Introduction À L'étude Du Droit 2009-2010 PDF

UNIVERSITE DABOMEY-CALAVI FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES
INTRODUCTION A LETUDE DU DROIT COURS PREMIERE ANNEE 2009-2010
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Joseph DJOGBENOU Agrg des Facults de droit Avocat
J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit
Introduction
1. Pourquoi un cours dintroduction ltude du droit ? Ltudiant qui, aprs ses tudes secondaires, choisit dentreprendre des tudes juridiques, na que, linstar de tout novice, que quelques ides vagues du droit. Il approche la matire par les professions judiciaires (Avocat, magistrat, notaire, huissier, commissaires priseurs etc.) ou juridiques (conseil juridique, agent daffaires etc.). Il la dcouvre aussi au travers des reprsentations quen font les artistes par le thtre et le cinma1, les auteurs et mme les interventions des acteurs politiques et de certains citoyens la tlvision. Or, le droit ou ce quon pourrait dj appeler les sciences juridiques2 constitue un vaste champ de connaissance et de pratique avec ses personnages, ses outils, son langage, ses codes daccs. Il faut pouvoir donc en connatre lesprit en vue dune imprgnation facilement digeste. Lobjet du prsent cours est de fournir une cl daccs la comprhension dune discipline si vaste, si varie et en profonde et incessante mutation. Au sens ordinaire, lintroduction nest-elle pas laction dintroduire, de faire entrer quelquun .3 Cest ce qui prpare quelquun la connaissance dune chose, dune matire. Cest une forme dinitiation. Liniti est appel approfondir les pr requis qui lui sont transmis. Et dautres enseignants viendront, chacun avec sa discipline, vous conduire plus loin dans la connaissance du droit. -2On a voqu les mots code et initiation . Cest parce que le droit a son langage propre auquel il faut ds prsent se familiariser. Une science, (si on peut dj parler de science juridique) se construit partir dun systme dexpression et de communication. Ce langage qui recense les techniques et la pense juridique parat difficile, et, certains gards, sotrique. Le niveau de langue est souvent relev avec lemploi frquent de mots peu usits (dclinatoire, usucapion, grever de servitude, hypothque etc.), de verbes dfectifs, c'est-dire les verbes dont certaines formes de conjugaison (modes, temps, personnes) ne sont plus usites : exemple : seoir (il sied de considrer lintroduction ltude du droit comme un cours fondamental) ; surseoir (obtenir un sursis statuer ; un sursis lexcution dune peine etc.). Les locutions latines sont courantes. Exemples : ab initio (ds le dbut) ; ab intestat (sans testament : succession ab intestat) ; abusus (le pouvoir de disposition), usus (le pouvoir duser une chose) ; fructus (le pouvoir de jouir des fruits dune chose), etc. Vous vous familiariserez galement aux aphorismes ou adages du droit. Ladage est une maxime ancienne et populaire leve en principes de droit. Exemple : en amour, trompe qui peut (cela veut dire qualors que la tromperie est sanctionne par la loi, dans les relations sentimentales, elle est parfois admise quand elle fait partie de la sduction). Laphorisme est une brve dfinition, c'est--dire une formule concise rsumant une thorie et renfermant un prcepte. Ex : En fait de meubles, la possession vaut titre (celui qui dtient un bien meuble est prsum avoir le titre de proprit) ; Error communis facit jus (lerreur commune devient la rgle).
Cherchez regarder : Linconnu dans la maison de Jean-Paul BELMONDO ou encore Les inconnus dans la maison de Henri DECOIN ; Voir aussi Music Box de COSTA-GAVRAS. 2 Nous reviendrons sur chacune de ces notions dans la suite du cours. 3 Le Nouveau Petit Robert 2009.
2. Quel droit introduire ? Lorsquon observe la plante terre, cest la diversit du droit qui est frappante : le droit amricain, le droit franais, le droit chinois, le droit bninois, le droit sngalais, le droit espagnol, suisse ou rwandais etc. Quand on emprunte une approche historique, on voque le droit romain, le droit babylonien, lancien droit franais, le droit coutumier ou traditionnel africain. A la diversit ethnique, gographique et historique, correspond une varit juridique. Cest bien en raison de ce que, Ubi societas, ibi jus : pas de socit sans droit. Mais cette diversit juridique ne contrarie-t-elle pas les droits humains, universels parce que attachs ltre humain en tant que tel et indpendamment de son espace de vie, de sa race ou de son ethnie ? Comment construire alors une mondialisation de lconomie sans une universalisation du droit ? A la vrit, on assiste la disparition des barrires de toutes sortes en vue de la formation dun ordre juridique quasi universel, fond sur les principes progressivement tablis au profit de tous les peuples (la non discrimination, la proprit, la libert, la protection de la vie etc.). Le prsent cours prendra en considration cette volution. Il se construira cependant partir des systmes juridiques qui ont produit le droit bninois. Cest donc le droit bninois quil faut introduire, dans ses composantes, avec son hritage, en prenant en compte la contribution historique du droit traditionnel et du droit franais dans sa formation. On remarquera assez tt que ce droit est essentiellement ouvert toutes sortes dinfluence. Cest parce ce que les barrires juridiques tombent progressivement, avec les barrires politiques. Le droit communautaire (OHADA4, UEMOA5 CIMA6 etc.) sont les instruments que les citoyens utilisent au quotidien et qui font lobjet denseignement et de recherches approfondies dans nos facults. Mais le monde suniversalise et le droit aussi. OMC7, le statut de Rome instituant la Cour pnale internationale, les instruments universels et rgionaux de protection des droits humains8constituent les principaux outils dtude du droit. -3Indpendamment des orientations futures auxquelles ltudiant en anne de Licence sera confront (droit priv, droit public, sciences politiques, histoire du droit), la prsente introduction intresse le droit dans son tendue. Elle posera les principes, c'est--dire offrira les cls au moyen desquels la connaissance des diffrentes disciplines juridiques pourra tre facilite. 3. Comment introduire le droit ? Introduire, cest dabord prsenter les phnomnes du droit (premire partie) avant den saisir les composantes travers le Droit objectif (Deuxime partie) et les droits subjectifs (Troisime partie).
Organisation pour lHarmonisation en Afrique de Droit des Affaires. Institues par le Trait de Port-Louis (Ile Maurice), du 17 octobre 1993. Lorganisation regroupe les pays suivants : Le Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Cte dIvoire, le Gabon, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad, le Togo 5 Union Economique et Montaire Ouest Africaine. 6 Confrence Intertatique des Marchs dAssurance. 7 Organisation Mondiale du Commerce. 8 Dclaration universelle des droits de lhomme, Pacte international relatif aux droits civils et politiques etc.
Plan du cours
Introduction Premire partie : Les phnomnes du droit
Chapitre 1 : La rgle de droit Chapitre 2 : Les branches du droit Chapitre 3 : Les fondements du droit Chapitre 4 : Les particularismes du droit bninois Chapitre 5 : La mthode juridique Chapitre 6 : Les institutions et lorganisation judiciaires
Deuxime partie : Le Droit objectif

Chapitre 1 : Les sources du Droit objectif Les sources formelles Les sources relles
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Chapitre 2 : Les autorits en droit civil La jurisprudence La doctrine La mthode de la jurisprudence et de la doctrine
Troisime partie : Les droits subjectifs

Chapitre 1 : La cration des droits subjectifs Les espces de droits subjectifs (droits rels ; droits personnels ; le patrimoine) Les diffrentes sources de droits subjectifs (le fait juridique, lacte juridique, la responsabilit) Chapitre 2 : La ralisation des droits subjectifs La ralisation extrajudiciaire des droits subjectifs La ralisation judiciaire des droits subjectifs
Bibliographie sommaire
I Codes et lois
1. Code civil franais, dition Dalloz ou Litec, la plus rcente. 2. Code civil franais rendu applicable aux colonies de lAfrique Occidentale Franaise. 3. Loi n2002-07 du 24 Aot 2004 portant Code des personnes et de la famille de la Rpublique du Bnin.
II Lexiques et Dictionnaires
1. ALLAND (Denis) et RIALS (Stphane) (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2003. 2. BALEYTE (J.), KURGANSKY ( A.), LAROCHE (Ch.), SPINDLER (J.), Dictionnaire conomique et juridique Franais/Anglais, L.G.D.J., 5me d., Paris, 2000. 3. CABRILLAC (Rmy), (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, 2me d., LITEC, Paris, 2004. 4. CADIET (Loc), (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, Paris, 2004 5. CORNU (Grard), Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, PUF, Paris, 2007, 986 pages. 6. SAINT DAHL (Henry), Dictionnaire juridique Dahl, Franais/Anglais ; Dalloz, 2me d, Paris. 7. GATSI (Jean), NDJOCK (Jean Aim), FOMCHIGBOU MBANCHOUT (Jean Jules), Nouveau Dictionnaire juridique ; UNIDA, Presses Universitaires Libres, Limb, 2008 8. GUILLIEN (Raymond), VINCENT (Jean) (dir.), Lexique des termes juridiques, DALLOZ, 10me d., Paris, 2009. 9. ROLAND (Henri), BOYER (Laurent), Adages du droit franais, LITEC, 4me d., Paris, 1999. 10. ROLAND (Henri), BOYER (Laurent), Locutions latines du droit franais, LITEC, 4me d., Paris, 1998.
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III OUVRAGES
1. ATIAS (Christian), Philosophie du droit, PUF, Paris, 2004. 2. ATIAS (Christian), Epistmologie juridique, 1re d., DALLOZ, Paris, 2002. 3. CARBONNIER (Jean), Droit civil : Introduction, les personnes, la famille, lenfant, le couple, PUF, Paris, 2004. 4. CORNU (Grard), Droit civil : introduction au droit, 13me d., MONTCHRESTIEN, PARIS, 2008. 5. CORNU (Grard), Droit civil : Introduction, les personnes, les biens, 10me d., MONTCHRESTIEN, PARIS, 2001.
6. COURBE (Patrick), Introduction gnrale au droit, Mmento, DALLOZ, 11me d., Paris, 2009. 7. DEGNI-SEGUI (Ren), Introduction au droit, EDUCI, Abidjan, 2009. 8. DRUFFIN-BRICCA (Sophie), Lessentiel de lintroduction gnrale au droit, Gualino lextenso 6me d., Paris, 2009. 9. FRYDMAN (Benot), HAARSCHER (Guy), Philosophie du droit, DALLOZ, Connaissance du droit, 2me d., Paris, 2001. 10. JESTAZ (Philippe), Les sources du droit, DALLOZ, Connaissance du droit, Paris, 2005. 11. MAGNON (Xavier), Thorie(s) du droit, ELLIPSES, Paris, 2008. 12. MALAURIE (Philippe), Anthologie de la pense juridique, CUJAS, 2me d., Paris, 2001. 13. MAZEAUD (Henri, Lon et Jean), Leons de droit civil Tome premier, Premier volume : Introduction ltude du droit, 12me d. par Franois CHABAS, MONTCHRESTIEN, Paris, 2000. 14. MILLARD (Eric), Thorie gnrale du droit, DALLOZ, Connaissance du droit, Paris, 2006. 15. SEVE (Ren), Philosophie et thorie du droit, DALLOZ, Cours, Paris, 2007. 16. SOSSA (Doroth Cossi), Introduction ltude du droit, TUNDE, Cotonou, 2007. 17. SOURIOUX (Jean-Louis), Introduction au droit, LITEC, Paris, 2002 18. SUEUR (Jean-Jacques), Une introduction la thorie du droit, LHARMATTAN, Logiques juridiques, Paris, 2000. 19. TERRE (Franois), Introduction gnrale au droit, DALLOZ, Paris, 2009.
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IV METHODOLOGIE
1. DEFRENOIS-SOULEAU (Isabelle), Je veux russir mon droit. Mthodes de travail et cls du succs, ARMAND COLIND, 4me d. Paris, 2001. 2. MAZEAUD (Henri), CHABAS (Franois), Exercices pratiques Droit civil, Introduction, personnes, incapacits, droits rels principaux, (sujets dexamen corrigs), MONCHRESTIEN, Paris, 2009.
V ENCYCLOPEDIES ET PERIODIQUES
1. Encyclopdie Dalloz, Rpertoire de droit civil, 10 volumes. 2. Archives de philosophie du droit 3. Bulletin des arrts de la chambre civile de la Cour de cassation 4. Gazette du Palais 5. Petites affiches 6. Recueil des arrts de la Cour suprme du Bnin 7. Recueil Dalloz Sirey 8. Recueil Penant 9. Rpertoire du Notariat Defrnois 10. Revue bninoise des sciences juridiques et administratives 11. Revue trimestrielle de droit civil 12. Revue trimestrielle Droit et Lois 13. Juris-Classeur priodique 14. Jurisprudence bninoise (publie par la revue Droit et Lois)
15. La Voix judiciaire (Recueil des arrts de la Cour dappel de Cotonou)
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VI Sites juridiques importants

www.legifrance.fr www.courdecassation.fr www.ohada.com www.cabinet-djogbenou.org (en construction). www.dalloz.fr
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Premire partie : Les phnomnes du droit

Nous entendons par phnomnes les manifestations du droit. Ce par quoi cette discipline merge la conscience. Ces manifestations sont de divers ordres. On pourrait retenir : La rgle de droit ; les branches du droit ; les fondements du droit ; les particularismes du droit bninois ; la mthode juridique ; les institutions et lorganisation judiciaires. Chacun de ces phnomnes fera lobjet dun chapitre.
Chapitre premier : La rgle de droit

Qui quil soit, lhomme est un tre de besoins satisfaire, de prtentions exprimer, dintrts protger. En premire anne, les tudiants sont, par exemple, plus de 2 000. A lheure du cours de lintroduction ltude du droit, chacun serait certainement intress tre devant pour mieux couter le Professeur. Or, 2000 tudiants ne pourront pas rester aux premires loges. Comment faire accepter aux uns de rester au fond de la salle, aux autres dans les escaliers, certains autres lentre, tout en admettant que dautres encore puissent se mettre au premier rang tout en maintenant lordre social ? Dans lautobus qui conduit les tudiants au cours, les places assises ne suffiront pas tous, certains vont ncessairement rester debout. A quel titre dautres vont sasseoir ? Et au nom de quoi, le jeune homme qui est le premier sintroduire dans le vhicule, et a pu se trouver un sige, devrait se lever et laisser sa place la femme enceinte ou au vieil homme rest debout ? Quand nous ouvrons le code des personnes et de la famille9 nous lisons larticle 153 : Les poux sobligent une communaut de vie. Ils se doivent respect, secours et assistance .10 A la mosque, lImam, et la paroisse, le Cur ou le Pasteur nous prodiguent le mme enseignement. On dit aussi, larticle 122 du mme texte, que le mariage ne peut avoir lieu, ni avec lun de ses ascendants, ni avec lun de ses descendants. Cest ce quon appelle un inceste : c'est--dire la relation charnelle entre proches parents ou allis dont le mariage est prohib par la loi. On dit encore qu tout ge, lenfant doit honneur et respect ses pre et mre (article 405 du Code des personnes et de la famille). Or, le dcalogue enseigne aussi : tu honoreras ton pre et ta mre . Le Code pnal dispose aussi que, en son article 295, que lhomicide commis volontairement est qualifi meurtre . Cela rappelle un autre commandement, contenu dans le dcalogue : tu ne tueras point . On peut retenir que dans lamphithtre (ou amphi) de la premire anne de droit et de sciences politiques, les tudiants ont du se conformer des rgles pour se mettre en place et suivre le cours. On peut aussi affirmer que dans le bus, des rgles ont t appliques afin que certains restent debout et dautres assis, et quen dpit de son retard, la femme enceinte et le vieil homme ont pu trouver une place assise. Dans une socit humaine, il faut des rgles, des normes. Au sein de notre famille, latelier, lusine, au thtre ou au cinma, dans une entreprise, lcole ou luniversit, tout est organis au moyen de rgles. Pour tre possible, la vie en socit appelle des prescriptions, des commandements, un ordre, une organisation. On peut mme dire : organiser, cest ordonner, c'est--dire, mettre en ordre ; donner des ordres, sous forme de normes et de principes.
Loi n 2002-07 du 24 Aot 2002, portant Code des personnes et de la famille La mme rgle est prvue larticle 215 du Code civil franais. Dans ce Cours, cest ldition 2010 de LITEC qui est utilise.
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Dans les exemples cits, on peut reconnatre des rgles morales, des prceptes religieux, des rgles de biensance, cest--dire les usages mondains, les rgles de civilit. Elles sont toutes, avec les rgles de droit, des rgles de conduite sociale. Elles gouvernent la vie sociale. On peut aussi citer les traditions, les rites et les pratiques dordre sectaire ou clanique. Les rgles de conduites ont pour fonction dassurer la rgulation sociale. Mais parmi ces rgles, il faut encore dsigner celles qui sont des rgles de droit. A quoi pourrait-on reconnatre une rgle de droit et la distinguer des autres rgles de conduite ? Autrement dit, dans lautobus des tudiants, dans lenceinte de lamphithtre, dans les exemples tirs de la bible, du Code des personnes et de la famille, du Code civil franais, du Code pnal, quelles sont les rgles de droit ? Pour le savoir, il faut rechercher les caractres de la rgle de droit. A cet gard, il faut distinguer les caractres gnriques (en ce quils sont communs toutes les rgles de conduites (Section premire) des caractres spcifiques (Section II)
Section premire : Les caractres gnriques

Un important auteur11, le Doyen Grard CORNU12, relve avec justesse, qutymologiquement, rgle de droit procde la fois dune mtaphore et dun plonasme. Le mot rgle vient du latin ( regula ). Il dsigne un objet rigide et rectiligne qui empche de dvier. Le mot droit vient direct , c'est--dire du latin directum, ou dirigere et signifie la fois en ligne droite ( en suivant les rgle) et, au figur, conforme la rgle . Mais il nen demeure pas moins que la rgle de droit dveloppe des caractres relevant des gnes quelle a en partage avec les autres rgles de conduites. Il sagit du caractre obligatoire et du caractre gnral.
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Paragraphe premier : Le caractre obligatoire

Une rgle se dfinit par son caractre obligatoire : elle prescrit un commandement, appelle tre obit. Elle contient un ordre, soit en ce quelle implique une action : porter secours et assistance son conjoint, fournir des aliments13 un ascendant dans le besoin ; soit en ce quelle interdise den accomplir et, prescrit plutt une abstention. Exemples : interdiction de voler, de tuer etc. Mais la rgle de droit se distingue aussi par son caractre gnral.
On appelle auteur, une personnalit importante du monde des enseignants et des chercheurs de luniversit dont les opinions scientifiques qui sont exposes dans les ouvrages sont respectes, et parfois, simposent tous : on dit que ces opinions font autorit. Lensemble des auteurs font partie de la doctrine. Exemple dauteurs : Le Doyen Jean CARBONNIER ; Lon DUGUIT, le Doyen Grard CORNU ; Raymond SALLEILLES etc. 12 Grard CORNU, Droit civil : introduction au droit, Montchrestien, 13 d., Paris, 2008, p. 18. 13 Dans le langage courant, un aliment est ce qui sert de nourriture un tre humain. On pourrait alors utiliser le mot soit au singulier, soit au pluriel. Mais en droit, le mot a un sens particulier et se met toujours au pluriel : il dsigne ce qui est ncessaire lentretien dune personne. Exemples : le logement, la sant, la nourriture etc.
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Paragraphe II : Le caractre gnral

Si on considre lespace dans lequel il est dict, la rgle de droit na pas vocation sappliquer un seul individu. Elle envisage de rgir tous le groupe pressenti. Exemples : La Constitution bninoise du 11 dcembre 199014 sapplique lespace territorial bninois. Elle est la loi fondamentale qui dtermine la forme de lEtat, institue des droits au profit des citoyens, fixe leurs obligations, cre des organes principaux qui exercent le pouvoir dEtat et pourvoit leur fonctionnement. La loi bninoise sur le code des personnes et de la famille a pour objet de rgir le statut de la personne et de la famille en vertu de leur identification juridique au Bnin. Le Code du travail du Bnin15 organise les rapports juridiques entre les employeurs16 et les travailleurs (encore appels employs).17La loi sur le Barreau du Bnin rgle lexercice de la profession dAvocat dans ce pays et simpose tous ceux qui exercent cette profession. En considrant que la rgle de droit a un caractre gnral, on peut donc retenir quelle nest pas universelle. Son caractre gnral est alors relatif : aucune rgle ne sapplique, en tant que telle, lensemble de lhumanit mme sil est vrai que les tres humains ont en partage certains droits et principes qui sont considrs comme des droits fondamentaux. Exemples : le droit la vie, le droit la protection de sa vie prive etc. Le caractre gnral de la rgle de droit implique nanmoins que lorsquune loi sadresse une personne, elle nest pas en ralit une rgle : elle est plutt une norme personnelle. Cest le cas de la loi portant immunit personnelle qui a t adopte en 1990 au profit de lancien prsident Mathieu KEREKOU. Il sagit plutt dune norme personnelle. Les romains parlent de disposition ad personam. La rgle de droit est un prcepte commun, une norme impersonnelle. La rgle est gnrale lorsquelle a vocation rgir un ensemble de sujets. De la mme manire, le caractre gnral voudrait quune rgle de droit soit une solution pour un type de situations et non la dcision sur un cas ou une espce prcise : la rgle de droit nest pas un jugement. Mais ici, il convient de prciser : certaines rgles constituent des principes. Exemples : Un principe : la libert daller et venir (articles 15, 16 et 18 de la Constitution). Lexception : la garde vue18 et la dtention prventive19. Un autre principe : linviolabilit du corps humain. Lexception, lintervention chirurgicale fin thrapeutique. Cependant, lexception est aussi une rgle puisquelle entend rgir une srie de situations et non apporter la solution un cas prcis.
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Loi n 90-32 du 11 dcembre 1990 portant Constitution de la Rpublique du Bnin Loi n 98-004 du 27 janvier 1998 portant Code du travail de la Rpublique du Bnin 16 Un employeur est une personne physique et morale partie un contrat de travail avec un salari sur lequel il exerce un pouvoir de direction, de contrle et de sanction. 17 Au sens de larticle 2 du Code du travail du Bnin qui a prfr le mot travailleur celui de employ , le travailleur est dsign comme toute personne qui sest engage mettre son activit professionnelle, moyennant rmunration, sous la direction et lautorit dune personne physique ou morale, publique ou prive . 18 La garde vue est la privation de la libert individuelle de mouvement avant une dcision de justice portant une condamnation pnale. Elle est effectue par fait dun officier de police judiciaire (gendarme ou agent de police). Elle a lieu dans lenceinte dun commissariat de police ou dune gendarmerie. La dtention prventive est la privation de libert du fait dun juge judiciaire. Elle a lieu dans une maison darrt (la prison civile de Cotonou par exemple, qui reoit aussi bien les personnes condamnes une peine privative de libert de mouvement, cest en cela que cest une prison ; et les personnes dtenues titre prventif, cest en cela quelle est une maison darrt). 19 La dtention prventive est la privation de libert individuelle de mouvement avant condamnation une peine. Elle est ordonne par un juge judiciaire. Elle a lieu dans une maison darrt (la prison civile de Cotonou par exemple, qui reoit aussi bien les personnes condamnes une peine privative de libert de mouvement, cest en cela que cest une prison ; et les personnes dtenues titre prventif, cest en cela quelle est une maison darrt).
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Enfin, lexception des prceptes religieux, aucune rgle de droit nest destine rgir la vie pour lternit : la rgle de droit tant un outil de rgulation de la vie sociale, elle volue avec le temps et lespace, autant que les tres humains voluent avec les conditions conomiques, cologiques, sociales, politiques etc. Mme si elle ambitionne de matriser lavenir en constituant un acte de prvision, elle emprunte ltre humain sa nature mortelle. Nanmoins, il faut distinguer les rgles permanentes, tablies sans limitation de temps, des rgles de circonstances, prvues pour des vnements dtermins. Exemple : les rgles dictes pour rgir les rapports des diffrentes institutions nes de la Confrence des forces vives de la nation pendant la priode politique appele la Transition. La rgle de droit ne se distingue pas seulement par ses traits gnriques. Elle se mesure aussi par ses caractres spcifiques.
Section II : Les caractres spcifiques

La rgle de droit est aussi caractris pas un lment extrieur, sensible et par sa finalit.
Paragraphe premier : Llment extrieur : la contrainte tatique

La contrainte tatique est la marque la plus caractristique de la rgle de droit. La rgle de droit est alors une rgle de conduite ou une norme dont le respect est assur, quand il le faut, au moyen de lintervention de lautorit publique. Pendant longtemps, dans les socits primitives dont lorganisation sociale tait lmentaire, cest le sujet du droit qui se fait lui-mme justice. Il assure ainsi la sanction de la norme transgresse : cest la justice prive. Son expression la plus courante est la vengeance. Mais dans une socit organise, les sujets renoncent au pouvoir quils tiennent de la force de se rendre justice eux-mmes. Cest au corps social (Etat, communauts diverses etc.) quils confient ce pouvoir, notamment travers le contrat social (la Constitution, la loi fondamentale). En tant que corps social, lEtat dtient ainsi le monopole de la violence quil exerce en organisant la justice, en sanctionnant les transgressions et violations de la loi, en prtant cette force au respect de la rgle de droit. Au sein de la socit, on imagine difficilement une justice sans recours la force publique. Le recours la justice comprends, dune part, lexercice par le citoyen du pouvoir de faire reconnatre son droit par une action en justice et, dautre part, le droit dobtenir lexcution force, sil y a lieu, de ce qui aura t jug, en empruntant les voies lgales dexcution. La rgle de droit nest donc distincte des autres rgles de conduites que par limmanence de la sanction tatique. Dans une rgle de droit, pse toujours une sanction en cas de non respect. Dans les cas que nous avons exposs, lenfant qui nhonore pas ses parents, qui les insulte par exemple, pourrait tre exhrder, c'est--dire priv de droit successoraux.20 La personne qui tue sera poursuivie pour meurtre et condamne une peine de privation de la libert individuelle (5, 10, 15, 20 ans de travaux forcs, la prison vie), ou, en droit bninois, la peine de mort. Le dfaut de cohabitation par les poux pourra tre sanctionn par le divorce et le mariage entre parents sera annul. Les normes qui tablissent ces rgles de conduites sont des rgles de droit.
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Lexhrdation est une action par laquelle un testateur prive les hritiers de leurs droits successoraux.
En revanche, si dans le bus le jeune garon ne stait pas lev pour permettre la femme enceinte ou lhomme plus g de sasseoir, il ny aura que la rprobation de sa communaut, de sa socit, de ses camarades : son comportement tend au respect dune rgle de biensance et non dune rgle de droit. La raison est que, sil ne se levait pas, il ny aura pas de contrainte tatique. De mme, lenfant na pas pri avant de se coucher le soir, ou qui na pas fait sa toilette nenfreint pas une rgle de droit. Il sagirait plutt dune rgle religieuse ou dun prcepte pour la protection de son corps. Il ny aura pas de sanction tatique pour le contraindre. Cela dit, les sanctions qui assurent leffectivit de la rgle de droit sont caractrises par leur diversit. Il y a des sanctions de nature prventive : un juge ordonne lapposition des scells pour viter la disparition des pices ou des preuves loccasion dun dcs ; il ordonne le huis clos pour viter les troubles laudience, ou pour protger la moralit et la dignit de la personne qui comparat (mineur dans une procdure de viol ; poux dans une instance de divorce pour faute etc.). Dautres sont de nature rpressive. Il sagit des sanctions pnales : amende, emprisonnement, peine de mort etc. Dautres encore ont une nature rparatrice : ce sont les sanctions civiles. Exemples : restitution, annulation dun contrat contraire lordre public21 ou aux bonnes murs22, remise dun objet ou bien dgrad dans son tat (il sagit, dans ces cas, dune rparation en nature) ; allocation de dommages et intrt (on dit, dans ce dernier cas, quil y a une rparation par quivalent). La sanction peut galement avoir une nature disciplinaire (rvocation dun magistrat, radiation dun avocat etc.). Elle sadresse alors un professionnel qui a viol les rgles dexercice de sa profession (on parle de rgles dontologiques). La sanction peut galement tre fiscale ou administrative. Il faut nanmoins souligner que la sanction ou contrainte tatique dont la rgle de droit est porteuse nest applique que de manire exceptionnelle, en cas de violation de la norme protge et de mise en uvre de la procdure judiciaire de sanction. Ces cas sont peu nombreux, au regard de limportance de la ralit conflictuelle dans une socit. Dautres mcanismes sont souvent prfrs par les citoyens (rglement par le chef de famille, transaction, intervention dun responsable de culte etc.). Il est mme souhaitable que la contrainte tatique reste ltat de menace (on dit que la contrainte tatique a une vertu comminatoire). La vie humaine serait difficile vivre si le droit devrait sappliquer toutes les situations. Outre la contrainte tatique, la rgle de droit se caractrise aussi par sa finalit.
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Paragraphe II La finalit de la rgle de droit

La vocation de la rgle de droit est de faire Reigner la paix sociale. Or, celle-ci passe par la rgulation des rapports extrieurs que les tres humains entretiennent. La finalit de la rgle de droit est de rgler ces relations extrieures des tres humains. Cest ce qui distingue la rgle de droit des autres rgles de conduite, notamment la religion, la morale et les rgles de biensance. Il sera alors possible de distinguer entre les socits juridiques et les socits non juridiques.
Cest le caractre des rgles qui simposent tous pour des raisons de moralit et de scurit publique. Exemple : conclure un contrat de travail qui transforme le travailleur en esclave ; tablir un rapport juridique sur la base dune discrimination raciale, ethnique, religieuse, sexuelle etc. 22 Les bonnes murs sont des rgles imposes par la morale sociale (linterdiction de la prostitution, se montrer en public nu etc. la vente dun organe du corps humains, la violation de spulture ainsi que la violation du respect d aux morts etc.) dont la violation est sanctionne, aussi bien en matire civile que pnale.
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A La rgle de droit et les commandements religieux

Lorsquune religion adresse des commandements (des prceptes ou rgles) ses fidles, cest pour enseigner la morale vanglique et, notamment, lthique de la charit : aimer son prochain, teindre dans son cur la convoitise, la jalousie. Mais certaines rgles religieuses concident avec les rgles de droit : tu ne tueras point. On peut constater que la rgle de droit partage la mme finalit que les commandements religieux : ils poursuivent la paix sociale. Sil est interdit de tuer son prochain, cest pour protger chaque individu, ainsi que le corps social. Ces prceptes tendent prvenir les troubles. Quest-ce qui distingue alors les commandements religieux de la rgle de droit ? La distinction sopre quant aux domaines dapplication des deux corps de rgles. Les commandements religieux tablissent un lien, un rapport entre ltre humain et Dieu. Alors que la rgle de droit sanctionne les rapports entre ltre humain et ses semblables. La distinction saffirme aussi quant la sanction attendue de leur violation : dans le commandement religieux, la sanction nappartient pas lEtat. Elle branle plutt lesprance dune attente spirituelle. Exemple : la vie ternelle. Ces distinctions devront nanmoins tre nuances : dans certaines socits, les prceptes religieux sont levs au rang de rgles juridiques de sorte que leur effectivit est assure au moyen de la contrainte tatique. Il sagit des Etats thocratiques ou religieux. On en compte quelques uns dans le monde : le Soudan, Isral, lIran, lAfghanistan, etc. Ces Etats sont distinguer des Etats lacs comme le Bnin, le Sngal, La France, au sein desquels la contrainte tatique nassure pas lapplication des rgles religieuses.
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B La rgle de droit et les rgles de morale

La rgle de droit et les rgles de morale visent aussi, avec les commandements religieux, la paix sociale. Mais partir de cet objectif gnral, les distinctions se dclinent aussitt. En premier lieu, la distinction est relative aux buts spcifiques : le but du droit est le maintien de lordre social. Le but de la morale est le perfectionnement intrieur de ltre humain. La liste des devoirs de la morale est plus tendue et les prceptes plus rigoureux que celle du droit. La rgle morale interdit, par exemple, la tromperie sous toutes ses formes. Mais en droit, notamment en ce qui concerne les fianailles et le mariage, un principe, sous forme dadage ou de maxime juridique : trompe qui peut . Cest pourquoi on considre que le dol (la tromperie) nest pas une cause de nullit du mariage. La justice poursuivie par le droit est relative, elle na pour objet que de maintenir lordre social. Or, la justice recherche par la morale est absolue. Alors que la justice poursuivie par le droit est porte par limpratif hypothtique (fais ce qui est ncessaire si cela contribue au maintien de lordre social), celle envisage par la rgle morale est domine par limpratif catgorique (fais ce que dois, advienne que pourra : peu importe les consquences, agis conformment la morale). En deuxime lieu, elle (la distinction) porte sur lapprciation du mrite des actions. Le droit sen tient, en principe, aux attitudes extrieures. Ce sont elles qui sont sanctionnes. Ainsi, dans ladultre par exemple, ce nest pas le dsir, ni la volont dentretenir une relation charnelle avec une personne marie qui sont rprims par la loi. Ces attitudes ne sont pas extrieures. Ce sont plutt les rapports
physiques, les comportements extrieurs qui laissent supposer ces rapports qui sont sanctionns par le droit aussi bien en matire civile (annulation du mariage pour faute) ou pnale.23 Or, la morale entend pntrer les curs et, dans le cas que nous venons dexposer, la simple convoitise, le dsir et la volont de solliciter les faveurs charnelles de la personne marie sont soumis la sanction morale. En troisime lieu, la diffrence est notable, en ce qui concerne la sanction. La sanction de la rgle de droit est tatique alors que celle de la rgle de morale est essentiellement extrieure : ici, cest la voix de la conscience qui parle au sujet. La diffrence tient aussi la nature des deux corps de rgles. Le philosophe Emmanuel KANT24a mis en vidence cette distinction : il considre que le droit est htronome, quon ne peut tre, la fois, juge et partie ; alors que la morale est autonome, c'est-dire quen morale, chacun est son premier juge. Il faut nanmoins souligner que lorsque la violation de la rgle de morale nest pas reste secrte, c'est--dire ignore des autres membres du groupe, elle fait lobjet de rprobation de la collectivit. Elle devient alors htronome. A linverse, le droit laisse un sentiment dautonomie aux contractants sur lesquels il exerce une contrainte : ceux-ci sont obligs parce quils lont voulu. Soulignons que la sparation du droit et de la morale avait t fortement critique par un clbre auteur : Georges RIPERT (1880-1958). Il a considr que la morale a fortement pntr le droit. Par exemple, le dol (c'est--dire la tromperie) peut tre une cause de nullit de certain contrat. La bonne foi des parties est exige dans lexcution dun contrat (art. 1134 al. 3 du Code civil).
C La rgle de droit et les rgles de biensance

Il y a de nombreuses rgles extra juridiques qui ont galement pour vocation dassurer lordre social mais qui ne sont pas des rgles de droit. Ces rgles de biensance sont des rgles de civilit ou de courtoisie. Elles correspondent aux codes dhonneur : sincliner devant une femme marie en lui tenant la main ; se lever lorsquune autorit entre ; ne pas offenser dans son discours la morale en employant des mots et expressions desquels sont exclue la trivialit, la familiarit etc. La distinction entre les rgles de biensance et la rgle de droit ne tient pas en ce que les premires seraient dpourvues de sanctions : la sanction existe bien dans les rgles de biensance. Tantt, cest la rprobation du corps social, lexclusion du groupe auquel on appartient ; les reprsailles, la racle paternelle etc. La distinction rside en ce que les rgles de biensance sont dpourvues daction en justice. Les rgles de biensance nont pas atteint le degr de juridicit ncessaire pour assurer leur protection par le droit.
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Il faut souligner ici quune dcision de la Cour constitutionnelle a rcemment dclar contraire la Constitution les dispositions du Code pnal du Bnin relatives ladultre. 24 Repris par Jean CARBONNIER dans son ouvrage vis dans la bibliographie sommaire, p. 38.
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D Socits juridiques et socits non juridiques

La rgle de droit, rempli des caractres qui prcdent, ne rgle pas la vie sociale suivant la mme importance dans tous les Etats. Si lon considre que la contrainte tatique est le trait de caractre le plus important de la rgle de droit, ce sont les socits dans lesquelles la formation de lEtat atteint son degr dachvement qui consacrent la rgle de droit dans sa plnitude. La contrainte suppose dabord la formation de lEtat. Or, il y a des socits sans Etats. Cest le cas de certaines nations : les kurdes par exemples. Il y a des socits dans lesquels lEtat dgnre : cest le cas de la Somalie. La contrainte suppose en outre la prsence de lEtat, mme si celui-ci est form. Or, on se rend compte que dans de nombreuses socits africaines, lEtat nest pas partout prsent. La rgle de droit non plus. Dans tous ces cas, ce sont dautres normes, comme les rgles de morale ou les prceptes religieux qui assure, dans une proportion importante, la rgulation sociale. On en vient alors distinguer les socits juridiques des socits non juridiques. Au sein de la premire catgorie, la rgle de droit une prminence dans la rgulation sociale : ce sont les socits occidentales. Au sein de la seconde catgorie, ce sont les rgles de morale ou les prceptes religieux qui ont la faveur de la rgulation sociale : cest le cas des socits africaines et orientales. Mais la distinction nest pas radicale. Il y a un mouvement important qui sobserve mme en occident. Cest la tendance en faveur de la banalisation du droit. On recherche en effet les faveurs des autres normes. Lune des manifestations est le dveloppement des modes alternatifs de rglement des conflits (MARC). Il sagit de la mdiation, de la conciliation et, pour certains, de larbitrage. Or, la mdiation et la conciliation visent carter le droit dans le rglement du conflit. Lquit, concept valeur morale, reprend du terrain. Lautre manifestation de ce courant port par les sociologues est la dejuridicisation (le fait de ne plus attacher de valeur juridique certaines normes afin dviter des sanctions de mme nature) et la djudiciarisation (le fait de ne pas rechercher la sanction judiciaire en cas de transgression dune norme). Dvelopps dans les Etats dAmrique du Nord (Etats-Unis, Canada), cette tendance gagner lEurope, notamment la France et on a pu remarquer quen matire pnale, les tribunaux peuvent ne pas connatre de certaines infractions lorsque la personne poursuivie reconnat lacte commis. Elle ngociera la peine avec les reprsentant de lordre public : cest la procdure du plaider coupable, encore appele la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit.25Cest une forme de djudiciarisation. En revanche, les socits africaines et orientales sveillent la modernit par le biais des activits commerciales. Le droit qui accompagne ces activits gagne ces socits. Dans chaque village africain, il y a un tlphone mobile. Linternet gagne les contres les plus recules. La rgle de droit aussi. Sur le terrain des droits humains, cest toute lhumanit qui est saisie par la rgle de droit. On pourrait retenir quau-del des distinctions, les normes sociales sont ncessaires lorganisation et la survie de toute socit humaine.
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Loi franaise n2004-204 du 9 mars 2004. Cette procdure est introduite en droit camerounais.
Chapitre II : Les branches du droit

On reconnat le droit travers ses branches. Cest que le droit est un gros arbre constitu de plusieurs branches. On pourrait galement le comparer une pice qui, si elle nest pas en lambeaux (coupe en plusieurs, de manire non harmonieuse et incohrente) est nanmoins en rameaux (subdivise en plusieurs, de manire cohrente et harmonieuse. Chaque pice fait partie dun systme, au sein duquel elle joue un rle important, et en dehors duquel elle perdrait toute identit, toute spcificit et toute effectivit : il sagit du systme juridique). Le droit rpond ainsi une division classique, c'est--dire traditionnelle (Section premire). Mais il y a lieu de souligner aussi les divisions nouvelles (Section II).
Section premire : Les distinctions traditionnelles

On oppose dabord le droit priv au droit public (Paragraphe premier). On oppose ensuite les droits substantiels aux droits non substantiels (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Distinction entre droit public et droit priv

Dans le systme juridique dinspiration et de tradition franaise, cest la division majeure. Le systme juridique anglo-saxon, fond sur la Common Law chappe quelque peu cette division. Mais elle traverse tout le droit bninois, avec, nanmoins, quelques attnuations sur lesquelles il convient de revenir. Le droit public a pour objet la forme de lEtat, lorganisation et le fonctionnement des pouvoirs publics en son sein. Par exemple : lEtat du Bnin devrait-il tre une monarchie26, cest dire une Principaut27, ou une royaut28 ? Ou bien lEtat devrait-il prendre la forme dune Rpublique29 ? La Constitution bninoise du 11 dcembre 1990 dcide que lEtat bninois est une Rpublique.30 Elle rgle ainsi la question de la forme de lEtat. Mais lEtat doit exercer des pouvoirs pour assurer la protection, la scurit et lpanouissement de ses sujets, aussi bien lintrieur qu lextrieur (lducation, lemploi, la sant, lconomie etc.). Ce sont les pouvoirs dEtat au sujet desquels un penseur clbre, MONTESQUIEU, affirme quil ne faut pas les confier une seule personne, un seul organe. Il faut les sparer : cest la thorie de la sparation des pouvoirs : le pouvoir excutif, le pouvoir lgislatif, le pouvoir judiciaire. Mais quels organes confier ces pouvoirs et comment vont-ils fonctionner ? Cest encore le droit public, notamment le droit constitutionnel qui rpond cette question. Par exemple : la Constitution bninoise a dcid de confier le pouvoir excutif au Prsident de la Rpublique qui lexerce travers son gouvernement. Elle confie le pouvoir lgislatif lAssemble nationale compose de dputs. Elle confie enfin le Pouvoir judiciaire, au plus haut sommet, la Cour suprme et la Haute Cour de justice.
La monarchie est le rgime politique caractris par le commandement dun seul homme. La transmission du pouvoir est gnralement hrditaire, notamment au sein dune mme famille. 27 Une Principaut est une entit politique de faible superficie avec un gouvernement souvent de type monarchique. Exemples : Liechtenstein, Monaco, les Emirats arabes unis. 28 Cest le rgime politique dont le chef est un roi. Il prend, souvent, la forme dune monarchie hrditaire, limage du Royaume du Maroc ou du Royaume du Swaziland en Afrique australe. 29 La Rpublique est, gnralement, la forme du Gouvernement dans lequel les citoyens dtiennent la souverainet. 30 er er La forme rpublicaine de lEtat bninois est contenue affirme par larticle 1 al. 1 de la Constitution en ces termes : LEtat du Bnin est une Rpublique indpendante .
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Le droit public organise aussi les rapports juridiques entre lEtat et les citoyens. Ces rapports sont rgls, en grande partie, par le droit administratif. Par contre, le droit priv rgit les rapports des particuliers entre eux. Cest le droit des relations prives, de particuliers particuliers. Il faut bien comprendre que le particulier peut tre une personne physique comme il peut tre une personne morale de droit priv, c'est--dire un groupement auquel la loi a accord les attributs dune personne juridique. Exemples : une socit, une association. Le droit civil est lune des branches essentielles du droit priv. Cest la branche du droit priv qui rgit les rapports de la personne et de la famille, tant dans ses droits que dans ses obligations. Cest le droit de la personne dans ses rapports intimes (la conception, la naissance, la famille, la mort, la succession etc.), et surtout non professionnels. Dans ce domaine, le droit civil sapplique toutes les fois quune disposition de la loi ne renvoie pas la solution une autre discipline juridique : on dit que le droit civil est le droit commun. Exemple, la loi a soumis lexcution du contrat commercial au droit commercial. Mais la formation du contrat commercial est rgie par le droit civil, travers le code du mme nom (article 1107 et suivant du code civil). Le droit commercial est une autre branche du droit priv. Il soccupe des rapports entre les particuliers qui exercent une activit commerciale. Cest ainsi quil rgle le statut du commerant, les actes de commerce, les oprations commerciales, le droit des socits commerciales etc. Au droit commercial, se substitue de plus en plus le droit des affaires, qui regroupe les disciplines voisines la matire commerciale. Exemple : le droit du travail et de la scurit sociale, les procdures collectives dapurement du passif, les voies dexcution. Les instruments juridiques du droit commercial et de son substitut, le droit des affaires sont, dans les Etats membres de lespace OHADA comme le Bnin, constitus des Actes uniformes.31 Certains soutiennent mme lexistence dun droit conomique, avec un volet droit public. Ce droit conomique comprendrait, outre les matires du droit des affaires, le droit des biens, celui, en droit public, des marchs publics ; le droit fiscal etc.
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Paragraphe II : Distinction entre droits substantiels ou dterminateurs et droits non substantiels ou sanctionnateurs
Certains droits sont dits substantiels ou matriels en raison de ce quils dfinissent, sans rfrence dautres corps de rgles, la matire sur laquelle ils portent. En ralit, les auteurs ont remarqu que parmi les rgles de droit, certaines posent des rgles de conduite sociale, dfinissent les droits et obligations de chacun ; prescrivent ou prohibent certains comportements. Ils qualifient ces droits de droits dterminateurs en raison de ce que ceux-ci dterminent les droits subjectifs substantiels dont un sujet peut se prtendre titulaire. Exemple : le droit de proprit, le droit de crance etc. Ils sont qualifis de droits substantiels parce quils touchent la substance des droits dont ils dfinissent les conditions dexistence, dexercice, de transmission ou dextinction. Cest le cas du droit civil, du droit administratif, du droit commercial et mme du droit pnal. Tous ces droits dfinissent des rgles de conduite, en terme daction ou dabstention voire de prohibition comme les infractions en droit pnal.
On appelle Actes uniformes, les actes pris par le Conseil des Ministres de lOHADA pour ladoption des rgles communes dans le cadre de lharmonisation du droit des affaires (article 5 du trait instituant lOHADA). A ce jour, les Actes uniformes ci-aprs sont en vigueur : droit commercial gnral, droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (GIE), droit comptable, srets, procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution, procdures collectives dapurement du passif, transport de marchandises par route.
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En revanche, le droit est dit sanctionnateur ou non substantiel lorsque son objet et sa fonction consistent assurer la sanction des droits dterminateurs. Le droit sanctionnateur na donc pas dexistence propre. Il est laccessoire du droit dterminateur ou substantiel dont il assure leffectivit ou la jouissance. Le droit sanctionnateur rgle lapplication du droit dterminateur ( ce titre, on lappelle aussi droit rgulateur). Il en assure aussi la ralisation ( ce titre, on lappelle galement droit ralisateur). Jura supra jura, les droits sanctionnateurs sont les droits sur les droits. Le droit judiciaire priv, la procdure administrative et la procdure pnale, font partie des droits sanctionnateurs ou non substantiels. Leur existence dpend, bien entendu, de droit substantiel quest le droit civil, pris au sens large. Servantes des autres lois , les droits non substantiels ne peuvent tre compris ni appliqus dans lignorance de ces autres lois . Au demeurant, le lgislateur fixe, de plus en plus, avec les rgles substantielles, dterminatrices, les rgles de procdure, sanctionnatrices. Exemples : Le Code des personnes et de la famille (art. 235 et s.) a, linstar du Code civil franais (art. 247 et s.) fix les rgles relatives la procdure la suite de celles touchant au fond du divorce (art. 220 et s. du CPF et art. 229 et s. du Code civil franais). Au-del de cette division classique, il existe des branches dont lobjet de rflexion est le droit luimme, prise comme une discipline scientifique. On pourrait citer : 1) La thorie gnrale du droit. Elle tudie les concepts dont le droit se sert : la faute, la fraude, le silence, la bonne foi, lordre public ; lEtat, la Nation, la souverainet etc. Elle fixe abstraitement la signification des notions courantes (contrat, convention, risque etc.). Pour en avoir une premire ide, il faut rechercher les ouvrages de thorie gnrale du droit cit dans la notice bibliographique ainsi que le Vocabulaire juridique de Grard CORNU, ou encore ldition dernire du Lexique des termes juridiques. - 19 2) La philosophie juridique. Elle se propose de rechercher les fondements des dbats et des solutions juridiques. Elle vise aussi le sens et la finalit des rflexions juridiques. Il convient de se rfrer la documentation propose, notamment les ouvrages de philosophie du droit. 3) La lgistique ou la science de la lgislation. Comment laborer une norme juridique, une rgle de droit ? Quels sont les outils, les mthodes utiliss. Cest lobjet de la science de la lgislation, encore appele lgistique. Mme si les tendances traditionnelles nont pas disparu, des divisions nouvelles simposent la comprhension du droit.
Section II : Les divisions nouvelles

De nouvelles classifications mergent, au gr du dveloppement conomique, de la mutation des rapports sociaux. On pourrait signaler, dune part, la classification ne de louverture des disciplines juridiques (Paragraphe premier) et, dautre part, les classifications de lapprofondissement des disciplines juridiques (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Les classifications nes de louverture des disciplines juridiques

De nouvelles disciplines viennent au droit. Il sagit, en particulier, de la sociologie juridique, de lethnologie juridique, de la psychologie juridique, de la linguistique juridique. Sciences sociales par nature, elles dveloppent, en ralit, une anthropologie juridique moderne.
A- La sociologie juridique
Encore appel sociologie du droit, elle prsente les phnomnes juridiques comme des phnomnes sociaux dont elle vise ltude. Il faut comprendre nanmoins que le sociologue du droit nest pas un juriste. Elle tudie le droit du dehors et non de lintrieur. Elle tudie galement le droit non pas avec les outils et la mthode juridiques mais plutt avec les outils et la mthode de la sociologie gnrale.
B Lethnologie juridique
Elle se prsente comme une sociologie juridique spcialise dans ltude des systmes juridiques des peuples dits primitifs. Elle soccupe des droits locaux, notamment coutumiers. Dans un sens strict, lethnologie juridique se propose dtudier le droit de chaque ethnie en ce quil a de spcifique. Elle devient anthropologie juridique lorsquelle envisage dtudier ce quil y a dessentiel dans lhomme juridique, c'est--dire ltre humain vivant en socit sous lautorit ou la conduite du droit.
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C La psychologie juridique
Elle se propose dtudier, par lobservation ou lexprimentation (les tests), les causes psychiques des phnomnes juridiques (Exemple : elle dcouvre quun enfant qui subit des violences au foyer devient violent en socit et commet des infractions sur les personnes : violences et voies de fait, viols, homicides etc.).
D La linguistique conomique
Cest la science du langage telle quelle est applique au langage du droit. Le droit son vocabulaire, emploie des mots qui ne sont qu lui, dans les formulations qui lui sont propres. Par exemple : dans ce cours, nous avons dj dcouvert certains : lgistique, juridicit, ordre public, bonnes murs etc. Nous en dcouvrirons dautres. Il faut souligner que la particularit du langage juridique tient ce que, dans lespace dinspiration juridique franaise, le droit apparat comme le gardien de la langue franaise. Cest encore en droit, quon utilise avec frquence les modes peu ordinaire : le subjonctif, le conditionnel ; les verbes dfectifs etc.
Paragraphe II : Les classifications nes de lapprofondissement des disciplines juridiques

Lapprofondissement des disciplines juridiques classiques conduit la spcialisation du droit par voie dapparition de nouvelles branches. On a, par exemple, le droit pnal des affaires. Son objet est dtudier les infractions pnales auxquelles pourraient conduire lexercice dune activit commerciale : abus de biens sociaux, dfaut de libration de parts sociales etc. Il y a aussi le droit de la cybercriminalit, du contrat virtuel. Le droit maritime a fini par se dtacher du droit commercial ainsi que le droit des transports ariens. On soulignera aussi le dveloppement du droit de la proprit intellectuelle ou industrielle etc.
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Chapitre III Les fondements du droit

On a dfini la rgle de droit comme une rgle de conduite ncessaire la vie en socit. Mais il nest pas sans intrt de sinterroger sur les fondements de cette rgle. Une question essentielle se pose : Au-del du droit, tel que nous le percevons, tel quil se dcline au travers des lois, des coutumes, de la jurisprudence, existe-t-il un droit absolu ? Y a t il une rgle qui soit au-del de la rgle de droit ? La question occupe encore juristes et philosophes, notamment les philosophes du droit. Plusieurs tendances se dgagent au niveau de la pense. On peut en retenir les deux principales suivant que lon considre que le droit se suffit et ne sexplique que par la ralit positive, au contraire, quil ne sexplique que par des donnes, (ou des ides) qui lui sont suprieures. On distinguera alors les tendences positivistes (Section premire) de celles idalistes (Section II).
Section premire : Les tendences positivistes

Selon les positivistes, le droit ne sexplique que par la ralit positive. Le contenu du droit se trouverait alors dans les phnomnes par lesquels il se manifeste : la loi, la coutume, la jurisprudence etc. Ces penseurs nient lhypothse de donnes extrieures ces phnomnes, qui justifieraient et qui serviraient de fondements la rgle de droit. Mais comment dterminer ou fixer le contenu de cette ralit positive ? La rponse cette question fait clater les positivistes en deux grandes coles. Certains considrent que cette ralit positive se trouve dans le droit lui-mme ou la norme : cest le positivisme formaliste (Paragraphe premier) ; dautres la recherche dans les faits : cest le positivisme factualiste (Paragraphe II). - 22 -
Paragraphe premier : Le positivisme formaliste

On dit du positivisme quil est formaliste en ce quil fonde la rgle de droit dans son expression formelle, c'est--dire au travers des institutions juridiques qui lincarne. Cest un positivisme ferm sur le droit si lon emprunte les termes du Doyen CARBONNIER. Il sagirait dun positivisme juridique. Selon les auteurs de cette tendence, il existe un droit positif constitu par lensemble des rgles de droit en vigueur dans un Etat un moment donn. Ainsi, lorsquon parle du droit bninois, on dsignera lensemble des rgles de droit actuellement en vigueur dans ce pays. Ce sont les rgles juridiques effectives. Deux sous-tendences se profilent : le lgalisme et le normativisme.
A Le lgalisme (ou positivisme lgaliste)

Le positivisme lgaliste fonde le droit dans la loi quil a pendant longtemps, considr comme ressort exclusif du droit. Si le droit est identifi la loi, il ny a que lEtat qui produise celle-ci. Le droit procde donc de la volont de lEtat ainsi que laffirme Thomas HOBBES qui est lun des auteurs de cette tendence. Un autre auteur du lgalisme est le philosophe HEGEL qui identifie le droit lEtat lui-mme, do le concept de lEtat de droit.32 Puisque cest lEtat qui proclame le droit, la rgle de
Le concept dEtat de droit est polysmique, c'est--dire a plusieurs sens. On le dfinit comme lEtat qui agit au nom du droit. Il est dsign aussi comme lEtat qui reconnat la supriorit du droit. A lorigine, le concept a t labor par des juristes allemands, la fin du XIX sicle. Le Rechtsstaat (Etat de droit en allemand), tait un moyen dorganisation rationnelle de lEtat. Cest un Etat dans lequel le gouvernement et ladministration sont tenus de respecter la loi. Toutefois, en Allemagne, lorsque les Nazis ont mis en place un Etat totalitaire, ils affirment, non sans raison, quil sagit dun
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droit, alors quil est le seul avoir le monopole de la force, un grand juriste allemand du XIXme JHERING (prononcer IHERING) sicle a pu considrer quest la politique de la force. Mais le lgalisme est dpass. On constate que lEtat nest plus le seul produire la rgle de droit (Organisations internationales, droit communautaire, juridictions internationales). Par ailleurs, la loi nest plus clbre comme lexpression exclusive de la rgle de droit, comme cela a pu tre le cas au cours de la premire moiti du XXe sicle en France avec le rgime dassemble en France.33 Cest pourquoi une autre tendence la faveur de la doctrine contemporaine : le normativisme.
Hobbes (1588-1679)
Ce fils de Pasteur occupe dans lcole moderne du droit de la nature une place minente. Il a pass sa vie entre une Angleterre et une France galement trouble ; cest un pessimiste. A lpoque dHenri IV en France et de Charles Ier en Angleterre, il a observ la nature humaine luvre. Lagressivit de lhomme envers ses semblables la frapp. Ltat de nature a quelque chose dinfernal. Il est marqu par la guerre permanente, la lutte incessante pour la possession des choses ncessaires la survie, la scurit : par l sexprime le trait essentiel lhomme, son instinct de conservation. La socit nat dun besoin imprieux, n du malheur des premiers temps, non dune heureuse propension de lhomme sassembler. En tant que facult de lesprit, La raison nest rien que le calcul. Son Lviathan est divis en quatre parties : de lhomme , de lEtat de lEtat chrtien du royaume des tnbres ; cest une vaste thorie du pouvoir, dun pouvoir dune nature particulire, qui se lgitime par son existence et par sa fonction. Il ne laisse, au droit naturel, ni porte ni intrt, car il ny a rien de bon attendre de la nature humaine. Le droit de nature, est la libert que chacun a duser de sa propre puissance, comme il le veut luimme pour la prservation de sa propre nature, autrement dit de sa propre vie et, par consquent, de faire, selon son jugement et sa raison propres, tout ce quil concevra tre le meilleur moyen adapt cette fin. Les lois de nature sont des articles de paix . Tout est ramen cet objectif, sa ralisation, au maintien de la paix civile. La volont prive est sans force ; cest une puissance suprieure qui fait sa force : Si une convention est faite o aucune des parties ne sexcute dans linstant, mais o lune et lautre se font confiance, dans ltat de nature en cas de suspicion
authentique Etat de droit. Cest pourquoi aprs la Seconde Guerre mondiale, pour viter toute confusion smantique, le concept dEtat de droit ne dsigne plus un simple amnagement de lordre juridique et sa hirarchisation. Il tend plutt identifier soumis aux rgles dun droit respectueux des liberts fondamentales. 33 On appelle rgime dassemble une dformation du rgime parlementaire qui se caractrise par une prpondrance de droit ou de fait des assembles parlementaires sur le gouvernement, connu en France au dbut des annes 40. Ce rgime rappelle le rgime conventionnel, encore appel gouvernement dassemble qui est un mode dorganisation des pouvoirs publics dans lequel lexcutif est subordonn la volont des assembles.
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raisonnable, cette convention est nulle. Mais, sil y a une puissance commune tablie au-dessus des deux, dote dassez de droit et de force pour contraindre lexcution de la convention, alors celle-ci nest pas nulle. De mme, dans le procs, la droite raison laquelle les parties au litige sen remettent, cest la raison de quelque arbitre ou juge dont elles accepteront toutes deux la sentence . Le Lviathan, appel rpublique ou Etat (civitas en latin) nest autre chose quun homme artificiel, quoique de stature et de force plus grandes que celles de lhomme naturel, pour la dfense et la protection duquel il a t conu ; il dispose de tous les organes qui composent le corps humain. Sa matrise est totale. Pour Hobbes qui correspondit avec Descartes, le droit naturel ne peut dcouler de la nature humaine ; il constitue la rponse que la raison dcouvre la menace, toujours prsente, dun retour cet tat de nature qui est un tat de guerre de tous contre tous . Chacun est titulaire de la facult dutiliser ses forces la conservation de son tre : tel est le droit de nature . Les hommes y renoncent par contrat au profit du souverain, en entrant en socit, pour obtenir la paix qui caractrise la fin de ltat de nature et conditionne le bonheur. - 24 -
Hegel (1770-1831)
Dans la prsentation habituelle de lhistoire de la philosophie, Georges Guillaume Frdric HEGEL suit et prolonge inluctablement Kant. Hegel est assurment un philosophe de toute premire importance. Comme Kant, Hegel sest intress au droit. Outre son tude de la constitution de lEmpire allemand (1801-1802) qui ne paratra qu la fin du sicle, il publie dans le journal critique de philosophie un article consacr aux manires scientifiques de traiter du droit naturel et, surtout, les principes de la philosophie du droit. Comme Kant, Hegel se sent pouss la science que doit devenir notamment la philosophie. Selon Hegel, lhomme est essentiellement esprit, et lesprit consiste essentiellement tre pour soi, tre libre, sopposer au naturel, se dgager de ltre immerg dans la nature, se diviser davec elle et puis, par cette division, se rconcilier avec elle Mme si elle se veut concrte, proche des faits et leur mouvement propre, la pense de Hegel renvoi inluctablement le juriste dans les tnbres extrieures de lentendement, dun droit dont il faudrait sextraire pour pouvoir accder la rflexion philosophique. Le droit sur lequel Hegel sefforce de rflchir est, la fois, le droit subjectif et la loi morale. Le droit de lEtat va lemporter sur tous les droits subjectifs
des particuliers .LEtat dtient le droit suprme contre ceux des particuliers Il rsulte dun dpassement de lindividu sur lui-mme (et est) devenuune ralit autonome .
JHERING Rudolf Von Aurich (Hanovre) 1818 Gttingen (Basse-Saxe) 1892
JHERING est un auteur du XIXe sicle. De sa doctrine, on peut retenir : 1) Aprs en avoir t quelque peu influenc, il a combattu lEcole historique de Savigny qui considre le droit comme le produit autonome de la culture dun peuple. Selon JHERING, il existe une interaction entre les cultures juridiques et, cet gard, il a fortement inspir Raymond SALEILLES qui sera prsent plus loin. 2) Pour JHERING, La paix est le but que poursuit le droit, la lutte est le moyen de latteindre . Il relve alors que le droit est dynamique et quil nest pas le produit de lvolution progressive dune conscience. Le droit serait ainsi le rsultat des rapports de force, ports vers un but : La dfense de la personne mme et de son sentiment du droit, dune lsion personnelle . Il ajoute que Le droit est la condition de lexistence morale de la personne, la dfense du droit constitue la conservation morale de la personne . 3) Il considre aussi que le but est la force motrice du droit. A ce titre, selon lui, il ny a pas daction sans but. La rgle de droit comme toute action humaine est domine par lintrt et surtout par la vie en socit. Il prne ainsi lutilitarisme de la rgle de droit : Nul nexiste par lui seul, pas plus pour lui seul : chacun existe par dautres et pour dautres . De ce point de vue, limpratif catgorique ne tient pas : Agir sans intrt est un non-tre, au mme titre quagir sans but. Cest une impossibilit psychologique . Le droit a une fonction utilitaire. Certain reprochent ainsi JHERING son absence de moral en justice. 4) Cet auteur lie le droit la force : Le droit est la politique de la force Il nest que le moyen de raliser un but qui est maintien de la socit . Il lie aussi le droit la contrainte. Or cest lEtat qui dtient la contrainte. Il en dduit que seul lEtat produit le droit. A la vrit, il est partisan du positivisme juridique, encore appel positivisme tatiste.
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B Le normativisme (ou positivisme normativiste)

La tendence normativiste (le normativisme) fonde la rgle de droit dans la hirarchie des normes. Lordre juridique interne est considre comme une parfaite expression de la force absolue du droit. A lintrieur de cet ordre, la Constitution sest impose comme la norme juridique suprieure de laquelle se dduit tout le systme juridique et politique dun pays. Toutes les rgles de droit son fondes dans la Constitution et doivent lui tre conforme. Lexpression la plus loquente de ce normativisme est le contrle de la Constitutionalit des lois laquelle procde une juridiction constitutionnelle. Au Bnin, la Cour constitutionnelle assure, in fine ( la fin), le respect de la hirarchie des normes. Du point de vue des tenants de lcole normativiste, la rgle de droit sinsre ou intgre un ordre : lordre juridique. On tudiera plus tard lordre juridique ou lordonnancement juridique bninois. La plus grande figure du normativisme est le philosophe autrichien Hans Kelsen. Il est lauteur dun ouvrage rest clbre : La thorie pure du droit . KELSEN (Hans) (1881-1973) KELSEN est un philosophe du droit. Il est autrichien. On peut rsumer en quelques points sa pense. 1) Il compare les sciences de la nature aux sciences normatives. Dans le premier cas, il sagit de ce qui est (en allemand : sein) et dans le second, il sagit de ce qui devrait tre (en allemand : sollen). Il conclut que les sciences de la nature sont soumises au principe de la causalit alors que les sciences de la nature sont soumises celle de limputation. 2) La norme juridique se caractrise par cinq lments : limpratif hypothtique, la validit, la contrainte, lordonnancement et lefficacit. a) Alors que la norme morale est soumise un impratif catgorique, c'est--dire sans conditions (exemples : ne vole pas, ne mens pas etc.), la norme juridique est assortie de conditions. b) A la diffrence de la norme morale, la norme juridique comporte une contrainte. c) Pour quune norme soit juridique, elle doit tre valide, c'est--dire accomplie en vertu dune norme prtablie qui donne son auteur le pouvoir de le faire. d) On en conclut que le droit ne rsulte jamais dune norme unique, mais dun ensemble de normes cohrent, constituant un systme ordonn. Il en
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dduit un ordonnancement juridique que lon a appel la pyramide Kelsenienne e) Enfin, lordre juridique nest valable que si elle est effective. Cette considration lgitime les gouvernements qui arrivent au pouvoir par la force. Il leur suffit dassurer leffectivit des normes quils dictent. III On attribue KELSEN le monisme juridique. Par cette doctrine, lEtat sidentifierait au droit, le droit objectif au droit subjectif, le droit priv au droit public, le droit interne au droit international.
Paragraphe II Le positivisme factualiste

Dans le positivisme factualiste, on considre que le fondement de la rgle de droit nest la ralit juridique constitue des phnomnes du droit mais, plutt, le fait social. On du de ce positivisme quil est ouvert sur le fait. Auguste COMTE avait dj tablit que le droit, objet dune science positive, procde de dterminismes sociaux. A sa suite, SPENCER, DURKHEIM et, notamment, Lon DUGUIT on marqu leur diffrence avec le positivisme formaliste. Ces auteurs considrent que le droit nest pas une volont plus ou moins arbitraire de lEtat. Le fondement du droit devrait tre recherch, selon eux, dans le milieu social, c'est--dire les murs, les coutumes, les rgles corporatives. Ces auteurs dveloppent, en quelque sorte, un positivisme sociologique. - 27 -
DURKHEIM Emile
Epinal 1858- Paris 1917 Plus que Montesquieu et Auguste Comte, Durkheim est le pre de la sociologie franaise. Il a enseign Bordeaux (1887) puis Sorbonne (1912). Il a fond une revue toujours vivant, LAnne sociologique, et publi un nombre important douvrages : ex. : De la division du travail social (1893) (sa thse), Le suicide (1897), Les formes lmentaires de la vie religieuse : le systme totmique en Australie (1912). Dune famille de rabbins, il a rompu avec le judasme lEcole normale suprieure, sous linfluence de ses camarades Jaurs et Bergson : il voyait dans les croyances religieuses non seulement des erreurs, mais une forme de morale confuse et drgle ; pour lui, tout systme religieux a t cr par une socit donne, ce qui ne peut videmment tre admis par aucun croyant dune religion quelconque. Mais il a toujours parl avec tact de toutes les religions et t fascin par la distinction du sacr et du profane, signe pour lui de la ralit religieuse. Il a mme vu dans le fait religieux lorigine et le fondement de toutes les institutions sociales : le contrat, la proprit, les successions, la famille, le testament, lexcution testamentaire, la condition juridique de la femme.
Il a eu en son temps une autorit considrable, passablement dogmatique et imprialiste ; pour lui, toutes les activits de lesprit procdaient de la sociologie. Cest un positiviste, un scientiste et surtout un rationaliste. Il doit son positivisme Auguste Comte : Les lois des socits ne sont pas diffrentes de celles qui gouvernent la nature et la mthode qui en permet la dcouverte nest pas diffrente de celle des autres sciences . Mais il ne partage pas la foi quasiment dogmatique de Renan en la science : Nous ne faisons pas de la science une sorte de ftiche ou didole dont les oracles infaillibles peuvent tre seulement reus genoux (Lenseignement philosophique, Rev. philos., 1895, p. 146). Pourtant, il a une vision scientifique du monde et de la morale : la socit est un organisme vivant et par consquent les mthodes de la sociologie, sans tre calques sur celles de la biologie, doivent les rappeler. Son rationalisme est absolu : il est trs oppos une vision mystique de la vie sociale, comme celle de Bergson, quil qualifie de no catholique : il y voit une menace dirrationnel. Il affirme trs fortement la supriorit de la socit sur lindividu, parce quelle est une condition ncessaire au dveloppement de lhumanit : la socit nest sans doute rien sans les individus, mais chacun deux est beaucoup plus un produit de la socit quil nen est lauteur. Il est aussi trs attach lindividu, qui a une dualit fondamentale, la fois tre individuel et tre social. Il rejette tout la fois le libralisme individualiste que, selon lui, lhistoire a condamne et une vision mystique de lEtat o lindividu ne serait quun instrument de lEtat. LEtat nest pas antagoniste lindividu : il en est le librateur. Plus il est fort, plus lindividu est libre. Ce qui, dans notre histoire contemporaine, a souvent t une tragique erreur : souvent on a vu que plus lEtat tait fort, moins lindividu tait libre.
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Section II : Les tendences idalistes

En droit, lidalisme postule laffirmation dune valeur suprieure au droit, laquelle il est possible de se rfrer en cas dinjustice. Cette valeur est tellement minente que le droit positif doit sy rfrer. Lidalisme juridique est constitu de deux branches principales. Pour les uns, la nature est la valeur suprieure au droit : cest lcole du droit naturel encore appel le naturalisme. Pour les autres il sagirait de la raison : cest le rationalisme.
Paragraphe premier : Lcole du droit naturel

Lcole du droit naturel part du postulat quil y a des lois non crites, immuables et suprieure aux lois positives. Le droit positif tire sa validit en ce quil est conforme ce droit naturel, ces lois naturelles. SOPHOCLE en a fourni une expression dans Antigone. En effet, Antigone a dsobi ldit de Cron, en donnant une spulture son frre, et, pour se justifier, dclare : Je ne pensais pas, scrie-t-elle, quil et assez de force, ton dit, pour donner un tre mortel, le pouvoir de violer les divines lois non crites que personne ne peut branler. Elles ne sont pas daujourdhui, ni dhier, mais elles sont ternelles, et personne ne sait quel est leur pass profond .34 Pour certains, les lois naturelles sont inspires de la nature cosmique. Cest ainsi que le philosophe Romain CICERON considre que le droit a un fondement dans la nature mme 35. Cest pour cette raison quil prsente un caractre universel. En revanche, pour dautres, les lois ont plutt une nature divine : elles procdent de Dieu. La philosophie chrtienne a dvelopp cette approche. Pour Saint Augustin (philosophe du IVe sicle), les lois profanes sont injustes car il ny a pas de justice sans adhsion Dieu. Chaque chrtien ne se trouve li la cit des hommes que de manire prcaire. En ralit, il ressent beaucoup plus son appartenance la cit de Dieu, cit supraterrestre et intemporelle. Saint-Augustin dduit de cette analyse que la source authentique du droit ne peut tre cherche ailleurs que dans lEcriture Sainte.
Paragraphe II : Lcole du rationalisme

- 29 Plus tard, Saint Thomas dACQUIN (XIIIe sicle) a nuanc lapproche de son prdcesseur (on appelle sa doctrine le thomisme). Dans la somme thologique, il a considr que face la loi divine, ternelle et immuable, non saisissable par les sens, existe une loi naturelle prsente en chaque homme dont doit se dduire la loi humaine. Pour lui, le droit est fond en raison. Seulement, il existe des degrs. Cest ainsi quau sommet, la loi ternelle (lex aeterna) exprime la raison divine prsente dans lintelligence du monde. A un degr infrieur, Saint-Thomas situe la loi naturelle (lex naturalis) qui est accessible lhomme par lexercice de la raison spculative. La lex naturalis marque la relation entre la raison divine et la libert humaine, rationnelle. Enfin, la lex humana correspond la raison humaine qui labore les rgles pratiques de vie individuelle et sociale. Elle constitue en ralit le droit positif. Mais le thomisme annonce plutt le rationalisme. Dautres auteurs vont faire prosprer ce courant de penser de lidalisme. Il sagit de Emmanuel KANT, de GROTIUS et de PUFENDORF. Ceux-ci contribueront, avec dautres, asseoir les droits fondamentaux de la personne, qui sont, par hypothse, pr ou ant juridique, c'est--dire qui prexistent au droit positif qui doit leur tre conforme.
34 35
SOPHOCLE, Antigone, rapport par J. CARBONNIER, ouvrage cit, pp. 83-84. re CICERON, De legibus, I, 6, in, B. OPPETIT, Philosophie du droit, Dalloz, 1 d., Paris, 2004, p. 39.
Chapitre IV Les particularismes du droit bninois

Le droit bninois, tel quil apparat aujourdhui, est, comme le droit dans toute socit humaine, le produit de lhistoire et de la culture. Il convient, ds lors, de prsenter le processus de formation du droit bninois (Section premire) avant de relever les donnes qui influencent, de nos jours, le droit priv (Section II).
Section premire : La formation du droit

Deux lments sont la base de la formation du droit priv bninois. Le premier est la rencontre avec ltranger. Le second est la consolidation de lhritage colonial.
Paragraphe premier : La rencontre avec ltranger

Lespace juridique bninois est constitu de groupes ethniques et culturels varis. Avec la colonisation franaise, le droit de tradition franaise y a t introduit. La rencontre avec ltranger marque une certaine vitalit du droit dans ce pays. Il convient de rappeler le processus de la rencontre avant de prsenter lun des instruments juridiques introduits : le Code civil.
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A Le processus de la rencontre
Il faut considrer que les socits africaines prcoloniales ntaient pas dans lignorance du droit. Il ny a pas de socits humaines sans rgles juridiques. Seulement, la rgle de droit tait forme partir de lune de ses sources principales, la coutume. Chaque groupe humain tait plac sous le rgime de plusieurs coutumes. Cest en cet tat que la colonisation est arrive. Le droit franais avait t alors introduit dans les anciennes colonies. Cest ainsi quen droit priv, le Code civil et le Code du commerce ont t, en partie importante, introduite dans le territoire de lancien Dahomey. Par quelle mthode le droit franais a-t-il t introduit au Bnin ? Le colonisateur avait le choix entre deux options. Soit assimiler le droit franais au droit de lancienne colonie. Cela consisterait dclarer systmatiquement applicable au Dahomey tous les textes de droit pris en France : cest le principe de lassimilation. Soit prserver le droit traditionnel africain, en introduisant dans cet espace, au coup par coup, les textes jugs adaptables aux colonies : cest le principe de la spcialisation. Laissant chapper le principe de lassimilation lgislative au profit de la spcialit, la colonisation franaise a introduit de manire partielle et parse, les textes manant de la lgislation de ce pays. Comme le souligne M. SOSSA, En ralit, le principe de lassimilation lgislative na jamais prospr dans les rapports coloniaux franco-africains. On a plutt assist au triomphe de la rgle de la spcialit lgislative 36. En vertu de ce principe, les lois ne sont applicables aux territoires doutremer que si elles ont t faites prcisment en vue de les rgir, moins dtre spcialement par une disposition contenue dans la loi elle-mme ou dans un autre texte spcifique et postrieur. MM. SOL
36
D. C. SOSSA, Introduction ltude du droit , d. TUNDE, Cotonou, 2007, p. 40, n 45
et HARANGER ont pu, dans leur note prliminaire introductive du Code de procdure civile applicable aux colonies, dduire de cette situation que : le rglement de la procdure civile aux colonies est une des matires des plus confuses, - on peut mme dire la matire la plus confuse de la lgislation coloniale. La ncessit de tenir compte la fois des besoins des justiciables, de la configuration des divers territoires, des murs particulires des habitants, des particularits de lorganisation judiciaire, etc., a non seulement eu pour rsultat de provoquer une grande diversit des rgles de procdure suivant les pays doutre-mer, mais encore a pouss le lgislateur, rester dans un vague prudent, dans la crainte ddicter des rgles inapplicables ou contradictoires avec des contingences locales .37 Mais la vrit, la spcialit est de pur droit puisquen fait, cest le principe de lassimilation qui a prvalu. Les mmes auteurs avaient soulign cet aspect lorsquils ont affirm : Cette situation a donn naissance non point, malheureusement, une sorte de droit prtorien solidement tabli, mais un amas de dcisions jurisprudentielles fragmentaires, instables et souvent contradictoires. Sous la pousse dimprieuses ncessits, les tribunaux, devant la carence des lgislations locales, ont d, choisissant entre deux maux le moindre, faire foin du principe de la promulgation spciale aux colonies et appliquer la lgislation mtropolitaine, invoque titre de raison crite .38 Cette assimilation de fait prvaut encore dans certains Etats qui se sont abstenus de lgifrer dans cette matire aprs leur accession lindpendance. Cest le cas de la Rpublique du Bnin, notamment en droit des obligations civiles, en procdure civile et en droit pnal.39
B Prsentation du Code civil

On appelle Code, lensemble des lois ordonnes, regroupant les matires qui font partie dune mme branche. Le Code civil franais a t promulgu le 21 mars 1804. Il fut luvre de BONAPARTE (Napolon BONAPARTE ou Napolon 1er), qui confia une commission le soin de runir en un seul corps de rgles (un Code), lensemble de la lgislation civile franaise clate dans les diffrentes coutumes du pays. La commission tait prside par Jean-Etienne PORTALIS (1745-1807) et compose de : Franois TRONCHET, Flix Bigot de PREAMENEU et du Marquis Jacques de MALLEVILLE. PORTALIS et Bigot de PREAMENEU taient des avocats ; TRONCHET et MALEVILLE des magistrats. Le projet qui a t retenu est prcd dun Discours Prliminaire, sorte dexpos des motifs que PORTALIS a prsent. Le Code avait t baptis Code Napolon. Il a gagn lEurope, notamment la Belgique, la Suisse, lAllemagne ; lAmrique Latine et le Qubec. Par la colonisation, il a t introduit en Afrique. Les principales ides du XIX sicle ont profondment marqu le Code civil, considr par certains comme une Constitution civile. On y sent la prsence de la philosophie du droit naturel ; des ides progressistes comme la libert, la proprit, lgalit etc. Certaines ides conservatrices sont nanmoins maintenues dans le Code. Exemple : la protection de la famille. PORTALIS considrait mme que le mariage na dautre objet que la procration. Il est vrai que les travaux de certains grands penseurs franais ont influenc luvre de la commission Portalis. Il sagit, notamment, de Jean DOMAT (1625-1696). Il a crit : Les lois civiles dans leur ordre naturel . Il sagit aussi de Robert-Joseph POTHIER ainsi que du Chancelier Henri-Franois DAGUESSEAU .
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B. SOL, D. HARANGER, Recueil gnral et mthodique de la lgislation et de la rglementation des colonies franaises , Premire partie, tome 1er, Socit dEditions gographiques, maritimes et coloniales, Paris, 1930, Note prliminaire , p. 493 38 B. SOL, D. HARANGER, ibid. 39 Les projets de Codes pnal, procdure pnale et procdure civile sont encore en cours dtude lAssemble nationale.
37
Domat Jean
Clermont-Ferrand, 1625 Paris, 1696 Avocat du roi au prsidial de Clermont-Ferrand, Domat sinstalla ensuite Paris. Avec les Lois civiles (cest--dire le droit romain) dans leur ordre naturel (1689), saccomplit une systmatisation ordonne et cartsienne, la langue claire, prcise et exacte mais un peu solennelle : lordre du grand sicle dun jardin la franaise, elle prfigure la codification de 1804. Boileau qui, pourtant ntait pas tendre avec les juristes (dont il avait souffert), lappelait le restaurateur de la raison dans la jurisprudence . Il est nourri par une ardente foi chrtienne et une spiritualit jansniste. Ses Penses sont pascaliennes : Le superflu des riches devait servir pour le ncessaire des pauvres ; mais, tout au contraire, le ncessaire des pauvres sert pour le superflu des riches . Cinq ou six pendards partagent la meilleure partie du monde et la plus riche ; cen est assez pour nous faire juger quel bien cest devant Dieu que les richesses . Quelle machine que mon me ! Quel abme de misre et de faiblesse ! A la diffrence de Pascal, Domat croit au droit naturel et en la raison : Cest cette lumire de la raison, qui, faisait sentir tout les hommes les rgles communes de la justice et de lquit, leur tient lieu dune loi, qui est reste dans tous les esprits au milieu des tnbres que lamour-propre y a rpandues. Ainsi tous les hommes ont dans lesprit les impressions de la vrit et de lautorit de ces lois naturelles : quil ne faut faire tort personne ; quil faut rendre chacun ce qui lui appartient ; quil faut tre sincre dans les engagements, fidles lexcution de ses promesses et des autres rgles semblables de la justice et lquit. Car la connaissance de ces rgles est insparable de la raison, ou plutt la raison nest elle-mme que la vue et lusage de toutes ces rgles (Trait des lois, ch. IX, 5). Il affirme aussi que lautorit des lois relve de lordre divin. Chapitre I : Des premiers principes de toutes les lois ,5 : La premire loi qui est lesprit de sa religion, est celle qui lui commande la recherche et lamour de ce souverain bien(Dieu) cette (loi) en renferme une seconde qui les oblige sunir et saimer entre eux Son autorit morale, juridique et intellectuelle nest pas apparue tout de suite. Elle a t considrable sa mort. Voici, par exemple, ce quen disait dAguesseau : Personne na mieux approfondi que Domat le vritable principe des lois et ne la expliqu dune manire plus digne dun philosophe, dun jurisconsulte et dun chrtien. Aprs avoir remont jusquau premier principe, il descend jusqu aux dernires consquences. Il les dveloppe dans un ordre presque gomtrique : toutes les diffrentes espces de lois y sont dtailles avec les caractres qui les distingues. Cest le plan gnral de la socit civile le mieux fait et plus achev qui ait jamais parue .
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POTHIER Robert Joseph

Orlans1699-id. 1772
Professeur lUniversit dOrlans et conseiller au Prsidial de cette ville. Au sicle dernier, on avait dit de lui quil tait le plus clbre jurisconsulte que la France ait connu ; ou bien encore : Il est des hommes si clbres dans leur genre quil suffit de les nommer pour lide de la perfection Tel a t de nos jours M. Pothier . Lexpression la plus connue cest quil tait le pre du code civil . Son uvre, surtout pour les obligations et les contrats, a beaucoup inspir les rdacteurs du code, ne serait-ce que parce quelle a t la dernire grande uvre et le seul trait complet de droit civil de lAncien droit avoir prcd la Rvolution. Mais elle na ni la langue, ni le souffle du droit Napolon. Il connat bien le droit romain : il a fait un commentaire du Digeste en le mettant dans un ordre rationnel ; Pandectes justiniennes rdiges dans un nouvel ordre (1748-1752). Il connat bien aussi le droit coutumier (commentaire de la coutume dOrlans ,1740). Son uvre la plus importante et la plus clbre est le trait des obligations (1761) ; les autres en sont le dveloppement : Trait du contrat de rente, du louage, de la vente, des contrats de socit, des contrats maritimes, des contrats de bienfaisance, du contrat de mariage.
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PORTALIS Jean Etienne, Marie

Bausset (Var) 1745-Paris 1807
Dabord avocat au parlement dAIX-EN-PROVENCE, puis ministre des cultes. Son titre de gloire est davoir t un des rdacteurs du code civil et davoir rdig le Discours prliminaire au projet du code civil (an VIII), le plus beau texte sur la lgislation qui en tout temps et en tout lieu ait jamais t crit. Cest la rdaction du code civil que son nom est attach. Pendant le directoire, Portalis tait pourtant hostile la codification et lunification du droit : Renonons la dangereuse ambition de faire un nouveau code civil ; et cette rserve apparat dans le Discours prliminaire : Luniformit est un genre de perfection qui, selon le mot dun auteur clbre (Montesquieu), saisit quelque fois les grands esprits, et frappe infailliblement les petits . Le code civil est une uvre de modration : Il ne suffit pas, en lgislation de faire des choses bonnes : il faut encore nen faire que de convenable : lesprit
de modration est le vritable esprit du lgislateur et le bien politique, comme le bien moral se trouve toujours entre deux limites (on croirait lire du Montesquieu)Il ne faut point de lois inutiles ni tout simplifier ni tout prvoir Ce serait une erreur de penser quil pt exister un corps de lois qui et davance pourvu tous les cas possibles et qui cependant fut la porte du moindre citoyen On gouverne mal quand on gouverne trop. Le code est aussi une uvre de ralisme politique ; Portalis est pour le progrs : Il faut changer, quand la funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover, on ne doit point cder, des prventions aveugles. Tout ce qui est ancien a t nouveau. Mais il est aussi si prudent quil est presque conservateur : Nous avons trop aim dans nos temps modernes les changements et les rformes : si, en matire dinstitutions et de lois, les sicles dignorance sont le thtre des abus, les sicles de philosophie et de lumire ne sont que trop souvent le thtre des excs Lessentiel est dinspirer aux institutions nouvelles le caractre de permanence et de stabilit qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes . Il sait que le droit volue avec le temps et que lon ne saurait lgifrer pour lternit : Comment enchaner laction du temps ? Comment sopposer au cours des vnements ou la pente insensible des murs ? Les codes des peuples se font avec le temps, mais proprement parler, on ne les fait pas. Il est, comme tout le monde en son temps, convaincu que le droit ne tire sa force que de sa conformit la raison et au droit naturel : La raison, en tant quelle gouverne indfiniment les hommes, sappelle droit naturel . Il croit en la ncessit du droit civil, plus sans doute qu celle du droit public : De bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir ; elles modrent la puissance et contribuent la faire respecter, comme si elle tait la justice elle-mme. Elles atteignent chaque individu, elles se mlent aux principales actions de la vie, elles le suivent partout ; elles sont souvent lunique morale du peuple, et toujours, elles font partie de sa libert Des quatre membres de la commission de rdaction, cest lui qui, malgr sa ccit, en a sans doute le plus marqu lesprit et la puret de langue. Les tendances politiques de Portalis se sont surtout rvles lorsque le projet du code civil a t discut au conseil dEtat. Deux parties se sont alors affirms : la droite, personnifie par Bigot de Prameneu il fallait le plus possible, maintenir les pratiques et les rgles anciennes et la gauche, reprsente par Treilhard il fallait, le plus possible un monument lgislatif compltement neuf. Gnralement, Portalis a appuy la droite ; mais lorsque la lutte devenait trop vive, il sacrifi ses convictions et impos une transaction ; cest ainsi quil fit adopter un rgime mixte sur les enfants naturels sur les successions , sur les contrats de mariage et sur les hypothques. Le rle prpondrant dans la rdaction du code civil, cest Portalis Tout le monde ne partage pas cette admiration : ex PLANIOL, t.I, 1900, n80 : comme philosophe, ce nest certainement pas un esprit original, il na point dpass la mdiocrit et son style, plein de la phrasologie du temps, a vite vieilli ; les ditions ultrieures ont abandonn ce jugement injuste.
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Paragraphe II La consolidation de lhritage colonial

Le droit contemporain bninois na pas rompu avec lhritage colonial. Bien au contraire. Il a t renforc. Dune part par lancrage dans le systme juridique et judiciaire dinspiration et de tradition franaise. Cest ainsi que les quelques rformes effectues aprs lindpendance nont fait que reprendre ltat du droit franais au moment de leur intervention. Il en est ainsi de lordonnance n25 P.R. /M.J.L. portant Code de procdure pnale qui introduit en droit bninois la rforme intervenue en France courant lanne 1958 sur la procdure pnale. Il en est galement ainsi de la rforme intervenue en 2004 sur le Code des personnes et de la famille qui introduit en droit bninois lvolution de la lgislation franaise sur le sujet. Dautre part, la communautarisation du droit travers les systmes dintgration juridique et judiciaire marque davantage la dpendance du droit bninois de lesprit du droit franais. LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), lUnion conomique et montaire Ouest Africain (UEMOA) ainsi que dautres systmes dintgration sont caractriss par la prsence en leur sein de la majorit de la quasi-totalit des Etats africains francophones de lespace de rfrence.
Section II : Les dimensions nouvelles du droit bninois

- 35 Lvolution du droit excde les considrations gopolitiques. Le droit franais lui-mme est influenc par le droit anglo-saxon qui a les faveurs des acteurs de lconomie mondiale. Un droit universel prend progressivement corps, dans le domaine des affaires, de la protection des droits individuels et de la lutte contre la criminalit internationale. Le droit bninois est galement ouvert ces influences nouvelles. On peut retenir que le droit bninois se cherche entre tradition et modernit dune part (Paragraphe premier) et entre stabilit et dynamisme dautre part (Paragraphe II).
Paragraphe premier : Un droit entre tradition et modernit

Le droit est le produit de la culture. Le droit bninois nchappe pas cette dimension. Il est juste de prciser, en effet, que la rgle de droit reflte, par endroits, les traditions des peuples regroups lintrieur du territoire bninois. La coutume, source relle du droit, est prsente dans les corps de rgles ainsi que dans lorganisation judiciaire. Cest ainsi, quen matire traditionnelle, le juge est assist de dpositaire des coutumes des parties : Ce sont les assesseurs. La force des coutumes avait mme conduit le colonisateur les traduire dans un recueil appel le coutumier du Dahomey .40 Il sagit dun recueil des coutumes pratiques et auxquelles il est reconnu une efficacit juridique. Avec la promulgation du Code des personnes et de la famille, le coutumier du Dahomey est abrog en ce qui concerne ltat de la personne (c'est--dire le statut des personnes et de la famille). Son contenu inspire encore le juge en ce qui concerne les biens, lorsquil nest pas contraire un texte de loi ou la Constitution.
40
Circulaire n A. P. 128 du 19 mars 1931.
Mais le droit coutumier, encore appel le droit traditionnel a de moins en moins les faveurs de la modernit. Il est mme combattu par elle. La Cour constitutionnelle a considr, suivant une interprtation forte pertinente, que les coutumes nont plus defficacit juridique en ce qui concerne le statut des personnes et de la famille. Elles sont donc abroges, de manire implicite. Le droit traditionnel est galement branl par lexpansion du droit des affaires. Les transactions commerciales gagnent du terrain et le droit qui les portes restreintes davantage le domaine du droit local. Il demeure nanmoins quon ne saurait priver une socit de ses fondements culturels. A cet gard, cest le droit traditionnel qui sapplique la majorit des Africains, y compris des bninois.
Paragraphe II : Un droit entre stabilit et dynamisme

Le Bnin a la particularit deffectuer assez lentement les rformes quimposent les exigences de la modernit. Les rgles civiles, hors la partie concernant le statut des personnes et de la famille, le rgime des infractions sont encore rgies par les dispositions coloniales. Les principales rformes opres par le lgislateur bninois lont t sous des rgimes non dmocratiques. On peut citer, titre dillustration, de lordonnance n74/24 du 14 mars 1974 portant Code de commerce maritime promulgue sous le rgime qui a suivi le Coup dEtat de 1972 ; de lordonnance n25 P.R. M.J.L portant Code de procdure pnale, promulgue le 7 Aot 1967 par le Gnral Christophe SOGLO, alors Chef de lEtat. Mais le droit bninois connat de plus en plus un dynamisme et une fertilit porteuse defficacit sous la pression du droit communautaire. Le trait de lOHADA, celui de lUEMOA, lAccord rvis de Bangui sur lOrganisation africaine de la proprit intellectuelle contribuent fournir les raisons de soutenir que cest un droit en net progression.
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Chapitre V La mthode juridique

Le droit est constitu de normes dont lapplication ncessite une interprtation avise. Les juges et les auteurs ne pourraient assurer ou faire assurer une mise en uvre effective de la rgle de droit sens en rechercher le sens. Pour y parvenir, ils empruntent des mcanismes intellectuels encore appels des mthodes juridiques : ce sont des mthodes dinterprtation (Section premire). Mais leur utilisation rpond aux rgles pratiques auxquelles elles sont soumises (Section II).
Section premire : Les mthodes dinterprtation

Quand le lgislateur pose la rgle de droit, il nest plus l pour en fournir le sens au moment de son application. Dans un rgime de sparation des pouvoirs, le lgislateur napplique mme pas la norme quelle a pose. Ce travail revient au juge. Or, celui-ci est appel interprter la loi, c'est--dire rechercher et donner un sens au texte adopt par un autre organe. Ayant craint les excs du pouvoir judiciaire sous lAncien rgime franais, les rvolutionnaires franais avaient exclu toute possibilit, de la part du juge, dinterprter la rgle de droit. Ils avaient alors institu un rfr lgislatif. Cest une procdure rapide de saisine de lAssemble lgislative afin que celle-ci fournisse au juge le sens dune loi. Il est bien entendu que cette procdure na pas survcu au temps et il a fallu bien laisser aux praticiens le soin dinterprter la rgle de droit. Cest ainsi qu lavnement du Code civil, les auteurs qui ont entrepris de linterprter et denseigner le droit qui sen infre avaient emprunt une mthode classique que lhistoire a baptis la mthode exgtique (Paragraphe premier). Cest en raison de ce que cette mthode classique soppose certaines autres appeles mthodes modernes (Paragraphe II).
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Paragraphe premier : La mthode exgtique

Lexgse renvoie une science dont le but est dtablir le sens dun texte. Elle est pratique par les interprtes des critures saintes, notamment, la Bible. En droit, lexgse a inspir une mthode dinterprtation (on parle de mthode exgtique ou dinterprtation exgtique) dont le principe est de rechercher la volont de lauteur du texte partir de celui-ci, du contexte de son laboration, des travaux prparatoires. Le but vis est de dgager le sens exact de la rgle de droit, notamment de la loi et de fixer sa porte. Contrairement ce quon a pu penser, linterprtation exgtique ne se rsume pas une interprtation littrale au sens restreint de ce terme, ce que le Doyen CARBONIER a dsign par le littralisme . Si ce nest que cela, on rechercherait le sens du texte travers une glose sur chacun des mots qui le constitue. Il est vrai que certains auteurs ont succomb cette tentation de sorte que, ce qui faisait partie de lcole de lexgse au XIX sicle faisaient bien, maints gards, le culte du texte de la loi. La mthode exgtique recherche plutt lesprit de la loi dans le texte lui-mme appuy par les documents qui lont prpar.
Paragraphe II : Les mthodes nouvelles

Les modernes ont formules des critiques quant la pertinence de la mthode exgtique. Ils relvent notamment que la notion dintention du lgislateur parat bien incertaine. Ils soulignent aussi le fait que les travaux prparatoires sont parfois hors datteinte. Ces griefs un cho encore plus forts en Afrique. En effet, les difficults de constitution et dentretien des archives rendent impossibles laccs aux travaux prparatoires. Dun autre ct, lintention du lgislateur est difficile rechercher en labsence dune lgistique fondamentale. Le dveloppement des lois types, limage du prt--porter, rend encore la mthode exgtique dlicate. Aussi bien, certains ont-ils mis en lumire dautres mthodes, plus adaptes, modernes. Parmi les mthodes dites modernes, on peut citer la mthode tlologique, la mthode historique, la mthode structuraliste, la mthode de la libre recherche scientifique. En suivant la mthode tlologique, linterprte recherche la finalit du texte. Cette mthode a deux tendances. La premire a t exprimente au dbut du XXme sicle. Elle considre que la porte dune loi se dtermine au moyen de deux lments : la formule littrale du texte (survivance de linterprtation exgtique) et le but social poursuivi au moment de son laboration (la finalit). La formule littrale est llment fixe. Le but social est llment mobile qui peut tre ralis suivant des moyens diffrents. La seconde tendance de la mthode tlologique a t luvre de la doctrine contemporaine. Elle recherche plutt lobjectif qui a prsid llaboration de la rgle de droit. Selon les tenants de cette tendance, on pourrait en tirer la politique lgislative qui permettrait dtablir le sens de la rgle. Dans la mthode historique, ou volutive, linterprte peut adapter le texte aux ncessits de son poque. Il rechercherait alors ce qui se passerait si le lgislateur avait adopt le texte au moment o il linterprte. Suivant cette mthode, on pourrait affirmer que ce qui importe, ce nest pas lintention du lgislateur quand il adoptait le Code civil en 1804, mais ce quil dirait sil devrait ladopter en 2010. En suivant la mthode volutive, un mme texte pourrait avoir des applications diffrentes selon les poques. La mthode structuraliste fait revenir linterprte au texte, mais non en recherchant dans les lments exognes le sens, mais en se rfrant la structure du texte : emploi frquent de certains vocables, dexpressions anciennes ou argotiques, la symtrie ou la dissymtrie des dispositions etc. Ici, linterprte applique la rgle de droit une mthode de science exprimentale. Enfin, dans la libre recherche scientifique, invent par Franois GENY, linterprte devra considrer que la rgle de droit ne peut prvoir toutes les situations. A partir dun moment ou dun point, il y a un vide juridique que le juge devra combler. Il recherche les solutions aux problmes poss non pas en interprtant la rgle de droit (en prsence dun vide, dun imprvu), mais en procdant une libre recherche scientifique. Il fait alors uvre de lgislateur en empruntant les outils les plus adapts la situation : histoire, sociologie, philosophie, cultes etc. GENY, Franois 1861-1954 En opposition la mthode exgtique, Franois GENY est lauteur de la mthode dite de la libre recherche scientifique. Avant lui, les exgtes clbraient le culte de la loi qui tait considr comme infaillible. BUGNET dclarait ainsi que : Je ne connais pas de droit civil : je nenseigne que le Code
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Napolon . Pour DEMOLOMBES : Ma devise, profession de foi aussi : les textes avant tout .
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Mais luvre de GENY na pas connu laudience laquelle elle aurait d tre destine.
Mais pour tre effectives, les mthodes dinterprtation passent par le moule des rgles pratiques.
Section II : Les rgles dinterprtation

Sur le terrain de la pratique, linterprte utilise certaines rgles au service de sa mthode. On distingue les procds dinterprtation (paragraphe premier) des maximes dinterprtation (paragraphe II).
Paragraphe premier : Les procds dinterprtation

Suivant le langage ordinaire, le procd est le moyen pratique pour faire quelque chose et obtenir un rsultat. Cest la technique ou le systme qui met en uvre une donne scientifique. Les procds sont donc aussi les techniques dinterprtation. Ils ont constitu des recettes empiriques auxquelles les interprtes ont recours. Sont utiliss, avec frquence, les procds suivants : le raisonnement par analogie, largument a contrario, largument a fortiori. Dans le raisonnement ou largument par analogie, on tend lapplication de la loi des matire ou des cas quelle na pas prvus. On passe du connu linconnu. A proprement parler, il ne sagit pas dune interprtation mais plutt dune extension de la rgle aux hypothses qui lui taient restes inconnues au moment de son laboration. De ce que la loi a rgi une situation, on dduit quelle est applicable aux situations semblables. Le raisonnement par analogie est encore appel largument a pari. Exemple : Les articles 144 152 du Code des personnes et de la famille ont dispos sur la sanction des rgles de formation du mariage . Mais le lgislateur na pas dispos des effets de lannulation quant du mariage lgard des poux. Le bon sens convie penser que lannulation du mariage teint les devoirs de fidlit, de secours et dassistance. Mais le lgislateur ne la pas dcid ainsi. Que pourrait alors faire le juge face au silence de la loi ? Le raisonnement par analogie permet de sinspirer dune disposition relative une institution qui ressemble fort lannulation du mariage : le divorce. En effet, larticle 261 du Code des personnes et de la famille rgle, en partie, les effets du divorce lgard des poux. Suivant lalina premier de ce texte, Le divorce dissout le mariage, met fin aux devoirs rciproques des poux . On considre donc, par analogie, que lannulation dissout le mariage et met fin toutes obligations entre les parties. Dans le raisonnement ou largument a contrario, on considre que si la rgle de droit, (un texte de loi par exemple), dit quelque chose, elle est cense nier le contraire. Exemple : larticle 6 du Code civil dispose : On ne peut pas droger, par des dispositions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs . Le raisonnement ou largument a contrario conduirait dire : On peut droger, par des dispositions spciales, aux lois qui nintressent ni lordre public, ni les bonnes murs. Largument a fortiori est celui par lequel on tend lapplication dune loi un cas non prvu en raison de ce que les motifs qui ont conduit son laboration sont encore plus justifis dans le cas non
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prvu. Exemple : larticle 113 du Code des personnes et de la famille dispose que les fianailles sont une convention solennelle. Si le lgislateur a dcid que les fianailles soient consacres par une convention solennelle, a fortiori, le mariage est galement un acte solennel.
Paragraphe II : Les maximes dinterprtation

Les maximes sont des principes gnraux du droit exprim le plus souvent sous forme dadage. Certains servent linterprtation de la rgle de droit. Sans tre exhaustif, on peut citer celles qui suivent : 1. Exceptio est strictissime interpretationis : Les exceptions sont dinterprtation stricte. Cette maxime signifie que lorsque le lgislateur admet une exception, celle-ci doit tre comprise de manire restrictive. Il ne faut pas tendre son application. En outre, lexception doit tre prvue par un texte. 2. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : Il ne faut pas distinguer la o la loi ne distingue pas. Cela signifie que linterprte na pas le pouvoir de restreindre lapplication dune loi conue en termes gnraux. 3. Cessante ratione legis, cessat ejus dispositio : La loi cesse l o cessent ses motifs. Cela veut dire que la loi ne doit pas tre applique des situations qui, tout en paraissant tre prvues par la lettre du texte, se trouvent excluent de son esprit.
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Chapitre VI : Lorganisation judiciaire en Rpublique du Bnin

Encore appel ordonnancement judiciaire, lorganisation judiciaire est la composition du systme judiciaire envisag comme un ensemble dorganes juridictionnels li entre eux par des relations fonctionnelles. En ce quil constitue une vritable architecture judiciaire dans un Etat, lordonnancement judiciaire est fond sur des principes hrits du service public (Section premire) et anim par personnel spcialis (section II).
Section premire : Les principes du service public de la justice civile

Il convient dabord de clarifier quelques concepts et expressions : juge des faits et juges du droit ; ordre et degr de juridiction. Le juge des faits est celui que la loi autorise apprcier les faits avant de leur appliquer la rgle de droit approprie. On dit quil statue en fait au fond. Il est donc, aussi, le juge du fond. Evidement, si le juge examine les faits cest pour mieux trancher en droit : il statue galement en droit. Au Bnin, les tribunaux de premire instance et les Cours dappel sont juges des faits, c'est--dire du fond et du droit. - 41 Le juge du droit est celui qui a pour comptence de vrifier si les juges qui ont statu en fait ou au fond ont bien fait application de la rgle de droit. Cest, en particulier, le rle primordial de la Chambre judiciaire de la Cour suprme. La chambre judiciaire de la Cour suprme du Bnin correspond la Cour de cassation en France. Ces organes statuent en droit au moyen des demandes particulires auxquelles on a donn le nom de pourvoi en cassation . Si la Chambre judiciaire ou la Cour de cassation admet le pourvoi, donc la demande, elle casse la dcision et renvoie laffaire devant une autre juridiction du mme degr (mme niveau) ou devant la mme juridiction autrement compose afin quil soit nouveau statuer. En principe, au Bnin, la juridiction saisie nouveau doit suivre lorientation donne par la Chambre judiciaire de la Cour suprme. Mais si la Chambre judiciaire de la Cour suprme rejette le pourvoi, la dcision rendue par la juridiction de fond sort son plein et entier effet. Cette dcision devient irrvocable. Notons que la chambre administrative de la Cour suprme correspond au Conseil dEtat en France et la Chambre des comptes la Cour des comptes. On voit bien que le Bnin concentre les Hautes juridictions en une seule Cour, la Cour suprme alors que certains Etats les clatent en plusieurs organes. Outre la France, cest aussi le Cas du Burkina Faso et du Gabon. Au sens de lorganisation judiciaire, lordre dsigne lensemble des tribunaux ou juridictions plac sous le contrle dune mme juridiction suprieure. Au Bnin, les juridictions statuant en matire sociale, civile, commerciale, pnale sont places sous le contrle de la chambre judiciaire de la Cour suprme : elles relvent de lordre judiciaire. Les juridictions statuant en matire administrative sont places sous le contrle de la chambre administrative de la Cour suprme : elles relvent de lordre administratif. Le degr dune juridiction prcise sa place dans la hirarchie des juridictions comptentes pour trancher les litiges au font. Ne relve pas dun degr, une juridiction qui ne tranche le litige quen droit. Or, la Cour suprme, notamment la chambre judiciaire, examine la conformit la loi des
dcisions rendues par les juridictions de fond. Au Bnin, cest le principe du double degr de juridiction. Sauf application du taux du ressort, toute affaire peut faire ventuellement lobjet dune double instance : premire instance-Cour dAppel ; juge dinstruction-Chambre daccusation. Notons cependant lapparition dun troisime degr de juridiction avec lavnement de la Cour de justice et dArbitrage de lOhada dont le sige est Abidjan, Rpublique de Cte dIvoire. La CCJA ne fait pas que vrifier la conformit des dcisions rendues par les juridictions de fond en droit : elle statue aussi en fait et tranche les litiges aprs avoir voqu. Mais la justice assure un service public. Il importe alors dinsister sur les principes qui gouvernent le service public de la justice, notamment les principes de continuit et dgalit.
Paragraphe premier : La continuit du service public de la justice civile

Le principe de la continuit du service public de la justice doit tre envisag sous deux rapports : La justice civile doit tre assure en permanence, en tout temps ; la justice civile doit tre assure sur toute ltendue du territoire national.
A La justice civile doit tre assure en tout temps

Selon ce principe, la justice civile doit tre assure titre permanent et chaque justiciable a le droit de saisir une juridiction civile, lorsque la situation lexige, mme en cas durgence. Cest en vertu de ce principe que la loi autorise que la justice puisse tre rendue mme les dimanches et les jours fris si la situation lexige. Cela dit, la prise en compte de ce principe a conduit le lgislateur organiser la tenue des audiences en posant plusieurs rgles. En premier lieu, il a dtermin lanne judiciaire, c'est--dire la priode de lanne pendant laquelle, sans interruption, les juridictions sont accessibles aux citoyens. La loi n2001-37 du 27 aot 2002 portant organisation judiciaire en Rpublique du Bnin fixe cette priode du 15 octobre au 31 juillet au moins de chaque anne. Pendant cette priode, il est tabli des audiences ordinaires des tribunaux suivant un calendrier judiciaire que chaque juridiction arrte et rend public. En second lieu, il a fix la priode de repos du personnel judiciaire. Cette priode de repos est appele la priode des vacances judiciaires. En conformit avec lart. 17 de la loi dj cite, la dure et la date des vacances judiciaires sont fixes par ordonnance des premiers prsidents des cours dappel. Elles doivent se situer dans la priode allant du 1er aot au 15 octobre de chaque anne . Pendant ces vacances judiciaires, les juridictions ne sont pas fermes. Des audiences sont tenues, dans lenceinte des tribunaux : ce sont des audiences de vacation. Il est vrai quau sens de la loi : ces audiences ont uniquement pour but dexpdier les affaires de simple police, les affaires correctionnelles comportant des dtenus et les affaires civiles et sociales qui requirent clrit (art. 17 al. 2 de la loi portant organisation judiciaire). Cest au regard de ce calendrier que le justiciable est inform des jours et heure auxquels il pourrait attraire (c'est--dire convoquer, faire conduire) son adversaire devant une juridiction civile. Pendant lanne judiciaire ou en priode de vacation, certaines juridictions sont saisies, hors toute urgence, pour examiner de manire approfondie les causes qui leur sont soumises : on les appelle des juridictions du fond. En revanche, dautres seront saisies en vertu de lurgence, pour prescrire des mesures conservatoires, assurer la protection des preuves et, dans tous les cas, interviennent lorsque la contestation nest pas srieuse : cest le juge des rfrs.
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Mais ct de ces audiences ordinaires, il est galement prvu, pendant les mmes priodes, que les juridictions puissent tre saisies, titre extraordinaire, sur autorisation du prsident pour rpondre au cas dextrme urgence : on cite le cas o la juridiction statuant au fond tien son audience jour fixe (c'est--dire un jour non ordinaire mais spcialement indiqu dans lacte qui saisit le juge). On cite aussi le cas dans lequel le juge des rfrs est saisi dheure heure (c'est--dire des heures prcises, indiques dans lacte de saisine du juge). Dans ces situations, laudience civile peut mme tre tenue, un dimanche ou un jour fri, dans lenceinte du tribunal ou dans lhtel (domicile, rsidence) du juge, les portes restant ouvertes. Le principe de la continuit du service public de la justice civile souffre de plus en plus de graves entorses. Les arrts ou suspensions rcurrentes du travail au sein de ladministration judiciaire constituent lune de ses entorses. Ailleurs, notamment en France, cest en vertu de la continuit du service public de la justice quil est interdit aux magistrats de lordre judiciaire le droit de grve et, plus gnralement, toute action concerte de nature arrter ou entraver le fonctionnement des juridictions (Art. 10, al. 3 de lordonnance franaise n58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature). Le principe de continuit suppose aussi que la justice soit assure en tout lieu.
B La justice doit tre assure en tout lieu

Lgalit de tous les citoyens devant la loi implique, au plan judiciaire, que tous les citoyens aient un gal accs la justice, quelle que soit, par ailleurs, leur situation gographique. La prise en compte de ce principe a conduit le lgislateur procder une rpartition gographique des tribunaux en rapprochant ceux-ci au plus prs des justiciables. Cette rpartition territoriale est essentiellement organise par la loi n2001-37 du 27 aot 2002 portant organisation judiciaire en Rpublique du Bnin. Cette loi a cr plusieurs juridictions rparties sur tout le territoire. Il y a dabord les tribunaux de conciliation qui assurent la justice de proximit. Au titre de larticle 21 de cette loi, un tribunal de conciliation est institu par arrondissement dans les communes statut particulier, alors que chacune des autres communes en reoit un. En somme, il devrait exister plus de 100 tribunaux de conciliation dans le pays. Il est utile de rappeler que les tribunaux de conciliation sont comptents en toutes matires, sauf les exceptions prvues par la loi (notamment en matire civile moderne, pnale, en matire de conflits individuel de travail et dtat des personnes). Mais la saisine du tribunal de conciliation nest pas obligatoire. En plus, la procdure devant ce tribunal rpond aux rgles, plus souples, de la procdure de droit traditionnel. Cest certainement cause de ce caractre facultatif que les justiciables prfrent saisir le tribunal de premire instance. Au sein de chaque commune statut particulier, il est institu un tribunal de premire instance de premire classe. La qualification de premire classe attribue ces tribunaux est un lment de la gestion administrative des juridictions. Elle est dtermine par la dmographie et certains aspects de ladministration territoriale. Elle a pour rsultat daffecter plus de ressources humaines (magistrats, greffiers, secrtaires des greffes et parquets etc.) ainsi que des ressources financires et matrielles ces juridictions. En ltat actuel des lois sur la dcentralisation, il existe trois villes statut particulier et, par suite, trois tribunaux de premire instance de premire classe : Cotonou, Porto-Novo et Parakou. Les autres tribunaux de premire instance sont classs dans la deuxime classe. Ils sont au nombre de vingt-cinq (25). Cest ainsi que le Bnin compte vingt-huit tribunaux de
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premire instance. Parmi ces tribunaux, seuls huit sont fonctionnels (Cotonou, Ouidah, Lokossa, Porto-Novo, Abomey, Parakou, Natitingou, Kandi). Les autres ne sont pas encore installs. Si on arrivait mme installer tous ces tribunaux, le taux de couverture des juridictions de premire instance serait de 1 tribunal pour 320 000 habitants.41 Ce taux est largement en de de la couverture raisonnable. Dun autre ct, il est ingalement rparti, au plan gographique et au plan dmographique. Cela dit, les tribunaux de premire instance sont juges de droit commun en matire pnale, civile, commerciale, sociale et administrative. Il faut souligner que le second degr est assur par trois Cour dappel : Cotonou, Abomey et Parakou. Toutes ces juridictions ayant leur tte une Cour suprme installes Cotonou et regroupant la trilogie connue ailleurs comme la Cour de cassation, le Conseil dEtat et la Cour des comptes. Au Bnin, ces hautes juridictions sont regroupes en une seule : la Cour suprme. Celle-ci est subdivise en trois importantes chambres : la Chambre judiciaire, la Chambre administrative, et la Chambre des comptes. Dautres juridictions particulires ont des impacts certains sur lordonnancement judiciaire bninois. Il sagit, en premier lieu de la Cour constitutionnelle et, en deuxime lieu, des juridictions communautaires telles que la Cour de Justice de lUEMOA, la Cour commune de justice et darbitrage de lOHADA ainsi que la Cour de justice de la CEDEAO. La Cour constitutionnelle est cre par la Constitution bninoise pour connatre de la conformit la Constitution des lois ainsi que pour censurer les actes qui portent atteinte aux droits humains. Les juridictions communautaires sont institues par les traits qui ont cr ces communauts ou par des protocoles additionnels. Cest ainsi que le trait sign Port-Louis sign le 17 octobre 1993 par quatorze Etats africains et qui institue lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du Droit des affaires a cr une juridiction supranationale, la Cour Commune de Justice et dArbitrage (C.C.J.A) dont le sige est Abidjan (Rp. De Cte-dIvoire). Elle a pour mission de connatre, en dernier ressort, linterprtation et lapplication des Actes uniformes (qui sont de nouvelles espces de rgles uniformes applicables aux Etats de lespace OHADA en matire de droit des affaires). Cest galement ainsi quau titre de lUEMOA, une Cour de justice a t galement institue, la Cour de Justice de lUEMOA dont le sige est Ouagadougou (Burkina Faso). De mme, la CEDEAO a cr une Cour communautaire, la Cour de Justice de la Communaut CEDEAO, sigeant Abuja (Rpublique du Nigria). Ces juridictions supranationales sont suprieures aux juridictions nationales. Dans leur domaine de comptence, les dcisions quelles rendent simposent aux autorits nationales.42 Mais du fait de ladhsion des Etats aux diffrents traits qui les instituent, elles sont intgres dans lenvironnement judiciaire interne et contribuent renforcer la prsence de la justice en tout lieu. Le principe de la continuit appelle un autre, celui de lgalit.
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Le plus rcent recensement de la population bninoise estime celle-ci 8 000 000 dhabitants. Sur les juridictions communautaires, il vous sera dispens un cours en droit communautaire.
Paragraphe II Lgalit des citoyens devant le service public de la justice

Le principe de lgalit vise faire assurer tous les citoyens un gal accs au droit et la justice civile. Dune part, il conduit la prohibition des privilges dont certains pourraient se prvaloir dans une socit de classes ; dautre part, il vise surtout ce que tous les justiciables puissent recourir la justice afin dobtenir une solution juridictionnelle aux diffrends qui les opposent. Cest lgale chance daccs la justice qui constitue un droit du citoyen. On pourrait, avec intrt, poser la question : quelle condition tous les citoyens pourraient, sans discrimination, accder au service public de la justice, si lon considre quau sein de la socit, se distinguent les classes, certaines plus fortunes que dautres ? Cest poser en quelque sorte la problmatique de la gratuit de la justice. Le principe de la gratuit qui est le corollaire de lgalit devant la justice suppose lintervention de lEtat pour rduire les discriminations lies la fortune. Cest ainsi quen Rpublique du Bnin, cest lEtat qui paie le traitement des juges. Cest galement lEtat qui dote la justice de moyens matriels et financiers. Il pourvoit les juridictions en ressources humaines. Mais il faut souligner que le principe de la gratuit souffre dimportantes limites qui finissent par atteindre celui de lgalit. Cest ainsi, en premier lieu, que les parties doivent supporter les dpens. On appelle ainsi les frais juridiquement indispensables la poursuite du procs et dont le montant fait lobjet dune tarification (les actes des huissiers, des commissaires priseurs etc.), soit par voie rglementaire, comme les moluments des officiers publics ou ministriels, soit par voie de dcision judiciaire comme les rmunrations des techniciens investis dune mission dinstruction (les experts). En principe, cest le plaideur qui a succomb au procs qui est condamn supporter les dpens. Mais par dcision spcialement motiv, le tribunal peut condamner galement la partie qui a gagn le procs les assumer. Il est prciser que lorsque les auxiliaires de justice commettent des erreurs dans la rdaction et la signification des actes, il peut tre mis leur charge les actes mal rdigs. Cest galement ainsi, en deuxime lieu, que les plaideurs doivent supporter les frais qui ne sont pas compris dans les dpens. Il sagit, pour lessentiel, des honoraires des Avocats, principaux mandataires judiciaires ainsi que les frais de dplacement aux audiences. On les appelle des frais irrptitibles. Ils sont ainsi appels en raison de ce quune partie ne peut les faire supporter par lautre, notamment celle qui aura succomb au procs. On considre que la reprsentation et lassistance judiciaires tant facultatives, chaque partie se paiera le luxe du mandataire professionnel quelle soffre. Mais on devrait intgrer les honoraires davocat parmi les dpens, dautant que certaines procdures ne peuvent tre introduites et suivies que par ces professionnels (exemples : les pourvois devant la chambre judiciaire de la Cour suprme, ainsi que ceux devant la chambre criminelle de la mme Cour). La nouvelle loi portant Code de procdure civile, commerciale, sociale et administrative rend mme obligatoire la prsence dun avocat devant les Cours dappel. Il ne sagit donc plus de lexercice dune facult : solliciter un avocat est une obligation. Cest surtout ainsi, en troisime lieu, que les plaideurs paient les arbitres, ces juges privs autoriss par la loi. Il faut aussi souligner que le phnomne de la corruption est une cause de rupture du principe de la gratuit et, par suite, de lgalit. En somme, ce principe demeure un idal difficilement atteint, en labsence dun systme daide juridictionnelle efficace. Dans tous les cas, ces principes directeurs de lactivit judiciaire en matire civile sont appels tre quotidiennement mis en uvre par le personnel judiciaire dont le maillon important est constitu des magistrats.
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Section II Le personnel judiciaire

La justice civile est anime par un personnel au sein duquel les magistrats jouent un important rle. Ce sont eux, en effet qui incarnent la justice, quils soient du sige (magistrature assise), ou du parquet (magistrature debout). Le magistrat qui exerce dans une formation juridictionnelle est gnralement appel juge. Plus spcifiquement, il sagit de celui qui exerce au sige. Mais tous les juges ne sont pas des magistrats. En effet, certaines personnes sont membre dune formation juridictionnelle sans tre des magistrats. Exemples : certains juges la chambre administrative de la Cour suprme, les juges la chambre des comptes de la Cour suprme. Cest quils sont ainsi dsigns compte tenu de leur qualification professionnelle et conformment aux dispositions de la loi. Les magistrats sont des fonctionnaires intgrs dans un corps spcial, celui de la magistrature. Ils sont rgis par la loi n2001-35 du 21 fvrier 2003 portant statut de la magistrature. Indpendants quand ils exercent au sige et inamovibles sauf leur accord, les magistrats sont soumis un rgime particulier de protection et dobligations. Ils sont ncessairement impartiaux lgard des justiciables lesquels pourraient, lorsquils relvent des cause dimpartialit leur encontre, les rcuser. Les magistrats sont accompagns dans leur mission par les greffiers dont la fonction est de tenir la mmoire du tribunal et dassister les juges. Dautres corps de mtiers accomplissent des fonctions diverses au sein dune juridiction. Il sagit, par exemple, des secrtaires des greffes et parquets. Lensemble de ce personnel contribue la mise en uvre de lactivit judiciaire. - 46 -
Deuxime partie : Le droit objectif

On dfinit le Droit objectif (noter que cest avec D majuscule, par opposition aux droits subjectifs d minuscule) comme lensemble des rgles de conduites qui simposent aux membres dune socit en ce quelles sont assorties de la contrainte du corps social, c'est--dire de la socit. En quelque sorte, cest lensemble des rgles de droit. Cest le Droit objectif, c'est--dire le droit en relation avec son objet, qui fixe, lgard des sujets, les prrogatives dont chacun dispose, c'est-dire les droits subjectifs de chacun. Pour reconnatre et dsigner les rgles de Droit objectif, il faut remonter aux sources du droit, c'est-dire la cration du droit : il sagit de la loi et de la coutume. On les appelle sources formelles du Droit. Il faut encore rechercher les autorits du droit, c'est--dire celles qui permettent aux rgles de droit dtre visibles. Ces autorits assurent linterprtation du droit. Il sagit de la doctrine et de la jurisprudence. Certains les qualifient de sources interprtatives du droit. Aussi bien, envisagera-t-on successivement les sources formelles (Chapitre premier) et les autorits (chapitre second) du Droit objectif.
Chapitre premier : Les sources formelles du droit objectif

- 47 Dans un systme de droit crit comme le droit de tradition franaise, la loi est la source principale (Section premire). La coutume apparat comme la source secondaire, quoique importante (Section II).
Section premire : La loi

La notion de loi renvoie deux sens : le sens large et le sens restreint. Lato sensu, la loi est prise au sens gnrique : Il sagira alors de toute rgle de droit formule par un organe tatique comptent. Que le texte soit pris par le parlement, par le gouvernement ou par une autorit administrative. Il suffi quil soit assorti de contrainte, c'est--dire de la force excutoire. Mais cest au sens strict (stricto sensu) que la loi est le plus souvent dsigne, notamment par les chercheurs et les praticiens. Dans ce sens, cest la rgle de droit produite par lorgane lgislatif dans un Etat. Au Bnin, cest lAssemble nationale qui est lorgane lgislatif. La rgle de droit produite par le pouvoir excutif et ladministration dune manire gnrale prend le nom de rglement. Nous examinerons les diffrents types de rglement dans le paragraphe suivant. Cela dit, un constat simpose : la multiplicit des normes dans une socit. Comment alors distinguer la loi ? (Paragraphe premier). Ensuite, deux autres questions : quelle est la force de la loi ? (Paragraphe II) et comment rgler les difficults de son application dans le temps ? (Paragraphe 3).
Paragraphe premier : La question de la distinction
Lorsquil sagit de rsoudre une question relevant du droit priv, ltudiant, le chercheur, le praticien ou lenseignant est confront plusieurs textes de droit crit. Les confusions qui accroissent les difficults sont possibles. Elles rendent ncessaires les distinctions. Certaines distinctions sont propres la loi telle quelle est dfinie au sens large : elles sont consacres par le droit public (A). Dautres sont spcifiques au droit priv (B).
A Les distinctions propres au droit public

Rappelons quau sens large, la loi sentend de toute rgle de droit qui mane dun organe tatique et qui peut tre mise en excution par le biais de la contrainte publique. Mais la Constitution tablit une premire distinction entre domaine lgislatif et domaine rglementaire. Cette distinction relve du droit public, c'est--dire de la branche du droit qui soccupe de la cration, du fonctionnement, des attributions des institutions et pouvoirs publics ainsi que des relations quils entretiennent, les uns lgard des autres. La Constitution bninoise a fait cette distinction en dterminant le domaine de la loi en tant que rgle de droit produite par lAssemble nationale. Cest larticle 98 de la Constitution du Bnin qui a dtermin le domaine de la loi. Selon ce texte : Sont du domaine de la loi, les rgles concernant : - 48 La citoyennet, les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques ; les sujtions imposes, dans lintrt de la dfense nationale et de la scurit publique, aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; La nationalit, ltat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les successions et les libralits ; La procdure suivant laquelle les coutumes seront constates et mises en harmonie avec les principes fondamentaux de la Constitution ; La dtermination des crimes et dlits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; Lamnistie ; Lorganisation des juridictions de tous ordres et la procdure suivie devant ces juridictions, la cration de nouveaux ordres de juridiction, le statut de la magistrature, des offices ministriels et des auxiliaires de justice ; Lassiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures ; Le rgime dmission de la monnaie ; Le rgime lectoral du Prsident de la Rpublique, des membres de lAssemble nationale et des Assembles locales ; La cration des catgories dtablissements publics ; Le Statut Gnral de la fonction publique ; Le statut des personnels militaires, des forces de scurit publique et assimils ; Lorganisation gnrale de ladministration Lorganisation territoriale, la cration et la modification de circonscriptions administratives ainsi que les dcoupages lectoraux ; Ltat de sige et ltat durgence .
En outre, dans dautres domaines, la loi pose les principes fondamentaux : il sagit, par exemple, de lorganisation de la dfense nationale ; de lenseignement et de la recherche scientifique ; des nationalisations et dnationalisations dentreprises du secteur public au secteur priv ; du rgime de la proprit, des droits rels et des obligations civiles et commerciales etc.
Toutes les matires qui ne relvent pas du domaine de la loi sont du domaine des rglements, c'est-dire du pouvoir excutif. Il faut nanmoins souligner : 1) les matires qui relvent de la loi par les principes fondamentaux relvent galement du domaine rglementaire par leur contenu. On dit de ces matires quelles sont partiellement soumises la loi. 2) puisque cest le domaine de la loi qui est dlimit, le domaine rglementaire est plus large. Cest le domaine de la loi qui est restreint. La sanction de la violation du domaine rglementaire par le parlement est lirrecevabilit qui pourrait tre oppose lexamen dune proposition de loi lAssemble nationale. En effet, au terme de larticle 104 de la Constitution bninoise, les propositions, projets et amendements qui ne sont pas du domaine de la loi sont irrecevables. Cette sanction est prononce par le Prsident de lAssemble Nationale aprs dlibration du bureau. A lintrieur de la loi, il faut distinguer : 1) Les lois organiques. Les lois organiques sont celles qui fixent, conformment la Constitution, les rgles relatives au fonctionnement des pouvoirs publics (Cour constitutionnelle, Cour suprme, HAAC, CES, HCJ, Assemble nationale). Ladoption de ces lois suit une procdure spciale. Les lois qui ne sont pas organiques sont des lois ordinaires. 2) Les lois de finances dterminent les recettes et les dpenses de lEtat. On les distingue des lois de rglement par lesquelles lAssemble nationale procde au contrle de lexcution des lois de finance, sous la rserve de lapurement ultrieur des comptes de la Nation par la Chambre des Comptes de la Cour suprme. 3) Les lois programmes dterminent les objectifs de laction conomique et sociale de lEtat. A lintrieur des rglements, il faut distinguer : 1) Les ordonnances : ce sont des rglements administratifs, c'est--dire des dcrets, qui a pour lobjet une matire relevant du domaine de la loi. Cest une exception la dlimitation des domaines lgislatif et rglementaire. Par les ordonnances, le pouvoir excutif intervient dans le domaine lgislatif. Mais cette intervention est encadre par la Constitution. Dabord les ordonnances peuvent tre prises par le Chef de lEtat, dans les circonstances exceptionnelles prvues par larticle 68 de la Constitution bninoise : Lorsque les Institutions de la Rpublique, lindpendance de la Nation, lintgrit du territoire national ou lexcution des engagements internationaux sont menaces de manire grave et immdiate et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics et constitutionnels est menac ou interrompu, le Prsident de la Rpublique, aprs consultation du Prsident de lAssemble nationale et du Prsident de la Cour constitutionnelle, prend en conseil des ministres les mesures exceptionnelles exiges par les circonstances sans que les droits des citoyens garantis par la Constitution soient suspendus. Il en informe la Nation par un message.
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LAssemble Nationale se runit de plein droit en session extraordinaire. Cette disposition a fait lobjet dassez nombreuses applications de la part des titulaires respectifs du pouvoir excutif, notamment en matire conomique (mise en application de la loi des finances par exemple). Or, on a bien observ que les conditions sont fixes par la Constitution : Il faut une menace Il faut que cette menace ait un degr de gravit tel quelle mette en pril lindpendance de la Nation, lintgrit du territoire ainsi que le fonctionnement rgulier des institutions rpublicaines et les engagements internationaux. Mais il est juste de prciser aussi que lapprciation de lexistence et de la gravit du pril relve du Chef de lEtat. Il sagit dune apprciation discrtionnaire de la situation. Elle ne peut donc pas faire lobjet de sanction par la Cour constitutionnelle. Il suffit que la procdure prescrite par la Constitution soit observe par le Chef de lEtat : consulter les prsident des institutions (Cour Constitutionnelle, Assemble nationale) ; informer la Nation par un message. Ensuite, larticle 102 de la Constitution permet au Gouvernement dtre autoris par lAssemble nationale, prendre par ordonnance pendant un dlai limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Cette autorisation est accorde suivant une loi par lAssemble nationale. Elle permet au Gouvernement de prendre les mesures ncessaires lexcution de son programme conomique sans recourir au parlement. 2) Il y a ensuite les dcrets, pris en conseil des ministres, les arrts ministriels, prfectoraux ou municipaux. 3) Enfin, sans tre exhaustif, on peut citer galement les circulaires ou instructions ministrielles. Ce sont des textes susceptibles dune application gnrale et permanente, linstar des dcrets et arrts. Mais, en principe, ces textes nont de prote qu lintrieur de ladministration concerne.
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B Les distinctions spcifiques au droit priv

A lintrieur du droit priv, une premire distinction oppose les lois impratives aux lois suppltives. Une seconde distinction dtache les lois gnrales des lois spciales.
1 Les lois impratives et les lois suppltives de volont Les lois sadressent aux particuliers qui doivent sy soumettre. Mais dans certains cas, il est permis aux particuliers, sujets de droit, de suppler, c'est--dire substituer sa propre volont celle du lgislateur : ces lois sont dites suppltives de volont. En dautres termes, la loi ne sera applicable que si les parties nont pas exprim une volont contraire. Exemple : le Code des personnes et de la famille offert aux futurs poux la possibilit de choisir leur rgime matrimonial, c'est--dire de fixer par eux-mmes les rgles auxquelles ils soumettent leur patrimoine. Mais lorsque les futurs poux nexpriment pas une volont, un choix, le Code a prvu quil leur sera appliqu le rgime de la sparation des biens. Selon larticle 184 du Code : A dfaut de contrat de mariage, les poux sont soumis au rgime de la sparation des biens . La disposition cite de cette loi est suppltive de volont.
En revanche, lapplication dune loi peu tre rigide et exclure toute volont contraire du sujet de droit. On dit dune telle loi quelle est imprative, c'est--dire dordre public. Larticle 6 du Code civil dispose bien que : On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs . Souvent, cest le lgislateur qui indique dans le texte de loi que celle-ci est dordre public.
2 Lois gnrales et lois spciales Une loi peut avoir un domaine plus restreint, une vocation plus troite. Elle est alors compare avec une loi qui a un domaine plus tendu. La premire est une loi spciale, la seconde, une loi gnrale. On considre que si le lgislateur accentue son attention sur une matire plus troite, cest quelle lui accorde plus dimportance. Exemple : on sait quil y a des infractions contre les personnes rgies par le Code pnal, et particulirement, les infractions contre la dignit de la personne (articles 373 et suivants du Code pnal sur les calomnies, injures, rvlations de secrets). Mais en marge de ces dispositions gnrales, le lgislateur bninois a pris une loi spciale : loi 97-010 du 20 aot 1997 portant libralisation de lespace audiovisuel et dispositions pnales spciales relatives aux dlits en matire de presse et de communication audiovisuelle en Rpublique du Bnin. En matire de presse, ce texte rprime les dlits dinjure, de diffamation, doutrage et doffense. Linterprtation des lois spciale est plus restrictive que celle des lois gnrales. Cela dit, si une loi gnrale intervient avant une loi spciale, la premire ne saurait droger la seconde : on dit que par une loi gnrale, on ne peut pas droger aux lois spciales (legi speciali per generalem non derogatur). Mais si une loi spciale intervient avant une loi gnrale, on dit que la loi spciale a partiellement abrog la loi gnrale (specialia generalibus derogant). - 51 -
Paragraphe II : La force de la loi

On a vu que, rgle de droit, la loi a une force obligatoire que lui prte la contrainte tatique. Cette force se situe entre deux termes : lentre en vigueur et labrogation. Entre les deux termes, la loi aura exerc sa force obligatoire.
A Lentre en vigueur de la loi

Pour tre opposable aux citoyens, la loi doit tre connue de ceux-ci, de chaque sujet du droit. Normalement, les autorits publiques devraient sassurer que chacun ait connaissance de la loi ou, au sens gnral, de la rgle de droit. Ainsi, chaque citoyen pourrait viter (on dit aussi vincer) lapplication dune loi en allguant (en affirmant, en se justifiant, en soulevant ou en excipant de ce) quil na pas eu connaissance de cette loi. Il ne pourrait donc pas lappliquer ou se la voir opposer. La personne qui poursuit serait alors conduite produire la preuve que celle qui est poursuivie avait t informe de lexistence de la loi. Cette preuve serait difficile tablir. Cest pour rgler cette difficult quil a t pos le principe (principe gnral du droit) nul nest cens ignorer la loi , ou, en latin : Nemo censetur legem ignorare . Il sagit dune prsomption de connaissance de la loi qui pse sur chaque citoyen. Cela veut dire que chacun est suppos tre inform de lexistence de la loi et de la connaissance de son contenu. En consquence, nul ne pourra vincer lapplication dune loi au motif quil ignorait son existence ou son contenu. Mais partir de quand le principe est valable ? Le principe nest applicable qu partir de lentre en vigueur de la loi.
La loi entre en vigueur partir de laccomplissement de formalits juridiques successives : la promulgation, la publication et lpuisement dun dlai lgal dinformation des sujets.
1 La promulgation La promulgation est lacte par lequel la loi adopte est rendue publique. Cest lacte par lequel le Prsident de la Rpublique atteste lexistence de la loi vote par lAssemble nationale et donne lordre aux autorits publiques de lobserver et la faire observer. Cest quil ne suffit pas que le parlement labore la loi et ladopte pour la rendre applicable par les citoyens et obligatoire. Il faut encore quun commandement mane de la plus haute autorit du pouvoir excutif pour faire part aux citoyens de lexistence de la loi et les engage sy soumettre. Au Bnin, cest larticle 57 de la Constitution qui est le sige juridique de la promulgation. Selon lalina 2 de cet article : Il (le Prsident de la Rpublique) assure la promulgation des lois dans les quinze jours qui suivent la transmission qui lui en est faite par Prsident de lAssemble nationale . Ainsi, lorsque la loi est adopte (vote) par lAssemble nationale, le prsident de cette institution la transmet au Prsident de la Rpublique aux fins (en vue de, pour les besoins de) de promulgation. Dans les quinze jours qui suivent cette transmission, le Prsident de la Rpublique a lobligation de promulguer la loi. Ce dlai est mme ramen cinq (5) jours en cas durgence dclare par lAssemble nationale. Mais le Prsident de la Rpublique peut viter la promulgation en demande lAssemble nationale de rexaminer la loi : il sagit de la deuxime lecture. A lissue de cette deuxime dlibration (ou lecture) la loi est transmise nouveau et le Prsident de la Rpublique doit la promulguer dans le mme dlai. A dfaut par lui de le faire, la Cour constitutionnelle, saisie par le Prsident de lAssemble Nationale, dclare la loi excutoire, si elle est conforme la Constitution. En somme, au Bnin, titre principal, cest le Prsident de la Rpublique qui promulgue la loi vote. Mais titre exceptionnelle, en cas de dfaillance du Prsident de la Rpublique, il y est procd par la Cour constitutionnelle, saisie par le Prsident de lAssemble nationale. Le texte de la promulgation se prsente gnralement comme suit : LAssemble Nationale a adopt, le Prsident de la Rpublique promulgue la loi dont la teneur suit . Puis, la fin du texte, on a la formule suivante : La prsente loi sera promulgue comme loi de lEtat. Fait , le (la date de la promulgation) La loi promulgue a un numro dordre, en ce quelle est inscrite dans une srie annuelle. Exemple : LAssemble Nationale a vote le Code des personnes et de la famille en 2002 (en fait, une premire fois en 2002, puis, la suite du contrle de conformit la Cour constitutionnelle, une seconde fois en 2004). Dans lordre des lois adoptes en 2002, cest la loi n7. Ce Code a t promulgu par le Chef de lEtat le 14 Aot 2004. Le numro de la loi devient : Loi n 2002-07 portant Code des personnes et de la famille du 14 Aot 2004.
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2 La publication La publication est le fait de mettre le texte la disposition du public, c'est--dire dassurer linformation du public. Il ny a donc pas de loi promulgue qui soit secrte, ou confidentielle. La publication est assure au moyen dune insertion au Journal Officiel (J.O.).
3 Le dlai lgal dinformation Cest le dlai pendant lequel le Journal Officiel est suppos parvenir au citoyen. A lexpiration de ce dlai, chaque citoyen est prsum avoir connaissance de la loi. Celle-ci a alors un effet obligatoire. Elle peut tre excute par voie de contrainte. Le dlai lgal est contenu dans un texte trs ancien : un dcret-loi du 5 novembre 1870. Quel est ce dlai ? La loi entre en vigueur dans le dlai dun jour franc aprs sa publication au journal officiel. Pourquoi dit-on que le dlai est franc ? Un dlai est dit franc lorsque, en valuant le dlai, (en droit, on dit en computant le dlai), on ne compte pas le premier jour (dies a quo) ni le dernier jour (dies ad quem). Exemple : Une loi a t promulgue le 24 Aot 2009. Elle est publie au journal officiel, dans sa parution du 15 septembre 2009. En principe, le dlai lgal de part du 15 septembre et prend fin le 16 septembre. Mais le premier jour, le dies a quo, cest le 15 septembre. Il ne sera pas compt. Le dernier jour, le dies ad quem, cest le 16 septembre. Il ne sera pas compter. Conclusion : la loi entre en vigueur partir du 17 septembre 2009. Les 15 et 16 septembre constituent le dlai lgal dinformation.
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B La force obligatoire de la loi

Une loi entre en vigueur a une force obligatoire intrinsque. Elle est, en effet, un commandement, un ordre de la puissance publique. Disposition gnrale, elle est permanente et, surtout, obligatoire. Le caractre obligatoire nest pas seulement intrinsque. Elle est galement extrinsque. En cela, il peut tre fait recours la force publique pour assurer lexcution de la loi. Cest ce qui arrive lorsque, en vertu de la loi, une personne condamne refuse de payer. Le crancier peut solliciter les voies dexcution force, c'est--dire les huissiers, les agents de scurit publique, pour faire excuter la loi. Leffet ou la force obligatoire de la loi sexerce lgard de tous. On dit que la loi a un effet erga omnes. Ce principe souffre nanmoins des inflexions que nous avons examines dans les caractres de la rgle de droit. La loi ne sadresse pas tous les tres humains. Il sadresse souvent un groupe particulier. Exemple : les dispositions du Code des personnes et de la famille sur les effets du mariage ne sadressent pas aux clibataires ! Par consquent, ces dispositions nont un effet obligatoire qu lgard des personnes maries. Lautre inflexion dont souffre le principe de leffet obligatoire est relative la distinction entre lois impratives et loi suppltives. Sous cette distinction, on peut retenir que les lois suppltives nont un caractre obligatoire, une force obligatoire que si les parties nen nont pas dispos autrement. Tel nest cependant pas le cas des lois impratives qui ont une force obligatoire absolue. Dans leur cas, la force obligatoire est absolument irrcusable.
C Labrogation de la loi
La vocation de la loi, cest de garder indfiniment sa force obligatoire. Mais celle-ci peut lui tre retire : cest labrogation. Il y a deux modes dabrogation : 1) Labrogation expresse : la loi nouvelle, dans son article final le plus souvent, dclare formellement abroger les dispositions antrieures quelle prcise. 2) Labrogation tacite : les dispositions de la loi nouvelle sont incompatibles avec celles de la loi ancienne. Totalement ou partiellement. On verra comment rgler les conflits ventuels entre la loi nouvelle et celle ancienne dans le cadre de lapplication de la loi dans le temps. Certains trouvent dans le non usage de la loi une abrogation tacite quils qualifient de dsutude. Mais en ralit, la loi ne disparait gure par dsutude. Seule labrogation permet de lui retirer sa force obligatoire.
Paragraphe III Lapplication de la loi dans le temps

Lorsquune loi nouvelle entre en vigueur, quelles situations sapplique-t-elle ? Saisit-elle les situations dj accomplies ou en cours dexcution ou sapplique-t-elle aux situations venir ? La question ne manque pas dintrt. Supposons que, avant le droulement des preuves de lexamen du baccalaurat, la loi en vigueur disposait que pour devenir boursier en premire anne luniversit, il faut avoir une note suprieure ou gale 14 sur 20 lexamen et tre g de moins de 25 ans. Aprs la rentre universitaire, les dputs ont vot une loi nouvelle qui fixe la moyenne 15/20 et lge moins de 22 ans. Si on dcidait que la loi nouvelle devrait saisir les situations accomplies avant son entre en vigueur, ceux qui ont eu le bac avant sa promulgation devront remplir les nouvelles conditions. Mais si on dcidait que la loi nouvelle ne devrait rgir que les situations natre aprs sa promulgation, ceux qui ont dj eu le bac seront soumis aux conditions de lancienne loi. Dans le premier cas, on dira que la loi a un effet rtroactif ; alors que dans le second, elle naura eu deffet que pour lavenir. Lhistoire du droit franais permet de constater que la Rvolution franaise avait fait des lois dlibrment rtroactives. En 1794, elle avait dclar applicable dans toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, mme celles qui taient dj liquides, la nouvelle loi successorale quelle avait promulgue. Il sensuivit une remise en cause des droits et des proprits ainsi quun branlement de la scurit juridique. La lgislation postrieure a entendu ragir contre ce souvenir. Dj, la Constitution du Directoire (Constitution de lAn III, c'est--dire de lanne 1792, parce que selon le calendrier rvolutionnaire, lAn I, cest 1789) avait dispos que aucune loi, ni criminelle, ni civile, ne peut avoir deffet rtroactif. Cest en cette circonstance que le Code civil est promulgu en 1804. Elle adopte la solution formule par la Constitution de lAn III et, en son article 2, dispose : La loi ne dispose que pour lavenir ; elle na point deffet rtroactif . La loi nest donc pas rtroactive et ne sappliquera pas, en principe, aux situations juridiques accomplies avant son entre en vigueur : cest le principe de la non rtroactivit. Mais quelle est la porte de ce principe ? De la lecture de larticle 2 du Code civil, il convient de retenir deux rgles principales : Le principe de la non rtroactivit simpose au juge Le principe de la non rtroactivit ne simpose pas au lgislateur
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A Le principe de la non-rtroactivit simpose au juge

Lorsquun juge est saisi dune nouvelle loi qui ne contient aucune disposition quant son application dans le temps, il a le devoir de lappliquer dune manire non-rtroactive. Cest le sens de larticle 2 du Code civil. Si nous reprenons le cas de la nouvelle loi relative lattribution des bourses dtude, elle ne sappliquera pas ceux qui ont eu le bac avant sa publication au J.O. Ceux-ci resteraient soumis lancienne loi. Le principe de la non-rtroactivit conduit ainsi la survie de la loi ancienne qui va empiter sur la priode postrieure son abrogation. Comment dterminer alors les terrains successifs de lancienne loi et de la nouvelle ? Deux thories saffrontent : la thorie classique et la thorie moderne.
1- La thorie classique Cette thorie considre quune loi nouvelle, peine dtre rtroactive, ne peut pas toucher aux droits qui sont dj acquis au profit dune personne. En revanche, elle peut modifier ou supprimer les simples expectatives de cette personne : Cest la thorie des droits acquis. Aux droits acquis, on oppose les simples expectatives, qui sont des attentes, des esprances. Le droit acquis est celui qui est entr dans le patrimoine du bnficiaire, c'est--dire du sujet du droit. Un tiers ne peut le mettre en cause. Pour dautres, le droit acquis est celui qui peut tre exerc en justice. Cest donc le droit muni dune action alors que le titulaire dune simple expectative ne peut encore agir en justice, mme pour la conservation de son esprance. Dans notre cas, si ceux qui ont obtenu le bac avant la publication de la nouvelle loi avaient dj dpos leurs dossiers et t retenus, il y a bien des droits acquis. La nouvelle loi ne peut plus les remettre en cause sans violer larticle 2 du Code civil. La loi nouvelle continue de recevoir application en dpit de son abrogation par la loi nouvelle : il y a survivance de la loi ancienne. Mais si les dossiers navaient pas encore t dposs et les candidats la bourse retenus, il ny aurait que simple expectative. La loi nouvelle pourrait tre applique cette situation.
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2- La thorie moderne Elle est constitue par la distinction propose par Paul ROUBIER de leffet immdiat et de leffet rtroactif. Selon cet auteur, toute loi a, en principe, un effet immdiat. Seul leffet rtroactif est interdit par larticle 2 du Code civil. En schmatisant cette distinction, on peut retenir que la loi nouvelle saisit immdiatement les situations juridiques en cours mais ne saurait modifier les consquences que cette situation a dj produites. Quelle que soit la thorie adopte, on admet que les contrats en cours dexcution doivent continuer tre rgis par la loi qui tait en vigueur au jour o ils ont t conclus. Pour ces contrats, il y a survie de la loi ancienne : la volont des contractants qui nont connu que cette loi, tient en respect leffet immdiat de la loi nouvelle. Il nen est autrement que lorsque la loi nouvelle est dordre public. La volont des contractants est impuissante contre lordre public. Il faut galement considrer par application de la thorie de leffet immdiat, la loi nouvelle de procdure est dapplication immdiate. On entend par loi de procdure les lois dorganisation judiciaire, celles qui sont relatives aux procdures de saisine des juridictions, celles qui rglent la conduite des procdures ainsi que lexcution des dcisions rendues et les voies de recours.
Enfin, en matire pnale, les lois nouvelles plus douces sont dapplication immdiate.
B Le principe de la non-rtroactivit ne simpose pas au lgislateur

En raison de ce que le Code civil lui-mme, a fortiori larticle 2, est une loi et, en plus, une loi ordinaire, le lgislateur peut sen affranchir ou lamnager. Il peut sen affranchir de deux manires : soit en dictant des lois expressment rtroactives, soit en adoptant des lois interprtatives. Dans le premier cas, cest le lgislateur qui dclare que la loi aura des effets rtroactifs. Dans le second cas, le lgislateur labore une loi pour trancher les difficults dinterprtation quavait soulev le premier texte devant les tribunaux. La loi interprtative fait corps avec la loi interprte. Elle a le mme domaine dapplication que la loi interprte. La loi interprtative sappliquera ainsi aux faits antrieurs son entre en vigueur. Il peut lamnager par des dispositions transitoires qui fixent les champs respectifs dapplication de la loi ancienne et de la loi nouvelle.
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Il faut nanmoins prciser qutant une loi, les rglements devront se conformer larticle 2 du Code civil. Par consquent, lAdministration commettrait un abus de pouvoir si elle confrait ses dcrets ou arrts un effet rtroactif : le principe de la non-rtroactivit simpose donc au pouvoir excutif. Il faut encore prciser que contrairement au droit pnal, le principe de la non-rtroactivit na pas une valeur constitutionnelle en matire civile. En effet, en matire pnale, le principe a une valeur constitutionnelle de sorte que la Cour constitutionnelle peut dclarer une loi pnale rtroactive contraire la Constitution. Ce qui nest pas le cas en droit civil.
Section II : La coutume
La coutume est dfinie comme la rgle de Droit objectif fonde sur une tradition populaire : le consensus utentium. La coutume prte une pratique constante et a un caractre juridiquement contraignant. Au XIX sicle, la doctrine avait rcus le fait que la coutume ft une source de droit en raison du culte de la loi et de la lgalit auquel elle procdait. Mais il est prsent acquis que la coutume est bien une source du Droit objectif. Elle se prsente sous deux formes : la coutume proprement dite, dorigine populaire et la coutume savante, produit de la pratique des juristes.
Paragraphe premier : La coutume dorigine populaire

La coutume a, en dpit du dveloppement de la culture de lcriture, un domaine important, notamment en droit civil. En cette matire, la coutume tient sa lgitimit, soit en vertu dun renvoi, dune dlgation de la loi, soit en vertu dun pouvoir propre.
A Le pouvoir dlgu de la coutume

La loi renvoi la coutume, le rglement de certaines situations. Ce renvoi est tantt exprs, tantt implicite.
1 Le renvoi exprs de la loi la coutume Larticle 1135 du Code civil renvoie expressment au respect des usages conventionnels loccasion de lexcution des obligations contractuelles. Ce sont les pratiques spciales une profession que les particuliers suivent dans les conventions quils concluent. Ces pratiques sont tellement habituelles entre les parties que les juridictions considrent quelles sont sous entendues, les contractants tant censs sy tre implicitement rfrs, toutes les fois quils ne les ont pas expressment cartes. 2 Le renvoi implicite de la loi la coutume Au sens large, les coutumes entrent dans lanalyse de certains concepts juridiques. Il sagit, par exemple du concept de bonnes murs que lont retrouve dans les articles 6 et 1133 du Code civil. Il en est galement ainsi de la notion de bon pre de famille. La dfinition de ces concepts prend en compte des rfrences du milieu dans lequel on se place. Mme la notion de faute, de larticle 1182 du Code civil nchappe pas, pour sa dtermination, aux considrations lies la coutume. La faute sapprciant, certains gards, in concreto, c'est--dire en considration des circonstances de fait qui sont, dans la plupart des cas, lies aux usages.
B Pouvoir autonome de la coutume

La coutume est-elle, comme la loi, remplie dune force obligatoire, hormis les cas de renvoi explicite ou implicite du lgislateur ? La question les controverses doctrinales. Les rponses diffrent suivant que la coutume prtend aller contre la loi (contra legem) ou celle qui a vocation de se mettre ct de la loi pour en combler les lacunes ventuelles (praeter legem).
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1 Le cas des coutumes contra legem La coutume peut aller contre une loi suppltive ou interprtative de volonts des parties. Elle peut galement aller contre une loi imprative. En ce qui concerne la loi suppltive ou interprtative il est admis quune coutume puisse prosprer leur encontre. La raison est que, par hypothse, les particuliers pourraient stipuler dans le sens contraire de telles lois. Or, la coutume est lexpression de la volont rptitive dune masse de contractants. On en dduit que la coutume contra legem peut aller contre une loi suppltive ou interprtative. En ce qui concerne la loi impratives, il nest pas admis de drogation, ni de la part des particuliers, ni en vertu dune coutume.
2 Le cas des coutumes praeter legem Il y a des coutumes qui, en quelque sorte, coexiste avec la loi, comblent au besoin, ses lacunes. Cest ainsi que, pendant longtemps, la coutume qui a voulu que la femme marie porta le nom de son mari survit avec la loi sur les personnes et la famille.
Paragraphe II La coutume dorigine savante

Ce sont des rgles inspires de la tradition juridique. Elles se manifestent de deux manires : Les maximes juridiques et les principes gnraux du droit.
1 Les maximes juridiques Ce sont des proverbes ou des adages juridiques. Les maximes sont des formulations brves et condenses, dorigines savantes, dexpression latine ou franaise. On peut en citer quelques uns : Accessorium sequitur principale (Laccessoire suit le principal) En fait de meubles possession vaut titre Pacta sunt servanda (Les conventions doivent tre respectes) Error communis facit jus (lerreur commune se transforme en droit).
2-Les principes gnraux du droit Ce sont des principes admis par la jurisprudence. Elles relvent, pour lessentiel, de la philosophie du droit naturel. Cest lexpression des droits fondamentaux qui simposent mme la loi. Mais si sous chaque maxime, il y a un principe gnral du droit, tout principe gnral de droit ne constitue pas une maxime. Par exemple, il est admis que nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui. On peut aussi citer le principe du nominalisme montaire : Un franc quelle que soit lpoque a la mme valeur, en dpit des fluctuations constates.
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Chapitre II : Les autorits en droit

Sil est vrai quon ne saurait tablir la rgle de droit hors la coutume et la jurisprudence, il est galement admis que celles-ci ne sont pas des sources du droit. Elles constituent plutt des autorits en droit. On sen inspire pour clairer lgislateur, dcideurs et sujet du droit. Elles permettent denseigner la matire c'est--dire den transmettre le contenu.
Section premire : La jurisprudence

Il faut dabord dfinir la jurisprudence avant de rechercher sa force.
Paragraphe premier : La dfinition de la jurisprudence

Si on prenait en compte ltymologie du mot, on considrerait que la jurisprudence comme la science du droit , c'est--dire prudentia juris . Au sens concret, la jurisprudence est lensemble des dcisions de justice rendues pendant un certaine priode, soit dans lensemble du Droit, soit dans une matire dtermine (jurisprudence en matire de divorce) soit dans une branche prcise du Droit (jurisprudence commerciale). Le mot dsigne aussi, au sens substantiel, lensemble des solutions apportes par les dcisions de justice dans lapplication du Droit. Cest encore la pratique judiciaire, c'est--dire lhabitude prise par les tribunaux dappliquer une rgle de droit dune certaine faon. Cest une faon habituelle de juger dans tel ou tel sens. Ainsi on dit dun jugement ou arrt important quil a fait jurisprudence, si dautres juges ont commenc par suivre la solution contenue dans cet arrt. Quand on voque le revirement de jurisprudence, cest quune nouvelle dcision est venue mettre fin la manire habituelle suivant laquelle les dcisions taient rendues ; elle fournie une nouvelle solution. La jurisprudence peut tre constante , tablie c'est--dire que la mme solution est toujours donne depuis un temps assez long. La rptition dans le temps est le premier lment de la jurisprudence. Elle se prsente comme une succession de jugements, c'est-dire de dcisions de justice. Mais pour constituer vritablement une jurisprudence, les dcisions qui se succdent dans le temps doivent tre rendues dans le mme sens : cest le second lment de la jurisprudence. Cest cette similitude de solutions qui cre la jurisprudence. Cest parce quelle tablit une manire de juger, quelle impose une solution aux espces (aux cas) de mme nature, que la jurisprudence est une autorit en droit. Mais on voque dj sa force.
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Paragraphe II : La force de la jurisprudence

Le droit, dans les Etat de tradition juridique franaise, ne reconnat pas la jurisprudence comme une source formelle du Droit. Trois raisons justifient cette proposition : 1) Le juge est li par la loi. Il est charg de dire le droit. Il ne peut pas en crer. Larticle 5 du Code civil dispose mme que : Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumise . Autrement dit, les juges ne doivent pas procder comme le lgislateur. Si un juge agissait ainsi, il aurait prononc un arrt de rglement. Ils J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit
se contentent dappliquer la loi aux espces qui leur sont soumises. Le juge statue ainsi en droit, c'est--dire ne tranche les litiges quen vertu de la loi. Il est subordonn la loi. La Cour suprme (Cour de cassation franaise) veille ce que le droit soit respect par le juge en sanctionnant les dcisions qui ne sont pas conformes la loi. Elle est alors saisit par voie de pourvoi en cassation. La Cour suprme ou Cour de cassation franaise est galement soumise la loi. 2) Le juge nest pas li par les prcdents judiciaire comme dans les Etats anglo-saxons. Lorsquil est saisi, il est libre, en principe, dapporter la solution quil juge approprie au litige. Cest le corollaire, c'est--dire la consquence naturelle de la prohibition des arrts de rglement de larticle 5 du Code civil. Dans la conception anglo-saxonne, particulirement britannique, le prcdent judiciaire a une force obligatoire : devant une espce similaire, le juge est tenu dappliquer la solution tablie par un autre juge. Il sen tient cette solution dgage par la dcision prcdente : cest ce quon appelle la stare decisis. 3) Pour justifier sa dcision, le juge ne peut pas se contenter dinvoquer un prcdent judiciaire. Le prcdent ne peut pas servir de fondement sa dcision. Il faut nanmoins relever, la suite de ces dveloppements, que le juge ne peut pas refuser de juger sous prtexte du silence ou de lobscurit de la loi. Cest cette interdiction que formule, son gard, larticle 6 du Code civil. A partir de cette disposition, certains considre que la jurisprudence met en uvre le pouvoir dinterprtation du juge. Ce pouvoir dinterprtation conduit finalement, laide des mthodes et procds tudis, crer le droit, en faisant uvre prtorienne. Dans le silence de la loi, le juge statue galement en quit. Lquit cest lidal de la justice. Cest lgalit parfaite, absolue. Cest la conscience que chacun a de la justice. Enfin, elle est finalit de la justice, selon les thories du droit naturel. Il est juste cependant de retenir, que mme cet gard que la jurisprudence reste une autorit. Elle provoque en fait des rformes, en appelant le lgislateur adopter de nouvelles lois.
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Section II : La doctrine
On dfinit la doctrine comme une opinion communment professe par ceux qui enseignent le Droit .43 Cest ce que les romains appellent la communis opinio doctorum). La doctrine stend aussi ceux qui, sans mme enseigner le Droit, crit sur la discipline. Cest suivant ce sens que la Doctrine soppose la jurisprudence.
43
G. CORNU, Vocabulaire juridique, p. 324
Troisime partie : Les droits subjectifs

Le Droit objectif reconnat aux individus des prrogatives. Ceux-ci peuvent en jouir sous la protection de lEtat. Les prrogatives reconnus par le Droit objectif au profit des individus sont des droits individuels encore appeles droits subjectifs. Ce sont les droits attachs ou lis la personne, c'est-dire au sujet (droits subjectifs). Pour certains, le droit subjectif est un pouvoir de vouloir, c'est--dire laptitude exprimer par sa volont, ses besoins et les satisfaire. Pour dautres, cest un intrt pris en considration par le droit, un intrt juridiquement protg. Ce quon peut retenir, la notion de droits subjectifs est si prsente en droit priv quen dpit des attaques dont elle a fait lobjet quelle en constitue lun des piliers. La notion de droits subjectifs a particulirement t prsente par un auteur clbre Paul ROUBIER, 44qui lui prfre nanmoins celles de situations juridiques . Ltude des droits subjectifs suppose dabord celle de la cration de ces droits (Chapitre premier) puis celle de leur ralisation (Chapitre II).
Chapitre premier : La cration des droits subjectifs

Ltre humain ou lindividu des pouvoirs, c'est--dire, au sens du droit priv, laptitude qui permet dagir sur la personne ou la chose dautrui. Parmi ces pouvoirs, (on peut dire aussi prrogatives ), certains sont fixs par le Droit objectif : ce sont les droits subjectifs. Mais dautres ne relvent pas de la rgle de droit : ce sont des pouvoirs de fait, c'est--dire des matrises purement matrielles. Lexemple souvent cit est la possession. Cest la dtention de fait dune chose par une personne qui se comporte comme le propritaire. Exemple : le voleur dun vlo en usera comme sil tait le propritaire alors quil nest quun simple possesseur. On oppose la possession la proprit. Ce sont les pouvoirs organiss par le Droit objectif qui feront lobjet de la prsente section. Il faut dabord envisager la cration des droits subjectifs en relation avec les diffrentes catgories ou espces de droit (Section premire) avant de ltudier au regard des sources des droits subjectifs (Section II).
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Section premire : Les catgories de droits subjectifs

Le pouvoir que ralise un droit subjectif peut tendre vers une personne (droit personnel) ou vers une chose (droit rel). Les droits personnels et rels permettent de saisir, dans son concept et son contenu la notion de patrimoine.
44
P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, DALLOZ, Paris, 2005, 451 pages.
Paragraphe premier Les droits personnels

Si nous reprenons la dfinition du droit subjectif comme le pouvoir qui admet un individu agir sur la personne ou le patrimoine dautrui, on relve que lindividu peut exercer ce pouvoir sur une personne. Le droit personnel est celui qua une personne (appele le crancier) dexiger dune autre personne (appele le dbiteur) une prestation, c'est--dire une obligation consistant donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Le droit personnel est encore appel le droit de crance. Il consiste en un rapport de droit entre deux personnes. Ce qui apparait comme droit du point de vue du crancier, est considr comme obligation ou la dette du point de vue du dbiteur. droit et obligation sont alors les deux faces dune mme pice. Du ct actif, cest le droit, du ct passif, cest lobligation. Entre le droit et lobligation, il y a un rapport juridique, le droit de crance. Lobligation peut tre dfinie comme un lien de droit (vinculum juris), en vertu duquel le dbiteur se trouve li, lgard du crancier, et sous la contrainte tatique, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Exemple : du contrat de vente, nat, pour le vendeur le droit de recevoir le prix de la chose vendue et lobligation de remettre celle-ci lacqureur. Corrlativement, ce contrat fait natre, pour lacqureur, le droit de recevoir la chose et lobligation de payer le prix. Il convient de souligner que, comme le droit ne se confond pas avec la morale, lobligation juridique ne peut tre assimile au devoir moral. Dans le devoir moral (apporter secours et assistance son frre, en lui fournissant une pension alimentaire), il ny a pas de contrainte tatique tandis que lobligation juridique est marque par la contrainte tatique (ce qui ne fournit pas secours et assistance son ascendant dans le besoin peut y tre contraint par le juge). - 62 Nanmoins, celui qui satisfait au devoir moral dassistance et de secours lgard de son frre dans le besoin accomplit une obligation naturelle que lon oppose lobligation civile en raison de ce que celle-ci est sanctionne par les rgles du droit civil. Seulement, lorsquon excute une obligation naturelle, on ne peut pas solliciter la restitution, c'est--dire la rptition de ce qui est pay. Trois lments caractrisent le droit de crance ou droit personnel. Il y a dabord le pouvoir reconnu au crancier par la rgle de droit. Ce pouvoir donne au droit un caractre trs personnel. Cest mme pour cette raison quon le dsigne par droit personnel. Ensuite, le sujet passif du droit de crance est dtermin : cest le dbiteur. Cest lui qui a la charge dexcuter lobligation. Cest un droit limit au rapport entre crancier et dbiteur. On dit ainsi que le droit de crance est relatif. Enfin, le troisime lment est lobjet du rapport de crance, c'est--dire la prestation. Il peut sagir dune action (un fait positif) ou dune abstention (un fait ngatif).
Paragraphe II Les droits rels

Alors que dans le droit personnel ou droit de crance, le pouvoir est exerc sur une personne, dans le droit rel, le pouvoir est exerc sur une chose. Ce pouvoir permet retirer de la chose tout ou partie de ses utilits conomiques. On caractrise le droit rel dabord par le pouvoir du sujet actif : Il a les pouvoirs cumuls de la proprit que nous dfinirons dans le paragraphe suivant : lusus, le fructus et labusus.
On caractrise le droit rel aussi par son objet : il sagit dune chose, suivant la dtermination et les distinctions proposes au paragraphe suivant. Enfin, le troisime lment caractristique du droit rel est le sujet passif. Pour certains auteurs, dont PLANIOL, le sujet passif est indtermin. Ce sont les personnes entre les mains de qui le bien pourrait se retrouver. Aussi, faut-il bien dfinir les choses et procder, grands traits, leur classification.
A Choses et biens : dfinitions

La chose est un objet matriel susceptible dtre soumis un rapport juridique. Le bien, cest la chose saisie par le droit et qui procure des avantages lhomme. La chose devient bien lorsque ltre humain en tire un ou des profits conomiques. Si la chose est une donne de la nature, le bien est, au premier degr, une manation de la chose. Le bien est dabord peru comme la chose matrielle susceptible dappropriation. Cest la chose qui procure une jouissance, une utilit conomique. En quelque sorte, cest la chose regarde par lhomme, sous sa matrise ou domination, pour son usage et son panouissement.
B Choses et biens : classification

La division fondamentale (on parle de summa divisio) a pour sige larticle 516 du Code civil : Tous les biens sont meubles et immeubles . Il sen dgage lide de la division des biens. Mais si les biens sont rels, les droits qui portent sur eux le sont aussi. Ils font lobjet galement de classification.
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1-La classification des biens Il faut considrer dabord les immeubles ; il faut considrer ensuite les meubles.
a : Les immeubles Au titre de larticle 517 du Code civil : Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par lobjet auquel ils sappliquent . Sont immeubles par leur nature, le sol et tout ce qui sy attache, notamment les btiments, les arbres etc. Ce sont des biens que lon ne peut mouvoir, c'est--dire dplac et qui ne peuvent pas non plus tre m. A cette catgorie, il faut ajouter des biens qui ne sont pas immeubles mais qui sont destins servir ceux-ci. Ce sont les objets qui permettent dexploiter le sol et les btiments. Ils sont si attachs aux immeubles quon ne peut pas en disposer (vendre, saisir) sparment : ce sont les immeubles par destination, cest--dire des biens mobiliers destins mettre en valeur les immeubles. En fait, cest en vertu de la thorie de laccessoire (accessorium sequitur principale : laccessoire suit le principal) quon les traite comme des immeubles.
Enfin, la troisime catgorie dimmeuble est beaucoup plus artificielle : il sagit des droits qui portent sur les immeubles. Ce sont les immeubles par lobjet auquel ils sappliquent. Exemple : Une personne a le droit de percevoir toute sa vie durant des revenus sur un bien. Ce droit est lui-mme regard comme un bien. Sil porte sur un meuble, il sera mobilier, sil porte sur un immeuble, il sera immobilier.
b : Les meubles Tout ce qui nest pas immeuble, est meuble. Larticle 527 du Code civil distingue nanmoins entre les meubles par nature et les meubles par dtermination de la loi. Les meubles par nature sont les choses mobile, c'est--dire les corps qui peuvent se transporter dun lieu un autre, soit quils se meuvent par eux-mmes, comme les animaux, soit quils ne puissent changer de place que par leffet dune force trangre, comme les choses inanimes (article 528 du Code civil). Exemples : les animaux, les vhicules moteur, le navire, laronef etc. Cependant, de manire artificielle, le lgislateur a dcid que certains droits sont galement des meubles : ce sont des meubles par dtermination de la loi. Il sagit, par exemple, des droits personnels comme le droit de crance. Il sagit galement des droits des associs dans une socit ainsi que les valeurs mobilires. Cest la notion de meuble par dtermination de la loi qui inspire une autre distinction des biens : les biens corporels, sensibles au toucher, qui tombent sous le sens (les immeubles et les meubles selon la ralit physique), et les biens incorporels, dont lexistence, forge par le droit est une abstraction. Mais cette abstraction reprsente pour lhomme une valeur conomique. Il y a les biens incorporels relatifs : ce sont les droits dont lobjet, mdiat ou immdiat, est un bien corporel : lusufruit, droit de crance. Il y a aussi des biens incorporels absolus : ce sont des droits qui nont aucun support corporels. Cest, par exemple, la clientle dun commerant ; le droit pour lcrivain ou lartiste, dexploiter son uvre pour en tirer des bnfices (la proprit littraire ou artistique). Les droits incorporels absolus sont toujours traits comme des meubles. Mais lon tente dj de proposer une classification des droits.
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2-La classification des droits Il sagit des droits rels, c'est--dire ceux qui portent sur une chose. On distingue les droits rels principaux des droits rels accessoires. 1) Les droits rels principaux visent lutilisation directe des choses, prises dans leur matrialit. Ce sont : Le droit de proprit (article 544 du Code civil) : le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois et rglements . Cest le droit rel le plus connu. Il a trois attributs : lusus (le droit de se servir soi-mme de la chose : sasseoir dans ses meubles, conduire sa moto etc.) ; le fructus (le droit de percevoir les fruits au sens juridique du terme. On appelle fruit les biens de toutes sortes que rapportent ou produisent certains autres biens (biens frugifres). Somme dargent, bien en nature). Les fruits sont produits priodiquement et nentament pas la substance du bien. Cest ainsi quils sont distingu des produits. Ceux-ci entament la substance (le capital) des biens et peuvent ne pas tre priodique. Les fruits peuvent tre
industriels, civils ou naturels. Le fruit est industriel lorsque, bien que provenant du bien mme qui les produit, ils sont obtenus par la culture, c'est--dire lactivit de lhomme ou son industrie. Les fruits sont naturels lorsque, provenant du bien mme qui les porte, sont le produit spontan de la terre (fruits des arbres). On les assimile au produit et au crot des animaux. Enfin, les fruits civils sont obtenus grce au contrat dont le capital est lobjet : les loyers et autres revenus en argent procurs par une chose. Enfin, le troisime attribut du droit de proprit est labusus. Cest le droit de disposer de la chose en lalinant. Les dmembrements du droit de proprit. Cest dabord lusufruit, le droit duser et de jouir de la chose. Le titulaire de ce droit est lusufruitier. Mais celui-ci ne dispose que deux des trois attributs de la proprit. Le droit de disposer de la chose appartient au nu propritaire. Ce sont, ensuite, les servitudes. Cest le droit pour les propritaires dun immeuble de retirer, perptuit, certains services dun immeuble voisin : servitude de passage, le droit daller puiser de leau sur le fond voisin.
2) Les droits rels accessoires. Ils sont laccessoire des crances dont ils garantissent le paiement. Ils portent moins sur la matrialit de la chose que sur la valeur pcuniaire quelle reprsente. Cest le cas de lhypothque (sret ou garantie immobilire) et du gage ou du nantissement (sret ou garantie mobilire). On retiendra que le titulaire dun droit rel, en ce que son droit porte sur une chose, pourrait poursuivre celle-ci en quelque main quelle puisse se retrouver : on dit quil un droit de suite. Mais si la chose est vendue, le titulaire dun droit rel est, loccasion du paiement (distribution des deniers), prfr tous autres cranciers dans les conditions prvues par la loi : on dit quil a un droit de prfrence. Droit de suite et droit de prfrence sont les deux effets du droit rel que na pas le droit personnel ou droit de crance. Mais les droits personnels et les droits rels constitue ce quon pourrait appeler, si on nest pas juriste, la fortune dune personne et qui est, en droit, apprhend comme tant le patrimoine.
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Paragraphe III Le patrimoine

Le patrimoine est un ensemble de biens, des droits et des obligations envisags comme formant un tout, c'est--dire une universalit, une unit juridique et attach une personne. La thorie du patrimoine a t conue par deux auteurs clbres, Charles AUBRY (1803-1883) et Charles RAU (1803-1887). Selon la thorie quils laborent le patrimoine est compos dun actif et dun passif. A lactif, on retrouve les biens ayant un mme propritaire, des droits ayant un mme titulaire. Mais on ny intgre que les droits qui ont un caractre pcuniaire : ce sont des droits patrimoniaux. Les droits qui nont pas ce caractre, et qui ne peuvent pas tre valu en argent sont appels des droits extrapatrimoniaux (lensemble des droits civils et politiques attachs la personne humaines : autorit parentale, droit limage, droits lhonneur etc.). Les droits extrapatrimoniaux sont encore qualifis de droits de la personnalit, en ce quils sont intrinsquement lis la personne. Le patrimoine ne comporte pas que les biens prsents. Il est galement constitu des biens futurs. On y comprend les biens dont la personne dispose aujourdhui ainsi que les biens quelle acquerra par la suite. Cest pour cette raison que les cranciers peuvent lui faire crdit, en considrant que son patrimoine connatra un accroissement. On dit que le patrimoine dune personne est le gage gnral de tous les cranciers. En cas de non paiement par la personne
dbitrice, les cranciers pourront alors se faire payer sur la vente des biens constituant le patrimoine. A lintrieur du patrimoine, il peut y avoir des fluctuations des biens composant le patrimoine. Quand un bien est vendu, il est remplac par le produit de la vente ou le bien acquis par ce produit. En fait, le patrimoine est un contenant, un portefeuille. Le contenu change, varie, volue. Au passif, on inscrit les dettes de la personne, ses obligations. En droit et en fait, les biens, les droits rpondent des dettes. Cest le sens des articles 2093 et 2093 du Code civil. Dans la thorie classique (celle dAUBRY et de RAU) on voit le patrimoine comme une manation et une attribution de la personnalit. Ainsi, toute personne physique ou morale a un patrimoine. Par consquent, le patrimoine ne peut pas tre alin, sauf transmission pour cause de mort, par voie de succession. En outre, seules les personnes peuvent avoir un patrimoine. Enfin, une personne ne peut avoir quun seul patrimoine : cest le principe de lunit du patrimoine. Ce principe exclu par exemple le patrimoine daffectation, c'est--dire une masse de biens prlevs par une personne de son patrimoine et mise au service dun but prcis, de sorte que, finalement, un individu aurait deux patrimoines. Le patrimoine daffectation est admis dans les Etats anglosaxons. En France, on en trouve une illustration dans les fondations. Mais la conception des auteurs classiques est discute en doctrine (notamment par PLANIOL), sans cependant tre anantie. Les besoins du commerce ont conduit certains lgislateurs, notamment franais, admettre un patrimoine daffectation. - 66 AUBRY Charles (1803-1883) et RAU Charles (1803-1877) AUBRY est un universitaire entier et RAU, la fois un universitaire et un praticien (Avocat). Ils constituent lexemple dune coopration universitaire russie. Ces deux auteurs sont connus pour avoir t lorigine de la thorie du patrimoine. Avant eux, la notion nexistait pas. Ils la dfinissent ainsi : Le patrimoine dune personne est luniversalit juridique de ses droits rels et de ses droits personnels proprement dits en tant quon envisage les objets sur lesquels ils portent, sous le rapport de leur valeur pcuniaire, c'est--dire comme des biens . Cette dfinition implique que : - Le patrimoine dune personne comprend tous ses biens. - Le patrimoine nest pas un objet extrieur, mais une abstraction. Il met lindividu en rapport avec ses droits, qui forment ainsi un tout juridique, une universalit. - La personne ne peut, en principe, navoir quun seul patrimoine. Mais chaque personne a ncessairement un patrimoine. - Le patrimoine est un contenant. Peu importe le contenu. Lactif peu dpasser le passif et vice versa.
Section II Les sources des droits subjectifs

Il convient de tenter une classification des sources. A la classification classique du Code civil, les auteurs contemporains opposent une classification moderne.
Paragraphe premier La classification classique

Afin de remonter aux droits, le Code civil a trait des obligations. Il est bien entendu que lobligation est, en principe, lenvers du droit. On distingue, cet gard, cinq sources dobligations. 1) Le contrat. Cest un accord de volonts destin crer des obligations. Suivant les termes de larticle 1101 du Code civil Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose . 2) Le quasi-contrat. Cest un fait volontaire, licite, qui oblige son auteur envers les tiers, parfois les tiers envers lui. Exemple : le toit de lappartement dune personne absente menace de scrouler. Son voisin le rpare, sans laccord, bien videmment, de la personne absente. Il ny a pas accord de volonts qui forme un contrat. Mais il y a presque (quasi) un contrat. On considre que si la personne absente avait t prsent, il admettrait la rparation ou rparerait elle-mme le toit. 3) Le dlit (civil). Cest un fait illicite volontaire et mme intentionnel. Cest le fait de causer dommage autrui avec lintention de le causer. De cette faute intentionnelle, dcoule lobligation de rparer le dommage ou prjudice. Cest le sens (et le sige de ce dlit) de larticle 1382 du Code civil : tout fait quelconque de lhomme qui cause dommage autrui oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . 4) Le quasi-dlit. Cest un fait illicite volontaire mais non intentionnel. Cest la faute de ngligence ou dimprudence (article 1383 du Code civil). Exemple : en voulant mettre une chaise dans lamphi afin de mieux suivre le cours de lintroduction ltude du droit, un tudiant pitine et blesse lun de ses camarades. En roulant trop vite, un autre tue un piton. 5) La loi. Elle fait natre parfois des obligations en dehors de toute volont. Il en est ainsi des obligations des pre et mre lgard de leur enfant mineur. La doctrine moderne a propos une autre classification.
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Paragraphe II La classification moderne

Elle se fonde sur la distinction entre acte et fait juridiques. Lacte juridique est toute manifestation de volont destine produire des effets de droit. Il peut sagir de la manifestation dune seule volont : on parlerait dacte juridique unilatral. Exemple : le testament (acte dans lequel une personne exprime ses dernires volonts et dispose pour le temps ou elle ne vivra plus, de tout ou partie de ses biens au profit dune ou de plusieurs personnes). Il peut sagir de laccord de plusieurs volonts diriges vers le mme but (acte juridique bilatral ou plurilatral). Exemple : le contrat ou la convention. Le fait juridique est, soit un vnement purement matriel, vide de tout contenu volontaire (la foudre, le dcs, les ruptions volcaniques etc.), soit dun agissement anim dune certaine volont,
do dcoulent des effets de droit, mais sans que ces effets aient t recherchs (exemple : le changement de domicile conduit la substitution dun tribunal comptent un autre).
Chapitre II : La ralisation des droits subjectifs

Lexistence des droits subjectifs serait sans pertinence lorsque la rgle de droit est sans effet sur leur ralisation. La ralisation des droits subjectifs devient une donne importante de leur protection. Cette protection est ncessaire la jouissance des droits. La protection est inscrite dans des dlais, c'est--dire le temps qui est accord par la loi en vue de lexercice dun droit. On parle de dlai lgal. Mais le dlai peut tre contenu dans un contrat : on parle de dlai conventionnel. Lorsquon agit hors le dlai, le droit ne se ralise pas. Il nest pas protg. Le titulaire du droit est forclos. La forclusion est la dchance de la facult dagir, la suite de lcoulement du dlai prvu par la loi, par le contrat ou une dcision de justice, pour accomplir une formalit, poser un acte juridique, exercer une voie de recours. Dans certains cas, le sujet frapp de la forclusion peut en tre relev, comme cest le cas en droit Ohada en matire de procdures collectives dapurement du passif, lorsque le crancier na pas pu produire sa crance dans le dlai lgal.45 Le temps agit ainsi sur le droit par leffet de la prescription. Le dlai de prescription est celui au terme duquel les droits subjectifs steignent la suite de lcoulement dun temps. Le dlai de prescription, en droit commun est de 30 ans. Mais la prescription peut tre abrge. - 68 Cela dit, cest la preuve qui permet au sujet dassurer une protection efficace de son droit. Prouver, cest tablir la vrit dun acte ou dun fait et en tirer des consquences juridiques. Le droit de la preuve sige dans les dispositions des articles 1315-1349 du Code civil et dans dautres textes, notamment le Code des personnes et de la famille. La preuve est galement discute en matire de procdure. Mais on considre nanmoins que les articles 1315-1349 du Code civil constituent le droit commun de la preuve. De lensemble de ces dispositions, on peut isoler la preuve extrajudiciaire de la preuve judiciaire.
Section premire : la preuve extrajudiciaire

Dans laccomplissement des actes de la vie courante, toute personne cherche prendre connaissance de la preuve du droit ou du bien pour lesquels elle compte sengager. Avant dacheter un terrain, on cherche avoir la preuve de la proprit du vendeur. Avant de conclure un contrat de travail, lemployeur requiert, souvent, la preuve de la nationalit bninoise du demandeur demploi, quelques fois, la preuve de son tat civil pour viter dengager un mineur. La femme tablit dans certains cas sa situation de marie, et lhomme, dans dautre, celle suivant laquelle il aurait la charge des enfants au profit desquels il rclame lEtat des pensions. Ce sont des preuves qui sont tablie
A partir de la dcision douverture de la procdure collective, et jusqu lexpiration dun dlai de trente jours aprs la deuxime insertion de ladite dcision au journal dannonces lgales ou au journal officiel, les cranciers, chirographaires ou non, sont tenus de produire leurs crances auprs du syndic, peine de forclusion (art. 78 et 79 AUPC ; voir galement les cas de dchance tablis par lart. 297 de lAUPSRVE). Mais ils peuvent en tre relevs par dcision motive du juge-commissaire pour autant que ltat des crances na pas t arrt (art. 83 AUPC).
45
en dehors de toutes contestations judiciaires : ce sont des preuves extrajudiciaires. Elles ne soulvent pas des difficults de limportance des preuves judiciaires.
Section II Les preuves judiciaires

Il est de principe que la rgle de droit nest pas prouver, sauf exigence particulire lie au droit international priv. Exemple, un ressortissant de lUkraine veut divorcer au Bnin et le conflit renvoie le juge bninois appliquer la loi ukrainienne sur le divorce. Il faut apporter la preuve de lexistence et de lauthenticit de la loi ukrainienne sur la question. Le demandeur pourrait la fournir sous la forme dun certificat de coutume. Mais de ce point de vue, la preuve de la loi devient une question de fait. En effet, ce sont les faits que lon prouve. Sous cette observation, on se pose souvent deux questions : Qui doit prouver et comment doit-il prouver ? Autrement, qui la charge de la preuve ? Quels sont les moyens de preuve ?
Paragraphe I La charge de la preuve

La preuve est un fardeau, une charge, qui pse sur lune des parties au procs. Lexigence de la preuve a pour effet dimposer un effort supplmentaire de travail la partie qui formule une demande en justice. Celle-ci est ainsi tenue de se procurer des lments de preuve pour soutenir ses moyens. Mais un autre effet sattache lexigence de la preuve : celui qui ne prouve pas sa demande, perd son procs et, dans bien des cas, son droit. La solution judiciaire dpend ainsi de ltablissement de la preuve. En droit, il appartient chaque partie de soutenir sa demande par les lments de preuve. Cest le sens de larticle 1315 du Code civil : Celui qui rclame lexcution dun obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de lobligation . La charge de la preuve incombe donc, en premier lieu au demandeur. Cest ce que restitue la maxime actori incumbit probatio . Mais si le demandeur a fini de dmontrer son droit, le dfendeur qui veut contester doit aussi fournir la preuve de sa prtention. Cest le sens de lalina 2 de larticle 1315. Ce systme de chaises musicales est trs prsent en droit civil. Dans cette matire, le juge est un arbitre neutre du dbat entre demandeur et dfendeur. Cest lorsque les parties ont fini dpuiser leurs moyens de preuve, que le juge tranche. Cependant, dans certains cas, le demandeur est dispens de prouver. La loi tablit alors, dans ces cas, des prsomptions. Suivant les termes de larticle 1349 du Code civil, les prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire dun fait connu un fait inconnu . Lenfant qui nat dans un mnage o les conjoints sont maris est dispens de fournir la preuve que son pre est le mari de sa mre : cest la prsomption de paternit. Le fait connu, cest la situation maritale des parents. Le fait inconnu, cest la paternit de lenfant. Puisque les conjoints sont maris, le pre de lenfant est le mari de la mre. On distingue les prsomptions de fait ou de lhomme, de la prsomption lgale. La prsomption lgale est celle prvue par une loi. Toute prsomption qui nait pas pour fondement une loi est une
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prsomption de lhomme. On distingue aussi la prsomption simple (ou juris tantum, de droit seulement) de la prsomption irrfragable (juris et de jure : du droit et concernant le droit). Tandis que la prsomption simple admet la preuve du contraire, la prsomption irrfragable exclut toute preuve contraire. La prsomption de lhomme est toujours simple.
Paragraphe II Les moyens de preuve

On a bien pos, sur le fondement de larticle 1315 al. 1er du Code civil, que celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver . La ralisation, la satisfaction des droits subjectifs impose au sujet de fournir la preuve de ces droits. Par quels moyens, alors, peut-on faire la preuve dun acte juridique ou dun fait juridique ? La question a proccup (et proccupe encore) les spcialistes du droit et, particulirement le lgislateur. Une rgle a t pralablement pose par les juges : si on doit prouver lobligation que lon entend voir autrui excuter, la preuve ne doit pas tre constitue par soi-mme. Exemple : Cocou rclame Jacob le paiement de la somme de F CFA 50 000. Pour ly contraindre, il produit lagenda dans lequel il a inscrit que Jacob lui doit de largent. Cette preuve, qui assurerait la fonction dun reu ou dune dcharge, ne sera pas admise parce quelle a t constitue uniquement par Cocou, le crancier prsum, et non tabli, avec la volont de Jacob, le dbiteur, ou une personne ayant la qualit de dlivrer des pices titre de preuve. Cest comme le marchand qui produit ses registres pour faire la preuve contre les personnes non marchandes. Ces registres ne pourront pas assurer cette fonction (art. 1329 du Code civil). En droit, les preuves autoconstitues, unilatrales, ne sont pas admissibles, moins de faire jouer les prsomptions. Sous la rserve de la rgle qui prcde, il faut distinguer entre les preuves prconstitues, ou a priori, et les preuves post-constitues ou, a postriori.
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A Les preuves prconstitues ou preuves a priori

Ce sont des crits. Ils sont destins faire la preuve. En ce qui concerne ces crits, il faut considrer le document, encore appel instrumentum ou actes instrumentaires du contenu du document encore appel negotium. Lorsque la preuve est tabli en considration simplement du document, de linstrumentum, on dit de ce document, de cet crit, de cet acte, quil est tabli ad probationem ( titre de preuve) : exemple : en droit de la famille, le contrat de mariage ; en droit des successions, le testament, en ce qui concerne les libralits, la donation. Ces actes doivent tre tablis suivant des rgles prcises et, pour certains, devant le notaire pour faire la preuve de lacte juridique (du contenu). Mais lorsquon considre que le document permettrait de connatre le contenu de lacte juridique, du negotium, on dit quil est tabli ad validitatem (pour la vrification de la validit). Ces crits sont tablis lavance, au moment o les parties crent le droit ou de la survenance des vnements ayant des effets juridiques. Ils ont pour vocation, en cas de litige, dtablir la preuve des obligations et, surtout, de prvenir, voire dviter tout procs : en prsence de preuve, on na pas besoin de juge. Deux catgories dcrits sont destines tablir la preuve : les actes sous seing priv et les actes authentiques.
1 Les actes sous seing privs Le seing est la signature appose par un particulier au bas dun acte. Par extension, un acte sous seing priv est celui rdig librement par les particuliers, et sign par eux, sans lintervention dun officier public. La jurisprudence et la doctrine ont dgag, au gr de linterprtation des articles 1322 et suivants du Code civil, le rgime juridique des actes sous seing priv. Il convient, pour lessentiel, de retenir : 1- La rdaction de lacte est laisse la volont des parties. Cest le principe de la libert de rdaction. Aucune prcaution particulire nest exige. 2- La validit de lacte est nanmoins soumise certaines conditions : a. La premire est relative aux crits qui constatent des conventions synallagmatiques, c'est--dire des conventions stipules entre plusieurs parties lgard desquelles les obligations des unes constituent les droits des autres. Pour ces types de conventions stipules par acte sous seing priv, larticle 1325 du Code civil dispose quelles doivent tre rdiges en autant doriginaux quil y a de parties ayant un intrt distinct . Cest ce quon dsigne sous lappellation de la formalit du double original . Sur chaque original, il doit tre port la mention du nombre doriginaux tablis : cest la mention du double. Exemple : deux personnes ont stipul un contrat de vente de moto par acte sous seing priv. Puisque les parties sont au nombre de deux, il y aura deux originaux (la formalit du double) et sur chacun deux, il sera port la mention que le contrat a t tabli en deux originaux (la mention du double). Si les parties taient au nombre de trois, de quatre ou de cinq, il sera tabli trois, quatre ou cinq originaux et sur chacun deux, la mention sera faite que lacte a t tabli en trois, quatre ou cinq exemplaires. Lobjectif poursuivi par le lgislateur est que chacune des parties dispose de loriginal pour pouvoir en tablir la preuve sans dpendre dune autre personne. Nanmoins, cet objectif pourrait tre atteint si les parties tablissent un original quelles remettent un tiers. Celui-ci dlivrera une copie, le cas chant, la partie qui en sollicite. b. La deuxime consiste en ce que, si lacte sous seing priv constate un engagement pris par une seule personne ou partie dexcuter une obligation ou de fournir une prestation, lcrit doit tre rdig de la main de la partie qui sengage. A dfaut, la signature de lacte doit tre prcde de certains termes crits de la main de la personne qui sengage : il sagit des engagements unilatraux, en particulier de la promesse unilatrale de payer une somme dargent ou une chose qui peut tre value en argent. Les formules exiges sont : Bon pour ou approuv avec lindication en toutes lettres et en chiffres de la somme qui est lobjet du paiement. Cest larticle 1326 (version de 1804 et non celle actuellement en vigueur en France) qui est le sige de la question : Le billet ou la promesse sous seing priv par lequel une seule partie sengage envers lautre lui payer une somme dargent ou une chose apprciable, doit tre crit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut quoutre sa signature il ait crit de sa main un bon ou un approuv portant en toutes lettres la somme ou la quantit de la chose ;
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Except dans le cas o lacte mane de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journe et de service. Le lgislateur entend, par cette disposition, combattre labus de blanc seing, c'est-dire le fait de signer blanc et qui permet au bnficiaire de lacte dy introduire, a posteriori, toutes sortes dengagement qui finissent par ruiner celui qui est suppos stre par lui-mme engag. c. La violation des formalits prescrites par les articles 1325 et 1326 est sanctionne de la nullit de lacte. En ralit, ce sont ces formalits qui assurent la validit ou constituent la condition de validit de lacte sous seing priv. On dit quelles sont prescrites ad validitatem. Mais si, en labsence de ces formalits, lacte nest pas valable, que dire du contenu, c'est--dire du negotium ? Celui-ci est-il galement ananti ? Le contenu reste valable si la partie reste valable lgard de la personne qui a excut lacte, en dpit de labsence des formalits requises. En outre, la jurisprudence a tabli que lavez judiciaire pourrait permettre dtablir le contenu de lacte. Enfin, mme si les formalits requises font dfaut, lacte pourrait servir titre de commencement de preuve. d. Lacte sous seing priv a une force probante relative. i. La relativit de la force probante tient dabord lorigine de lacte. Il faut se rappeler que celui-ci nest pas rdig par une personne qualifie. Les garanties quant sa qualit ne sont pas assures linstar de lacte authentique. Lacte sous seing priv ne fait alors fois, comme lacte authentique, que si celui qui on loppose reconnait formellement son criture ou sa signature. Larticle 1322 dispose, cet effet : Lacte sous seing priv, reconnu par celui auquel on loppose, ou lgalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui lont souscrit et entre leurs hritiers et ayantcause, la mme foi que lacte authentique . Mais si la personne qui on loppose refuse de le reconnatre, ou que ses hritiers ou ayant-cause dcident aussi de ne pas le reconnatre, il est procd, par voie judiciaire, une vrification dcriture. ii. En ce qui concerne la force probante de la date de lacte sous seing priv il convient de retenir, sur le fondement de larticle 1328 du Code civil quelle fait foi entre les parties et leurs hritiers ou ayant-droit respectifs jusqu preuve du contraire. Mais lgard du tiers, la date ne fait foi que lorsquelle est certaine. Pour rendre certaine la date de lacte sous seing priv, le lgislateur a envisag trois vnements : Lenregistrement de lacte. Cette formalit a un but fiscal et permet au service de lenregistrement, aprs avoir peru les droits, de certifier la date. La mort de celui ou de lun de ceux qui ont sign lacte. La constatation du contenu de lacte par un officier public, un notaire par exemple. Lacte acquiert date certaine partir du moment de cette constatation. 2 Les actes authentiques Lacte authentique est celui qui est reu par un officier public comptent dans les formes requises par la loi. Larticle 1317 du Code civil dispose, en effet que : Lacte authentique est celui qui a t reu par officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a t rdig, et avec les
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solennits requises . En France, une rforme est intervenue le 13 mars 2000 pour ajouter un second alina cet article : Il peut tre dress sur support lectronique sil est tabli et conserv dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat . Il convient de retenir que lacte authentique est celui qui est : a- Dress par un officier public Lofficier public est le titulaire dun office , c'est--dire dune tude ou charge non rattache ladministration de la justice et appel authentifier des actes en y apposant les sceaux de lEtat : cest le cas des officiers de ltat civil (les maires et leurs adjoints par exemple) ; des notaires. Il faut distinguer lofficier public de lofficier ministriel (ministre = service) : cest le titulaire dune charge, dune tude, c'est--dire dun office rattach ladministration de la justice et appel accomplir, pour le compte de ce service public, des actes de nature raliser le droit daccs la justice. Cest le cas des huissiers de justice, des commissaires priseurs. On considre nanmoins que les notaires, les huissiers, sont la fois officiers publics et officiers ministriels. b- ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a t rdig Ici, cest la comptence territoriale de lofficier public qui est soulign. Un officier public (un notaire) qui aurait formalis un acte en dehors de son ressort territorial aurait excd sa comptence. c- et avec les solennits requises. Cest la troisime condition et elle cumule (avec la conjonction de coordination et ) avec les deux premires : il faut que le formalisme requis par la loi dans certaines conditions soit respect. Ainsi, en raison de ce que le lgislateur a exig la prsence de deux tmoins qui ne soient pas membres de la famille du testateur dans le cadre de ltablissement dun testament authentique, le notaire est tenu par cette solennit . - 73 Lacte authentique a une force probante plus leve que lacte sous seing priv. Cest en cela quil est plutt intressant dy recourir. En effet, lacte authentique fait foi jusqu inscription de faux alors que, dans bien des cas, lacte sous seing priv fait foi jusqu preuve du contraire. Linscription de faux est une procdure dlicate, difficile, longue et dispendieuse pour le sujet, et aux termes de laquelle celui-ci peut tre condamn des dommages et intrts et, le cas chant, aux amendes. Cette procdure consiste tablir lexistence dun faux en criture. Cest une procdure prilleuse. Cest pourquoi le lgislateur lattache seulement aux actes authentiques. Mais il convient nanmoins de nuancer entre les nonciations manant de lofficier lui-mme et celles quil recueille des dclarants. Lorsque les constatations ou nonciations manent de lofficier public lui-mme, elles font foi jusqu inscription de faux. Exemple : le notaire constate, dans le testament mystique (celui contenu dans une enveloppe et port au notaire sans quil ait le droit de prendre connaissance du contenu) quil est crit sur une enveloppe qui lui est remis ceci est mon testament . En revanche, les nonciations manant de la personne du dclarant font foi jusqu preuve du contraire. Exemple : le contenu de lenveloppe contenant le testament mystique. Parmi les preuves prconstitues, il faut galement citer les autres crits.
3 Les autres crits. Il sagit :
Des lettres missives. Ce ne sont pas des actes sous seing priv tels quils sont viss par les articles 1325 et 1326 du Code civil. Il leur manque la formule du double original pour les conventions synallagmatiques et celles du bon pour en ce qui concerne les actes unilatraux. Mais les lettres missives peuvent acqurir une force probante gale celle des actes sous seing priv si, au regard des espces, les jugent en arrivent cette conclusion. Les crits non signs. Il sagit des livres et des registres des commerants. Larticle 1329 interdit quils tablissent la preuve contre un non commerant en vertu du principe suivant lequel nul ne peut se fabriquer une preuve lui-mme. Mais ils peuvent servir de preuve lgard dun commerant ou dans certains cas particuliers comme le mariage ou le divorce. Enfin, il sagit des Short messages sent (Sms). La Cour de Cassation franaise vient de leur reconnatre une valeur probante, en matire de divorce, lorsquil sagit dtablir la faute du dbiteur dune obligation (la fidlit et le respect).
B Les preuves post-constitues ou preuves a posteriori

Ces preuves sont constitues aprs coup, lorsque le litige nat. Dans ce cas, cest le juge qui ordonne ou qui contrle la production et ladministration de ces preuves. Parmi ces preuves a posteriori, certaines sont subjectives tandis que dautres sont de nature objectives.
1 Les preuves de nature subjective Ce sont des dclarations qui nmanent pas des tiers mais de lun des protagonistes du procs. Certaines ont une force morale assez prononce. On range dans cette catgorie laveu et le serment.
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a-Laveu Laveu est la dclaration par laquelle, en prsence du juge, lune des parties reconnat lexactitude dun fait qui lui est dfavorable, allgu par son adversaire. Laveu est le devoir des honntes gens et est prsent comme une prsomption lgale. On considre (on prsume), en effet, que nul ne peut mentir contre soi-mme. Si on fait une dclaration contre ses propres intrts, cest donc vrai. Laveu doit tre spontan. Mais le juge peut le provoquer par ses interrogations loccasion de la comparution personnelle des intresss. Laveu judiciaire est, en effet : La dclaration que fait en justice la partie ou son fond de pouvoir spcial. Il fait pleine foi contre celui qui la fait ; Il ne peut tre divis contre lui ; Il ne peut tre rvoqu, moins quon ne prouve quil a t la suite dune erreur de fait. Il ne pourrait tre rvoqu sous le prtexte dune erreur de droit . Le sujet est li par son aveu. Le juge galement. Lindivisibilit de laveu tient ce que la dclaration doit tre prise telle quelle, sans retrait ou ajout de propos. Mais il faut distinguer laveu judiciaire pur et simple de laveu judiciaire complexe. Laveu judicaire pur et simple est la reconnaissance par rponse affirmative une question. Exemple : Devez-vous 50 000 Franois ? Oui, je dois 50 000 Franois. Laveu judiciaire complexe est la reconnaissance par rponse qui modifie la question initiale. Exemple : Devez-vous 50 000 Franois ? oui, titre de prt long terme.
Si lindivisibilit est facile en ce qui concerne laveu judiciaire simple, c'est--dire sans rserve, elle est difficile en ce qui concerne laveu complexe.
b-Le serment dcisoire Le serment est laffirmation solennelle par une partie dun fait qui lui est favorable. Le mot vient du latin sacramentum qui signifie sacr, duquel rsulte aussi sacrment . Dans le serment, il y a le lhonneur, la crainte du parjure, et chez certains, de Dieu ou des mnes des anctres. On distingue deux types de serment. Lun se rapporte lavenir et est porteur de promesses dont il garantit la sincrit : cest le serment promissoire. Lautre se rapporte au pass et tend assurer la vrit dune affirmation : cest le serment probatoire. Cest dans le serment probatoire quon distingue deux autres volets. En effet, le serment probatoire peut avoir vocation complter une preuve insuffisante : il prend le nom de serment suppltoire. Il peut aussi tendre suppler (combler) labsence de preuve et conduire, de faon autonome, la dcision : cest le serment dcisoire. Le serment dcisoire est mis en uvre de la faon suivante : Un crancier qui na pas les moyens de prouver sa crance pourra dfrer le serment son dbiteur. Il lui demandera de jurer que la dette nexiste pas. Si celui-ci le prte, il gagne le procs parce quil est irrfragablement prsum ne rien devoir. Sil dcline le serment, et refuse de le prter, il perd le procs. Mais il peut sabstenir de jurer et demander, son tour, son adversaire, le crancier, de prter le serment, c'est--dire de jurer quil est titulaire dune crance sur lui : on dit quil rfre le serment celui qui la dfr : cest la relation du serment. - 75 2 - Les preuves de nature objective Il sagit des constatations effectues par le juge lui-mme, loccasion des transports judiciaires. Le juge pourrait galement procder aux constats par voie de dlgation. Il dlgue son pouvoir aux techniciens qui il confie des missions prcises : cest lexpertise. Il sagit galement de la preuve par tmoin, encore appel preuve testimoniale. Le tmoin nest pas une partie au procs. Il est suppos tre impartial. Il pourrait prter serment dans les conditions fixes par la loi. Le tmoin est celui qui, par lui-mme a vcu lvnement ou assist au fait quil entend rapporter. Le tmoin nest pas un sachant. Celui-ci est plutt une personne qui dtient des renseignements sur un fait ou un vnement et qui ne la pas vcu lui-mme. Les dclarations dun tmoin sont plus importantes que celles dun sachant. Cela dit, il est interdit au tmoin de mentir : il aurait commis linfraction punie par la loi pnale appele faux tmoignage et viol en outre son serment. Cotonou, le 5 avril 2010 Joseph DJOGBENOU Agrg des facults de droit Avocat
TABLE DES MATIERES
Introduction __________________________________________________________ - 2 Premire partie : Les phnomnes du droit __________________________________ - 9 Chapitre premier : La rgle de droit ___________________________________________ - 9 Section premire : Les caractres gnriques __________________________________________ - 10 Paragraphe premier : Le caractre obligatoire _______________________________________ - 10 Paragraphe II : Le caractre gnral________________________________________________ - 11 -
Section II : Les caractres spcifiques _________________________________________ - 12 - 76 Paragraphe premier : Llment extrieur : la contrainte tatique _________________________ - 12 Paragraphe II La finalit de la rgle de droit __________________________________________ - 13 A La rgle de droit et les commandements rligieux _________________________________ - 14 B La rgle de droit et les rgles de morale _________________________________________ - 14 C La rgle de droit et les rgles de biensance ______________________________________ - 15 D Socits juridiques et socits non juridiques ____________________________________ - 16 -
Chapitre II : Les branches du droit ________________________________________ - 17 Section premire : Les distinctions traditionnelles _______________________________ - 17 Paragraphe premier : Distinction entre droit public et droit priv __________________________ - 17 Paragraphe II : Distinction entre droits substantiels ou dterminateurs et droits non substantiels ou sanctionnateurs _____________________________________________________________________ - 18 -
Section II : Les divisions nouvelles ____________________________________________ - 19 Paragraphe premier : Les classifications nes de louverture des disciplines juridiques _________ - 20 A - La sociologie juridique ________________________________________________________ - 20 -
B Lethnologie juridique ________________________________________________________ - 20 C La psychologie juridique ______________________________________________________ - 20 D La linguistique conomique ___________________________________________________ - 20 Paragraphe II : Les classifications nes de lapprofondissement des disciplines juridiques _______ - 21 -
Chapitre III Les fondements du droit _____________________________________ - 22 Section premire : Les tendences positivistes __________________________________ - 22 Paragraphe premier : Le positivisme formaliste ________________________________________ - 22 A Le lgalisme (ou positivisme lgaliste) ___________________________________________ - 22 B Le normativisme (ou positivisme normativiste) ___________________________________ - 26 Paragraphe II Le positivisme factualiste _____________________________________________ - 27 -
Section II : Les tendences idalistes __________________________________________ - 28 Paragraphe premier : Lcole du droit naturel __________________________________________ - 29 Paragraphe II : Lcole du rationalisme _______________________________________________ - 29 -
- 77 -
Chapitre IV Les particularismes du droit bninois __________________________ - 30 Section premire : La formation du droit ______________________________________ - 30 Paragraphe premier : La rencontre avec ltranger ______________________________________ - 30 A Le processus de la rencontre __________________________________________________ - 30 B Prsentation du Code civil ____________________________________________________ - 31 Paragraphe II La consolidation de lhritage colonial ___________________________________ - 35 -
Section II : Les dimensions nouvelles du droit bninois ___________________________ - 35 Paragraphe premier : Un droit entre tradition et modernit ______________________________ - 35 Paragraphe II : Un droit entre stabilit et dynamisme ____________________________________ - 36 -
Chapitre V La mthode juridique ___________________________________________ - 37 Section premire : Les mthodes dinterprtation _______________________________ - 37 Paragraphe premier : La mthode exgtique__________________________________________ - 37 Paragraphe II : Les mthodes nouvelles _______________________________________________ - 38 -
Section II : Les rgles dinterprtation_________________________________________ - 39 Paragraphe premier : Les procds dinterprtation _____________________________________ - 39 Paragraphe II : Les maximes dinterprtation __________________________________________ - 40 -
Chapitre VI : Lorganisation judiciaire en Rpublique du Bnin _________________ - 41 Section premire : Les principes du service public de la justice civile ________________ - 41 Paragraphe premier : La continuit du service public de la justice civile _____________________ - 42 A La justice civile doit tre assure en tout temps ___________________________________ - 42 B La justice doit tre assure en tout lieu __________________________________________ - 43 Paragraphe II Lgalit des citoyens devant le service public de la justice __________________ - 45 -
Section II Le personnel judiciaire ___________________________________________ - 46 -
Deuxime partie : Le droit objectif________________________________________ - 47 Chapitre premier : Les sources formelles du droit objectif _____________________ - 47 - 78 Section premire : La loi ___________________________________________________ - 47 Paragraphe premier : La question de la distinction ______________________________________ - 47 A Les distinctions propres au droit public __________________________________________ - 48 B Les distinctions spcifiques au droit priv ________________________________________ - 50 1 Les lois impratives et les lois suppltives de volont ____________________________ - 50 2 Lois gnrales et lois spciales _______________________________________________ - 51 Paragraphe II : La force de la loi _____________________________________________________ - 51 A Lentre en vigueur de la loi ___________________________________________________ - 51 1 La promulgation __________________________________________________________ - 52 2 La publication ____________________________________________________________ - 53 3 Le dlai lgal dinformation _________________________________________________ - 53 B La force obligatoire de la loi ___________________________________________________ - 53 C Labrogation de la loi ________________________________________________________ - 54 Paragraphe III Lapplication de la loi dans le temps ____________________________________ - 54 -
A Le principe de la non-rtroactivit simpose au juge _______________________________ - 55 12La thorie classique _____________________________________________________ - 55 La thorie moderne _____________________________________________________ - 55 -
B Le principe de la non-rtroactivit ne simpose pas au lgislateur ____________________ - 56 -
Section II : La coutume _____________________________________________________ - 56 Paragraphe premier : La coutume dorigine populaire ___________________________________ - 56 A Le pouvoir dlgu de la coutume ______________________________________________ - 56 1 Le renvoi exprs de la loi la coutume ________________________________________ - 57 2 Le renvoi implicite de la loi la coutume ______________________________________ - 57 B Pouvoir autonome de la coutume ______________________________________________ - 57 1 Le cas des coutumes contra legem ___________________________________________ - 57 2 Le cas des coutumes praeter legem __________________________________________ - 57 Paragraphe II La coutume dorigine savante________________________________________ - 58 1 Les maximes juridiques ____________________________________________________ - 58 -
- 79 -
2-Les principes gnraux du droit _______________________________________________ - 58 -
Chapitre II : Les autorits en droit ________________________________________ - 59 Section premire : La jurisprudence __________________________________________ - 59 Paragraphe premier : La dfinition de la jurisprudence __________________________________ - 59 Paragraphe II : La force de la jurisprudence ____________________________________________ - 59 -
Section II : La doctrine _____________________________________________________ - 60 -
Troisime partie : Les droits subjectifs_____________________________________ - 61 Chapitre premier : La cration des droits subjectifs __________________________ - 61 Section premire : Les catgories de droits subjectifs ____________________________ - 61 Paragraphe premier Les droits personnels ___________________________________________ - 62 Paragraphe II Les droits rels ______________________________________________________ - 62 A Choses et biens : dfinitions___________________________________________________ - 63 -
B Choses et biens : classification _________________________________________________ - 63 1-La classification des biens ____________________________________________________ - 63 a : Les immeubles __________________________________________________________ - 63 b : Les meubles ____________________________________________________________ - 64 2-La classification des droits ___________________________________________________ - 64 Paragraphe III Le patrimoine ______________________________________________________ - 65 -
Section II Les sources des droits subjectifs ____________________________________ - 66 Paragraphe premier La classification classique ________________________________________ - 67 Paragraphe II La classification moderne _____________________________________________ - 67 -
Chapitre II : La ralisation des droits subjectifs ______________________________ - 68 Section premire : la preuve extrajudiciaire ____________________________________ - 68 Section II Les preuves judiciaires ___________________________________________ - 69 Paragraphe I La charge de la preuve ________________________________________________ - 69 -
- 80 Paragraphe II Les moyens de preuve ________________________________________________ - 70 A Les preuves prconstitues ou preuves a priori ___________________________________ - 70 1 Les actes sous seing privs __________________________________________________ - 71 2 Les actes authentiques _____________________________________________________ - 72 3 Les autres crits. __________________________________________________________ - 73 B Les preuves post-constitues ou preuves a posteriori ______________________________ - 74 1 Les preuves de nature subjective_____________________________________________ - 74 a-Laveu _________________________________________________________________ - 74 b-Le serment dcisoire _____________________________________________________ - 75 2 - Les preuves de nature objective ______________________________________________ - 75 -
TABLE DES MATIERES __________________________________________________ - 76 -

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UNIVERSITE DABOMEY-CALAVI FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

INTRODUCTION A LETUDE DU DROIT COURS PREMIERE ANNEE 2009-2010

Joseph DJOGBENOU Agrg des Facults de droit Avocat

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Deuxime partie : Le Droit objectif

Troisime partie : Les droits subjectifs

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

15. La Voix judiciaire (Recueil des arrts de la Cour dappel de Cotonou)

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

VI Sites juridiques importants

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Premire partie : Les phnomnes du droit

Chapitre premier : La rgle de droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Section premire : Les caractres gnriques

Paragraphe premier : Le caractre obligatoire

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe II : Le caractre gnral

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Section II : Les caractres spcifiques

Paragraphe premier : Llment extrieur : la contrainte tatique

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe II La finalit de la rgle de droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

A La rgle de droit et les commandements religieux

B La rgle de droit et les rgles de morale

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

C La rgle de droit et les rgles de biensance

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

D Socits juridiques et socits non juridiques

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Chapitre II : Les branches du droit

Section premire : Les distinctions traditionnelles

Paragraphe premier : Distinction entre droit public et droit priv

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Section II : Les divisions nouvelles

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe premier : Les classifications nes de louverture des disciplines juridiques

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe II : Les classifications nes de lapprofondissement des disciplines juridiques

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Chapitre III Les fondements du droit

Section premire : Les tendences positivistes

Paragraphe premier : Le positivisme formaliste

A Le lgalisme (ou positivisme lgaliste)

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

JHERING Rudolf Von Aurich (Hanovre) 1818 Gttingen (Basse-Saxe) 1892

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

B Le normativisme (ou positivisme normativiste)

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe II Le positivisme factualiste

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Section II : Les tendences idalistes

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit

Paragraphe premier : Lcole du droit naturel

Paragraphe II : Lcole du rationalisme

J. DJOGBENOU, Introduction ltude du droit