Droit Des Marchés Publics

DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
Séquence 1 : Introduction général au droit des marchés publics

Dr. Mor Bakhoum
1- Contexte et évolution du droit des marchés publics

Le droit de la commande publique ou droit des marchés publics a subi une
évolution qui est droite ligne avec l´évolution du rôle de lÉtat dans la vie
économique. Les modes díntervention de lÉtat dans la vie économique a
considérablement évolué. Lápproche dirigiste de lÉtat avec une économie
planifiée et un interventionnisme poussé a fini de faire place à línitiative
privée dans la vie économique. Le droit qui régit la commande publique
reflète ce changement de paradigme et reflète une forme de partenariat entre
le public et le privé dans la satisfaction des besoins exprimés en matière de
travaux, de fournitures ou de services.
Le droit de la commande publique dont le droit des marchés publics
constitue la pierre angulaire (Ngaido et Sock) joue un rôle de premier plan
dans la vie économique et le processus de développement. Si les particuliers
et les entreprises privées bénéficient dúne flexibilité dans leurs transactions
économiques (dans le respect des prescriptions légales), le droit de la
commande publique fait lóbjet dún encadrement stricte. Les marchés
publics mettent en cause dímportants fonds publics qui doivent faire lóbjet
dúne utilisation efficiente et transparente par les pouvoirs publics. La
manière dont les fonds publics sont utilisés peut avoir des effets
considérables sur la vie socio-économique. La nature publique de la
commande dans le domaine des marchés publics prescrit les respects des
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principes d´égal accès à la commande publique, de transparence dans la

passation des marchés publics, d´économie et défficacité dans les marchés
publics.
Dans un contexte communautaire avec léxistence dún marché commun
dans le cadre de lÚEMOA dont le Sénégal est membre, les principes qui
encadrent les marchés publics sont érigés en normes communautaires qui
doivent être intégrées dans les législations nationales. Cést dans cette
optique que les principes de base du droit sénégalais des marchés publics
sínspirent fortement du droit communautaire. Láccès à la commande
publique des Etats membres pour les entreprises communautaires est garanti,
en principe, dans toutes les législations nationales des Etats membres de
lÚEMOA.
Deux Directives de lÚEMOA fixent les orientations de base du droit des
marchés publics que sont les principes de non-discrimination, d´égalité de
traitement et de transparence dans les marchés publics. Le droit
communautaire introduit une logique concurrentielle communautaire dans le
droit des marchés publics.
La nature de la commande publique fait du droit des marchés publics un
droit transversal au carrefour de plusieurs disciplines. Comme souligné, le
droit des marchés publics «est un droit mixte, à la frontière de plusieurs
disciplines, tel que le droit de la concurrence, le droit des affaires, le droit
pénal, le droit administratif, les finances publiques ou encore le droit
constitutionnel» (Ngaido et Sock).
Il est important de souligner à ce propos que le droit des marchés publics est
très proche du droit de la concurrence. En effet, le droit des marchés publics
est empreinte dúne logique concurrentielle dans toute la procédure de
passation des marchés.
Le droit des marchés publics est un droit interventionniste et régulateur. Le
marchés publics font, en effet, lóbjet dúne régulation qui ne donne quúne
flexibilité encadrée aussi bien à láutorité publique contractante quáux
entreprises co-contractantes. En effet, toute la «vie» du marché public est
encadrée. De léxpression des besoins aux recours, en passant par les
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procédures dáppel à concurrence, tout le processus de passation et

déxécution des marchés publics est encadré.
Léncadrement des marchés publics a engendré un foisonnement des textes
législatifs avec des révisions fréquentes. Cette évolution législative traduit le
dynamisme du droit des marchés publics. Le décret n° 2014-1212 du 22
septembre 2014 portant Code des marchés publics (CMP) qui
aujourd´hui régit le droit sénégalais des marchés publics est le fruit dún
long processus qui a abouti à un encadrement beaucoup plus efficient des
marchés publics.
De la période coloniale à nos jours, les modifications de la législation sur les
marchés publics sont justifiés par le besoin de prendre en compte les
impératifs de célérité, de transparence, de concurrence et de clarté dans la
passation des marchés publics (sur l´évolution législatif du droit des marchés
publics au Sénégal, voir Ngaido et Sock CMP annoté). Un bond qualitatif a
été opéré dans la réglementation des marchés publics avec léntrée en
vigueur du Code des marchés Publics de 2007 (décret n° 2007-545 du 25
avril 2007 portant Code des marchés publics) qui a pris en compte un certain
nombre dóbstacles et de limites dans le processus de passation des marchés
publics. Il en est ainsi de lámélioration de láppel à la concurrence, de la
limitation des procédures dérogatoires et de la prise en compte de la
problématique de láccès des PME/PMI à la commande publique.
Sur le plan institutionnel, lÁutorité de Régulation des Marchés Publics
(ARMP) ainsi que la Direction centrale des marchés publics (DCMP) ont été
mis en place en droite ligne avec la réforme du droit substantiel. Le Code de
2007 a subit une refonte avec ládoption du CMP de 2011 qui, à son tour,
sera remplacé par le CMP de 2014 qui, à l´heure actuelle constitue le droit
commun de la législation des marchés publics au Sénégal.
2- Définition du marché public
2.1 Le marché public
Lárticle 4.24 du Code des marchés Publics (CMP) définit le marché public
comme «un contrat écrit, conclu à titre onéreux par une autorité
contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de
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fournitures ou de services ou à des besoins combinant les différentes

catégories».
De cette définition du marché public, ressortent trois éléments principaux
qui le caractérisent : dábord la nature contractuelle des marchés publics,
ensuite le caractère onéreux des contrats de marché public et enfin lóbjet
du contrat qui est de répondre à un besoin spécifique de fournitures, de
services ou de réalisation des travaux :
- Le caractère contractuel du marché public : Le marché public est
un contrat. Le CMP précise quíl ságit dún contrat administratif.
Du fait de sa nature contractuelle, le marché public scelle láccord de
volontés entre lÁutorité Contractante (AC) et son co-contractant. De
par la nature de lÁC, le marché public est qualifié de contrat
administratif. En tant que contrat, le marché public suppose un accord
préalable entre lÁC et son co-contractant sur le prix et sur lóbjet de
la prestation (travaux, fournitures ou services). En vertu du contrat
conclu entre lÁC et son co-contractant, le titulaire du marché
séngage à exécuter les prestations objet du contrat définis dans le
cahier des charges alors que la personne publique séngage à le
rémunérer.
Certes les procédures de passation des marchés publics sont
importantes dans le processus dáttribution des marchés publics et de
signature du contrat. Toutefois, le marché public ne se résume pas à la
procédure qui précède sa conclusion. Comme indiqué, «il est avant
tout un contrat qui va séxécuter, générer des droits et des obligations
et constituer la loi des parties tout au long de léxécution de la
prestation».
- Le caractère onéreux du marché public : Le marché public est un

contrat à titre onéreux. La prestation du co-contractant de la personne
publique doit faire lóbjet de rémunération sous forme de prix que doit
payer lÁutorité Contractante.
Le caractère onéreux du marché public le distingue dáutres formes
dópérations que les collectivités publiques peuvent conclure avec des
personnes privées. Il en est ainsi des subventions qui ne sont pas
destinées à répondre aux besoins de la personne publique. En effet,
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línitiative de la subvention vient de la personne bénéficiaire qui pilote

le projet et qui bénéficie du financement accordé par la personne
publique. La personne publique ne tire pas de contrepartie matérielle
ou financière de la subvention.
Dans le même ordre dídées, les prestations gratuites obtenues par la
personne publique ne peuvent être qualifiées de marchés publics.
Le caractère onéreux du marché public ainsi que les modalités de
payement du prix le distingue de la Délégation de Service Public
(DSP). Comme souligné, «ce critère du prix distingue le marché
public du contrat de délégation de service public pour lequel la
rémunération du cocontractant est principalement assurée sur le
produit de l’exploitation du service délégué» (ARMP, note
interprétative du CMP, 2018).
- Lóbjet du marché public : répondre aux besoins de la personne

publique : Un marché public vise à répondre aux besoins de la
personne publique. Ces besoins, objet du marché, peuvent être des
fournitures, des services ou des travaux. Comme líndique lÁRMP
dans sa note interprétative du CMP, «l’objet du marché est un élément
fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un
besoin de la personne publique». Le besoin à satisfaire qui est lóbjet
du marché public doit être déterminé avec précision dans le cahier des
charges.
Ainsi, le CMP nést pas applicable aux accords-cadres ainsi quáu
marchés et services qui ont pour objet lácquisition ou la location de
terrains, bâtiments ou autres biens immeubles (ARMP, note
interprétative du CMP, 2018).
Du fait de sa nature, de ses objectifs et de son encadrement, on a pu dire du
marché public quíl est «un contrat qui oscille entre deux dimensions que
doit gérer lácheteur public et le candidat : Une dimension juridique qui
induit un impératif de sécurité juridique, tant dans la passation que dans la
rédaction du contrat. Une dimension économique qui implique de
déterminer la nature des besoins, de prendre en compte la façon dont les
opérateurs économiques peuvent y répondre et qui assigne à lácheteur un
impératif défficacité économique».
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2.2 Marchés publics et délégations de services publics

Bien que proches, les marchés publics sont distinctes des délégations de
service public.
Ce tableau donne un aperçu des différences entre les marchés publics et les
délégations de service public.
Type de contrat Objet Financement Paiement Risques

d’exploitation
Marché public Fourniture de Fonds publics Autorité contractante Autorité contractante

biens, services ou
travaux
Délégations Concession Investissement et Concessionnaire Par les usagers, au Concessionnaire

exploitation d’un profit du
de service service public Concessionnaire :
public perception de
redevances en fonction
des résultats de
l'exploitation
Affermage Exploitation d’un Autorité concédante Par les usagers, au Fermier

service public profit du fermier :
pour son propre perception de
compte, redevances
moyennant des
redevances à
verser à l'Autorité
concédante
Régie Exploitation d’un Autorité concédante Par l'Autorité le Régisseur pour

intéressée service public concédante qui verse l’essentiel
pour le compte de au délégataire une
l’administration prime fixée en
pourcentage du chiffre
d'affaires complétée
d'une prime de
productivité et
éventuellement par une
part des bénéfices. Les
tarifs payés par les
usagers sont collectés
par le délégataire mais
reversés à l'Autorité
concédante
Source : note interprétative du CMP, ARMP

Ce tableau synthétique et comparatif liste les principales caractéristiques des
marchés publics et des délégations de service public.
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Dans ce cours nous nous focaliserons principalement sur le droit qui régit les
marchés publics.
3- Les sources du droit des marchés publics
Le droit sénégalais des marchés publics est encadré par des sources tant
nationales que communautaires qui sont constituées par les règles de
lÚEMOA en matière de marché public.
3.1- Les sources communautaires
La réglementation sénégalaise des marchés publics est fortement inspirée du
cadre légal communautaire en la matière. En effet, en droite ligne avec
lóbjectif de construction dún marché commun et de favoriser la
concurrence dans le marché commun, le législateur de lÚEMOA a adopté
un certain nombre de principes qui régissent le processus de passation des
marchés publics. Ceux-ci trouvent leur expression dans deux Directives : La
Directive 04/2005/UEMOA qui porte sur les procédures de passation,
déxécution et de règlement des marchés publics et des délégations de
service public ; la Directive 05/2005/UEMOA portant contrôle et régulation
des marchés publics et des délégations de service public.
Ces deux textes que les Etats membres sont tenus díntégrer dans leur
arsenal juridique, ont fortement influencé et orienté le droit sénégalais des
marchés public. En effet, le CMP sén inspire fortement.
La Directive 4/2005/UEMOA qui définit les principes fondamentaux de
passation et déxécution des marchés publics pose des principes cardinales
qui assurent le libre accès à la commande publique et la concurrence pour
toutes les entreprises opérant dans le marché commun.
Lárticle 2 alinéa 1 de la Directive dispose à cet effet :
«Les procédures de passation des marchés publics et des délégations de
service
public, quel qu’en soit le montant, sont soumises aux principes suivants :
- L’économie et l’efficacité du processus d’acquisition ;
- Le libre accès à la commande publique ;
- L’égalité de traitement des candidats, la reconnaissance mutuelle ;
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- La transparence des procédures, et ce à travers la rationalité, la modernité

et
la traçabilité des procédures.
Sous réserves des dispositions visées à l’article 62 de la présente Directive,
les Etats membres s’engagent à interdire toute mesure ou disposition fondée
sur la nationalité des candidats de nature à constituer une discrimination à
l’encontre des ressortissants des Etats membres de l’UEMOA».
Dímportance capitale, cette disposition encadre lórientation des

législations nationales et les oblige à respecter les principes de libre accès,
d´égalité de traitement et de transparence dans la commande publique.
Le principe de la non-discrimination entre entreprises nationales et

entreprises communautaires dans láccès à la commande publique est
également un axe important de la réglementation communautaire.
Quant à la Directive 5/2005/UEMOA, elle fixe les principes de base de

lórganisation institutionnelle qui doit présider au contrôle et à la régulation
des marchés publics. A ce titre, elle enjoint aux Etats de prévoir des
mécanismes qui garantissent la séparation et líndépendance des fonctions de
contrôle et de régulation (voir article 3 de la Directive).
En droit sénégalais les fonctions de régulation sont assurées par lÁRMP

alors que les fonctions de contrôle sont exercées par la Cour Suprême.
Par ailleurs, la Directive n°05/2012/CM/UEMOA du 28 septembre 2012

relative à lÉthique et à la déontologie dans les marchés publics et les
délégations de service public au sein de lÚEMOA pose les règles de
déontologie et d´éthique qui doivent encadrer le comportement de tous les
acteurs impliqués dans le processus de passation des marchés publics.
3.2- Les sources nationales

Les sources nationales applicables aux marchés publiques sínspirent du
droit communautaire qui fixe les grandes orientations des droits nationaux
des marchés publics dans le cadre de lÚEMOA.
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Au Sénégal le droit des marchés publics a subi une évolution législative

constante et dynamique qui a abouti à ládoption du décret le plus récent qui
est le décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014 portant code des marchés
publics (CMP). Cette législation est en réalité le fruit de différentes réformes
du Code des marchés publics avec notamment les décret de 2007 (décret n°
2007-545 du 25 avril 2007) et de 2011 (décret n° 2011-1048 du 27 juillet
2011) qui ont consacré une évolution positive du droit sénégalais des
marchés publics. Comme indiqué, avec le CMP de 2011, «les pouvoirs
publics sénégalais ont constaté des difficultés pour les autorités
contractantes de mener à bien leurs procédures de passation de marchés et
partant, d’absorber les crédits mis à leur disposition, en raison notamment
de la lourdeur desdites procédures» (Ngaido et Sock).
En plus du décret de 2014 qui constitue la pierre angulaire de droit
sénégalais des marchés publics, dáutres textes dont lóbjet est de
réglementer ou de spécifier certains aspects du droit des marchés publics
sont applicables. Il ságit :
- Loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de
lÁdministration (COA);
- Décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et
fonctionnement de lÁutorité de Régulation des Marchés Publics
(ARMP) ;
- Décret 2007-547 du 25 avril 2007 portant création de la Direction
centrale des Marchés publics (DCMP) ;
- Le Décret n° 2005-575 du 22 juin 2005 portant approbation de la
Charte de transparence et d´éthique en matière de marchés publics
- Arrêté ministériel n°11586 en date du 28 décembre 2007 pris en
application de lárticle 35 du Code des Marchés Publics relatif aux
cellules de passation des marchés publics des autorités contractantes ;
- Circulaire n° 0005 du 28 décembre 2007 portant Code des Marchés
publics-Directives pour la mise en place des cellules de passation de
marchés des autorités contractantes ;
- Arrêté ministériel n° 11588 du 28 décembre 2007 pris en application
de lárticle 36-1 du Code des Marchés publics et fixant le nombre et
les conditions de désignation des membres des commissions des
marchés des autorités.
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Dáutres textes auxquelles nous pourrons faire référence dans ce cours

peuvent avoir des liens avec le droit des marchés publics qui, comme nous
lávons indiqué, est au carrefour de plusieurs disciplines. Le droit de la
concurrence est, par exemple très proche de léncadrement des marchés
publics.
3.3- La jurisprudence
Les décisions des autorités juridictionnelles ainsi que les organes
administratifs de régulation et de contrôle des marchés publics précisent les
dispositions du CMP et les interprétations que doivent en faire les praticiens.
Dans un effort de clarification des dispositions du CMP, lÁRMP a mis en
ligne des ressources documentaires qui visent à accompagner les utilisateurs
dans línterprétation des dispositions du CMP.
La multiplicité et la complexité des sources du droit des marchés publics
peut être source díncertitudes pour les acteurs économiques et les
institutions soumis à la réglementation sur les marchés publics. Cette
multiplicité des sources reflète un droit vivant en constante évolution qui
pose aux acteurs le défi de la maitrise de ses contours.
4- Les principes fondamentaux de la commande publique

4.1 Les principes de libre accès et d´égalité de traitement dans les
marchés publics
Les principes de libre accès et d´égalité de traitement dans la commande
publique sont des exigences légales qui sont posées par le communautaire et
intégrés par le CMP. Aussi bien le droit communautaire et que le droit
national reconnaissent límportance de ces principes qui constituent le socle
dúne concurrence non faussée dans les marchés publics.
Le principe de libre accès aux marchés publics garantit aux candidats qui
remplissent les critères requis pour soumissionner à un marché de faire acte
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de candidature. Dans le processus de sélection, lÁutorité Contractante doit

garantir un traitement égalitaire et non discriminatoire des candidats.
Toutefois, il convient de préciser que le principe de la liberté dáccès à la
commande publique ne signifie pas que tous les opérateurs économiques
peuvent accéder aux marchés publics. Il existe en effet des restrictions de
soumissionner qui touchent les entreprises irrégulières au regard de leurs
obligations fiscales et sociales. Toutefois, dès lors quúne entreprise ne
tombe pas sous le coup de cette interdiction de soumissionner, elle a le droit
de soumissionner et dáccéder à la commande publique. Lácheteur public
ne devrait pas lui opposer des restrictions supplémentaires. Comme indiqué,
«la sélection des entreprises doit être discriminante sans être
discriminatoire» (Duval, léssentiel du droit des marchés publics).
Dans cette perspective, les dossiers dáppel dóffres doivent définir les
critères de qualification dans le respect des principes de libre accès et
d´égalité de traitement devant la commande publique. En effet, lÁC doit
sábstenir díntégrer des critères discriminatoires qui ont pour effet de
fausser la concurrence dans les dossiers dáppel dóffres. Les capacités
techniques et financières exigées des candidats à un marché public (article
44 CMP) doivent être en relation avec lóbjet du marché et lámpleur de la
prestation et ne pas constituer un moyens d´éliminer dóffice certaines
catégories déntreprises comme les PME.
Par ailleurs, toujours dans le souci de garantir láccès à la commande
publique, les dispositions relatives à l´établissement des capacités techniques
et financières sont interprétées avec souplesse pour les entreprises
nouvellement crées. Comme líndique lÁRMP dans une note interprétative
du CMP, «même si l’article 44 susvisé ne le prévoit pas, une certaine
souplesse est à observer relativement aux documents qui établissent ces
capacités. Cette souplesse concerne les entreprises nouvellement créées».
Par ailleurs, le principe d´égalité impose à lácheteur un traitement égalitaire
des candidats. Si lácheteur public transmet une information à un candidat, il
doit en faire de même pour tous les autres candidats. Quant aux règles de
procédure, elles doivent être clairement définies dans les documents de
consultation et appliquées de manière identique à tous les candidats.
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4.2 Le principe de transparence dans la passation des marchés

publics
Le principe de transparence vise trois objectifs principaux : dábord, il
garantit le libre accès des opérateurs économiques à la commande publique
en garantissant une publicité suffisante des consultations. Ensuite, il garantit
láccès à línformation aux candidats pour quíls puissent concourir au
marché. Enfin, le principe de transparence garantit que les règles et critères
de sélection énoncés dans les documents de la consultation seront appliquées
durant la procédure. Comme indiqué, «le principe de transparence serait
violé si la personne publique utilisait un critère dánalyse des offres náyant
pas été mentionné dans lávis de publicité ou encore modifiait la
pondération de ses critères en cours dánalyse» (Duval, léssentiel du droit
des marchés publics).
Le principe de transparence est le corollaire des principes de libre accès et
d´égalité de traitement des candidats aux marchés publics. En effet le déficit
dínformation ou línformation inégalitaire des candidats potentiels à un
marché public peut affecter le principe dúne concurrence non faussée. La
transparence se traduit essentiellement par la disponibilité de dínformation
pour les candidats. Dans cette perspective, il est exigé, en amont, aux
autorités contractantes de publier leur plan de passation de marché ainsi que
toutes les informations utiles relatives aux opérations de passation de
marchés. Par ailleurs, des règles de publicité strictes encadrent les
différentes procédures dáppel à concurrence. Dans le même ordre dídées
les procédures de sélection garantissent une certaine transparence dans le
choix de láttributaire. Le choix final fait aussi lóbjet de publicité.
4.3 Les principes d´économie et défficacité dans la passation des
marchés publics
Les principes d´économie et défficacité sont des gages dúne utilisation
efficiente des ressources publiques dans les marchés publics. En effet, «les
acquisitions de biens et services ainsi que la réalisation de travaux, doivent
être effectuées avec la plus grande célérité pour permettre à l’Etat de
répondre, dans des délais acceptables, à ses obligations de service public»
(note interprétative du CMP, ARPM).
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Les réformes successives du CMP visent à intégrer ces exigences

d´économie et défficacité dans les marchés publics.
4.4 Le principe d´éthique dans les marchés publics
Le respect et la promotion de l´éthique est un gage de bonne gouvernance dans
les marchés publics. La mise en place de règles d´éthique que les acteurs
impliqués dans le processus de passation des marchés publics doivent
observer participe à la transparence et au respect de l´égal accès à la
commande publique. Au niveau communautaire ce principe sést traduit par
ládoption de la Directive n°05/2012/CM/UEMOA du 28 septembre 2012
relative à lÉthique et à la déontologie dans les marchés publics et les
délégations de service public au sein de lÚEMOA. Au niveau national, la
charte de transparence et d´éthique a été adoptée par décret n° 2005-576 du
22 juin 2005. LÁRMP résume la quintessence comme suit : «Ce texte définit
les conduites individuelles et collectives à tenir pour assurer la transparence
et l’efficacité dans la passation des marchés publics, en même temps qu’il
rappelle les types de contrôle à exercer par les organes et les personnes
compétents, ainsi que les sanctions applicables en cas de faute». (note
interprétative du CMP, ARMP).
Límportance du respect des règles d´éthique justifie lóbligation qui est faite
aux soumissionnaires aux marchés publics de fournir «une déclaration
attestant qu’il a pris connaissance des dispositions de la charte de
transparence et d’éthique en matière de marchés publics adoptée par décret
et qu’il s’engage à les respecter» (article 55 point f du CMP). Par ailleurs, la
charte de transparence et d´éthique fait obligatoirement partie des annexes de
tout dossier d’appel d’offres.
Les exigences d´éthique et de déontologie exige que les personnes impliquées

dans le processus de passation des marchés publics soient soumises à une
obligation de déclaration des conflits díntérêt. Comme le précise lÁRMP,
«la promotion de l’éthique dans la passation des marchés publics implique
que tout agent public de l’Autorité contractante intervenant dans les
procédures de marchés publics, tout membre de la Commission des marchés
ou des comités techniques d’étude et d’évaluation soient tenus à une
obligation de déclaration de conflit d’intérêt renouvelable chaque année»
(note interprétative du CMP, ARMP).
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