Administration / Citoyens COMMENTAIRE 2371

2371 Maintien des relations de travail : la nécessité d’un transfert

d’une entité économique autonome

Solution. – En retenant un critère de l’entité économique autonome identique à celui utilisé par la
Cour de cassation, le Conseil d’État contribue à harmoniser les jurisprudences rendues en matière
de poursuite des relations de travail en cas de transfert d’activité d’une structure privée à une
collectivité publique. Comme le juge judiciaire, il insiste sur la nécessaire recherche de la poursuite
de l’activité à l’identique entre les employeurs pour conclure à l’applicabilité de l’article L. 1224-3
du Code du travail.
Impact. – Les structures publiques doivent veiller à l’activité réellement transférée. Si les missions
de l’organisme privé sont réparties entre plusieurs personnes publiques et privées, il sera
impossible de conclure à la poursuite de l’activité à l’identique. Il est donc nécessaire de vérifier que
les activités principales de la structure publique ont bien été reprises par le même employeur
public, concrétisant ainsi le fait de conserver à l’activité son identité.

CE, 5 juill. 2023, n° 448572 : Lebon T. ; JCP A 2023, act. 474
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’en raison de
difficultés économiques l’amenant à cesser son activité, l’association HLMD,
dont l’objet était la promotion du développement musical et chorégraphique en
Haute-Loire, a sollicité l’autorisation de licencier M. B..., délégué du personnel
titulaire, occupant le poste de chargé de mission “musiques actuelles”. Par
une décision du 31 janvier 2017, l’inspectrice du travail de l’unité de contrôle
de la Haute-Loire a autorisé l’association à licencier M. B... pour motif écono-
mique. Par un jugement du 28 mai 2019, le tribunal administratif de Clermont-
Ferrand a rejeté la demande de M. B... tendant à l’annulation de la décision de
l’inspectrice du travail. Le département de la Haute-Loire se pourvoit en cassa-
tion contre l’arrêt du 12 novembre 2020 par lequel la cour administrative
d’appel de Lyon a, sur appel de M. B..., annulé ce jugement ainsi que la
décision de l’inspectrice du travail.
2. Aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : “Lorsque survient une
modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par suc-
cession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entre-
prise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise”. Ces dispositions
trouvent à s’appliquer en cas de transfert par un employeur à un autre em-
ployeur d’une entité économique autonome. Constitue une entité économique
autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et
incorporels permettant l’exercice d’une activité qui poursuit un objectif propre,
conservant son identité, et dont l’activité est poursuivie par le nouvel em-
ployeur.
3. Aux termes de l’article L. 1224-3 du même code : “Lorsque l’activité d’une
entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de
cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service
public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces
salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon
la nature du contrat dont ils sont titulaires (...)”.
4. Il résulte des termes mêmes de son arrêt que la cour administrative d’appel
a relevé que le département de la Haute-Loire a recruté trois anciens employés
de l’association HLMD en les affectant à la direction jeunesse culture dévelop-
pement durable et en précisant dans leurs contrats à durée indéterminée
conclus le 17 mai 2016 “l’activité de l’association devient un SPA [service
public administratif]”. La cour a également constaté que le département a
acquis les matériels musicaux et scéniques de l’association et repris ses
locaux en les affectant au soutien d’activités et d’évènements musicaux et
chorégraphiques. Elle en a déduit l’existence d’un transfert de l’entité écono-
mique autonome constituée par l’association HLMD vers le département de la
Haute-Loire, s’opposant à ce que l’inspection du travail autorise l’ancien em-
ployeur de M. B... à le licencier pour motif économique. En statuant ainsi, sans
rechercher si cette opération caractérisait le transfert d’une entité écono-
mique autonome ayant conservé son identité et dont l’activité aurait été pour-
suivie par le département, alors même que, ainsi que le faisait valoir le
département sans être contestée sur ce point, deux des principales missions
de l’association HLMD que sont l’organisation du festival de musique Altilive
d’une part, et la gestion d’un parc de matériel scénique en vue de sa mise à
disposition à des organisateurs de spectacles d’autre part, avaient été re-
prises en tout ou partie, non par le département, mais par une autre associa-
tion et une société coopérative, la cour administrative d’appel a entaché son
arrêt d’insuffisance de motivation et d’erreur de droit.
[...]
NOTE
Si le principe du maintien des contrats de travail est désormais
acquis lorsqu’une personne publique reprend elle-même les mis-
sions,de service public administratif ou de service public industriel et
commercial, antérieurement exercées par une personne privée, en-
core faut-il qu’il y ait bien transfert par un employeur à un autre
employeur d’une entité économique autonome. Ce n’est donc que si
cette condition est remplie que la subsistance du lien de travail est
acquise et que la personne publique doit proposer aux salariés un
contrat de droit public. Et là réside principalement le cœur du litige
qui a amené le Conseil d’État à rendre l’arrêt du 5 juillet 2023.
Dans cette affaire en effet, l’association Haute-Loire Musiques
Danses (HLMD), dont l’objet était la promotion du développement
musical et chorégraphique en Haute-Loire, a dû faire face à des diffi-
cultés économiques importantes qui l’ont conduite à cesser son
activité ; elle a alors sollicité l’autorisation de licencier un délégué du
personnel titulaire qui occupait le poste de chargé de mission
« musiques actuelles ». L’inspectrice du travail compétente a accordé
cette autorisation pour licencier le salarié pour motif économique.
M. B. a alors saisi le tribunal administratif pour obtenir l’annulation
de cette décision ; le tribunal administratif a rejeté sa demande (TA
Clermont-Ferrand, 28 mai 2019, n° 1700718). Sur appel de M. B., la

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N° 49. 11 DÉCEMBRE 2023 - © LEXISNEXIS SA 1
2371
cour administrative d’appel de Lyon a annulé le jugement et la déci-
sion de l’inspectrice du travail (CAA Lyon, 12 nov. 2020,
n° 19LY02690). Le département de Haute-Loire demande au Conseil
d’État d’annuler l’arrêt de la cour.
Le Conseil d’État ne revient guère sur le principe de la poursuite
des relations de travail, qui repose sur l’article L. 1224-1 du Code du
travail (1) ; mais il apporte un éclairage intéressant sur la signification
du transfert d’une entité économique autonome (2) qui le conduit à
casser l’arrêt de la cour administrative d’appel, en estimant que les
conditions de la poursuite de l’activité ne semblaient pas réunies.
1. Un principe acquis : le maintien des
relations de travail en cas de reprise
d’une activité
Le juge administratif ne fait que rappeler incidemment les prin-
cipes en la matière. La jurisprudence est bien connue et les solutions
en droit interne (B) ont été sollicitées par la jurisprudence de la Cour
de justice de l’Union (A).
A. - Un champ d’application établi par l’arrêt Mayeur
Selon l’article L. 1224-1 du Code du travail, si une modification
survient dans la situation juridique de l’employeur, les contrats de
travail en cours au jour de cette modification subsistent entre le nou-
vel employeur et les salariés de l’entreprise. Si les juges ont pu hésiter
pour admettre qu’une activité de service public administratif, trans-
férée d’un employeur privé à un employeur public, pouvait justifier le
maintien des relations de travail, ils ont été plus prompts à appliquer
le principe dans le cas où une activité de service public industriel et
commercial exploitée par un organisme privé était reprise en régie
par une personne publique. Dans ce cas de figure en effet, les em-
ployés conservaient un lien de droit privé et il n’existait aucun chan-
gement majeur dans la relation juridique les unissant à leur
employeur ; ils restaient soumis à des contrats de droit du travail.
La situation apparaissait bien différente dans le cas de la reprise en
régie d’une activité de service public administratif ; il semblait en effet
que la poursuite des relations de travail soit impossible, les salariés de
droit privé devant, par le transfert, être soumis à un régime de droit
public. Il a donc fallu attendre l’arrêt de la CJCE Didier Mayeur et
Association promotion de l’information messine (CJCE, 26 sept.
2000, aff. C-175/99) pour rendre applicable le principe à cette situa-
tion. Seule la réorganisation de structures de l’administration pu-
blique ou le transfert d’attributions administratives entre des
administrations publiques en est exclue.
B. - Une obligation de poursuivre les relations de
travail
Les juges internes ont ainsi appliqué le principe, en précisant, à la
suite de l’article L. 1224-3 du Code du travail, que, dans cette hypo-
thèse, l’employeur public devait proposer aux salariés de l’organisme
privé initial un contrat de droit public, reprenant les principales ca-
ractéristiques de leur contrat de travail ; ainsi, le contrat de droit pu-
blic devait être à durée indéterminée si le contrat de droit du travail
l’était. Le législateur a donc dû créer ce type de contrat au sein de la
sphère publique... S’en est suivie une jurisprudence fournie quant à la
prise en compte de l’ancienneté acquise dans le contrat de droit du
travail pour l’imputer au nouveau contrat, des rémunérations di-
verses, primes et autres pour que la rémunération proposée soit équi-
valente à celle que percevait le salarié...
Le principe n’était donc pas affecté dans l’affaire commentée. La
difficulté portait sur le point de savoir si,précisément,il y avait bien eu
transfert d’une activité, d’une entité économique autonome.
2 © LEXISNEXIS SA - JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N° 49. 11 DÉCEMBRE 2023
Administration / Citoyens COMMENTAIRE
2. Une condition nécessaire : le transfert
d’une entité économique autonome
Pour que le principe puisse s’appliquer et que subsistent les rela-
tions de travail entre les anciens salariés et le nouvel employeur, il est
nécessaire qu’il y ait bien transfert d’une entité économique auto-
nome de l’employeur privé à l’employeur public dans le litige. Le
Conseil d’État devait donc déterminer ce qu’il fallait entendre par
entité économique autonome (A) et apprécier si, en l’espèce, l’entité
transférée présentait bien de telles caractéristiques (B).
A. - Le transfert d’une entité économique autonome
précisée
Selon la CJCE dans l’affaire Mayeur précitée,« est considéré comme
transfert, au sens de la présente directive, celui d’une entité économique
maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de
moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci
soit essentielle ou accessoire » (pt 7). Pour que les relations de travail se
poursuivent, il était nécessaire, selon la CJCE, que l’entité conserve
son identité après l’opération de transfert (pt 47). Dans le litige dont
avait à connaître la Cour en 2000, il apparaissait que la ville de Metz
avait intégralement repris l’activité de l’association et avait poursuivi
son exploitation. La CJCE précisait qu’il ne suffisait pas que l’activité
du nouvel employeur soit similaire à l’activité de l’employeur privé
initial.« Il appartient au juge national, pour déterminer si les conditions
d’un transfert sont remplies, et notamment si l’entité en cause au princi-
pal a conservé son identité après sa reprise par la ville de Metz, de prendre
en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisant l’opé-
ration en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’en-
treprise ou d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non des éléments
corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des élé-
ments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essen-
tiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la
clientèle ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et
après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension de ces
activités ». En l’espèce, la ville de Metz avait entièrement repris et
poursuivi l’activité de l’association.
Le Conseil d’État, qui n’avait pas été saisi directement d’une telle
question jusqu’alors, apporte la réponse dans l’arrêt du 5 juillet 2023.
Selon la haute instance en effet, « constitue une entité économique
autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et
incorporels permettant l’exercice d’une activité qui poursuit un objectif
propre, conservant son identité, et dont l’activité est poursuivie par le
nouvel employeur ». Cette même définition avait, en réalité et comme
le soulignait le rapporteur public dans l’affaire commentée (concl.
J.-F. de Montgolfier, disponibles sur Arianeweb), été dégagée dans un
arrêt du 28 octobre 2022,dans lequel le litige portait sur le transfert de
contrats de travail de dix salariés protégés entre deux entreprises d’un
même groupe (CE, 28 oct. 2022, n° 454355 : Lebon T.). Et c’est un
critère comparable qu’avait retenu le juge dans un arrêt rendu en
matière de marchés publics (CE, 1er juin 2011, n° 341323, Sté Bureau
Véritas : Lebon T. : « le GIE GSAC devait être regardé comme un en-
semble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels per-
mettant l’exercice d’une activité économique poursuivant un objectif
propre, et constituait en conséquence une entité économique transférée à
la société CETE Apave Sud Europe »).
Ce faisant, le juge administratif reprend le critère utilisé par la
Cour de cassation en pareille situation ; ainsi, selon cette juridiction
suprême, « attendu que l’article L. 1224-1 du Code du travail, inter-
prété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s’ap-
plique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui
conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ; que
Administration / Citoyens COMMENTAIRE
constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de
personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif
économique propre ; que le transfert d’une telle entité se réalise si des
moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploita-
tion de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel
exploitant ». Dans l’espèce, la cour d’appel avait à juste titre constaté
que l’activité de l’association avait été poursuivie par la commune
avec la plus grande partie du personnel auparavant employé par l’as-
sociation et avec la même clientèle familiale,qui bénéficiait d’un droit
de priorité et qui constituait un élément incorporel significatif ; le
transfert à la commune d’une entité économique autonome, conser-
vant son identité et poursuivant la même activité était avéré.
La cohérence du critère entre les deux ordres de juridiction est
remarquable et conduit à une harmonisation des jurisprudences
dans un domaine où les deux juges peuvent intervenir,même si le juge
judiciaire est plus souvent sollicité, en particulier au moment où le
salarié décide de refuser le contrat de droit public qui lui est proposé.
Le critère était-il rempli en l’espèce ?
B. - Un transfert partiel de l’activité insuffisant
Comme le soulignait le rapporteur public, l’association HLMD a
cessé son activité du fait de difficultés économiques. Une telle situa-
tion aurait pu conduire à la conclusion que le licenciement pour
motif économique était justifié. L’arrêt de son activité s’est fait de
manière progressive et il revenait donc au juge de déterminer si, au
moment où la demande d’autorisation de licenciement avait été faite
auprès de l’inspection u travail, la condition tenant au transfert de
l’entreprise comme entité économique autonome était remplie.
Il ressort des conclusions de J.-F. de Montgolfier que la cour admi-
nistrative d’appel, pour conclure au transfert d’une entité écono-
mique autonome et, par voie de conséquence, à la poursuite des
relations de travail, s’était fondée sur le fait que trois salariés avaient
été repris par le département et que cette collectivité avait repris des
matériels musicaux et les locaux de l’association. Pour autant, le
Conseil d’État juge cette analyse insuffisante : il estime que la cour
administrative d’appel n’a pas recherché si l’opération caractérisait le
transfert d’une entité économique autonome ayant conservé son
identité et dont l’activité aurait été poursuivie par le département. Et,
sur ce point, le doute est permis au regard des éléments fournis par le
dossier. Le rapporteur public souligne ainsi que si le département a,
un temps, envisagé de reprendre globalement l’activité de l’associa-
tion, il y a finalement renoncé. De plus, l’organisation du festival de
musique d’Altilive, qui était l’une des missions principales de l’asso-
JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N° 49. 11 DÉCEMBRE 2023 - © LEXISNEXIS SA
2371
ciation, a été reprise par une autre association et non par le
département ; la gestion du parc de matériel scénique en vue de sa
mise à disposition des organisateurs de spectacles, autre mission im-
portante de l’association, n’a pas non plus été reprise par le départe-
ment mais par une société coopérative... L’activité de formation
continue n’a elle non plus pas été reprise par la collectivité départe-
mentale. Selon J.-F. de Montgolfier, « le département n’a véritable-
ment repris que la partie la plus étroitement liée à sa politique
culturelle ».
Il paraît dès lors délicat de considérer qu’il y a eu transfert de
l’activité et que le département a bien poursuivi l’exercice de cette
activité. L’activité de l’association a été dispersée, « démembrée », et
ces différentes parties ont été attribuées à des organismes différents,
publics ou privés. L’activité initiale étant répartie entre plusieurs
structures, il ne semble pas possible de conclure au transfert d’une
activité qui aurait conservé son identité. Tel n’était pas le cas dans
l’arrêt Degry de 2022 : une entité économique autonome peut résul-
ter de deux parties d’entreprises distinctes d’un même groupe. Et, dès
lors qu’elle avait caractérisé l’existence d’une entité économique au-
tonome constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’élé-
ments corporels et incorporels poursuivant un objectif propre,
susceptible de faire l’objet d’un transfert au sens des dispositions de
l’article L. 1224-1 du Code du travail, le juge n’avait pas à rechercher
si l’intégralité des salariés affectés à cette entité avait été transférée.
L’élément essentiel est donc l’entité économique autonome.
La solution apportée semble cohérente sur plusieurs points. Elle
confirme l’unité de jurisprudence entre ordre judiciaire et ordre ad-
ministratif, le critère du transfert étant le même. De plus, elle admet,
comme le fait la Cour de cassation, qu’un transfert partiel d’activité
ne permet pas de considérer que le critère de maintien de l’activité est
rempli. L’on peut admettre qu’une collectivité territoriale reprenne
l’activité d’une association en la répartissant éventuellement entre
différents services.Mais le Conseil d’État exige,par cette décision,que
les missions principales de l’association soient reprises par la même
entité publique ; l’on peut peut-être discuter s’agissant de missions
qui apparaîtraient plus accessoires. Mais il est clair qu’il faut une
poursuite de l’activité globale de l’association. Et si l’on peut regretter
que, dans ces conditions, les relations de travail ne se poursuivent pas,
la logique juridique prévaut au regard des critères du transfert de
l’entité économique autonome.
Hélène Pauliat,
professeur de droit public (OMIJ – Limoges)
3