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C) Le regroupement d’entreprises
Il y a de plus en plus d’ensembles qui sont plus vastes qu’une simple entreprise :
1. L'Unité Économique et Sociale (UES)
Cette UES est une pure création jurisprudentielle pour éviter les dérives de certains
employeurs consistant à diviser l’entreprise en plusieurs entités jiques distinctes en faisant en
sorte que dans chacune d’entre elles, le seuil de 50 ne soit jamais atteint pour ne pas être
obligé de mettre en place des CE.
Dans un premier temps, la chbre crim de la Cass a pu décider que ces stés ne constituaient
pas, au regard du drt du travail, des entités jiques distinctes (03/04/1970).
Mais la chbre sociale, dans un arrêt du 19/12/1972 a quant à elle considéré qu’il s’agissait
d’une même UES, et donc d’un seul ensemble économique.
Plusieurs critères permettent de qualifier les UES :
- Les premiers permettent de parler d’une unité économique
- Les seconds permettent de parler d’une unité sociale
-La permutabilité du personnel càd si la gestion du personnel est assurée de la même façon.
Quand les juges du fond utilisent des indices, ils font application de la technique du
faisceau d’indices. Donc, si les indices convergent vers une unité sociale, la qualification
sera alors retenue.
NB : Les critères économiques et sociaux sont cumulatifs : il faut que ce soit une unité
économique et sociale.
Cette UES peut être reconnue par une décision de justice qui relève de la compétence du
TJ ou par accord collectif.
Il y a des situations qui sont incompatibles avec l’existence d’une UES. Pour qu’il y ait
une UES il faut qu’on soit en présence de personnes juridiquement distinctes. Par exemple
une unité est à distinguer de la notion de grpes de stés pour laquelle une sté mère va exercer
un contrôle sur ses filiales.
Filiale : société mère : la mère détient une partie du patrimoine social de l’autre. Le capital
social est formé par les apports faits par les associés ou actionnaires en argent, en nature… droit
au dividende et droit de vote : plus on a de parts et plus le droit au dividende est élevé et le droit
de vote aussi.
xUne société peut détenir la majorité du capital social. Cela veut dire qu’elle a les pleins
pouvoirs, qu’elle va contrôler la société.
2. Le site
Le site correspond à l’hypothèse d’un commerçant dans une galerie marchande.
Ce site permet la mise en place des CES inter entreprise. Les pb rencontrés par des entreprises
d’un même site, d’une même zone peuvent être les mêmes. Cela peut justifier la mise en place
d’un organe de représentation commun. Cela va se faire par le biais d’un accord collectif.
C’est dans cet accord collectif que devront être fixées la composition, ses attributions et ses
modalités de fonctionnement.
3. Le groupe
Le grpe est une unité d’implantation mise en place par un organe de représentation : le CSE.
Sa déf° est donnée par l’art 2331-1 du CT. Cet art fait référence au groupe formé par une
entreprise dite dominante et les entreprises qu’elle domine dans les conditions fixées par le
Code de commerce aux art L233-1, L233-3 et L233-16. Si elle détient au moins 51% du
capital social elle contrôle l’autre société.
Elle a la majorité des droits de vote.
On a une présomption d’influence dominante qui est une présomption simple lorsqu’une
entreprise détient la majorité du capital social souscrit d’une autre entreprise ou lorsqu’elle
dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ou encore
lorsqu’elle peut nommer plus de la moitié des membres des organes d’administration, de
direction ou de surveillance d’une autre entreprise.
§2. Les seuils d’effectif
Ces seuils déterminent en partie les droits et les obligations des entreprises : ex : le CSE aura
+/- de prérogatives selon les effectifs. Mais un salarié ne compte pas forcément pour une
unité. Ce n’est pas parce qu’une entreprise comporte 25 personnes que le seuil de 11 sera
forcément atteint.
A) Les salariés inclus dans l’effectif
Pour connaitre le nb de salariés inclus ds l’effectif, il faut s’intéresser aux types de
contrat de travail en comptabilisant les salariés en CDI, en principe les salariés en CDD*
(selon le motif de recours au CDD), les salariés titulaires d’un contrat de travail
intermittent.
*le recours au CDD ne peut pas avoir lieu pour n’importe quoi : on ne peut pas faire travailler
quelqu’un en CDD de manière durable pour une activité habituelle de l’entreprise cela veut
dire qu’il fallait faire un CDI. CDD peut être une tâche temporaire et spécifique. CDD de
remplacement permet de remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est
suspendu. Le contrat de travail suspendu existe toujours mais la malade, congé, grève, garde à
vue, détention provisoire, sanction disciplinaire sont des motifs de suspension. Quand on est
sur les CDD de remplacement, on ne va pas compter le remplacé et le remplaçant : on ne
compte que le remplacé.
A l’inverse, on exclut de l’effectif les CDD de remplacement, les stagiaires, les apprentis,
et titulaires de contrats particuliers (contrat de professionnalisat°). On ne comptabilise pas
les salariés d’entreprise sous-traitante ainsi que les chefs d’établissement et cadres de
direction.
Certains salariés comptent pour une unité dans l’effectif :
- CDI à temps plein
- Travailleurs à domicile en CDI à temps complet
- Salariés à contrat intermittent
- Salarié qui exécute un préavis avec un CDI à temps complet
On ne peut pas faire dépendre les obligations d’une entreprise à autant d’arbitraires. Donc on
va prendre en compte mois par mois sur une longue période pour mesurer la stabilité
des effectifs, pour que ça corresponde à une vraie réalité.
Celui sur qui pèse le processus électoral c’est l’employeur. Les syndicats et les salariés
peuvent les demander mais le pvr de les organiser appartient aux employeurs. Si l’employeur
ne le fait pas c’est un délit d’entrave.
Par rapport au pvr qui est le sien, l’employeur a la possibilité de faire un procès-verbal de
carence (qui montre la carence de candidats). Si l’employeur, faute de candidats, dresse le
procès-verbal de carence ça paralyse le processus électoral pendant 6 mois. Ce qui
semble conduire au fait que de ce PV de carence va s’ouvrir une période de 4 ans
pendant laquelle s’il n’y a pas de demande de salariés ou syndicats, l’employeur n’a pas
à tenter d’organiser de nouvelles élections. Art L2314-8 et L2314-4 CT.
Ce nb de collège peut être retouché par le PAP. On répartit les sièges entre différentes
catégories. Il y a des sièges distincts attribués à chaque collège. Au minimum, un siège de
titulaire par collège. Cela peut être plus en fonction de l’accord pré-électoral.
En cas de difficulté, la DREETS peut s’en charger et en vertu de la JP de la chambre
sociale de la CCass il faut tenir compte d’un critère de proportionnalité entre l’effectif
de chaque collège et le nb de sièges à pourvoir.
2) La qualité d’électeur
Art L. 2214-18 CT, L. 2214-20 et L. 2214-21.
Tous les salariés travaillant dans l’entreprise doivent pouvoir être électeur. Il y a des
conditions d’ancienneté, d’âge qui ont été fixées.
La condition d’ancienneté : il faut justifier d’une ancienneté de + de 3 mois dans
l’entreprise.
Condition d’âge : 16 ans révolus.
3e condition : il ne faut pas être déchu de ses droits civiques.
4e condition : être indépendant de l’employeur. Les cadres ne peuvent pas être électeurs.
3) Les candidatures
a) Les conditions pour qu’un salarié puisse être candidat
Il faut qu’il puisse avoir la qualité d’électeur. Pour autant on exige une condition d’âge
(18 ans) et d’ancienneté (1 an dans l’entreprise)
Qd on travaille pour le compte de plusieurs employeurs (temps partiel) peut-on se porter
candidat dans n’importe quelle des 2 entreprises ? Le salarié doit choisir entre les 2
entreprises (cela ne se fait pas selon le nb d’heures travaillées).
Cumul des mandats : Le cumul des mandats est possible et licite. La seule limite c’est 3
mandats depuis les ordonnances Macron.
b) Le dépôt des listes
Les syndicats ont le monopole de présentation des candidats au 1 er tour des élections
professionnelles. Ce ne sont pas forcément les syndicats représentatifs. Tous les syndicats
mêmes non représentatifs ont le monopole de présenter des candidats aux élections
professionnelles. On doit faire à la fois une liste de titulaires et une liste de suppléants. Il
se peut que ces listes soient incomplètes car manque de candidat ou pas assez de sièges
par rapport au nb de candidats.
4) Les salariés candidats
Parité : L2314-30 CT : il faut faire en sorte qu’il y ait un nb d’H et de F sur ces listes qui
soit équivalent (il faut dans la liste faire une alternative : H/F/H/F/H/F jusqu’à ce que la
parité ne soit plus possible et qu’on mette à la suite tous les H ou F à la suite).
Il n’y a pas forcément de 2nd tour car les sièges peuvent avoir été pourvus dès le 1er tour.
Et, au 2nd tour, les candidatures sont libres : il n’y a plus de monopole des OS. Donc tout
salarié éligible peut se présenter sans avoir été désigné par une OS.
Il est possible au 2nd tour de présenter des listes de candidats sans étiquette syndicale.
II) Le scrutin
Le scrutin se déroule pendant le temps de travail par vote électronique ou avec
enveloppe.
Membres du CSE : scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la
plus forte moyenne. Il faut commencer par déterminer le quotient électoral. Puis, il faut
attribuer à chaque liste autant de sièges que son nb de voix contient le quotient électoral.
S’il reste après des sièges à pourvoir on applique la règle de la plus forte moyenne. Pour
se faire, on attribue virtuellement à chacune des listes les sièges supplémentaires qui
restent à pourvoir. Ensuite, on divise le nb total de voix par celui du nb de sièges à
pourvoir et on retient celle qui a la plus forte moyenne.
Ex : établissement qui compte 150 salariés en effectif. Dans ce cadre, il faut élire 8 membres
de CSE. Les élections ont eu lieu. Sur les 150 on a 120 suffrages exprimés. Quotient
électoral (QE) = 120 / 8 = 15. On a 2 listes. La 1ère liste recueille 100 voix. La 2e liste
recueille 20 voix. 100 voix et le QE est égal à 15 (dans 100 on a 6 fois 15) donc on considère
que la 1ere liste a acquis 6 sièges. La 2e liste on a 20 fois (dans 20 on a 1 fois 15) donc on
considère que la 2e liste a acquis 1 siège. Or 6 + 1 = 7 donc on n’a pas 8 sièges. Il reste 1
siège à pourvoir : donc de manière fictive la 1ere liste a 7 sièges et la 2e a 2 sièges.
Liste 1 : 100 / 7 = 14,26.
Liste 2 : 20 / 2 = 10
Donc c’est la liste 1 qui obtient le dernier siège.
Donc définitivement la liste 1 a 7 sièges. La liste 2 a 1 siège.
§2. La désignation des IRP
Le mode de désignation va toucher toute la représentation syndicale.
1. Les conditions de désignation des délégués syndicaux
Le nb de délégués syndicaux à désigner va dépendre des seuils d’effectif, et donc varier entre
1 et 5. De nombreuses conditions existent donc pour les désigner :
-S’agissant des conditions tenant au syndicat
Q° : Est-ce Pour désigner un délégué syndical, un syndicat doit-il être représentatif ?
Pour désigner un DS, un syndicat doit ê représentatif puisque c’est une prérogative qui leur
est réservée et les modalités de désignation de ces délégués sont fixées par les statuts du
syndicat.
-S’agissant des conditions tenant à l’entreprise
L’activité ou la forme jique de l’entreprise n’est pas prise en compte, mais il faut par contre
qu’il existe une section syndicale au sein de cette entreprise de manière à rassembler les
salariés qui adhèrent à un même syndicat au sein d’une entreprise.
NB : Il suffit qu’il y ait deux salariés dans une même entreprise qui adhèrent au syndicat pour
que soit mise en place une section syndicale.
A priori aussi, un seuil d’effectif de 50 atteint pdt 12 mois consécutifs au cours des 3 dernières
années est également exigé.
Donc, en pcp, il n’y a pas de délégués syndicaux (DS) quand le seuil d’effectif est inférieur à
50. Mais ça peut arriver lorsque l’employeur a mis en place un CSE alors qu’il n’était pas
obligé puisque le seuil d’effectif n’était pas atteint. Et l’employeur peut aussi accepter qu’un
syndicat désigne un délégué syndical alors que le seuil n’est pas atteint. Mais par contre, il ne
pourra pas privilégier un syndicat par rapport à un autre, il devra l’accepter pour l’ensemble
des syndicats.
Et s’agissant du niv dans lequel un DS doit ê mis en place, tout dépend du modèle
organisationnel de l’entreprise, càd qu’il va falloir prendre en compte si elle comprend un
établissement unique (EU) ou des établissements distincts. Donc, lorsque l’entreprise est
organisée sous la forme d’un EU, le DS sera mis en place au niv de l’entreprise, et s’il y a
plusieurs établissements distincts, il faudra donc mettre des DS au niv de chaque
établissement si le seuil d’effectif de 50 est respecté.
Et cela va justifier la mise en place d’un DS central au niv de l’entreprise dont les modalités
de désignation varie : dans les entreprises de moins de 2000 salariés, c’est obligatoirement
un DS d’établissement, et donc, dans celles d’au moins 2000 salariés, c’est obligatoirement
un DS d’entreprise, donc il peut être distinct (L 2143-5 du CT).
-S’agissant des conditions tenant au délégué
1ère condition relative à l’âge : avoir 18 ans révolu
2ème : avoir la qualité de salarié dans l’entreprise
3ème : une condition d’ancienneté fixée à au moins un an
4ème : il ne faut pas avoir été privé de ses droits civiques
5ème : il ne faut pas que le salarié détienne en droit ou en fait, des pouv qui l’assimilent au chef
d’entreprise ou à l’employeur (puisque le critère d’indépendance ne sera pas satisfait).
NB : Pour le critère de l’ancienneté, il y a une interpretation relativement souple de la part de
la jp. La chambre sociale a notamment pu admettre qu’elle pouvait ê constituée malgré la ccl°
de contrats de travail distincts, même séparés par des périodes d’inactivité (ex : 5 janv 2005).
Par contre, elle a une interprétation très stricte de la condition relative au fait de travailler dans
les entreprises. Dans les situations où l’entreprise est organisée en plusieurs établissements
distincts, pour pouvoir être désigné en tant que DS d’établissement, il faut que le délégué
travaille au sein de l’établissement au niv duquel il pourrait être désigné.
NB : Cette interprétation stricte se justifie parce-qu’il faut qu’il connaisse correctement les
problématiques propres à son établissement.
Depuis la loi du 20 aout 2008, un syndicat ne peut pas désigner n’importe quel salarié de
l’entreprise ou de l’établissement comme DS. Il ne peut ê désigné que parmi les candidats aux
élections pro qui ont recueilli à titre perso et dans leurs collèges, au moins 10% des suffrages
exprimés au 1er tour des élections du CSE.
Rq sur qui est protégé : Les conseillers prud’hommaux, les candidats aux élections
professionnelles pour la mise en place du CSE ; les salariés qui ont demandé du fait de la
passivité de l’employeur à ce que soit organisé des élections ; ceux qui ont eu des fonctions de
représentation puisque la protection qui leur est accordée le long de leur mandat va se
poursuivre au délai du terme de ce mandat pdt 6 mois ; les délégués syndicaux, le représentant
de la section syndicale, le représentant syndical au CSE.
NB : Pour ceux qui ont été DS, la poursuite de la protection va jusqu’à 12 mois après
l’expiration de leur mandat de DS.
§1. La protection contre le licenciement
Tout licenciement doit ê justifié, càd avoir une cause réelle et sérieuse, qu’il s’agisse d’un
licenciement pour motif personnel ou économique.
Un licenciement pour motif perso est prononcé pour une raison inhérente à la pers du salarié.
Il peut ê prononcé pour faute ou sans faute. Lorsque c’est pour faute, celle-ci doit être
suffisamment importante pour justifier le licenciement, la faute simple est exclue. Par contre,
l’accumulation de fautes simples constitue une faute sérieuse pouvant justifier une mesure de
licenciement.
La faute grave est quant à elle une faute d’une telle importance qu’elle rend impossible le
maintien du salarié dans l’entreprise, y compris pdt un préavis. Et comme la faute lourde,
cette faute justifie le licenciement.
Ces deux fautes entraine le prononcé d’une mesure de mise à pied conservatoire qui est un
prélude au licenciement càd que la procédure de licenciement va ê entamée en parallèle.
Mais le salarié peut aussi être licencié alors même qu’il n’a commis aucune faute. C’est le cas
du licenciement pour inaptitude, pour insuffisance professionnelle, et il est aussi possible de
licencier un salarié en raison des csq que son ou ses arrêts maladies ont sur le fonctionnement
de l’entreprise.
NB : Dans ce cas, il faut montrer que la succession des arrêts maladies perturbent le
fonctionnement de l’entreprise, et l’employeur doit aussi démontrer qu’il a été contraint de
procéder au remplacement définitif du salarié.
S’agissant du licenciement pour motif éco, il faut qu’il y ait une situation éco particulière telle
que des difficultés mais pas uniquement, et ayant un effet sur l’emploi, entrainant des
suppressions de postes ou des proposition de modif° de contrat qui peuvent être refusées par
les salariés. Dans ce cas, le licenciement pour motif éco peut intervenir une fois que
l’employeur a satisfait à son obligation de reclassement. Mais ce licenciement ne peut jamais
être prononcé si, au préalable, l’employeur n’a jamais satisfait à son obligation de
reclassement.
NB : Ce licenciement pour motif éco peut être individuel ou collectif, et pour ce type de
licenciements, il va falloir définir les critères permettant de déterminer dans quel ordre les
licenciements pourront être prononcés.
Et lorsqu’il s’agit d’un salarié protégé, il va falloir que l’employeur suive une procédure
particulière.
Par exemple, lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour motif éco, celui-ci peut s’inscrire dans le
cadre d’une procédure collective.
NB : Dans le cadre d’un redressement judiciaire, il reste une chance de sauver l’entreprise, et
donc dans ce cas, la procédure collective peut contribuer à la sauver.
Ces plans de licenciement pour motif éco sont soumis au TC mais lorsque ça concerne des
salariés protégés, il va falloir (y compris quand c’est une procédure de liquidation jud)
solliciter et obtenir une autorisation adm auprès de l’inspection du travail.
En dehors de ces procédures collectives de redressement ou de liquidation jud, il va aussi
falloir consulter le CSE pour avis sur les q° d’ordre de licenciement et sur leur nb.
Concrètement, le nb de consultations et leur périodicité va dépendre du nb de licenciements
envisagés. Là encore, il va falloir obtenir l’autorisation adm dans les 15 jours qui suivent la
délibération du CSE pour ces salariés protégés.
A l’inverse, quand il s’agit d’un licenciement pour motif personnel, il faut distinguer selon
qu’il est pour faute ou sans faute :
-S’il s’agit d’un licenciement pour faute, si la faute est une faute grave ou lourde, cela va
entrainer une mise à pied conservatoire.
Et quand il s’agit d’un salarié protégé, il va falloir solliciter l’autorisation adm, càd que
l’employeur va mettre à pied de manière conservatoire le salarié protégé, il envoie la demande
à l’inspection du travail en sollicitant la mise à pied pour obtenir l’autorisation.
-S’il s’agit d’un licenciement pour faute disciplinaire, il va falloir que l’employeur demande
aussi l’autorisation et il devra accompagner sa demande du PV de délibération du CSE.
NB : L’inspection du travail va mener une enquête contradictoire en auditionnant le salarié
comme l’employeur pour s’assurer que le licenciement n’a aucun lien avec l’appartenance
syndicale et que ce qui est reproché au salarié est suffisamment grave pour justifier le
licenciement.
En règle générale, l’inspection du travail a un délai de 2 mois pour se prononcer après avoir
reçu la demande de licenciement par l’employeur. Cela se fait par lettre recommandée
adressée à l’employeur, au salarié concerné, et à l’O° syndicale touchée. Et la décision est
immédiatement exécutoire. Donc, si l’IT (inspection du travail) autorise le licenciement,
l’employeur peut prononcer la mesure de licenciement, et s’il l’a déjà prononcé et que
l’inspection refuse la demande, le licenciement sera alors nul.
Mais la décision de l’IT peut aussi ê contestée via un recours hiérarchique devant le
ministre du travail dans un délai de 2 mois à compter de la notification de l’inspection du
travail. Ce recours n’a aucun effet suspensif, et le silence gardé pdt 4 mois vaut rejet.
Il peut aussi s’agir d’un recours contentieux devant le JA, soit directement, soit à la suite
d’un recours hiérarchique. Le tribunal adm va donc apprécier les faits et vérifier s’ils justifient
le licenciement.