
celle-ci avait privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil (devenus art. 1240 et 1241 C. civ.). Après
avoir rappelé la définition légale du principe de précaution, telle qu'elle résulte alors de l'article L. 110-1 II 1° du code de l'environnement, la
Cour de cassation, reprenant à son compte les motifs de la juridiction du fond, souligne que tout risque de pollution ayant été exclu par
l'expert, celle-ci pouvait retenir que « le principe de précaution ne pouvait trouver application » et en déduire que les défendeurs «
n'avaient pas commis de faute » ! Ce faisant, elle en revenait à la responsabilité civile, alors qu'il s'agissait seulement d'appliquer (ou non) la
règle de précaution énoncée par l'article L. 110-1 II 1° du code de l'environnement. Les juges auraient dû se passer de la responsabilité
civile. Mais encore aurait-il fallu changer de paradigme ; or, précisément, dans cet arrêt, la Cour de cassation incarne la règle de précaution
dans la responsabilité. Et tout y est dit dès ses premières lignes ; il y est, en effet, mentionné que « la SEM les a assignés en fermeture de
ce forage, en se prévalant d'une violation du principe de précaution » ! Tout au contraire, la règle de précaution aurait supposé que : « la
SEM les a assignés en fermeture de ce forage, en se prévalant de la règle de précaution ». À l'instar de toutes règles, la règle de précaution
énonce des conditions d'application et des effets : elle est un fondement autonome. La tutelle de la responsabilité civile, lorsqu'il s'agit
d'appliquer la règle de précaution, est donc inutile, sauf à déformer la règle de précaution qui permet de réaliser des mesures d'expertise afin
de faire progresser la connaissance, sans que ne soient exclues des mesures temporaires de neutralisation du risque. Tel n'est pas le
propos de la responsabilité civile.

Inutile lorsqu'il s'agit d'appliquer la règle autonome de précaution énoncée par la Charte de l'environnement et le code éponyme, la
responsabilité civile n'apparaît pas apte à permettre la diffusion du principe de précaution hors les murs de l'environnement.

II - La responsabilité civile et le principe de précaution

Ce n'est plus de la règle de précaution dont il est question ici, mais du principe. Si la règle doit se suffire à elle-même, loin du carcan que lui
impose la responsabilité civile, existe-t-il, en marge de la règle spéciale et autonome de précaution énoncée par l'article 5 de la Charte de
l'environnement, un principe (général) de précaution, dépassant la règle de précaution ? Après tout, il est constamment invoqué, au-delà
du champ d'application naturel de la règle de précaution énoncée par les articles 5 de la Charte de l'environnement et L. 110-1 II 1° du code
de l'environnement : urbanisme, santé, travail, légistique, paris sportifs, droit pénal (44), etc. Le principe de précaution, que l'on
distinguera donc de la règle, a envahi le paysage juridique. Néanmoins, ni sa nature ni sa portée n'étant réellement définies (A), la
responsabilité civile a comblé un vide, en espérant l'émergence d'une règle générale de précaution (B).

A - Le principe de précaution

Intuitivement, l'on peut ressentir que le principe de précaution inspire tant le législateur que les juges, mais également les personnes
privées et publiques dont la « logique de précaution » guide nombre de décisions depuis les années 1990 et même antérieurement : le
principe est alors compris comme une « référence de politique publique » (45) ; référence qui n'aurait de cesse de progresser dans tous
les domaines du droit ? Ont pu être, communément, rattachés à ce principe, nombre de jurisprudences administratives et judiciaires, mais
également de textes (droit interne, droit de l'Union), bien au-delà du champ de la règle de précaution, en l'occurrence l'environnement.
Décloisonnée (46), la précaution accompagne ainsi l'action publique et privée, notamment dans le domaine sanitaire : risques liés à
l'encéphalopathie spongiforme bovine (47), au distilbène/Diéthylstilbestrol® (48), au Médiator® (49), contentieux des antennes-relais
(50) ; moratoire sur la culture du maïs MON 810, etc. Dans ces domaines, la logique de précaution est souvent présente. Parfois même le
principe s'affirme. Et le droit de l'Union partage cette évolution : si le principe de précaution mentionné à l'article 191 du TFUE vise à
garantir la protection de l'environnement, « dans la pratique le champ d'application du principe est beaucoup plus vaste » écrit la
Commission (51). Il s'étend ainsi à la politique des consommateurs, à la législation de l'Union concernant les aliments, à la santé humaine
et végétale ! Assurément, le principe de précaution s'est lentement immiscé dans toutes les branches du droit privé et ses procédures (52)
sans que l'on ne s'interroge toujours sur les tenants et les aboutissants d'une telle évolution. En effet, nombre d'interrogations demeurent
en suspens. Au premier rang desquelles la positivité de ce principe inspiratif.

En effet, s'il est admis que ce principe préexistait à sa consécration législative et constitutionnelle dans le domaine de l'environnement,
celle-ci est-elle neutre ? Autrement dit, la reconnaissance en droit interne d'une règle de précaution de valeur constitutionnelle a-t-elle
épuisé le principe de précaution qui n'aurait plus de raison d'être en dehors de son champ ? Au contraire, cette reconnaissance a-t-elle
stimulé le principe de précaution ; l'a-t-elle transformé ? Mais alors qu'est-il devenu ?

Quelle est sa valeur, tout d'abord, un « principe général », ainsi qu'a pu le décider le tribunal de grande instance de Nevers le 22 avril 2010 ?
Un principe général du droit communautaire, ainsi que le TPICE l'a décidé (53), mais pas (encore) la CJUE ? Finalement, n'est-il pas,
toujours, un principe général du droit en devenir, ainsi que le suggérait Jean-Louis Bergel dès le début des années 2000 (54) ?

Au-delà, et ensuite, l'on a vu que la règle de précaution est, par hypothèse, enfermée dans des conditions et crée des effets de droit
déterminés. Qu'en est-il du principe de précaution ? Peut-il s'affranchir des conditions et des effets de la règle de précaution ? Autrement
dit, à quelles conditions est soumise l'invocation en matière de santé du principe de précaution ? Encore, quels sont ses effets lorsqu'il est
mobilisé par les juges ou, plus largement, les pouvoirs publics ? À défaut d'un corps de dispositions applicables, et contrairement à la règle
de précaution, il pourrait être tentant (et nombre ont été tentés) de l'incarner dans la responsabilité civile. Il s'agit alors de rendre fautif celui
« qui en situation d'incertitude scientifique ou de doute, n'aura pas adopté une démarche de précaution » (55).

Les raisons de cette attraction par la responsabilité civile sont multiples. La formulation originelle du principe de précaution sous les traits
d'une responsabilité morale que l'on doit en grande partie à l'ouvrage majeur de Jonas, Le principe responsabilité (56), n'y est pas pour
rien. Elle a séduit une partie de la doctrine française, notamment privatiste, souhaitant une traduction juridique de ce concept
philosophique. C'est pourquoi de la responsabilité morale, ainsi revue, à la responsabilité civile, il y avait un pas que d'aucuns ont
allègrement franchi. D'autant plus aisément que la précaution n'était par ailleurs pas sans (faussement) rappeler la « prévention », notion
appartenant au champ de la responsabilité civile. De ce fait, l'accueil du principe de précaution par la responsabilité civile ne devait pas
entraîner de bouleversement : simplement élargir un peu son champ et assoupir ses conditions... Et, d'une certaine manière, toute l'histoire
de la responsabilité civile est celle-ci ! À chaque fois l'on a recours à la responsabilité civile, faute de mieux, parfois en attendant mieux. Et à
chaque fois, cela se traduit irrémédiablement par une extension continue de son champ d'application. Par défaut (par habitude ? par paresse
?), c'est la responsabilité civile qui est convoquée pour panser les plaies. Alors, qu'elle soit également convoquée pour les éviter n'a rien de
très étonnant, même si cela n'a rien de très satisfaisant. En effet, le principe de précaution ne peut être réduit aux seules mesures empêchant
un dommage de survenir, qu'elles soient guidées par la prévention ou même la précaution. Il n'est précisément pas un principe de
responsabilité : il ne peut s'agir de sanctionner la violation d'un prétendu et réducteur « devoir de précaution » ; le devoir de prévention,
 non moins important, suffit. Au contraire, il est un principe d'action qui « produit de la connaissance » (57). Tel est son objectif premier,
ainsi que l'article 5 de la Charte de l'environnement le prévoit. Telle est la raison pour laquelle la précaution n'est pas la fille de la
prévention. Il y a entre elles une différence de nature, non de degré (58) : il ne s'agit pas de prévenir un dommage, mais de prendre les
mesures de précaution exigées par l'incertitude. Tel n'est pas le propos de la responsabilité civile qui, au demeurant, ne peut accueillir le
principe de précaution qu'au (lourd) tribut de sa déformation ; le principe de précaution ne lui emprunte ses mots, ses méthodes, ses
conditions et ses effets que mal aisément. Aucune des constantes de la responsabilité civile n'est totalement à l'abri. Sans doute, les juges
ont-ils au gré des espèces posé des limites à l'influence du principe de précaution sur les conditions de la responsabilité civile et
particulièrement sur la charge de la preuve du lien de causalité (59). Mais il est aussi vrai que les juges ont admis certaines entorses (ou
évolutions (60), selon le point de vue). C'est ainsi qu'il semble établi que le principe de précaution engendre une norme comportementale,
de même que la fonction préventive de la responsabilité semble s'être affermie au nom du principe de précaution et au détriment notamment
de la théorie des troubles anormaux du voisinage (61).

B - Pour une règle générale de précaution ?

In fine, cette incarnation du principe de précaution par la responsabilité civile ne parvient pas à convaincre : sans doute est-elle commode
en ce qu'elle offre au principe de précaution un régime éprouvé doté d'une certaine souplesse. Mais, qu'il s'agisse de réparer les dommages
consécutifs à la violation d'un prétendu devoir de précaution ou de fonder une action préventive en responsabilité afin d'éviter des
dommages, la responsabilité n'est en rien l'instrument adéquat : être responsable pour avoir violé un devoir de précaution n'a rien de
commun avec un principe d'action conduisant à prendre des mesures de précaution. Prévenir un dommage n'est, au mieux, que l'un des
aspects, au surplus mineur, de la précaution qui est avant tout un facteur de connaissance et de progrès.

Mais, alors, si l'on entreprenait une bonne fois pour toutes de détacher la précaution de la responsabilité civile, qu'en resterait-il ? N'y a-t-il
pas un risque de repli du principe de précaution qui ne serait plus, en quelque sorte, « opérationnel » ? Quelles seraient ses conditions et
comment pourrait-on lui assigner des effets s'ils ne sont plus ceux de la responsabilité civile, même revisitée ? Peut-on (et doit-on) inventer
une nouvelle action de précaution ? En l'absence de tout support, cela semble illusoire (62). C'est à cette difficulté que les juges du
tribunal de grande instance de Nevers ont été confrontés dans leur décision remarquée, bien que réformée, du 22 avril 2010 (63), rendue à
propos d'une antenne-relais dont les demandeurs sollicitaient le démantèlement. Les juges ont commencé par écarter la demande sur le
fondement des troubles anormaux du voisinage, dès lors, décident-ils qu'« un risque incertain n'est pas un trouble avéré ». Puis ils ne
retinrent pas la règle de précaution énoncée par les articles L. 110-1 II 1° du code de l'environnement et 5 de la charte éponyme au motif
qu'il « n'existe pas de règle écrite précise définissant un principe de précaution concernant la santé humaine ». Néanmoins, examinant un
troisième fondement invoqué « sous l'appellation générique de principe de précaution », ils concluent à l'existence d'un principe général de
précaution en matière de santé distinct de celui concernant les conséquences sur l'environnement. Toutefois, ce principe « obligeant toute
personne à agir avec prudence, dans des conditions raisonnables et proportionnées, pour prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de
porter à la santé humaine » ressemble fort à un principe de responsabilité, ce que ne renient pas les juges...

Aussi, si le principe de précaution devait être détaché de la figure tutélaire de la responsabilité civile, ce qui est à souhaiter, il conviendrait
qu'il prenne la forme d'une règle de précaution, seule à même de lui assurer son autonomie et son efficacité. Cela impliquerait néanmoins
que plusieurs questions soient préalablement tranchées. Le champ de la règle de précaution tout d'abord. Aujourd'hui spéciale, en ce
qu'elle se limite à l'environnement, doit-elle devenir générale ? Ou limitée à certains domaines dont, à l'évidence, la santé ? Les destinataires
de la règle de précaution ensuite. Il convient certainement de généraliser l'application du principe de précaution à l'ensemble des personnes
publiques et privées. À tout le moins, il conviendra de sortir de l'ambiguïté. Enfin, le support de cette règle devra être déterminé : la
Constitution ou la loi ? C'est à ce prix que le principe de précaution pourra pleinement se réaliser et être accepté...

Mots clés :
RESPONSABILITE CIVILE * Généralités * Principe de précaution * Nature juridique

(1) E. Gaillard, Principe de précaution, droit interne, J.-Cl. Environnement et développement durable, fasc. 2410, n° 120.

(2) M. Boutonnet, L'influence du principe de précaution sur la responsabilité civile en droit français : un bilan en demi-teinte, McGill
international journal of sustainable development 2014/01, n° 1 ; comp., en droit de l'Union, E. Brosset, Le juge de l'Union et le principe de
précaution : état des lieux, RTD eur. 2015. 737 .

(3) G. Viney, L'influence du principe de précaution sur le droit de la responsabilité civile à la lumière de la jurisprudence : beaucoup de bruit
pour presque rien ?, in Mélanges en l'honneur de G. J. Martin, Frison-Roche éd., 2013, p. 555.

(4) Par ex. C. Thibierge, Libres propos sur l'évolution du droit de la responsabilité. Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité
civile ?, RTD civ. 1999. 561 ; et, même auteur, Avenir de la responsabilité, responsabilité de l'avenir, D. 2004. 577 .

(5) Par ex. G. J. Martin, Précaution et évolution du droit, D. 1995. 299 ; A. Guégan, L'apport du principe de précaution au droit de la
responsabilité civile, RJE 2000. 147 ; D. Mazeaud, Responsabilité civile et précaution, RCA 2001. 720.

(6) Par ex. G. J. Martin, L'entreprise face au dommage environnemental. La mise en oeuvre du principe de précaution et le renouveau de la
responsabilité pour faute, JCP 1999, Les cahiers du droit de l'entreprise, n° 11.
(7) M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, thèse, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé», t. 444, 2005, préf. C.
Thibierge.

(8) Le contentieux du vaccin contre l'hépatite B pourrait illustrer ces non-dits. Jamais présent dans les motifs des décisions (voire écarté),
mais toujours invoqué par les parties à l'appui de leurs demandes.

(9) M. Bacache-Gibeili, Les obligations. La responsabilité civile extracontractuelle, Economica, 2012, n° 376.

(10) S. Hocquet-Berg, L'admission de la preuve par présomptions graves et concordantes du lien de causalité entre sclérose en plaques et
vaccination non obligatoire contre l'hépatite B, Gaz. Pal. 2008, n° 282, p. 48.

(11) M.-P. Camproux-Duffrène et A. Muller-Curzydlo, La consécration du principe de précaution comme source de responsabilité civile en
cas de manquement, RJ envir. 2011. 376.

(12) Civ. 3e, 18 mai 2011, n° 10-17.645, Bull. civ. III, n° 80 ; D. 2011. 2089, obs. I. Gallmeister , note M. Boutonnet ; ibid. 2679, chron. A.-
C. Monge et I. Goanvic ; ibid. 2694, obs. F. G. Trébulle ; ibid. 2891, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Gelbard-Le Dauphin ;
ibid. 2012. 47, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2011. 540, obs. P. Jourdain .

(13) G. J. Martin, Principe de précaution, prévention des risques et responsabilité : quelle novation, quel avenir ?, AJDA 2005. 2222 .

(14) A. Van Lang, Principe de précaution : exorciser les fantasmagories, AJDA 2015. 510.

(15) V., sur cette question, F. Ewald, C. Gollier et N. de Sadeleer, Le principe de précaution, 2e éd., PUF, 2009, coll. « Que sais-je ? ».

(16) Cons. const. 19 juin 2008, n° 2008-564 DC, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, Rec. 313 ; AJDA 2008. 1232 ; ibid.
1614 , note O. Dord ; D. 2009. 1852, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2448, obs. F. G. Trébulle ; RFDA 2008. 1233, chron. A. Roblot-
Troizier et T. Rambaud ; Constitutions 2010. 56, obs. A. Levade ; ibid. 139, obs. Y. Aguila ; ibid. 307, obs. Y. Aguila .

(17) CE 3 oct. 2008, n° 297931, Cne d'Annecy, Lebon ; AJDA 2008. 1852 ; ibid. 2166 , chron. E. Geffray et S.-J. Liéber ; D. 2009.
1852, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2448, obs. F. G. Trébulle ; RDI 2008. 563, obs. P. Soler-Couteaux ; RFDA 2008. 1147, concl. Y.
Aguila ; ibid. 1158, note L. Janicot ; ibid. 1233, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Constitutions 2010. 139, obs. Y. Aguila ;
ibid. 307, obs. Y. Aguila ; CE 19 juill. 2010, n° 328687, Association du quartier Les hauts de Choiseul, Lebon ; AJDA 2010. 1453 ;
ibid. 2114 , note J.-B. Dubrulle ; D. 2010. 2468, obs. F. G. Trébulle ; RDI 2010. 508, obs. P. Soler-Couteaux ; AJCT 2010. 37 ;
Constitutions 2010. 611, obs. E. Carpentier .

(18) CE 19 juill. 2010, Association du quartier Les hauts de Choiseul, préc.

(19) Lamy Droit de la responsabilité, 2016, n° 226-21.

(20) Comp. M. Boutonnet, Bilan et avenir du principe de précaution en droit de la responsabilité civile, D. 2010. 2662 .

(21) A. Van Lang, art. préc. note 14.

(22) K. Foucher, De la possibilité de valider une mesure de précaution... sans reconnaître le principe de précaution, Constitutions 2015. 602
.

(23) B. Mathieu, La portée de la Charte pour le juge constitutionnel, AJDA 2005. 1170 .

(24) D. Hédary, Les surprises de la Charte de l'environnement : analyse de quatre années de jurisprudence, Dr. envir. 2009, n° 171, p. 15 : les
dispositions du principe de précaution peuvent être invoquées « lorsque la sécurité des biens et des personnes est corrélée à une atteinte
à l'environnement ».
(25) CE 12 avr. 2013, n° 342409, Association coordination interrégionale Stop THT et autres, Lebon ; AJDA 2013. 767 ; ibid. 1046 ,
chron. X. Domino et A. Bretonneau ; D. 2013. 1008, obs. E. Royer ; ibid. 2014. 104, obs. F. G. Trébulle ; AJDI 2013. 531 , obs. S.
Gilbert ; ibid. 2014. 16, étude S. Gilbert ; RDI 2013. 305, obs. A. Van Lang ; AJCT 2013. 421, obs. M. Moliner-Dubost ; RFDA 2013.
610, concl. A. Lallet ; ibid. 891, chron. C. Santulli ; ibid. 1061, étude M. Canedo-Paris ; ibid. 1231, chron. C. Mayeur-Carpentier, L.
Clément-Wilz et F. Martucci ; Constitutions 2013. 261, obs. E. Carpentier ; RTD eur. 2013. 880, obs. A. Bouveresse .

(26) CE 26 févr. 2014, n° 351514, Association Ban Asbestos France et autres, Lebon ; AJDA 2014. 476 ; ibid. 1566 , note D. Deharbe
; RDI 2014. 331, obs. A. Van Lang .

(27) CE 8 oct. 2012, n° 342423, Cne de Lunel, Lebon ; D. 2014. 104, obs. F. G. Trébulle ; RDI 2012. 643, obs. P. Soler-Couteaux ;
Constitutions 2012. 651, obs. N. Huten ; V. aussi CE 12 avr. 2013, Association coordination interrégionale Stop THT et autres, préc.

(28) CE 12 avr. 2013, Association coordination interrégionale Stop THT et autres, préc. ; CE 17 oct. 2014, n° 361315, Comité de réflexion,
d'information et de lutte anti-nucléaire, Lebon ; AJDA 2014. 2454 ; CE, ord., 18 janv. 2017, n° 406244, Association Observatoire du
nucléaire ; CE 7 mars 2018, n° 399727, Association Robin des toits, AJDA 2018. 1646 ; CE 9 juill. 2018, n° 410917, Cne de Villiers-le-
Bâcle, CE, 9 juill. 2018, n° 410917, Villiers-le-Bâcle (Cne), Lebon ; AJDA 2018. 1423 ; ibid. 1661 , chron. C. Nicolas et Y. Faure ;
AJDI 2019. 97, chron. S. Gilbert .

(29) CAA Nantes, 3 févr. 2012, n° 10NT01244, M. Y. c/ Cne de Pont-d'Ouilly, AJDA 2012. 1080 , tout en concluant à ce que le maire n'a
pas méconnu ces dispositions.

(30) CE 26 févr. 2014, Association Ban Abestos France et autres, préc.

(31) A. Van Lang, La protection des populations contre les fibres d'amiante passée au crible de la charte de l'environnement, RDI 2014. 331
.

(32) TA Amiens, 23 avr. 2007, n° 0601149, Préfet de la Somme, JurisData n° 2007-337294.

(33) Civ. 3e, 18 mai 2011, n° 10-17.645, préc.

(34) Il convient de relever, néanmoins, que le pourvoi reprochait à la cour d'appel d'avoir violé tant l'article L. 110-1 II 1° du code de
l'environnement, en ce qu'il prévoit le principe de précaution, que la Charte de l'environnement, son article 5 en particulier.

(35) Sur difficile articulation des deux dispositions, v. E. Gaillard, préc., n° 42. Adde D. Chagnollaud, Le principe de précaution est-il soluble
dans la loi ?, D. 2004. 1103 .

(36) M. Mekki, Le droit privé de la preuve... à l'épreuve du principe de précaution, D. 2014. Chron. 1391 .

(37) M. Mekki, art. préc.

(38) R. Hanicotte, Le principe de précaution à l'aune du contrôle de constitutionnalité : les Sages et le risque, Politeia 2009, n° 16, p. 33.

(39) Par ex. Civ. 3e, 18 mai 2011, n° 10-17.645, préc.

(40) Par ex. S. Fantoni-Quinton et J. Saison-Demars (dir.), Le principe de précaution face à l'incertitude scientifique. L'émergence d'une
responsabilité spécifique dans le champ sanitaire en italique, Rapport scientifique de la convention n° 12-32 GIP Mission de recherche
Droit et Justice, févr. 2016.

(41) C. Thibierge, Le droit souple, RTD civ. 2003. 599.

(42) C. Thibierge, Avenir de la responsabilité, responsabilité de l'avenir, et précédemment Libres propos sur l'évolution du droit de la
responsabilité civile. Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?, art. préc. note 4.
(43) Civ. 3e, 3 mars 2010, n° 08-19.108, Bull. civ. III, n° 53 ; AJDA 2010. 918 ; D. 2010. 2419, obs. G. Forest , note E. Bouchet-Le Mappian
; ibid. 2183, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2468, obs. F. G. Trébulle ; AJDI 2010. 573 , obs. S. Prigent .

(44) J.-Ch. Saint-Pau, Les infractions de précaution, RPDP 2015. 265 ; A. Gallois, Quelle place pour le principe de précaution en droit de la
responsabilité pénale ?, RDSS 2013. 801 . Comp. E. Dreyer, Droit pénal et principe de précaution, D. 2015. 1912 .

(45) M. Prieur, Le principe de précaution, in Xe Journées juridiques franco-chinoises sur le droit de l'environnement, Paris, 11-19 oct. 2006
(http://www.legiscompare.fr/site-web/IMG/pdf/2-Prieur.pdf).

(46) J. Bétaillle, Le décloisonnement du principe de précaution, un effet de sa constitutionnalisation, Dr. envir. 2010, n° 182, p. 278.

(47) CE 24 févr. 1999, n° 192465, Sté Pro-Nat, Lebon ; RFDA 2000. 266, étude A. Rouyère ; RDSS 2000. 67, obs. A. Laude .

(48) V., par ex., Civ. 1 re, 7 mars 2006, n° 04-16.179, Bull. civ. I, n° 143 ; D. 2006. 812, obs. I. Gallmeister ; RTD civ. 2006. 565, obs. P.
Jourdain ; RTD com. 2006. 906, obs. B. Bouloc ; adde G. Viney, Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées,
D. 2007. 1542 .

(49) Mais CE 9 nov. 2016, n° 393904, Mme G., AJDA 2017. 426 , note S. Brimo ; RDSS 2016. 1160, obs. J. Peigné .

(50) Sur la jurisprudence judiciaire et administrative jusqu'aux arrêts du Tribunal des conflits, v. E. Gaillard, préc.

(51) Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution COM/2000/0001 final.

(52) Déjà O. Gout, Les avancées discrètes du principe de précaution, RCA 2006. Étude 11.

(53) TPICE 26 nov. 2002, aff. T-74/00, point 184, reconnaissant au principe de précaution la qualité de « principe général du droit
communautaire ».

(54) J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 2012, n° 73.

(55) G. J. Martin, art. préc. note 5.

(56) Hans Jonas, Le principe responsabilité, Paris, Cerf, 1990.

(57) G. J. Martin, art. préc. note 13.

(58) Comp. S. Amrani-Mekki, Actions préventives et principe de précaution : vers un droit processuel de l'environnement ?, in M.
Boutonnet et J.-C. Saint-Pau (dir.), L'influence du principe de précaution sur le droit de la responsabilité civile et pénale comparé,
Rapport réalisé avec le soutien du GIP Mission de recherche Droit et Justice (convention n° 12.31).

(59) Civ. 3e, 18 mai 2011, n° 10-17.645, préc. ; Adde, concernant l'hépatite B, Civ. 1re, 12 nov. 2015, n° 14-18.118, D. 2015. 2602 , note J.-S.
Borghetti ; ibid. 2016. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès .

(60) V. L. Neyret, L'impact du principe de précaution en droit de la responsabilité civile et sur le pouvoir d'injonction, in M. Boutonnet et J.-
C. Saint-Pau (dir.), préc.

(61) Ph. Stoffel-Munck, La théorie des troubles du voisinage à l'épreuve du principe de précaution : observations sur le cas des antennes
relais, D. 2009. 2817 ; P. Jourdain, L'incidence du principe de précaution sur le trouble de voisinage, RTD civ. 2005. 146 .
 (62) Comp. S. Amrani-Mekki, préc.

(63) TGI Nevers, 22 avr. 2010, n° 10/00180 ; C. Sintez, Principe de précaution en matière de santé - Antennes relais, RCA 2010. 275.

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