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LA CESSION DE CONTROLE EN DROIT OHADA Deux principaux moyens juridiques sont le plus souvent utiliss pour cder une entreprise exploite sous forme socitaire : la cession de fonds de commerce ou la cession de contrle qui consiste dans la cession de la majorit des titres sociaux. Notre tude se limitera la cession de contrle qui, la diffrence de la cession du fonds de commerce dont les modalits de cession sont rglementes par l'Acte Uniforme OHADA sur le droit commercial gnral, ne fait l'objet d'aucune rglementation spcifique. La cession de contrle est soumise aux principes gnraux du droit des obligations, au droit de la vente et aux rgles du droit des socits relatives aux cessions de droits sociaux. Tout au long de nos dveloppements, nous allons nous intresser plus particulirement la protection de l'acqureur du contrle d'une socit. Hormis les consquences fiscales que nous n'aborderons pas ici en raison des particularits propres chaque pays membres de l'OHADA, la cession de contrle comporte des aspects juridiques trs divers qu'il convient de relever. 1. Quelles sont les oprations pralables l'accord de cession de titres? Avant la conclusion du contrat de cession de titres, il est impratif d'obtenir des informations sur les parties avec lesquelles les discussions seront menes et de vrifier leurs capacit et pouvoir de contracter.

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Si le cocontractant est une personne morale, il sera ncessaire de vrifier qu'elle a une existence juridique, ce qui implique que toutes les preuves de cette existence soient fournies, notamment un extrait indiquant l'tat d'immatriculation de la socit. Il faut en outre s'assurer que les personnes agissant pour le compte de la socit sont habilites l'engager vis--vis des tiers. Il conviendra cet effet de se reporter l'extrait K-bis de la socit, aux procs-verbaux des assembles gnrales et de conseil d'administration nommant respectivement les administrateurs ou l'administrateur gnral selon le cas, les prsidents de conseil d'administration et directeur gnral. Il faudra ensuite sassurer que les titres cds sont bien existants (rgularit des oprations dapport et daugmentations de capital), sont ngociables (les actions de numraire ne sont ngociables qu'aprs avoir t entirement libres conformment larticle 761 de l'Acte Uniforme OHADA sur le droit des socits commerciales et du GIE) et cessibles (ce qui suppose la vrification dans les statuts de labsence de clause dagrment). Si le cocontractant est une personne physique, il faudra vrifier que les titres cds n'appartiennent pas un mineur ou que ceux-ci ne sont pas des biens communs. Dans ce cas, il faudra se rfrer au droit des personnes et des rgimes matrimoniaux de l'Etat considr. L'acqureur devra donc rassembler le plus grand nombre d'informations sur la socit dont il veut prendre le contrle. Pour cela il dispose de deux moyens: obtenir des informations sans recourir son cocontractant ou impliquer directement ce dernier. S'agissant du premier moyen l'acqureur pourra se renseigner auprs du greffe comptent en vue d'obtenir l'extrait K-bis contenant les informations principales sur la socit: raison sociale; forme de la socit; montant du capital social; l'objet social; la dure de la socit; la date de dpt des statuts au greffe; l'existence ou non d'une clause d'agrment;
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les renseignements sur les dirigeants et les commissaires aux comptes; l'existence de srets sur les titres sociaux ou sur le matriel de la socit; l'existence d'une clause de rserve de proprit sur un bien dtenu par la socit.

L'acqureur devra galement se procurer copie des statuts en vue d'obtenir des renseignements complmentaires qui ne figurent pas sur l'extrait K-bis, tels que l'existence d'actions de diffrentes catgories, la prsence d'une clause d'agrment Il devra aussi se procurer les procs-verbaux des assembles gnrales, les comptes annuel (bilan, compte de rsultat et annexe), les rapports de gestion du conseil d'administration ou de l'administrateur gnral et le rapport du commissaire aux comptes. Les procs-verbaux des assembles gnrales pourront fournir des renseignements utiles en ce qui concerne par exemple les oprations affectant le capital social. Lobtention de ces informations prsente un degr de difficult diffrent selon les pays de la zone OHADA et lorganisation des greffes locaux. Les particularits locales, en labsence de mise en place effective du RCCM rgional, peuvent tre connues en sadressant au cabinet Gouache.avocats qui dispose de correspondants dans les Etats membres de lOHADA. Si l'acqureur n'a pas pu obtenir tous les renseignements ncessaires auprs du greffier, il n'hsitera pas demander son cocontractant la communication de certains documents afin de complter son information, ou, s'il ne souhaite pas les transmettre, l'organisation d'une data-room. Cependant l'acqureur ne doit pas se contenter des informations fournies par son cocontractant. Un audit complet, tant pour les aspects juridiques, fiscaux, comptables, sociaux, financiers que techniques de la socit dont les titres seront cds peut tre ncessaire et est en principe toujours recommand. Le but de cet audit sera de rechercher et d'apprcier les risques que pourrait prsenter l'entreprise cde. On pourra notamment vrifier que l'entreprise n'a pas de risque de redressement fiscal, qu'elle n'a pas de litiges avec les salaris ou ses cocontractants, etc.

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2. Les tiers l'opration de cession de contrle peuvent-ils tre intresss l'opration ? La cession de titres sociaux entranant une cession de contrle ne concerne en principe que l'acheteur et le vendeur. La personnalit morale de lentreprise cde nest pas affecte par lopration : elle se poursuit. La ralisation de cette opration pourra toutefois ncessiter l'intervention des tiers cette opration. S'agissant de la rglementation du travail, l'Acte Uniforme sur le droit du travail tant encore en projet, il conviendra de vrifier que la lgislation du travail du pays du sige social de la socit dont les titres sont cds n'exige pas l'implication de certains organismes l'opration de cession de contrle, l'instar par exemple de l'intervention du comit d'entreprise dont la consultation est obligatoire en France. De manire gnrale, en zone OHADA, les contrats de travail ne sont pas affects par lopration. Les contrats existant entre la socit dont les titres sont cds et ses co-contractants ne sont pas en principe affects par l'opration de cession, la socit ayant une existence juridique indpendante de celle de ses associs. Le principe de la libert contractuelle peut cependant amener les contractants insrer dans leurs contrats certaines clauses de protection, comme par exemple la rsiliation du contrat ou alors une consultation pralable en cas de modification importante dans la composition du capital social ou un changement de dirigeants. Il est important de vrifier, notamment lors de l'audit, l'existence de telles clauses d'"intuitu personae" dans les contrats conclus par la socit dont les titres sont cds; la rsiliation d'un contrat important pouvant en effet entraner des consquences dsastreuses pour la socit dont les titres ont t cds. Par ailleurs s'il s'agit d'une SARL, dfaut de clause spcifique dans les statuts, le consentement de la majorit des associs non cdants reprsentant les trois quarts du capital social devra tre requis en application des articles 317 et suivants de l'Acte Uniforme OHADA sur le droit des socits commerciales et du GIE. Le contrat de cession ne pourra

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donc valablement tre conclu qu'aprs cet agrment. S'il s'agit d'une socit anonyme, il faudra vrifier que les statuts ne contiennent pas de clause d'agrment. Il est galement important, en outre, de vrifier que l'opration de cession ne ncessite pas l'intervention des pouvoirs publics dont l'autorisation ou la consultation serait requise, notamment en ce qui concerne le contrle des concentrations conomiques et la rglementation des investissements trangers, ou le transfert de licences d'autorisation ou de droits spcifiques.

3. Quelles pourraient tre les principales clauses insrer dans le contrat de cession de titres? L'acqureur doit tout d'abord penser aux garanties donnes par le vendeur, notamment en matire de non concurrence et relativement au passif et l'actif de la socit dont les titres sont cds. Il peut en effet arriver que le cdant, aprs avoir vendu ses titres, dcide de crer une autre entreprise exerant une activit similaire ou de mettre ses connaissances au service d'une entreprise concurrente. En l'absence d'un engagement de non concurrence souscrit par le vendeur au profit de l'acqureur, le premier peut valablement se rtablir dans la mme activit que celle de la socit dont les titres ont t cds. L'acqureur n'aura alors pour seule protection que celle d'un acheteur ordinaire, notamment la garantie contre l'viction qui garantit l'acheteur la jouissance paisible des titres cds. L'viction que le cdant doit garantir est apprcie souverainement par les tribunaux comptents. La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) ne s'est pas encore prononce sur ce point. En droit franais, la garantie d'viction est apprcie au regard de la clientle de la socit dont le contrle est cd : tout dtournement de clientle est considre comme une reprise dtourne de la chose vendue.

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L'acqureur doit donc veiller ce qu'une clause de non concurrence soit insre dans le contrat de cession, en prcisant son tendue (les activits qui entrent dans le champ de l'obligation de non concurrence), sa dure et veiller ce qu'elle ne soit pas trop disproportionne par rapport l'objet du contrat, c'est--dire ne viser que les activits susceptibles de causer un prjudice l'acheteur dans l'exploitation de son entreprise. En outre, le contrat de cession de contrle est conclu entre l'acqureur et le vendeur en fonction de la situation de la socit la date de cession ou une date de rfrence. Cette situation est dterminante aussi bien pour prendre la dcision d'acqurir que pour convenir du prix de cession. Or, il peut arriver que la situation prsente par le vendeur au moment de la conclusion du contrat ne corresponde pas la ralit. En outre, il peut survenir un certain nombre d'vnements qui sont la consquence de faits antrieurs la cession et inconnus au moment de la conclusion du contrat (redressement fiscal, action en responsabilit non couverte par une assurance). La premire protection de l'acqureur contre ces vnements inattendus est la ralisation en accord avec le vendeur, d'un audit de la socit dont les titres sont cds. Mais, mme lorsqu'un audit a t fait, on n'est pas ncessairement sr d'avoir eu toutes les informations. L'acqureur devra donc veiller ce que des clauses de garantie soient insres dans le contrat de cession. En voici quelques unes: garantie de passif ou clause de reconstitution: c'est la clause par laquelle le vendeur s'engage supporter les augmentations de passif et les diminutions d'actifs de quelque nature que ce soit, apparues aprs la cession et dont l'origine est antrieure celle-ci. Cette garantie n'est pas limite au prix de cession. Si le montant du passif est suprieur au prix encaiss par le vendeur, celui-ci devra verser la totalit du montant correspondant l'augmentation ;

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la garantie de valeur ou clause de rvision de prix: le vendeur s'engage verser l'acqureur toute somme correspondant une diminution des capitaux propres ou de l'actif net de la socit. Cette clause joue au profit de l'acqureur et a pour objet de prmunir celui-ci contre toute diminution de la valeur des droits sociaux, ds lors que l'origine ou la cause de cette perte de valeur est antrieure la date de cession. Les sommes dues au titre de cette garantie ne sauraient donc excder le prix de cession des titres ;

la clause de rentabilit : le vendeur assure l'acqureur pour l'exercice en cours mais non encore clos au moment de la cession, que le rsultat d'exploitation sera gal ou suprieur au montant arrt dans la convention ;

Si l'acqureur a des raisons de douter du respect par le vendeur de ses engagements, il serait utile de ne pas payer comptant le montant des titres cds et de se servir d'une partie du prix comme garantie de l'excution par le vendeur de ses engagements. L'acqureur devra enfin veiller ce que le tribunal comptent soit dtermin dans le contrat. La dtermination du tribunal comptent dpend de nature civile ou commerciale de la cession de parts sociales ou d'actions. En droit franais la jurisprudence est claire: les cessions d'actions comme de parts sociales sont considres comme des actes civils et sont de ce fait soumises aux rgles du Code civil applicables en matire de preuve et la comptence des tribunaux civils. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une cession de contrle, c'est--dire quand le nombre d'action ou de parts cdes donne l'acqureur le pouvoir de direction effectif de la socit, l'opration devient commerciale. La rglementation OHADA tant muette sur la question et la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) n'ayant pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la question, on ne peut ce jour dterminer avec certitude la nature juridique de la cession de parts sociales ou d'action et de la cession de contrle.

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Cette difficult non ngligeable en cas de litige ne peut tre surmonte que par l'insertion dans le contrat de cession de titres de clauses particulires relatives au tribunal comptent en cas de litige. Un recours l'arbitrage est galement envisageable. Le contrat de cession de titres devra donc tre rdig avec le plus grand soin afin de ne pas omettre les aspects importants qui en cas de litiges pourraient s'avrer insurmontables faute de rglementation spcifique.

Le cabinet Gouache.avocats se tient votre entire disposition pour rpondre aux questions que la lecture de la fiche thmatique a pu soulever :

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