Vous êtes sur la page 1sur 43

01 Introduction : système bancaire et financier

Objectifs

Sources du droit ? Droit civil : partie spéciale du CO = types de contrats auxquels rattacher le
contrat bancaire. Pas de réglementation spécifique. Contrats standardisés : beaucoup de conditions
générales rédigées par la banque auxquelles le client va adhérer. Contrat d'adhésion. Droit de
l'autorégulation aussi.

Organisation

Amener le CO

Part de la place financière dans le PIB en 2016

9,4 % du PIB en Suisse

Deux grandes banques en Suisse : Crédit suisse et UBS = la moitié de l'activité.

Beaucoup de fusions et acquisitions (phénomène de concentration). On parle depuis la crise de trois


grandes banques. On a le système de banque universelle ; les banques font tout. Problème si faillite
ke contribuable doit les sauver car rôle systémique pour la fonction commerciale. En 2015 pour
UBS. 2016 pour UBS. Plan d'urgence avec création d'une filiale, une holding et elles ont mis la
fonction systémique dans la filiale. On parle donc de quatre grandes banques. Si faillite on sauve les
fonctions systémiques sans appel au contribuable pour sauver ces banques : séparation fonction
banque commerciale et banque d affaire (entités juridiques séparées).

Sources

Droit privé

Droit public

Autorégulation : organismes privés qui créent des règles pour leurs membres (banques,
gestionnaires de fortune).

Réformes financières après la crise de 2007-2009

Crise des subprimes

Prêts immobiliers, effondrement des prix immobiliers.

Actifs toxiques, effondrement du marché inter-bancaire : les banques ne se prêtaient plus entre-
elles.

En 2008, faillite de Lehmann brothers. Pas de sauvetage par les régulateurs or rôle systémique. On
voulait montrer que les banques ne peuvent pas prendre tous les risques (restriciton du hasard
moral). Panique sur les marchés. Toutes les grandes banques d'importance systémique allaient être
sauvées. Plans de sauvetage (UBS en Suisse). Sortie des actifs toxiques de l'UBS. En 2009 revente
des actifs toxiques et profit de 1 Mil

Trois nouvelle lois financières : la LIMF en 2016 et deux autres lois en projet.
Services financiers

Financement, paiement, transferts et répartition des risques. On va surtout aborder l'aspect


financement ; financement des banques donc crédit bancaire et financement auprès des investisseurs
sur le marché des capitaux.

Seules les banques peuvent recevoir des dépôts du public. Activité monopolistique. Mécanisme de
dépôt privilégié (garantie des dépôts) pour la protection des déposants cf. LB. Permn.et d'éviter le
bank run.

Emprunts à court terme = banque qui finance son activité. Activité de transformation des échéances.
Elle emprunte à court terme plutot surtout sur le narché interbancaire très à court terme. Les dépots
du public c'est un dépot à court terme le client pouvant venir retirer son argent en tout temps.
Risque de bank run si crainte de faillite. Donc important que système de garantie des dépots.
Activité de la banque du coté des passifs de se financer à court terme avec un taux bas et la banque
va investir l'argent à plus long terme. Activité de transfert des échéances. Fourniture de crédits
hypothécaires (long terme) avec intérêt un peu plus élevé alors que pour financer ses activités taux
d'intérêt moins élevé donc gain. Transfert des échanges. Risque de crédit si les emprunteurs ne
payent pas et que les prix immobiliers chutent. Si taux d'intérêt grimpe risque pour la banque. Donc
actvité de banque commerciale risquée.

Crédit hypothécaire ? Emprunt à long terme. Taux d'intérêt un peu plus élevé alors que moins élevé
quand elle finance son activité (court terme).

Assurer le trafic des paiements.

Marché des capitaux

Les emprunteurs qui vont s'adresser directement aux investisseurs. Sans passer par un crédit
bancaire. Les emprunteurs sont appelés émetteurs ce peut être une entreprise qui cherche à se
financer (émission d0actions ou obligations). Les collectivités publiques peuvent aussi émettre des
obligations p. ex. Un gouvernement pour financer son activité. Dette souveraine. L'investisseur peut
être un ménage, une autre entreprise, une banque. Achat d'actions, obligations ou produits dérivés.
Émission = on est dans le marché des capitaux.

En Europe plutôt un financement par les banques. En GB et aux USA c'est plutôt le marché des
capitaux.

Marché primaire vs secondaire

Marché secondaire ? Revendre une obliation à laquelle on a souscrit avant échéance.

Négociant en valeurs mobilières

On parle de banque d'investissement. Plusieurs segments du marché concernés. Dans le marché


primaire une banque d'investissement aide les nouveaux emprunteurs à émettre des actions et
obligations dans le marché des capitaux. On parle de maison d'émission. Fournisseurs et dérivés :
émission de dérivés ? (...)Type de valeur mobilière. Activité de tenur de marché ? Marché
secondaire, ils sont là pour assurer de la liquidité sur le marché. Prêt à vendre ou à acheter.
Négociant pour compte de tiers ? Aider les investisseurs à acheter ou vendre. Ils vont obtenir des
commissions : contrat de commission c'est comme cela qu'ils sont rémunérés (marché secondaire).
Le client prend les risques. Négociant pour propre ocmpte ? Négociant investit lui même sur le
marché des capitaux pour faire des profits pour son propre compte. Activité spéculative des banques
d'investissement. Activitité dite banque casino raison pour laquelle on veut séparer activité banque
commerciale et banque d'investissement.

Activité de banque universelle

UBS, crédit suisse. Deux activités cumulées : banque commerciale et d'investissement. C'est
quelque chose de discuté. En 1933 le glass stigal act (?) après la crise de 29 séparaiton des deux
activités aux USA. Ensuite aux USA en 1999 abrogation. Entre ces deux périodes séparation
traditionnelle aux USA puis recombination. Avec la crise des subprimes dans le dot frank act
nouvelle règle de whole care rule : interdire aux banques qui recoivent des dépots du public de faire
certaines activités spéculatives (négoce pour propre compte). Pourquoi la question de la séparation à
chaque crise ? La garantie des dépôts est en vigueur depuis 1933. Si garantie des dépots et en meme
temps banque universelle ? Quel problème ? La banque va prendre plus de risque. Elle prend ces
risques avec les dépots du publics qui sont en plus garantis par l'Etat. Situation choquante.
Séparation pour cette raison. La quesiton de la séparaiton aussi : activités différentes pour
l'investissement cela peut être spéculatif alors que pour l activité commerciale certaons risques dans
l'activité de transfert des échéances. Donc risque spéculatif. Mais foncitons systémiquess pour les
banques avec fonction commerciale donc on ne peut laisser tomber une telle banque. Too big to fail.
Si on la laisse tomber tout le système s'effondre.

Problème too big to fail en Suisse ? Rapport avec commission d'experts avec ccl : pas forcément
besoin de séparer les grosses banques. Compromis helvétique. Autre soluditon qui a été ce plan
d'urgence. Les grosses banques doivent établir des plans d'urgeces art. 9 al. 2 let. B LB. La FINMA
regarde si le plan d'urgence est suffisant. Sinon contraint à prendre des mesures nécessaires 10 al. 2
LB. Crédit suisse et ubs en 2015 et 2016 ont fait cela. Séparation en deux entités juridiques
distinctes. Adaptation du point de vue de l'organisation avec création d'une holding qui crée une
filiale avec transfert de l'activité commerciale. Maintient de la fonction systémique dans la filiale
qui elle ne tombera pas.

Conseil en placement et gestion de fortune

Autre activité des banques. Important en suisse notamment la gestion de fortune. Conseil au client
pour investir sur le marché des capitaux. Aussi mandat de gestion discrétionnaire des banques pour
le compte des clients c'est la gestion de fortune. On verra le conseil en placement et la gestion de
fortune. Pour la gestion ce sera la gestion individuelle par la banque càd de la fortune du client. On
n'abordera pas la gestion collective. Responsabilité civile de la banque qui peut être engagée lorsque
la banque donne des conseils. Et si mandat de gestion discrétionnaire ? C'est le client qui a signé un
contrat qui donne la possibilité de faire des investissement c'est le gestionnaire qui prend la
décisoon d'investir pour le client. Quand on a ce genre de relation il y a des obligaitons de droit
privé à charge de la banque qui conseille ou du gestionnaire de fortune. On verra quelles sont ces
obligations.

Cours 2

Les actifs financiers

Poids des grandes banques : contribution au PIB suisse de la place financière suisse 9,4 %.

Poids des banques sur l'économie suisse càd total des actifs de toutes les banques : 3'000 milliards.
4,5 x le PIB suisse. UBS représente 211 % du PIB suisse. Banque au monde qui pèse le plus sur
l'économie de son propre pays.

Si une banque too bif to fail à un risque d'insolvabilité il faut un plan de sauvetage. Sinon on peut
prononcer la faillite. On va parler de la faillite pour les banques non systémiques. Système pour les
banques systémiques pour éviter que le contribuable ne passe à la caisse ? On veut éviter le bail out
le plan de sauvetage avec passage à la caisse. On va en suisse depuis 2012 forcer les actionnaires et
d'autres créanciers d'absorber les pertes de la banque. En 2008 c'était tout bénéfice pour les
actionnaires. Le prix des actions avait remonté. Or depuis 2012 si un nouveau plan était organisé les
actionnaires perdraient tout leur investissement et ensuite on remonterait vers les créanciers dans un
ordre particulier si ce n'est pas suffisant. Les postes sont des passifs pour la banque mais des actifs
pour les actionnaires : d'abord capital social (1), instruments hybrides (2), autres obkigations
subordonnées et dépots du public. Une partie des dépots du public sont privilégiés usqu'à 100'000
chf. Les 100'000 chf sont intouchables (2 et 3). Exemple. Sauvetage d'une banque italienne. Les
actionnaires et créanciers ont absorbé les pertes. Il y avait eu des petits investisseurs ordinaires
induits en erreur. Monti di pasqui del sienna. Ils ne pensaient pas avoir acheté des obligations or
celles-ci doivent subir des pertes. La banque émettrice fait un emprunt auprès des investisseurs qui
achètent des obligations. Les investisseurs pensaient simplement avoir déposé de l'argent (dépôt du
public).

Faillite de la banque – garantie des dépots

La FINMA ordonne la faillite. Dans la banque commerciale les clients courent le risque de la faillite
de la banque. Si ils paniquent et pensent à une faillite risque de bank run. Retirent tous ensemble les
dépôts. Il faut organiser la garantie des dépots, s'assurer qu'il y aie des dépôts privilégiés. On va voir
quels dépots sont privilégiés : tous les dépots des clients avec une limite de 100'000 par banque et
par client. Ensuite deuxième mécanisme. La liquidiation prend du temps, des années. On ne peut
dire aux petits déposants d'attendre des années pour être remboursés. Donc remboursement
immédiat 37b LB. D'abord le liquidateur désigné par la finma regarde si les actifs livrement
disposnibles d ela banque suffisent à rembourser les dépots privilégiés et alors on rembourse. Mais
pas touhours suiffisant : donc mécanisme d'auto régulation. Association privée qui se charge de cela
: easy suisse. Mécanisme de garantie. Pas un fond avec de l'argent en permanence. Organisme de
garantie qui va demnder à toutes les autres banques membres de easy suisse de faire une avance de
fond et grace à cela transfert par easy suisse au liquidateur désigné par la finma et remboursement.
Ce système est bloqué à 6 milliards ainsi on évite la faillite des autres banque. Les 100'000 chf de
limite pour les dépots privilégiés devaient être assez élevé pour que les clients aient confiance au
système mais ne devaient pas etre plus élevés sinon le système s'effondrerait. Easy suisse transfert
les montants avancés par les banques. Ensuite les déposants remboursés eux n'ont plus de droits. Ils
sont indesmnisés. Leur créance va passer à easy suisse qui va devenir créancière de la masse en
faillite. L'organisme de garantie pourra attendre toutes ces années nécessaires pour attendre la
liquidation de la banque. On a pu indemniser tout de suite les petites déposants. Système qui marche
: banque Esperito Santo banque privée cf. doc. Les actifs disponibles étaient suffisant pour
rembourser donc le liquidateur n'a pas déclenché le mécanisme de garantie.

Cas pratique 1

Portefeuille de Viviane. Différents types d'actifs financiers. On doit les différencier. Quelle est leur
nature et ensuite quel est leur traitement dans le cadre de la faillite ?

Actif 1 le compte salaire de V ? C'est un dépot privilégié. Le compte salaire sert au trafic des
paiements pour V. Un compte à vue dont on peut retirer les montants en tout temps. On peut dire
pour V c'est une créance en blanc càd qui n'a pas de sûreté. Si V avait une sureté un gage à faire
valoir contre la banque elle aurait moins de soucis. Mais ici mécanisme de dépot privilégié qui fait
que même si pas de gage elle sera remboursée facilement.

Compte d'épargne ? La créance est libellée en euro. Art. 37A LB. La banque va devoir rembourser
en euro. V supporte le risque de change si elle vit en suisse mais que compte en euro. Pour la
banque c'est un passif, une dette en euro qu'elle doit libérer en euro. Du coté actifs la banque aura
surement un actif en euro pour éviter le risque de change c'est une assurance pour la banque. Mais si
faillite ce sera remboursé en chf. Conversion de la créance. C'est quand même un dépôt privilégié.

On additionne les deux on dépasse 100'000 chf la limite pour un dépot privilégié. Quid ? Il faut
additionner les montants de tous les dépots privilégiés de V auprès d'un établissement. 100'000
seront remboursés immédiatement pour le reste ils vont être colloqué en troisième classe. V pourrait
avoir des comptes en banque auprès de différentes banques. Ce serait les actifs pour chaque
établissement.

Compte à terme ? Par rapport au compte à vue il y a une échéance pour retirer l'argent. Si la banque
fait faillite avant l'échéance quid ? 208 (?) LP. Les faillites rendent toutes les créances
immédiatement exigibles donc peu importe que compte à terme il s'agit d'un dépôt privilégié.

Obligation émise par la Confédération helvétique ? Liens internet dans les docs. On pouvait avoir
des infos sur les différents postes. La Conf est une collectivité publique qui peut émettre des
obligations sur le marché des capitaux avec accès direct aux investisseurs donc. Valeurde 10'000.
Fonctionne comme un emprunt avec tel montant. Il y a une échéance en 2021. Il y a aussi un
coupon de 2 % c'est le taux d'intérêt. V recoit 200 chf par année puis à échéance le montant en
capital soit 10'000 chf. Si elle veut se débarasser de cet investissement ? La revente sur le marché p
ex en bourse. C'est quoté à la swiss exchange. On peut donc s'en débarasser sur le marché
secondaire. Le prix va fluctuer. Mais comme la Confédération représente peu de risques le taux
d'intérêt ne va pas vraiment fluctuer. Valeur évolue chaque jour selon le taux d'intérêt sur le marché.
En cas de faillite de la banque Bonplan ? C'est un titre intermédié. Disposiiton de la LB cf.
Documentation. Distraction ? Dans la LB 37d, 16 LB (renvoi) = valeurs déposées. 37D renvoi à 17-
18 de la loi sur les titres intermédiés : prévoit la distraction des titres intermédiés en cas de faillite d
ela banque. Pour ce cours retenir que le titre intermédié existe dès que banque dépositaqire inscritle
titre sur le compte de titre. C'est de par cela que le titre intermédié existe. Au lieu de les détenir
directement V détient ces titres intermédiés à travers la banque dépositaire. De par l'inscription au
compte de titre on a un titre intermédié qui va pouvoir etre tranféré par passation des écritures.
Quand les titres sont distraits il faut les enlever et les faire passer auprès d'une autre banque
dépositaire. Obligation de la Conf qui n'existe pas physiquement donc la banque dépositaire va les
détenir pour elle.

Implenia ? Il s'agit d'une action nominative (N). V devient actionnaire d'Implenia AG. Mélange de
créance et de droits sociaux et corporatifs. En cas de faillite de la banque dépositaire ? Les actions
peuvent exister sous forme physique ou pas forcément. Mais quand V détient ces actions ici elle les
détient à travers une banque dépositaire. Ecriture sur le compte de titres alors il s'agit d'un titre
intermédié. V est propriétaire des actions mais les détient au travers de la banque dépositaire.

Fond de placement Mirabeau ? Investit dans petites et moyennes capitalisations suisses. C'est un
fond de placement. Restrictions réglementaires selon le type d'investisseur. Placement collectif de
capitaux. Avec un petit montant au lieu d'acheter des actions de sociétés différentes V va mettre son
argent dans un placement collectif de capitaux elle va obtenir des parts. Le placement collectif est
un patrimoine mis en commun de différents actionnaires. Ensuite le gestionnaire va décider où
investir (dans plein de sociétés différentes, ce que V avec son petit montant de 11'000 chf n'aurait
pas pu, diversifier son investissement). Mirabeau est une banque suisse qui a créé ce placement
collectif de capitaux et qui a choisi un domicile au Luxembourg. Idée de pouvoir accéder au marché
européen. Le passeport européen et dont la suisse ne bénéficie pas ce qui est un désavantage pour la
suisse en matière de placements de capitaux. Si le fond est autorisé au Luxembourg il est distibué
dans tout l'UE sans demander l'autorisation auprès de chaque régulateur européen. Et ensuite on
peut demander l'approbation de la finma pour faire affaire en Suisse. Placement collectif de
capitaux = CICAV ? Comment se défaire de l'investissement ? Vente en bourse ou hors bourse pour
les actions Implenia on avait vu. Ici si on veut se défaire de l'investissement doit-on vendre sur le
marché secondaire ? On peut obtenir le remboursement. Placement de capitaux ouvert : le montant
du KA peut varier et on peut demander le rachat directement au placement collectif de capitaux. Pas
besoin de passer par le marché secondaire. Pour la valeur ce qui est important est la valeur nette
d'inventaire (VNI). Avec ces parts quid en cas de faillite que va-t-il se passer ? Inscription au
compte de titres ce sont des titres intermédiés. En cas de faillite distraction de la banque dépositaire.

Pièces d'or dans un comportement de coffre fort ? Ce sont des choses mobilières. Elle est une
bailleresse. Equivalent à un contrat de bail, V loue un coffre. Elle reste propriétaire de son or la
faillite de la banque ne change rien à cela.

On en revient au cours.

Les comptes courants

Pas de réglementation dans le CO qui définit les comptes bancaires. Il faut regarder les éléments
déterminants pour voir à quel contrat du CO rattacher. 394 ss CO = le mandat. D'autres contrats de
la partie spéciale : éventuellement prêt ou dépot. 481 CO = dépots irréguliers : dépot avec des
choses fongiles qui ont été déposées c'est irrégulier car le dépositaire rend au déposant autant de
choses de la même qualité ou de la même espèce. Si on pose 100 ch et qu'on veut récupérer on
récupère 100 chf mais pas forcément le billet donné. Contrat de compte courant ? Trafic des
paiements, idée d'avoir d'avoir des sommes créditrices et débitrices et de faire des trafics de
paiement. Le contrat de compte courant n'est que partiellement nommé dans le CO. Trois
dispositions pertinentes : déf. ? Contrat par lequel dux personnes pour une certaine période
comptable s'accorde un délai de paiement ... éléments ? Accord de compensation, compensation de
créances réciproques. On a des sommes créditrices et débritrices à la fin du mois on compense les
créances réciproques. En principe 124 al.1 CO = règle générale, émission d'une déclaration au sens
de 121 al. 1 CO pour déclarer vouloir compenser une créance. Mais 124 al. 3 regle spécifique :
compensation automatique pour le compte courant. Elément suivant : le contrat de novation :
implicite dans un contrat de compte courant. Cela veut dire qu on remplace une série de créances
par une seule créance. Un contrat de novation est un contrat il faut offre et acceptation. Double
accord d evolonté : extinction de toutes les créances et de l'autre coté création d'une nouvelle
créance soit le solde du compte : si positif compte créancer pour le client si négatif compte assorti
d'une limite de crédit et le compte peut devenir débiteur pour le client. Solde qui pourra être nové.
Facon de faire reconnaitre le solde et d'éteindre les créances anciennes. Il faut une acceptation du
client comme il s'agit d'un conterat. Règle générale dans le CO : 6 CO le silence ne vaut pas
acceptation. Mais pour le contrat de compte courant on peut avoir des conditions générales qui
dérogent au régime général et toutes les banques le prévoient. Contestation dans un délai de 30
jours mais après le silence vaut acceptation. On verra cela plus en détail dans la q2 du ca spratique.
Troisième élément : capitalisation des intérêts. On est ici dans un contrat de prêt 314 CO. En
général si rémunéraiton et contrat de prê til ne peut y avoir de capitalisation des intérêts cf 314 CO.
On ne peut faire payer les intérêts des intérêts. C'est la règle générale. On parle d'interdiction de
l'anatocisme. Dérogation, régime spécial pour les cadres de comptes courants dans la pratique
bancaire : on peut faire la capitalisation des intérets et on calcule des intérêts des intérêts. A chaque
exercice intérêts des intérêts qui s'accumulent. C'est implicite dans le contrat de novation car le
nouveau solde est en capital et si intérêts on va automatiquement calculer les interets des interets.
ATF dans la doc de 2004 : si résiliation du contrat de compte courant plus de novation possible. Dès
résiliation la règle générale c'est qu'on arrête de capitaliser les interets des interets mais ceci est
dipositif les banques peuvent prévoir autre chose. C'est possible de prévoir la comptabilisation après
résiliation.

Cas pratique 2 – question 1

Deux avocats associés avec un compte joint. Solidarité active et passive. Un avocat retire une
certaine somme du compte en banque sous sa seule signature. Quid ?

Solidarité active : chaque co contractant peut faire valoir les droits basés sur la relation contractuelle
sans le concours des autres. La banque peut être libérée même en payant quelqu'un qui a signé tout
seul.

Solidarité passive : si dette la banque peut rechercher l'un ou l'autre co-contractant.

Oscar a retiré au gichet avec sa seule signature. Philippe peut-il contester cela ? On a des condiitons
générales qui dérogent au régime légal. Il y a possibilité pour un co contractant de résilier tout seul
le contrat de compte courant donc un tout seul peut résilier. Dans ce cas le contrat de compte
courant avec solidarité active se transforme en contrat de compte courant sans clause de solidarité
active. La signature de tous les co titulaires devient néessaire pour faire fonctionner le compte.
Validité de la condition générale en principe ici. Possible pour un co contractant de dénoncer tout
seul = le compte courant devient un compte courant sans solidarité active. Il faudrait les deux
signatures pour libération valable de la banque. La banque va devoir payer une deuxième fois. Qui
paye mal paye deux fois. O peut contester. Quid du régime légal ? 150 al 3 CO. Si il y a des
poursuites entre les deux co contractants la banque ne peut se libérer qu'en payant à celui qui a
commencé les poursuites contre l'autre. Régime légal. Quid est-il possible de faire une révocation
unilatérale d'un des co contractants ? Une partie de la doctrine dit que non il faut pour une
révocation que le deux décident ensemble. !!! Compléter avec la doc.

Cas pratique 2 – quest ion 2

Si P ne réagit pas et ne conteste pas l'écriture ? Peut-il encore la contester ? Il y a eu novation. Les
cond gén prévoient que réclamaiton dans les 30 jours sans quoi silence vaut acceptation. Novation =
reconnaisance du solde par le client. Le contrat de novation ne fait que constater des créances mais
ne crée pas des créances qui n'existent pas. Contrat de novation entaché d'un risque ? Il faut une
cause valable pour qu'il y aie novation. Arrêt dans la doc 2 de 2002. Malgré novation ce qui est le
cas ici. P ne peut contester le solde. Malgté novation le lcient ne renone pas à faire valoir les
exceptions et objections qui n'étaient pas connues. Avec la novation, reconnaissance du solde cela
ne concerne que ce qui est connu. 24 al. 3 CO erreur de calcul ou autres vices du consentement. Dol
dans l'arrêt novation acceptée sous l'erreur. Le banquier avait des transferts non acceptés par le
client. Il y a un vice avec tromperie. On ne voit pas in casu quelle objection ou exception non
connues par P. Donc P par novation ne peut plus contester le solde après le délai de trente jours.

Cours 3 – 05/10

Cours 4

Secret bancaire

Fondements
Protection de la sphère privée 26 CC. En droit cela comprend la sphère économique. Les données
bancaires font partie de la sphère privée. 28 CC droits absolus opposables à tous. Obligations
contractuelles dans le contrat bancaire : éléments de mandat 398 CO qui prévoit des obligations de
loyauté à la charge du mandataire. Aussi relation avocat client, médecin patient obligation de
loyauté qui implique le secret. Règles générales du droit privé 2 CC la bonne foi applicable même si
pas qualification du contrat bancaire de mandat. Rôle aussi dans les rapports pré contractuels
obligation de garder le secret. Les banques ne prévoient jamais le secret en tant que tel mais les
circonstances dans lesquelles le secret est levé (CG). 47 LB règles sur la surveillance, 43 LBVM,
148 loi sur les placements collectifs en capitaux : textes de droit admin avec norme pénale qui
considère que les csq de la violation du secret bancaire peut entraîner des csq pénales. Le sercret
bancaire n'est pas d'un rang cst dans un ATF 137 III 431. Dans une autre affaire ubs recours d'un
résident us devant le TAF ; ensuite débouté. Recours devant la CEDH. La CEDH a regardé si
violation de 8 CEDH : la Cour a reconnu qu'il y a une ingérence dans le droit à la protection privée
avec la transmission d'info mais c'était justifié : justifié si ingérence prévue dans la loi, vise un but
légitime et est nécessaire dans une société démocratique. Le transfert avait pour risque de provoquer
la faillite d'UBS avec une atteinte à l'économie suisse. Donc but légitime.

Définition

Devoir d'une banque. Droit du client. Le client est le maitre du secret. Pour que l'info soit protégée
par le secret il faut qu'elle ne soit pas notoire. Pour la durée du secret il commence avec les
pourparlers et se poursuit après la fin du contrat de manière indéterminée. Droits de la personnalité.
Les héritiers deviennent maitres du secret mais droits strictement personnels du défunt (cours de la
semaine passée).

Cas pratique

47 LB : responsabilité pénale. Intention ? Erreur du système. Al. 2 la négligence. Cercle des


personnes visées ? Un organe, employé, mandataire, etc.

La banque elle-meme ne peut pas aller en prison (personne morale). Les personnes physiques sont
visées.

Mesures admin de la FINMA : 31 à 37 LFINMA. Pas une sanction pénale. Enquête avec p ex
avertissement à la clé.

Csq d'une violation

47 LB resp pénale

Responsabilité civile contre l'établissement et l'auteur. Le TF a reconnu l'idée d'une action en


dommages intérêts. 97 CO on peut actionner la banque. Mais ne l'espèce cela n'avait pas abouti. Les
autorités fr avaient infligés une amende. L'amende en soi est un dommage, une diminution de la
fortune. Mais pas un dommage que l'on peut récupérer, réparer, dans une action civile. Mais sur le
principe on peut avoir une responsabilité civile.

Mesures admin. 31 à 37 LFINMA.

En quoi le secret bancaire est différent en CH par rapports à d0autres pays ? La violation du secret
bancaire est poursuivie d'office. L'étendue des exceptions est très restrictive. Nous nous attarderons
à ces exceptions qui se sont beaucoup étendues ces dernières années.
Exceptions

Quelques exceptions générales :

Consentement du maitre du secret : le client peut délier la banque du secret bancaire. Pratique des
wavers, signature d'un waver dès le début pour être délié du secret = consentement anticipé du
client.

Obligations de renseigner : dispositions spéciales qui prévoient la levée du secret. 47 al. 5 LB, 43 al.
5 LBVM. 29 LFINMA.

Avoirs non réclamés (cours précédent). 37M LB.

Faits justificatifs extra légaux. Pas de base légale. ATF 137 III 431 : la clause générale de police a
été utilisée, Vise à protéger des biens juridiques fondamentaux lorsque la procédure ordinaire
d'adaptation des lois ne peut écarter un danger grave et imminent. Pas le temps de changer la loi
pour lever le secret bancaire à cet égard. Danger qui planait sur l'économie suisse avec le risque de
faillite de UBS. Intéret prépondérant ? Litige entre la banque et le client. La banque doit pouvoir se
défendre en étant déliée dans une procédure devant le client. Autres intérêts ? Notamment les avoirs
en déshérence.

Procédure civile

En procédure pénale on ne peut plus utiliser le secret bancaire. Notamment développements dans
les années 90 par rapport au blanchiment. Les banques ont été déliées par rapport à cela. Revenons
à la procédure civile. Art du professeur Jandin : obligation de collaborer 163 al. 2 et 166 al. 2 CPC.
Les banques pourraient refuser de collaborer si elles peuvent rendre vraisemblable que l'intérêt à
garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité. Pesée des intérêts par le juge
civil. La banque peut être impliquée en tant que partie : si elle refuse de collaborer art 164 CPC
s'applique et que refus injustifié le juge en tient compte dans l'appréciation des preuves. Si la
banque est un tiers à la procédure : si refus injustifié 167 CPC : possibilité de prononcer jusqu'à
1000 chf d'amende ou menacer la banque avec 292 CP. Menace du point de vue de l'insoumission.
Si toujours refus de collaboer amende jusqu'à 10'000 prononcée par le juge pénale. Autre moyen
l'exécution forcée ou mettre à la charge les frais causés par le refus de collaborer cf 167 CPC.

Entraide civile internationale

ATF dans la doc. Convention de la Haye. Renvoi au CPC par cette convention. Quand on demande
aux autorités d'un pays de transmettre les infos c'est son droit qui est appliqué. Arrêt de 2014.
Tribunal espagnol qui s'adresse au TPI de Genève pour une entraide judiciaire internationale en
mantière civile (com mission rogatoire). C'est l'autorité à qui on adresse la requete qui applique son
droit interne pour voir si elle doit ordonner la commission rogatoire. Ici cela concernait des docs
bancaires de deux sociétés. Une sociérté avait délié la banque du secret. Le tribunal GE a pu
transmettre les infos. La deuxième société avait refusé de délier la banque. Quid peut on forcer la
banque à collaborer, à donner les infos. Obliagation de collaborr ou non selon le droit interne ? Art.
166 al. 2. Est ce que la banque a un intérêt prépondérant ? Le recours de la société qui ne voulait
pas la transmission devant le TF et recours admis car violation du droit d'être entendu de la société.

Evolution du secret bancaire en matière fiscale

Disparition en matière fiscale internationale. En matière interne le secret bancaire va rester.


En matière fiscale internationale ? La CH a tenté de préserver le secret bancaire avec des attaques
internationales. Convention de DI à partir des années 1950. Coopération envisagée à l'époque mais
très restrictive. Pas d'info en cas de soustraction fiscale notamment. Assouplissement aux
conventions en 1996 avec les USA. Définition de ce qu'est la fraude fiscale dans cette CDI. Tax
fraud and the like. La fraude fiscale inclut tout ce qui est soustraction d'impots. En Suisse la notion
de fraude fiscale est plus limitée, c'est un délit pénal. Notion de soustraction d'impot. Quelque chose
qui n'est pas un délit fiscal, poursuivi seulement de manière administrative. Les USA ont essayé de
comprendre la soustraction d'impot sous la notion de tax fraud and the like. Qualified intermediary
agreement conclus par les banques avec l'IRS. Evitent de devoir prélever un impot à la source aux
clients us, donne un accès meilleur au marché us. Du point de vue de l'UE accord sur la fiscalité de
l'épargne : prélever un impot à la source pour les clients de l'UE plutôt que d'échanger des infos. On
veut essayer d'éviter l'échange automatique d'information. Comment passer de cette situation à une
situation où on va tout accepter. Etc. 2009 : recours au TF, clause gén de police pour justifier la
transmission de données.

Art 26 modèle OCDE

Modifs du modèle de convention de double imposition. Un art important de ces CDI l'art 26. La
Suisse a été en marge de ce processus. Modifications passées au niveau de l'OCDE. Pressions
internationales pour changer les CDI et respecter les nouvelles normes internationales. Pas de force
obligation mais le modèle OCDE est reconnu comme standard international.

En 2009 négociation sur des modifs de CDI conclues avec d'autres états. Adoption du nouveau
modèle dans l'esprit d'éviter l'échange automatique de renseignements. Coopération sur requête,
l'autorité étrangère doit donner des noms. Mieux vaut appliquer des nouvelles CDI avec le nouveau
modèle et accepter les requêtes pour mieux controler la situation. Loi fédérale sur l'assistance admin
internationale en matière fiscale LAAF. L'OCDE est intervenu en disant il faut faire plus en
acceptant des demandes groupées. Et il faut prévoir la possibilité de ne pas pouvoir informer les
contribuables des requêtes. Modification 2014.

Pression des USA avec la loi FATCA en 2010. Prémisses de l'échange auto. Transmission auto
d'informations, plus un choix pour les banques. Transmission auto exigée pour tous les foreign
accounts. Les USA l'ont imposé de manière unilatérale au monde entier. Pour appliquer FATCA uk
faut encore un accord FATCA avec les pays en question. Un tel accord existe entre les US et la CH.
Les US peuvent demander la demande automatique.

Accords RUBIK

Cela a réussi avec le RU et l'Autriche. Les banques prélèvent l'impot à la source des clients
étrangers pour empêcher l'échange auto. Les banque appliquent le droit du pays étranger. Cela a
échoué.

6. Echange automatique de renseignements

De manière bilatérale ou multilatérale. Les banques doivent collecter des renseignements financiers
sur les clients. Ensuite une fois par an à la fin de l'exerice envoie des infos à leurs propres autorités
fiscales qui vont envoyer les infos aux autorités fiscales du pays concerné.

Finalement accords avec tous les pays sur la base de l'OCDE. Avec l'échange auto de renseignement
plus de place pour le secret bancaire.
Avant de signer un accord d'échange auto il faut s'assurer que les partenaires respectent les grands
principes. La Suisse a des accords avec les pays de l'UE. Mais les USA ne sont pas d'accord. Du
moment qu'acceptation de FATCA avec unilatéralité pas de raison d'accepter la bilatéralité.

Les USA ne veulent pas accepter la pleine réciprocité donc pas d'accord.

Droit fiscal interne

Cela n'a pas bougé. Procédure de taxation les autorités fiscales n'ont pas accès aux données
bancaires. Pour la levée du secret bancaire il faut une escroquerie fiscale. On a une initiative sur oui
à la protection de la sphère privée. Contre projet qui va moins loin. Dans l'idée de sauver le secret
bancaire au niveau interne.

Bilan

Avant le secret fiscal était un atout pour attirer les clients. Ce n'est plus le cas. La place financière
trouve d'autres manières d'attirer les clients. La réputation de la place est très importante au niveau
international. Pour les gestionnaires de fortune transfrontières ils ont un plus grande défi. Si on a
plus le secret bancaire et que la situation du client est régularisée il peut bouger où il veut. Avant il
devait rester. Donc il faut insister sur la qualité de la place bancaire suisse.

Le secret bancaire est une norme de rang législatif pas encore cst. On verra si cela change au niveau
interne avec l'initiative populaire. Réserve les exceptions soit les dispositions légales contraires.

Dans les procédures pénale spas de place pour le secret bancaire.

Plus vraiment de place non plus au niveau international avec l'échange automatique d'information.

Le secret bancaire reste une mesre de protection dans les rapports de droit privé. Ainsi qu'en droit
fiscal interne en cas de simple soustraction d'impôts.

Cours 5

Trafic des paiements.

Virement interne et en chaine

Assignation 466 ss CO utiles en droit bancaire.

Défauts de légitimation : jurisprudence (trois arrêts dans la doc)

Allocation légale du risque (défavorale aux banques donc dérogations, problématique des
conditions générales).

Introduction – trafic des paiements.

Virements. Contrat de compte courant = sert au trafic, élément mandat prédominant. Contrat
inommé mais éléments du mandat prédominants + technique de compta et sert à la compensation de
créances réciproques.

Contrat girbo bancaire = Contrat de compte courant. Le client demande à la banque de gérer le
trafic des paiements. Quand le client demande à la banque de faire un paiement pour le client la
banque ne va pas envoyer les espèces mais fait une passation des écritures. Monnaie scripturale qui
peut être convertie à tout moment en espèce lorsque le client fait un retrait. Nature juridique des
interventions du client ? Contrat de mandat doublé d'une assignation. Assignation 466 ss CO.
L'assignation quelle est sa nature juridique ? En fr on parle de contrat en all et it on parle d'acte
juridique. L'assignation n'est pas un contrat. C'est un acte juridique. Il s'agit d'un acte juridique
unilatéral. Double autirisation unilatérale émanant de l'assignant. On a des schémas : la double
autorisation vient du donneur d'ordre soit le donneur d'ordre qui demande le virement à une
bénéficaire : première autorisation en faveur de l'assigné d'effectuer le paiement, autorisation en
faveur de l'assignataire. La seconde autorisation toujours de l'assignant en faveur de l'assignataire
cette fois soit le bénéficiaire de recevoir le paiement. Obligation de l'assigné la banque au moment
où elle s'oblige en vertu de sa notification d'acceptation au bénéficiaire. 468 al. 1 CO : notification
de l'acceptation au bénéficiaire qui l'oblige. Trois rapports différents : rapport à la base de
l'assignation rapport de valeur entre le donneur d'ordre et le bénéficaire. Quid rapport de valeur ?
Derrière assignation contrat entre bénéficiaire et donneur d'ordre. Finalement le rapport d'ordre c'est
le contrat p ex de vente à la base l'assignation. Le donneur d'ordre émet cette double autorisation.
Aussi rapport de couverture entre la baqnque et le donneur d'ordre on pourrait s'imaginer que le
donneur à les fonds pour payer la voiture donc au moment ou la banque fait le virement cela éteint
une dette de la banque envers l'assignant. Au moment du paiement si on a la couverture sur le
compte cela va éteindre la dette de la banque envers l'assignant. Si pas de fond la banque peut
accepter un solde négatif et accorder un crédit. Au moment du paiement de la banque à
l'assignataire il y aura une cérance contre le client. Dans les duex sens donc. Ensuite rapport entre
l'assigné et l'assignataie : rapport en vertu duquel l'assigné la banque s'engage envers l'assignataire
par acte unilatéral d'effectuer la prestation en faveur de l'assignataire pour le compte de l'assignant.
C'est le déf du rapport d'assignation. Ces trois rapports cela 468 al. 1 CO on a le caractère abstrait
du paiement opéré par la banque : cela veut dire que la banque n'a pas besoin de se préoccuer du
rapport de valeur et le bénéficiaire du rapport de couveture, les exceptions issues de l'un ou l'autre
rapport ne sont pas opposables. La banque se chaut peu du contrat p ex de vente à la base de
l'assignation, les exceptions du rapport de valeur ne sont pas opposables. Et l'assignataire se chaut
peu du rapport de couverture : si la banque fait un virement avec un solde négatif et un crédit le
bénéficiaire ne peut se voir opposer des objections du rapport de couverture. C'est le cas facile
quand les clients sont clients d ela même banque. On a vu contrat de mandat doublé d'assignation :
élément de mandat le contrat gyrobancaire. Doublé de l'assignation.

Virement en chaine ? Les deux clients ne sont pas clients de la même banque. La banque assignée
au départ a un contrat de gyrobancaire avec la banque du bénéficiaire donc rapport quadrangulaire.
Il suffit de passer les écritures sur les différents compts.

Si bénéficiaire à l'étranger ? La banque suisse devra trouver une banque correspondante (pour faire
intermédiaire) qui aura un contrat giro bancaire avec la banque bénéficiaire.

Ensuite système à réglements. Systèmes de compensation à réglements. Bruts et nets. Brut ? Swiss
interbank clearing : système de règlement brut car cérances compensées en temps réels. Dès que
ordres rentrés dans les systèmes il y a une compensation en temps réel grace à ce SIC. Chaque
banque a un compte dans la BNS pour utiliser ce système.

Ce qui change sur le schéma plus relation triangulaire. Le rapport de valeur entre mandant et
bénéficiaire ne change pas. Mais controverse pour ce qu'il se passe pour l'autre rapport : on peut
imaginer duex assignations la banque assignée devient assignante de la banque du bénéficiaire qui
devient elle meme l'assignée.

On va illustrer tout cela avec le cas pratique


Cas pratique 1

1. Acceptation par la banque de la notif ? Le doctrine dominante dit que c'est le bonification
sur le compte du bénéfiaicire. Dès que cela est fait on ne peut plus révoquer l'orde de
virement. 470 al. 2 CO. Plus de remise en cause de l'ordre de virement. Entre parenthèses
sous l'angle du droit privé on s'en fiche du rapport de valeur le contrat de base entre les deux
personnes (mais problème contrat qui portait sur la construction d'une raffinerie). On ne
regarde pas les objections issues du rapport de valeur. La banque ne regarde pas cela même
si problème de l'ordre du blanchiment d'argent).
2. Le deuxième virmeent c'est 2Mio avec date d'exécution au 30 novembre. Doit-elle ou peut-
elle exécuter le 2ème virement. L'assignant peut révoquer étant donné que pas notif de
l'acceptation au bénéficiaire. 470 al. 2 révocation possible jusqu'au moment de l'acceptation.
Et par rapport à la mise d'une date ce n'est pas une notif de l'acceptation au bénéficiaire. Elle
doit révoquer ou peut révoquer ? Elle peut révoquer c'est clair mais elle doit. Si elle exécute
c'est une exécution irrégulière du mandat, qui paye mal paye deux fois : la banque ne serait
pas libérée par rapport à l'assignant elle devrait retourner le moment sur son compte.
3. Quid si deuxième ordre de virement stipulé irrévocable par Linde ? Pas de révocation en
avance à son droit de révocation. Sous l'angle de 470 al. 2 bis CO ? Règle de droit impératif
on ne peut renoncer de manière anticipée même si stipulation stipulée irrévocable révocation
possible.

Défaut de légitimation ?

Avant cela partie générale sur les CG en droit bancaire et financiers

Conditions gén en droit bancaire et financier.

Les banques prévoient de nombreuses choses dedans. Contrats de CG, contrats d'adhésion, la
banque propose une formule contrat au client simplement invité à y adhérer. On assiste à un
phénomène de standardisation. Les banques rédigent beaucoup de conditions préformulées les
banques veulent vraiment la sécurité juridique qui profite plutôt aux banques parfois au détriment
du client. Protection du client qui est la partie faible. Une des règles c'est l'interprétation des
contrats. Si la clause de cg n'est pas claire on interprète au détriment du rédacteur de la clause et en
faveur du client. Autre chose 8 LCD : s'applique en droit bancaire et financier car les clients sont
des consommateurs de services financiers. Prévoit un controle abstrait du contenu des conditions
générales. Idée d'éviter des clauses abusives au détriment des consommateurs. Autres principes pour
la validité des cg : il faut une intégration correcte dans le contrat souvent intégration globale.
Appicables que si intégrées valablements. Ensuite question de la validité : si juxtaposition de
dispositions d'abord le droit impératif indérogeable. Ensuite le contrat individuel si le contrat
prévoit quelque chose de spécifique cela s'applique. Sinon si rien dans le contrat individuel on
regarde les cg. Et si pas prévu par les cg le droit dispositif s'applique. Quelques principes sur la
validité des cg : clauses illicites et immorales nulles contenu contraire à la loi ou aux bonnes moeurs
nullité selon 19 et 20 CO. Autre chose les clauses insolites : souvent intégration globale des cg : si
des clauses sont insolites elles peuvent être soustraites à l'adhésion qui s'écarte du contenu auquel
on peut raisonnablement s'attendre. Deux éléments pour dire que clauses insolites nulles : élément
de suprise à savoir l'attention de la partie faible pas spécialement attirée sur les clauses insolites.
Pour attirer l'attention il faut une mise en exergue habituellement en gras. Deuxième élément pour
nullité il faut un déséquilibre : modification essentielle du contrat ou s'écarte notablement du cadre
légal. Clauses abusives selon 8 LCD ensuite clauses abusives nulles. Clea va plus loin que les
clauises insolites : disproportion notable et injustifiée entre droits et obligations dé coulant du
contrat. C'est nul même si on attire l'attention de la partie faible.
DBF 2 : Action du client contre la banque ? Rapport contractuel, aspect mandat. Donc le client
quand il demande dédommagement il se fonderait sur le contrat mais alors action fondée sur la
responsabilité contractuelle ? Il s'agit d'une action en exécution du contrat, exécution irrégulière qui
paye mal paye deux fois. La banque ne sera pas libérée envers son client elle devra remettre le
montant sur le compte du client. Action en exécution du contrat donc. 97 CO l'élément faute
jouerait un rôle. En exécution du contrat la faute ne joue pas, c'est la banque qui subit le dommage
même si le client est fautif. Dans le régime légal la banque subit le dommage le client peut
demander une action en exécution, le versement à un tiers est une exécution irrégulière. Si cas
fortuit la banque subit le dommage.

Défaut de légitimation - allocation légale du risque

Régime légal. La banque subit le dommage et le risque. Si client fautif la banque doit quand même
exécuter le contrat et ensuite action en di éventuellement. La banque va plutôt prévoir une clause de
transfert des risques dans les conditions générales. Dérogation au régime légal par les banques.

Bases légales pour l'allocation légale du risque ? La qualif juridique du contrat bancaire n'est pas
importante mais on va garder l'élément mandat. 402 CO dans les règles du mandat serait la base
légale. Le mandant va devoir rembourser le mandataire que si exécution régulière. Le mandataire ne
peut pas demander le remboursement au mandant si exécution irrégulière. Pas le droit de débiter le
mandant. Ensuite d'autres bases légales envisageables 475 CO dépot 481 CO dépot irrégulier. Car
conservation de l'argent en un lieu sûr. Ensuite virer les montants pour le client mais si élément
prédominant conserver de l'argent. Finalement même résultat : le banquier en a les profits et les
risques càd que le banquier ne peut invoquer une absence de faute ou un cas foruit. 312-318 CO
aussi. Mais qualif juridique pas si importante on va se référer plutôt au mandat.

Clause qui met le risque de défaut de légitimation sur la tête du client. Du coup il faut une clause du
transfert du risque. Action régulière pour libérer la banque de ses obligations, lorsque banque
change régime légal pas clause en exonération de la responsabilité mais de transfert de risque la
banque subit le dommage supporte le risque la clause de dérogation met le risque sur la tête du
client. Client jusqu'à quel point la banque peut mettre le risque. Peut-elle se libérer en cas de faute
notamment. Limite à la validité de telles clauses de transfert des risques. Jurisprudence constante
du TF : le TF applique 100 et 101 CO même si on a dit pas de clause d'exonération de
responsabsilité. Normes impératives. Comme c'est ce que l'on a dans le CO le TF pour décider la
vlaidité des clauses de transfert des risques il applique ces dispositions par analogie. 100 CO
concerne les organes de la bnaque, jusqu'à quel point peut la banque transféeer les risques en cas de
faute des organes. 101 CO concerne la faute des employés de la banque. Quel est le bon alinéa
ensuite pour l'art 100 CO ? L'al 2 les banques exercent une industrie concédée. Le tf considère que
les banques sont des industries concédées. 100 al. 1 en cas de faute des organes la clause est nulle
même si faute légère en fait le juge a un pouvoir d'appréciation mais en cas de faute grave on ne
peut pas en tout cas se libérer des risques. Pesée des intérêts : protection de la partie faible, de
l'autre intérêt d ela banque à diminuer les risques qu'elle court. Le juge déclare la clause soit valide
soit non valide en cas de faute légère le juge va tendre à déclarer la clause nulle ceci dit. Règles du
droit et de l'équité pas d'arrêt pour cela. En cas de faute des employés art 101 CO. Souvent c'est la
faute d'un employé qui verse à un tiers. Ici à nouveau on applique l'al qui concerne l'industrie
concédée par l'autorité c'est l'al 3. En cas de faute des employés de la banque pas possible de
s'exonérer en cas de faute légère des employés. C'est aller assez loin selon la prof. Finalement dans
la jurisprudence dernier arrêt soumis en entier celui de juillet 2017 le TF qualifie assez rapidement
le comportement d'un employé comme une faute grave : gérant de fortune indépendant qui avait
dilapidé la fortune : il avait toujours fait bien les choses mais il y avait des éléments insoli tes il
aurait du informer le client même si procuration valable.
Votamatic numéro 2

Ni l'une ni l'autre ne transmet la faute légère sur la tête du client. Est-ce que vraiment pas de
dérogation au régime légal ? Ils ne vont pas aussi loin qu'ils pourraient mais régime légal très
défavorable à la banque donc c'est la réponse d. Si faute de personne ni banque ni client car cas
fortuit crédit suisse reporte le risque sur la faute du client.

Art. 6 des CG d'UBS

UBS ne reporte pas tout le dommage sur la faute du client. Si on compare au cas du cas fortuit
quelle condition est la plus favorable au client Crédit suisse ou UBS ? Le cas fortuit c'est le dernier
paragraphe : UBS est plus favorable pour le client pas tout le cas fortuit reporté sur la tête du client.
Imaginons une défaillance information à la banque la banque ne transfet pas le risque. Mais si la
personne se fait voler sa carte bleue et pas de faute du client ce serait quand même dans la sphère
d'influence du client et pas de la banque donc le client supporte le risque. Dépend de la sphère
d'influence donc.

Conventions de banque restante

Délai de contestation de 30 jours on a vu. Même si virement en faveur d'un tiers non autorisé le
client peut informer la banque dans les 30 jours. Après c'est trop tard le contrat de novation
supprime les exceptions et objections connues.

Accord entre le client e tla vanque le client reguse de recevoir les communatation la banque met les
communications à etc le client ne recoit pas mais voit les communications contre rémunération en
allant à la banque. Fiction de réception : le délai de contestation court dès réception à partir du
moment que la banque dépose les avis dans le compte bancaire. Fiction de réception : on fait cimme
si le client prend connaissance dès la publication dans le compte. Le client qui se rend à la banque
tous les deux trois mois le délai de contestation est échu et peut être opposé au client sauf limite du
TF sur le principe admission de la fiction mais limite dans l'abus de droit : abus si la banque agit
sciemment au détriment du client p ex modif des cg contre le client profit du dépot sur le compte en
modifiant sciemment. Abus de droit et la banque s'expose à des réclamations tardives du client. En
cas de virment à un tiers non autorisé arrêt de juillet 2017 : si la banque aurait du savoir que les
transactions ne sont pas approuvées par le client la banque s'expose à des réclamations tardives.

Cas pratique 2

1 à 4 sur chamilo

5. Faute grave ou légère, si faute grave le TF ne se pose même plus la question de la validité
des clauses de CG. On arrive à une faute grave. Arrêt de 2016. Commentaire de Laurent
Hirsch. 398 II CO la banque peut procéder selon les modalités convenues. Indices de
falsification qui appellent des vérifications supplémentaires Négligence grave de l'employé
de la banque. Les indices à retenir : fr approximatif alors que la client est francophone mais
pas suffisant nombreuses incohérences, signature n'est pas juste, virement à Singapour. Les
éléments insolites pris dnas l'ensemble auraient du attier l'attention.
6. Le TF ne s'est pas posé la question, il est arrivé à la ccl que faute grave mais si faute légère il
se serait posé la question. Quid validité cg ? Clauses insolites, abusives, etc. Mais la
jurisprudence constante du TF regarde 100 et 101 CO la banque 100 al. 2 CO. Le juge selon
son pouvoir d'appréciation pourrait déclarer la clause nulle car transfert de la clause légère
des organes de la banque sur la tête du client. Si le juge décide que c'est nul quid ? Si on
avait une faute légère d'un employé ? Le problème c'est le transfert de la faute légère de
l'organe. Mais si faute légère de l'employé ? Quand un bout de clause est nul que fait le
juge ? Si clause ambigue et pas claire interprétation en faveur du client mais ici pas de pb
d'ambiguité de la clause. Pour déclarer nul le transfert d ela faute de l'organe il verrait que la
clause est nulle dans sa totalité et ne sauverait pas la partie valable donc c'est un risque pour
la banque. Même si cas fortuit et faute du client ce serait nul quand même. UBS a changé ce
type de clause.

Cours 7

26.10.2017 PRET ACCORDE PAR BK A LEUR CLIENT. BK VONT SE COUVRIR CONTRE RISQUE
DE NON REMBOURSEMENT EN PRENANT IMMEUBLE EN GAGE. activité traditionnel. actif sur
bilan BK : BK va investir sur le long terme. credit hypo (CH) sont des actifs. reçoit des
interets. et la BK va devoir financer cette activité. elle empruntera sur le marché des
capitaux à des taux d’intérêt moins élevés. activité de transformation des échéances. �Le
taux d’intérêt un peu plus bas auquel elle emprunte et un peu plus élevé auxquels elle
prête fait qu’elle se rémunère. risque de crédit : risque de défaillance. débiteur risque de
pas rembourser. risque d’insuffisance du gage. évaluation mal faite. la Banque va devoir
vendre bien immobilier : si mal évalué : couvre pas non remboursement du crédit. si il y a
insuffisance du gage elle perd en saisissant ce bien immobilier auprès d’un type qui
rembourse pas son crédit (car il rembourse pas, elle saisi). si le taux d’intérêt monte sur
marché capitaux, la BK qui avait emprunter a court terme pour financer son activité elle va
devoir se refinancer auprès de prêts de plus en plus chers. donc elle prend un gros risque
de fluctuation des taux d’interets. si le débiteur qui a emprunté et mis son bien en
hypothèque, si il y hausse des taux d’intérêts sur marché capitaux et que BK doit
refinancer son activité a des taux plus élevés alors BK va être perdant si elle peut pas
modifier elle en contre partie intérêts que reverse son débiteur. si taux d’intérêt variable :
si taux d’intérêt monte sur marché capitaux, le taux d’intérêt hypothécaire va aussi
monter. c’est bien pour la BK, mauvais pour le client. mais le client peut aussi bénéficier
en contre partie d’une baisse des taux d’interets. les BK se pretent entre elles sur le
marché inter-bancaire. LIBOR. fixe les taux d’intérêts des crédits hypothécaires variables
suivent les taux de références LIBOR. si le LIB monte ou descend, les taux d’i Hypo vont
aussi fluctuer en fct. deux types de gages immobiliers 793 CC. hypothèque : constitué
pour 1 sureté d 1 créance quelquonque. construire bien immobilier. hypothèque est pas
matérialisé dans un titre de créance. la porté Hypo diminue au fur et a mesure
remboursement débiteur 842 I CC: cédule hypothécaire. créance personnelle garantie par
gage immobilier. 842 II : 2 créances qui coexistent. une créance c la créance résultant de
la cédule Hypo. créance abstraite. autre : créance issue du rapport de base. soit la créance
issue du rapport a la base de la raison pr laquelle le débiteur va contracter un créditt : ex :
contrat de pret. rapport de base qui coexiste ac la créance résultant de la cédule Hop.
Sûreté réelle – Gage immobilier (art. 793 CC) Hypothèque Cédule hypothécaire (art. 842
CC) Evolution des prix des logements en propriété dans le marché immobilier suisse :
constante augmentation. taux d’intérêt pour prêt hypo diminue constamment. avant 2008:
taux de 4% 2014 : descende au dessous de 2%. BNS fixe des taux d’intérêt négatif en
2014. influence sur taux d’intérêt auxquels les banques accordent crédit hypothécaire.
taux d’intérêt très bas. la hausse des prix sur marché immobilier résulte hausse demande
immobilier & baisse des taux hypo. volume hypothécaire : 950 milliards de francs suisse.
volume élevé. les banques octroient de plus en plus en quantité de crédit hypothécaire.
situation qui est observée par la banque national suisse. elle a pour vocation la stabilité
des prix. elle observe marché hypo de prêt. elle veut éviter bulle immobilière. deux
indicateurs importants : évolution prix sur marché immobilier. autre indicateurs: évolution
du point de vu du volume hypothécaire. évolution un peu inquiétante. proposition
d’introduire un volant anti cyclique de fond propre. BNS : proposition d’activer un volant
anti cyclique de fond propre pour le marché immobilier suisse. le CF l’a activé en 2013. CF
demande aux BK d’avoir plus de fonds propres pour pouvoir faire leur activité de crédit
hypothécaire. elles peuvent donc moins prêter. pour couvrir les crédit hypo on va
demander aux BK d’avoir plus de fond propre. l’activité hypo devient pour les BK plus
couteuse en fond propre. freine octroie activité hypothécaire. but : éviter excès sur marché
hypo. les fonds propres ont été levé a 2% de fond propre supplémentaire a ce qui est
réclamé normalement aux banques en cas de prêt hypo. autres réponses: DIRECTIVES ASB
(ASSOC SUISSE BANQUIER) : organisme privé qui fait de l’auto régulation. ils vont suivre
les directives de l’ASB. la FINMA élève ces directives en tant que standard minimaux.
suivre des pratiques qui sont au moins aussi exigeante que ce que demande les directives,
ca devient des obligations de droit public pour les banques. les obligations sont des
obligations prudentielles. règle de comportement sur les banques pour pas que les
banques octroient des crédits de façon trop laxistes. > controle de la solvabilité : cad
contrôler la capacité financière des débiteurs. > évaluation des suretés : bien évaluer le
bien immobilier hypothéqué afin d’être sûr de pouvoir se rembourser. principe de la valeur
la plus basse entre prix d’achat du bien immobilier et le prix sur le marché. l’idée c quand
on a une hausse sur marché immob: > exigences minimale pour les financements hypo.
on demande un minimum de fonds propres. 10% minimum. les débiteurs doivent fournir
cela quand ils empruntent. on regarde le montant de l’emprunt qu’ils veulent contracter.
et il faut 10% au moins de fond propre pour contracter l’emprunt. > amortissement :
risque avec taux d’intérêt bas c plus de crédit hypo contracté mais aussi non ammorti. les
débiteurs avec taux bas vont seulement payer à la banque le taux d’i mais vont pas
amortir l’emprunt. ils vont pas payer le capital. au final on rembourse pas le montant en
capital. le jour de l’échéance de remboursement : ils vont se refinancer au lieu de
rembourser! ils vont recontacter un nouveau crédit hypo ! les gens comptent sur les taux
d’i très bas ! ils se refinancent par l’emprunt. pb: si bulle immob éclate et taux d’i
augmente : les gens sont prix a la gorge. si la valeur du bien immobilier chute : les gens
peuvent pas rembourser l’emprunt en vendant la maison. les banques vont pas pouvoir se
rembourser sur la vente du crédit hypo qu’est le bien immobilier. car en général la
remonté des taux s’accompagnent de vente massive immobilier qui font chuter les prix du
marché. aux USA 2007 : différence importante et fondamentale : c’est la manière pour les
banques de se financer. les banques engagés dans ces activités aux US : activité de
titrisation et vente a des investisseurs. les banques se séparés du risque. le risque était
hors bilan. transféré sur les investisseurs les risques émis via la titrisation. En suisse il y a
pas de transfert de risque aux investisseurs. >> Directives concernant l’examen,
l’évaluation et le traitement des crédits garantis par gage immobilier (2014) Contrôle de
solvabilité Evaluation des sûretés Surveillance des crédits Coordonner la capacité
financière, le nantissement et l’amortissement >> Directives relatives aux exigences
minimales pour les financements hypothécaires (2014) - Fonds propres: part minimale de
10% - Amortissement - 2/3 de la valeur de nantissement de l’immeuble en l’espace de 15
ans maximum Linéaire Au plus tard 12 mois après le versement schémas : processus de
titrisation de la crise des subprimes. USA les investisseurs achètent des titres qui
supportent risque de défaut. comment ca FCT: activité banque d’investissement. et non
commercial. la banque transfert tout cela a une entité juridique séparée de la BK (SPV). les
hypo sont aux SPV. le SPV émet des titres vendus aux investisseurs. les titres émis sont
garantis par les hypothèques avec différentes tranches et différents risques. la banque se
défait du risque. elle contrôle plus que le débiteur va rembourser son emprunt. elle a pas
d’incitation a le faire. on a des tranches de titre. tranche senior : tranche repayer d’abord :
c la tranche senior. la tranche la moins risqué. quand un débiteur rembourse une partie de
son emprunt : via SPV: les flux financiers va affecter cela a la tranche senior. ensuite
d’autres tranches seront remboursés. et ensuite les tranches juniors abordent les
premières pertes. c donc la tranche la plus risquée. elle donne aux investisseurs le taux
d’intérêt le plus élevé. plus on monte, plus les taux d’intérêts sont pas élevés. lors de la
crise : toutes ces tranches ont perdu de la valeur en meme temps. les prix marchés
immobiliers ont chuté. les investisseurs qui ont acheté des tranches ont perdu aussi. on
croyait que les banques étaient tranquilles. mais elles se sont retrouvées comme arroseur
arrosé. les banques ont du assumé une partie du risque. première raison : le risque de
réputation. meme si elles avaient valablement transféré le risque de manière légal, elles
ont du accepté un recours moral ou elles ont du enregistré des pertes. les banques avaient
elle meme investi bcp dans les tranches seniors. on croyait ces tranches seniors immune.
on demandait aux banques peu de fonds propres pour investir dans les tranches seniors.
bcp de banques étaient exposés très largement dans ce genre de tranche. LETTRE DE
GAGE suisse CADRE STRICT. loi financière sur émission de lettre de gage. donc le débiteur
contracte emprunt. banque va demander sureté sur bien immobilier. elle va vouloir
financer cette activité (elle emprunte elle meme pour prêter aux clients). elle va garder
crédit hypo sur son bilan. mais elle va financer son activité en contractant (la BK ) des
emprunts auprès d’une centrale émission de lettre de gage. la centrale va prêter aux
banques. et puis le prêt va être couvert par les biens immobiliers. ca reste la banque qui
supporte de défaillance et insuffisance du gage. si il y a eu défaillance de la part d’un
débiteur : la BK doit remplacer la couverture et couvrir les emprunts qu’elle acquiert
auprès centrale d’émission. elle doit fournir sureté a centrale. pour financer cela, elle, la
centrale va émettre lettre de gage qui vont être acheté par investisseur. mais ces
investisseurs supportent pas risque des crédit hypo. le seul risque c que pour eux la
centrale arrive pas a avoir remboursement. les investisseurs achètent dans lettre de gage
coté en bourse. CAS PRATIQUE BON PLAN Auguste Bonplan est boulanger indépendant. Il a
réalisé des économies qu’il entend investir « dans la pierre ». Un courtier immobilier lui a
proposé un immeuble de rendement au prix de CHF 2'500'000. Bonplan dispose d’un
pécule de CHF 500'000 et s’est adressé à la Banque cantonale du Lac SA pour obtenir un
financement à hauteur de CHF 2'000'000. La banque lui a soumis une offre de crédit
hypothécaire pour une durée fixe de 5 ans selon les termes figurant dans le projet de
contrat annexé au présent cas. 2e heure Bonplan vous pose les questions suivantes : 1.
Quelle est la qualification juridique du document intitulé « Contrat-cadre de crédit
hypothécaire » ? contrat d’ouverture de crédit. on doit différencier les contrats meme
maintenant la qualification juridique du document ‘contrat cadre de crédit’ est importante.
grand passage de Lombardini dans ATF cité . on a un contrat cadre. contrat d’ouverture de
crédit. sui generis. a distinguer du contrat de crédit. accord préalable a l’octroie du crédit a
proprement parler. ca se rapproche d’une promesse de contracter mais c pas tout a fait le
cas. engagement de la banque de mettre le crédit a disposition du client. quand on a signé
que le contrat cadre, on a une possibilité de résiliation ordinaire en tout temps avec effet
immédiat. résiliation qui a pas d’effet sur les crédit accordé antérieurement. le contrat
cadre est pas tout a fait une promesse de contracter. 2 e question : il suffit de regarder
dans le contract cadre et dans les dispo générales sur crédit hypo. le fait de devoir fournir
sureté c dans les clauses générales régissant crédit hypo : para 6. dans les lectures.
condition centrale. il suffit de se baser sur le contrat cadre. cela correspond a l’idée de 82
CO : aussi lgtps que sureté pas fourni , BK pas tenu d’executer contrat d’ouverture de
crédit. l’engagement n’est pas qu’ a partir du moment où on a fourni les suretés. on a pas
vraiment encore un engament de la banque a partir du moment ou le contrat cadre a été
signé. Celui qui poursuit l’exécution d’un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir
d’exécuter sa propre obligation, à moins qu’il ne soit au bénéfice d’un terme d’après les
clauses ou la nature du contrat. » Question 3 : 2 millions de limite selon contrat cadre. et
ici pas d’amortissement donc pas de remboursement capital. les 2 m restent. ILs payent
que des interets. il a deja emprunté 2 millions. il a deja emprunté le montant qu’il avait a
disposition. la banque renonce aux versement amortissements. donc on sait que le
montant qu’il a eu c’était 2 millions. fond propre de 500 000. investissement de 600 000. il
a deja use 2 m. aucune obligation de la banque de prêter plus. donc la jurisprudence et la
doctrine: pas d’obligation de fournir un crédit. la BK a pas obligé a donner un crédit au
delà de ce que prévoit contract cadre. la BK peut décider en FCT de ses propres interets.
est ce que la BK peut en revanche augmenter le montant du crédit ? ce qui limite la
banque c’est les FP. la banque devra respecter les obligations prudentielles. c’est a dire
l’obligation de fond propre. 10% de FP. attention aussi a l’évaluation du bien immobilier ici
pour ce second emprunt. �NV PCP du prix le plus bas. ici on a prix d’achat 2 m 500 000.
ici on a immeuble de rendement. un autre PCP vaut ici : comment l’évalue t’on ? on dit ici
qu’il veut utiliser 600 000 pour rénover 3 appartements qu’il va louer. donc on va évaluer
ca par rapport aux loyers percus. si ils use les 600 000 pour rénover l’appartement, on va
regarder les flux financiers percus. 600 000 va augmenter la valeur de rendement de
l’immeuble. sera tenu compte dans l’obligation de sureté qu’a la BK lors du prêt. ici c des
obligations prudentielles de droit public. question 4 : peut il rembourser son prêt hypo ?
alors que il a contracté pour 5 ans. peut il rembourser après 2 ans ? Bonplan a décidé
d’acheter un studio sur la Côte d’Azur pour son usage personnel. Il doit pour cela réaliser
son investissement après deux ans déjà. Il a trouvé un acheteur pour CHF 3'000'000. Peut-
il se départir du prêt hypothécaire ? A quelles conditions ? Pour répondre à cette question,
imaginez que le taux d’intérêt offert par la banque pour la durée résiduelle du prêt est de
6% ? … de 2% ? il peut le faire. 81 CO. le PCP c qu on peut executer son obligation avant
échéance. rembourser a l’avance. si intention contraire découle pas clause contrat. ici c
possible de rembourser. mais montant a verser en cas de remboursement anticipé.
comment qualifier ces montants à verser ? si ils remboursent le crédit de manière anticipé,
il doit verser le capital ca veut dire rembourser le montant du crédit et rembourser les
intérêts échus et courus et ensuite il va devoir rembourser, verser une indemnité
forfaitaire de 1 pour 1000. mais au minimum 1000 francs. clause pénale au sens de 160
CO. qu’en est il au niveau de la clause pénale ? 160 III CO. le juge réduit les clause
excessives. est elle excessive ? juge va vérifier si CP est excessive mais il va vérifier cela
qu ‘a partir des éléments apportés par le plaignant. le juge va s’astreindre a une certaine
réserve. CP excessive si dépasse mesure raisonnable au point de pas être compatible avec
droit et équité. ATF clause pénal de 1%. clause qui comprend tout. indemnité forfaitaire ou
tout était compris meme les intérêts qui courraient jusqu’a la fin du pret. c’était pas
considéré comme excessif. là ils parlent du 1 pour 1000. ca parait excessif ici . les intérêts
dus jusqu’à la durée résiduelle du contrat : il faut voir que la banque elle quand le débiteur
lui rembourse l’emprunt de manière anticipé c’est la marge qu’elle allait avoir pour la
durée résiduelle du contrat le fait que prêter a un taux favorable et se refinancer sur le
marché a un taux plus bas. elle perd le fait que sa rémunération est le sur le fait que le
contrat dure pour la banque plus longtemps. le calcul qu on va faire ici : pratique bancaire
au sens de 81 II CO : doit de déduire un escompte qui si autorisé par convention ou usage.
ici on va déduire escompte. on va calculer dans le cadre du contract cadre les intérêts dus.
voir diapos 12-13. il faut tenir compte des conditions qui régentent marché argent et
capitaux. sur diapos: la notion de 2% du rendement de marché est le taux auquel la
banque va re-prêter de manière précoce a un autre client la somme prêté initialement
prêté a l’ancien client. la différence c’est sa perte. Bon plan rembourse le montant du
capital. �il rembourse pour le taux d’intérêt que la banque perd seulement sur le futur. si
la banque peut replacer a 6%, la banque est pas déficitaire. elle a pas de dommage. donc
pas besoin de rajouter sur le montant que Bon Plan va repayer. elle gagne davantage. 3e
situation : grosse perte en replaçant car taux d’intérêt négatif. REECOUTER DERNIERE 5
MINUTES. question 5 : en cas de retard de paiement de Bonplan, la BK peut résilier de
manière extraordinaire. c la clause qui est dans le contrat cadre. pour les crédits deja
accordés, la banque peut résilier de manière extra ordinaire. qu’en est il du point de vue
des intérêts ? on a des intérêts moratoires. est ce que les intérêts échus peut être
additionnée au capital prêté ? situation de crédit. contrat de pret. interdiction de
l’anatocisme art 314 CO. pr les contrats bancaire on peut ceci dit quand meme réclamer
des intérêts sur les interets. ensuite on a une autre règle : art 105 III. interdiction de
l’anatocisme. les intérêts moratoires vont pas ‘etre additionné au capital prêté. ensuite
quelle est le montant de l’intérêt moratoire ? 104 CO : 5% si contrat prévoit rien. ici on a
une dérogationn : para 4 condition générale. s applique ici. titre va être remis en propriété
a la banque : transféré a titre de sureté. la cédule hypothécaire c un titre. elle est au
porteur. quiconque a le titre en main est proprio de la cédule. cette cédule est transféré a
titre de sureté. la banque a le titre en main. titre de sureté. quand bon plan rembourse
pas, elle va use utiliser ce titre pour obtenir main levé provisoire.

Cours 8

Comment disposer de titres intermédiés. Constitution de suretés sur les titres intermédiés. C'est
facilité grace aux titres intermédiais. But ? Efficacité et sécurité juridique. Condition nécessaire au
bon foncitonnement du marché boursier et hors bourse. Les titres intermédiés sont des valeurs
mobilières au sens du droit suisse art. 2 let. B LIMF (cours prochain). LIMF qui définit les valeurs
mobilières : papiers valeurs, droits valeurs, papiers dérivés et titres intermédiés. Caractère fongible
des titres intermédiés : on peut les remplacer par des titres de même nature, quantité, qualité. Ainsi
que élément central pour créer les titres intermédiés l'inscription au crédit d'un compte de titre.
L'inscription au compte de titres est un élément central pour la création de titres intermédiés.
Ensuite on verra comment les transférer et constituer des suretés sur les titres intermédiés (nature
juridique des suretés).
Création de TI

Qurels sous jacents possibles, du point de vue du mode de conversation des titres trois sous jacents
différents avec même régime juridique celui des TI. Définition dans le CO. Quand on a un des sous
jacents il faut inscription à un crédit compte de titre. Effet constitutif, le titre est créé grace à
inscription au compte de titres. D'abord chacun de ces toris modes :

– le dépot collectif : titres conservés en dépot collectif comment cela fonctionne ?


Matérialisation, titre en question est un papier valeur. C'est physique, quelque chose qui va
être mis chez un dépositaire central en Suisse c'est sis SA. Ensuite ils vont etre détenus par
le bais d'un intermédiaire et l'investisseur détient les titres par cette intermédiaire. Il faut des
papiers valeurs fongibles. Deux types : titres aux porteurs et leur fongibilité c'est le fait que
pour les transférer il suffit de les transférer physiquement à la personne qui devient titulaire.
Autre possibilité c'est quand on a des titres à ordre il faut pour transféer la propriété un
endossement. ibest l'acquéreur donc cela peut circuler comme des papiers valeurs au porteur.
Papiers valeurs phsyiques comment facilier le transfert ? On veut éviter de déplacer à
chaque fois les titres dans le cadre du négoce de valeurs mobilières. On peut les détenir dans
un dépot collectif, auprès du dépositaire central et on ne distingue plus quel investisseur est
titulaire de quel titre. Investisseur renonce au fait qu'il est titualaire d'un titre individuel.
Mais quand on va lui rentre le titre on va rendre autant de la même espèce mais pas le titre
individuel déposé. Pour les transferts on fait un échange d'écritures. Quand un titre est au
dépot collectif il ne bouge pas et ensuite inscireption au compte de titre détenu par
l'investisseur. Inscription au compte de titre auprès de l'intermédiaire et l'acquérieur aura un
titre intermédié. Premier mode de conservation qui permet de donner naissance à un TI.

- Ensuite certificat global. A mi chemin sur le chemin de la dématerialisation. Le droit des


investisseurs avec certificat global sont immobilisés de manière permanente loraque dans les
conditions d'émission l'émetteur prévoit un certificat global par rapport aux coupures
individualisés : représente l'ensemle des droits émis. Les investisseurs ne peuvent plus exiger la
livraison d'un certificat individuel. Le certificat global représente l'ensemble des droits émis. Dès
que certificat global il faut encore une inscription au compte de titres auprès d'un intermédiaire.
L'inversitteur a tel droit au sein du certificat global. Investisseur a une partie des droits dans le
certificat global. C'est le deuxième mode.

– Ensuite on est dans la dématérialisation complète. Troisième mode de création de TI. Les
droits valeurs. Plus de papier valeur physique mais enregistrement dans un livre qui dira que
les investisseurs ont des droits valeurs. Les droits émis sont enregristrés dans un livre tenu
par le débiteur des droits. Plus de titre matérialisé mais des titres dématerialisés.

Problème du transfert des droits valeurs ? Il ne s'agit pas de choses mobilières. En principe il faut
une cession de créance donc il faudrait tout le temps une exigence de forme écrite 160 al. 1 CO. La
pratique a dérogé à cela. En créant des TI à partir des droits valeurs on a un transfert des droits
valeurs régit par la loi sur les titres intermédiés ce qui va facilier les choses.

Dès qu'on a des droits valeurs il suffit de les inscrire au crédit des comptes d etitres auprès d'un
intermédiaire. Avec cela on a la création de titres intermédiés. L'investisseur qui a un tel compte a
des titres intermédiés qui peuvent être transférés selon le mode prévu dans la loi sur les titres
intermédiés.

Quand on a des TI plus besoin de livraison de titres (comme c'était le cas avec des papiers valeurs).
Cela ne va plus bouger, cela reste auprès du dépositaire. Pour le transfert il y aura un mouvement
d'écriture. Exemple de transfert de titre intermédiés dans les diapos : Mr Dupont l'investisseur vend
100 titres XYZN à Mr Schmid. Il demande à sa banque qui est négociante en valeurs mobilières de
passer un ordre en bourse. Simple jeu d'écritures.

Quid faillite du dépositwire (interédiaire) auprès duquel l'investisseur à un compte de titres ? Art. 17
de la loi sur les titres intermédiés. Investisseur n'a pas à se soucier de la faillite de la banque
dépositaire. En cas de faillite la banque les titres vont être distraits, transfert des titres auprès d'un
nouveau dépositiaire. Cours sur les actifs financiers d'il y a quelques séances.

Cas pratique

Question 1 – loi applicable

Band partners LLP = investisseur qui a son siège à Antigua. Titulaire d'un compte de titres. La
banque dépositiaire c'est Bissa filiale suisse d'un groupe luxembourgeois avec siège à Genève.
Ligne de crédit ouverte. Ensuite un crédit accordé à une autre banque bénéficiaire cash n cari pour
un montant de 5 M de livres.

Loi applicable ? 108A LDIP jusqu'à 108d LDIP = partie de la LDIP consacrée aux TI. Convention
de la Haye. Comment en arriver là, quelle clause dans le contrat ? Les parties choisissent le droit
appllicable le droit suisse. Le droit suisse renvoi à la LDIP. Election de for, tribunaux du canton de
GE. Lex fori d'abord. 108B LDIP permet de déterminer la lex fori mais ici clause d'électionde for 5
LDIP détermine la validité de cette élection de for. Pas question de consommateurs ici. Election de
for ok et le tribunal genevois détermine avec son DIP le droit applicable. On regarde 108c LDIP.
Renvoi à la convention de la Haye : quelle loi applicable ? Ratification par la Suisse de la
convention. Condition pour l'entrée en vigueur ? Ratification par trois états. Aussi l'Ile Maurice.
Troisième état ratificateur ? Les USA. En vigueur depuis avril 2017. avant l'entrée en vigueur on
avait un renvoi à la convention de la Haye. La suisse appliquait de manière volontaire la convention
avant l'entrée en vigueur de toute façon.

La convention de la Haye détermine les critères de la loi applicable. Clause d'élection de droit
quid ? La convention de la Haye permet-elle de choisir le droit suisse ? Donc la convention part de
l'autonomie des parties qui peuvent décider le droit applicable. Quelle limite ? Condition de
l'établissement conforme, il fuat un certain rattachement au droit choisit. Il faut que l'intermédiaire
aie un établissement dans l'état dont la loi a été choisie avec une activité soit de tenue de compte de
titres soit (...). en l'occurence la clause droit est en faveur du droit suisse. L'intermédiaire qui tient
les comptes de titres c'est une banque qui a son siège à Genève. Rattachement suffisant avec la
Suisse. Si la clause d'élection de droit n'avait pas été valable ou absente du contrat on aurait des
rattachement objectifs subsidiaires (rattachement en cascade).

Sous question : quid si un EM de l'UE doit déterminer le droit applicable ? La seule chose c'est que
l'UE n'a pas ratifié la convention de la Haye. Pour déterminer la loi applicable pas de renvoi à la
convention. Il faut voir le DIP européen soit le règlement de Rome.

Question 2 – nature juridique de la sureté

Sureté dans le pledge agreement du cas. On regarde d'abord la nature juridique de la sureté puis
nous verrons en q3 la méthode par laquelle la sureté est créée. Quelle est la nature juridique de la
sureté ? Cf les trois formes étudiées. C'est un gage en l'espèce, quel type ? Un gage irrégulier. Quid
différence avec régulier ? Le gage conventionnel procure un droit réel limité ce qui fait que la
titularité reste chez l'investisseur. On ne procure qu'un DRL. Ensuite le transfet de titularité en
garantie. Le bénéficiaire devient vriament titulaire car il y a transfert et sauf convention contraire
elle ne peut disposer des titres en garantie. Mais la titulaité passe quand même au titulaire de la
sûreté. Irrégulier ? Le bénéficiaire devient titulaire des titres et il peut disposer des titres reçus en
garantie. Le bénéficiaire de la sureté qui devient titulaire peut disposer des titres recus en garantie.
Ici quid quel type de gage ? Il faut regarder si transfert de titulaité ou non. Ici pledge agreement, la
sureté est appelée pledge. L'investisseur garde la titularité des titres, pas de transfert de la titularité
des titres. Clause 7.1 = vente des titres en cas d'enforcement event, évèvement qui entraine la
réalisation de la sureté. Cela indique que les titres ne sont pas transférés au bénéficiaire. En cas d'EE
il y aura une vente des titres. Cette clause est une indeicaiton. Clause 10.2 = permet d'affirmer le
caractère accessoire de la sureté. La sureté suit la créance garantie. Indication aussi. Au cas où il y a
un transfert de la créance garantie la sureté va suivre la créance garantie (caractère accessoire de la
sureté qui reste auprès du titulaire de titre mais si transfert de la créance garantie la sureté
accompagne). Le titulaire du gage n'est pas propriétaire des titres. L'investisseur reste titualire des
titres donc la seule possibilité c'est le gage conventionnel qui ne donne qu'un DRL au titulaire. Les
titres restent auprès du titulaire du compte de titre et après on peut réaliser pour satisfaire le
créancier. La titulaité ne pavsse pas au créancier, au bénéficiaire de la sureté.

Q3

Surerté créée dans le pledge agreement quelle base légale ? Le crédit de 5M de pounds. Art. 25 de la
loi sur les titres intermédiés. Car convention de contrôle. Engagement du dépositiare de suivre les
indications de la banque dépositaire. Clause 4.4. la méthode est celle de l'art. 15. ici convention de
controle trois parties différentes : l'investisseur la banque dépositaire et la banque bénéficiaire. Art.
25 quand on a une constitution de sureté sans transfert de titulaité à la banque bénéfriciaire mais des
DRL (aussi valable pour art. 26). la titulaité reste sur le compte de titre de l'investisseur. Mais on va
avoir une convention de contrôle. Si on avait un transfert de titulaité cela aurait été la méthode de
l'art. 24 (transfert de titulaité, bonificiation sur le compte de titre du bénéficiaire, vaut aussi quand
on vend simplement des titres on a une bonification sur le compte de l'acquéereur, aussi bonification
sur le compte du titulaire de la sureté). Ici pas le cas, pas de transfert de la titulaité, le titre reste sur
le compte du titulaire. Ensuite on choisit aussi art. 25 car convention de controle : trois parties
difféentes. On procure le controle du TI au bénéféciaire de la sureté. On ne transfert pas la titulaité
mais on donne simplement le contrôle par cette convention de controle. Art. 25 soit deux contrats bi
partites (un des contrats est la convention de controle l'autre la convention de sureté, deux contrats
séparés ou on peut faire un seul contrat tri partite qui est le pledge agreement avec éléments de la
convention de controle et de sureté). Convention de suteté serait entre le titulaire du compte et la
banque bénéficiaire (si on avait deux contrats bipartites). Ici le pledge agreement est un contrat
tripartite. Selon l'art.25 il faut un engagement irrévocable du dépositiaire clause 4.4 : engagement
du dépositaire (est-ce vraiment irrécovable ? Oui si on regarde la clause 11.3, pas de modif de la
convention sans l'accord des parties). Une fois que la convention est remplie la sureté est opposable
aux tiers mêmes non parties à la convention. Art. 25 al. 2 assiette de la sureté : soit des titres
déterminés dire sur quels titres la sureté est constitutée ou on peut dire tous les titres y compris les
titres acquis dans le futur. Deux possibilités. Ou bien une partie des titres et déterminer quelle partie
des titres. En l'espèce clause 2.1 : sureté constituée sur tous les titres. Présents ou futurs.

Egalement une ligne de crédit en faveur de band partners à hauteur de 2M accordé par la banque
dépositiaire. Quid de cette ligne de crédit ? Contrat de nantissement général par lequel constitution
en faveur de la banque d'un gage sur le compte courant (gage conventionnel au sens des DRL). Par
rapport au mode de constituion de la sureté ? Art. 24 ss ? Art. 26 = quand on a des DRL on a un
gage conventionnel, pas de transfert de la titulaité. Convention avec le dépositaire (deux parties le
dépositiar eet son client). Le dépositaire accorde un crédit au client qui a le compte de titre. Cela
permet de constituer un sûreté en faveur du dépositaire qui a octroyé un crédit à son client titulaire
du compte.

Q4 – rangs respectifs
Quel est le rang respectif de ces trois créances ?

Voir les clauses du pledge agreement pour répondre à la question. Les frais et dépenses en relation
avec les comptes de titres cela a été réservé par la banque dépositaire. Quid de la ligne de crédit de
2m ? Inclut dedans ou non. 30 al. 2 LTI ? Dit autre chose que l'al. 1.

Droit de rétention au sens de l'art. 21 de la banque dépositiare ? Pour tous les frais dépenses en
ralation avec la tenue du compte. Le droit de rétention passerait en premier.

En deuxième ?

La clause 4.6 on nous dit que c'est relatif aux frais, charges et dépenses de la banque dépositiare.
Mais c'est first rank. La sureté est de premier rang.

6.1h = de premier rang sauf les droits de la clause 4.6.

La ligne de crédit de 2M n'est pas couverte selon la prof par 4.6.

La banque dépositiare n'a pas précisé à la bénéficiaire de facon expresse ce crédit qui est donc post
posé et passe après le crédit de 6M.

Q5

Réalisation de la sûreté. Dans quelle situation cash n carry peut réaliser la sureté et de quelle
manière ? 31 et 32 LTI. La clause 7.1. 31 al. 1 LTI on peut réaliser la sureté aux conditions dans le
contrat constituf de la sureté la clause contractuelle c'est la clause 7.1 défaut de paiement. Ensuite
de quelle manière réaliser la sûreté ? On regarde dans les clauses contractuelles. 31 al. 1 let. A et b
dans la LTI. Let. A en vendant les titres intermédiaés. Let. B ensuite (...). on regarde dans les clauses
contractuelles. Clause 7.1 = la réalisation privée plusieurs manières de faire. Surtout la réalisation
privée qui est possible. Ou bien 151 LP la réalisation forcée est une autre chose prévue en plus
d'autres procédures LP selon la clause. Ensuite 32 al. 1 LTI dit qu'avant réalisation privée il faut la
précéder d'un avertissement. Ici un avertssement doit il être donné du point de vue du pledge
agreement ? On peut y déroger dans certaines conditions. Quid ici ? Il y a une dérogation à
l'avertissement préalable. 32 al. 1 LTI permet seluelemtn si investisseur qualiifé au sens de 5 let. D
LTI. Quid ici est-ce qu'il y a un investisseur qualifié ? Soit un dépositiaire, etc. Ici Band partners
l'investisseur est un investisseur qualifié (pas un dépositaire qui est bis A). ce serait une enteewprise
avec une trésorerie gérée à titree professionnel. On part du principe que c'est le cas.

Q6 – Faillite de band partners

31 al. 2 LTI = oui

En principe les titres grevés d'un gage tombent dans la masse en faillite. Si le titulaire du compte est
en faillite le titulaire du gage ne devrait plus pouvoir faire réalisation privée. 31 al. 2 LTI dit que
quand même possible de faire une réalisation privée. C'est une exception par rapport au régime
général. La raison c'est que finalement quand on a des TI c'est que ces TI correspndent souvent à
des sous jacents avec une valeur qui évolue rapidement donc on devrait faire une réalisation privée
qui va plus vite que la réalisation forcée.

Q7 – Vente des titres sans consentement


Déposiitaire tenu d'exécuter les intructions du titulaire du compte conformément au contrat qui les
lie. Le dépositaire doit-il toujours suivre les instructions ? 15 LTI dit que c'est la règle générale.
Ensuite il faut quand même regarder le contrat qui les lient ? Clause 4.5 = la banque bénéficiaire
doit donner son accord préalable écrit. La banque dépositaire s'engage à ne pas suivre les
instructions du titulaire du compte sans cet accord. Ensuite aussi clause 9.2 il faut le consement
préalable de la banque bénéficiaire afin de pouvoir disposer de ce qu'il y a sur le compte. Ensuite
clause 9.3 si maintenant le titulaire du compte procède à des instructions contraires à ses
engagements ? La banque dépositiare s'engage à informer immédiatement la banque bénéficiaire.
Ici il y a eu une instruction de vendre des TI sans consentement de l'autre banque. La banque
dépositiare a déjà vendu les TI. Elle ne s'est pas conformée à ses obligations contractuelles. Quid de
l'acquéreur est-il de bonne foi 29 LTI ? Si il est de bonne foi on ne peut pas revenir en arrière,
remettre les TI sur le compte du titulaire. Il faut une acquisiton à titre onéreux (pas donation). La
sureté du bénéficiaire s'éteint si tiers acquéreur de bonne foi. Ce serait la conséquence. On a ensuite
la clause d'indemnisation clause 11.4 = selon cette clause regarder si prétentions en indemnité. Si
pas de bonne foi l'acte de disposition pas valable et titre rendu en même nombre et en même genre
(retransférés). L'acquéreur en général est-il de bonne foi ou non ? 3 al. 1 CC bonne foi présumée.
Pas de mesure de pub donc rien de fait que la convention de controle soit annoncée aux tiers. Il n'est
pas informé donc en principe acquéreurs de bonne foi. Une indemnité risque d'être calculée selon le
CO du point de vue du dommage causé.

Cours du 23/11

Emission et négoce de valeurs mobilières

LIMF

Lois dont on a besoin ? Extraits sur les slides

Les valeurs mobilières : LBVM

La déf des valeurs mobilières : 2 let. B LIMF.

Papiers valeurs, droits valeurs on a déjà vu. Papiers valeurs titres physiques de participation p ex
action ou de créance p ex obligsations. Droits valeurs type de valeurs mobilières, titres
dématerialisés peuvent être des actions ou obligations soit des créances ou des titres de
participation. Elément de diffusion en gd nombre sur le marché. Titre intermédiés ? Faciliter la
transmission. Idée de fongibikité, biens de masses qui peuvent être remplacés par d'autrs biens de
meme nature quatité et qualité. Ceci pour les titres intermédiés. Instruments négociables qui
peuvent changer de main après émission par échange sur le marché secondaire. Catégorie non
encore définie : les dérivés. Ce sont des contrats financiers dans la valeur fluctue selon un ou
plusieurs actifs sous jacents. Valeur dérivée d'un actif sous jacent. LIMF et OIMF. Idée que la valeur
fluctue selon l'actif sous jacent. Donc deux éléments pour avoir un dérivé. Une des possibilités de
dérivé ce sont les options. Les options sont un droit non une obligation d'acheter ou de vendre un nb
déterminé de titres d'une valeur d ebase qui est le sous jacent à un prix déterminé (le prix déterminé
est le prix de l'exercice). La personne qui a le produiot dérivé peut exercer ou non le droit d'acheter
ou de vendre. Futures : contrat financier, contrat à terme. Quand on a ce titre ce n'est pas pour
acheter maintenant mais il y a un terme qui fait qu'on acquiert un titre dans le future. Quand ils sont
des biens de masse qui peuvent etre remplacés par d'autres de meme nature pouvant être échangés
ils deviennent des valeurs mobilières. Ensuite différence entre marché primaire et secondaire.
Primaire émission e valeurs mobilières et secondaire négoce de valeurs mobilières. Dans un premier
temps on a un émetteur et un investisseur. L'investisser achète directement de l'émetteur. Prix
d'émission doit être fixé. Dans un second rapport, une fois que les fonds sont levés sur lemarché
primaire il y a un marché secondaire : relations entre les investisseurs qui peuvent revendre les titres
à d'autres investisseurs. Le marché secondaqire est un lieu de rencontre entre des investisseurs
vendeurs et acheteurs. Processus qui donne lieu à un cours déterminé par le niveau d'offre et de
demande. La rencontre aide pour la formation des prix. Le prix de marché obtenu est le cours
auquel les titres sont échangées à travers la bourse ou autre mécanisme. Cela facile la liquditié sur
lemarché quand on veur vendre on va pouvoir trouver des acquéreurs et quand on veut acheter on
trouve des acheteurs.

En Suisse on est plutôt pour la régulation des intermdéaities financiers soit les négociants en valeurs
mobilières plutôt que des produits càd les valeurs mobilières en tant que tel. C'est ce qui existe
traditionnellement en droit suisse. Exception les placements collectifs de capitaux avec une
régulation des produits également. Qu'on soit sur le marché primaire ou seconde on a des
intermédiairs financiers. Dans le primaire il y a des intermédiaires soit les négociants de valeurs
mobilières – maisons de titres qui permettent aux investisseurs et émetteurs de se recontreer. Au
secondaire il y a des IF entre les investisseurs qui sont les négociants en valeurs mobilières.

On a la déf des négociants en valeurs mobilières dans la LBVM : art. 2 let. D qui sera transféré dans
le futur dans la LEFIN. Quels différents types de négociants en valeurs mobilières ?

Su rle marché primaire. On a les maisons d'émission et les fournisseurs de dérivés. Ce sont des
banques d'investissements. On va faire des offres au public. Prise ferme de valeur mobilière ?
Engagement de la maison d'émission de mettre des fonds à dispositions de l'émetteur. Il y a une
acquisition directe des valeurs mobilières par la maison d'émission pour son propre compte et à
charge de les placer auprès d'investisseurs. Ce qui fait que la possibilité c'est qu'elles s'obligent à
acquérir les valeurs mobilières qu'elle ne réussit pas à placer auprès d'investisseurs. Elle est
rémunérée en foncton du risque qu'elle prend. Gain obtenu en les placant. En vendant les titres aux
investisseurs. Autre possibilité pour les maisons d'édition : au lieu de s engager d'acéqurir les
valeurs mibilières c'est s'engager d'entreprensre les démarches nécessaires best efforts au placement
des valeurs mobilières auprès des investisseurs (commission). L'aspect rémunération c'est la
commission. Mais sans prendre le risquelle elle même si elle ne trouve pas assez
d'investisseursintéresés.

Sur le marché secondaire : d'abord les teneurs de marché. Leur activité est de proposer un cours au
public. À tout moment ils sont pr'ets à acheter ou vendre les titres. Ils donnent des liquidités sur le
marché secondaire parce qu'à tout moment ils sont là pour achete rou vendre à un cout donné.
L'avantage pour les investisseurs 'est qu'ils vont trouver preneurs. En agissant comme teneurs de
marché les négociants prennent le risque de cours ils sont rémunérés par une marge, le spread. En
fonction du prix auquel ils arrivent à acheter ou vendre ils font un profit. Torisième catégorie :
négociants pour propres comptes ou comptes de clients. Vont aider les investisseurs à acheter ou
vendre. Soit pour leur propre compte càd qu'ils sont contrepartie du vendeur ou acquéreur ou pour
compte de clients on les appellent alors courtiers ou brokers dans ce second cas. Même si on parle
de courtier ce n'est pas un contrat de courtage au sens de 412 ss CO. Le courtier indique une
occasion ou agit comme intermédiaie pour la négiciation. Mais le courtier n'agit pas en son nom
mais indique une occasion. Mais il n'acquiert pas en son nom. Pour le négociant pour compte de
client c'est plutôt une activité de commissionnaire. Contrat de commission dans le CO donc. Car
représentation indirecte. Le négociant agit en son nom, à charge de la ccl du contrat. Le courtier
selon le CO n'est pas à charge de la ccl du contrat. Donc plutôt un cas de commission. La
rémunération sera typiquement une commission.

Emission de valeurs mobilirèes sur le marché primaire

En droit suisse pour le dorit du marché primaire on a un foisonnement de normes.


S

On a pas une réglementation spécifique mais plein de normes différentes. Schéma qui explique ce
qui s'applique cf. Diapos.

D'abord le droit de la surveillance par la FINMA. Elle autorise les négociations en valeur mobilière.
On a vu qu'on a plutôt une réglementation des intemrdéaires financiers. La FINMA les autorise et
surveille l'acitvité.

On a du droit pénal : délits d'initié, manipulation de marchés. Il y a des sanctions pénales. C'est dans
la LIMF.
La bourse fait de l'autorégulation. Cette auto régulation est plus ou moins obligatoire on verra plus
tard. La surveillance exercée par les bourses est obligatoire. Quid de la surveillance ? Quand on
veut des valeurs mobilières cotées il y a un prospectus de cotation contrôlée par la bourse avant
d'émettre. Du point de vue de l'autorégulation, du prospectus d'émission : pas d'approbation au
préalable mais respondabilité civile ex post si prospectus qui n'est pas correct. Mais quand c'est coté
les prospectus sont soumis à approbation avant de faire une cotation sur le marché. Donc plutot
autorégulation en matière de bourse plutôt que surveillance administrative. Dans notre cours plutôt
Autorégulation qui est celle des bourses. Dès qu'on a des titres cotés ce qui n'est pa sobligatoire
mais le plus répandu : tout ce qui est titres de participation et titres de créance beaucoup de cotation.
La bourse fait de l'autorégulation. Cette auto régulation est plus ou moins obligatoire on verra plus
tard. La surveillance exercée par les bourses est obligatoire. Quid de la surveillance ? Quand on
veut des valeurs mobilières cotées il y a un prospectus de cotation contrôlée par la bourse avant
d'émettre. Du point de vue de l'autorégulation, du prospectus d'émission : pas d'approbation au
préalable mais respondabilité civile ex post si prospectus qui n'est pas correct. Mais quand c'est coté
les prospectus sont soumis à approbation avant de faire une cotation sur le marché. Donc plutot
autorégulation en matière de bourse plutôt que surveillance administrative. Dans notre cours plutôt
les aspects de droit privé. les aspects de droit privé.

Quel type de contrat ? Entre l'émetteur et le syndicat ou son chef de file. Syndicat = banques
d'investissement qui se mettent ensemble. Contrat entre l'émetteur entreprise qui a besoin de fonds
et le syndicat ou son chef de file. Soit une prise ferme ou à la commission. Ferme ? Quel type de
contrat ? Contrat de vente entre l'émetteur et la maison d'émission au sens de 184 ss CO. Deux
parties qui ont leurs propres intérêts et la maison s'egange à acheter toutes les valeurs mobilières, à
les acquérir directement donc proche du contrat de vente. Si on a une prise à la commission ?
Contrat de mandat 425 ss CO. Vraiment un mandat ? Il s'agit d'un type spécifique de mandat. Il y a
un contrat de commisson qui est régit à 425 ss CO. Type de mandat particulier. Contrat entre les
négiciants et les banques qui représentent les clients acheteurs ? Sorte d'acitvité de négociation en
valeurs qui acquierent pour leurs clients acheteurs. Contrat entre ces banques et leurs clients
acheteurs. Contrat de vente. Négociants qui vont vouloir vendre les valeurs mobilières et les
banques qui achètent pour le client. Contrat de vente entre négociants et banque.s ensuite contrats
entre les banques et leurs clients acheteurs qui leur donnent des instructions ? Je veux acheter tel ou
tel type de valeur mobilière. Quel type de contrat ? Contrat de mandat, de commission
spécifiquement. Mandat qualifié. Ces banques sont rémunérées par une commision du client
acheteur qui donne les instructions. Ensuite les contrats entre les banques et les clients sous
gestion ? Mandat de gestion, la banque achete pour eux sans indication spécifique. Quid ? Gestion
de fortune, contrat de mandat au sens de 394 ss CO. Ensuite dans le dorit privé des émissions :
obligation de prospectus et responsabilité civile basée dessus. Cela va passer dans la loi sur les
srervices financiers qui entrera en vigueur vers 2020. pour l'instant obligation de proespectus :
obligation d'émettre un tel document qui donne les infos pour que les investisseurs prennent une
décision éclairée d'investir. Il y a des indications à fournir. Mais c'est du droit privé pour l'instant. Si
erreurs ou infos trompeuses dans le prospectus il y a une responsabilité civile des auteurs du
prospectus d'émission. Bases légales dans le CO. Si émission d'actions par un émetteur qui est une
SA. Si la SA émet des acitons c'est 652a et 752 pour le prospectus et la RC. Ensuite si émisison
d'obligation d'un emprunt càd titre de cérance ou titre de participation émis par autre chose que SA
on a 1156 CO pour l'obligaiton d'émettre le prospectus en cas d'émission d'un titree de créance et al.
3 pour la RC fondée sur le propectus d'émission. Pour la RC éléments qui sont plus ou moins
similaires aux règles classiques de la RC. Eléments ? Violation d'une obligation : erreur ou info
trompeuse ou ommission dans le proectus. Ensuite un dommage des investisseurs. Ensuite causalité
naturelle et adéquate. Ici cette condition est assouplie par les tribunaux. On ne demande pas la
même preuve pour la causalité que dans le régime général : vraisemblance prépondérante. Ensuite
la faute il faut que ce soit intentionnel ou par négligence. Controverse pour la faute mais elle est
plus ou moins présumée par rapport au régime général de 41 CO. Voilà les éléments de RC.

Négoce de valeurs mobilières

marché secondaire. Apercu général ? Système de bourse. Ou systèmes multilatéruax de négocations


ou contreparties centrales (autres systèmes). Ce sont des infrastructures réglées par la LIMF. Valeurs
mobilières cotées en bourse ou non cotées. Si cotées elles sont admises à la négocaiton auprès d'une
bourse ou non cotées mais règles qui s'appliquenet quand même. Marché de gré à gré ? Par rapport
aux produits dérivés on parle de marché de gré à gré. Acheteurs et vendeurs se reonctrenent et
négicient de gré à gré des contrats de produits dérivés. Fonctions de la bourse ? Place de marché
pour achat et vente de valeurs mobilières. Echange simultané. Croisement de l'offre et de la
demande qui donne un cours qui fluctue. Beaucoup de transparences, d'infos données au public qui
donne une égalité entre les investisseurs. Voilà par rapport aux infrastructures.

Question sur Votamatic

Dans le cadre de la q1 la banque a t elle le droit de vendre à son client des actions qu'elle détient
pour son propre compte ?

Réponse b

Base légale du contrat de commission ? 436 CO. Droit de se porter contre-partie. Est-ce que les
condiitons de ce droit sont réunies ici ? Si la commission est due c'est que les conditions sont
données. Quid de ces conditions ? La banque se porte elle meme contrepartie. Al. 2 : il y a un cours
de bourse. La banque facture le cours de la bourse ou du marché au moment de l'exécution du
mandat donc elle respecte les conditions. Le commissionnaire soit la banque comme elle respecte
les conditions elle a droit à la commission ordinaire et les frais d'usage. Alors même qu'elle a fait un
gain en se portant contre-partie car elle a respecté les règles du droit à la contrepartie.

Cas 1

Q1

Dispositions légales applicables

425 ss CO : contrat de commission, mandat qualifié. 425 al. 2 renvoie au mandant donc les art 394
ss CO s'appliquent là où 425 ss CO ne prévoient rien de spécifique. Art 94 ss CO contrat de mandat
simple. S'applique dans certains cas. Ce sont notamment 398 CO les olbigations de diligence et de
fidélité du mandataire donc en fait du commissionnaire par rapport au commettant. Ensuite on a 11
LBVM : règles de conduite à la charge du négociant en valeurs mobilières. Cette LBVM les
dispositions vont être transférées dans les nouvelles lois financières. Le TF a consacré le concept de
double nature de 11 LBVM qui peut etre utilisée comme fondement d'une demande au civil. Règles
de conduites à charge. Loi admin, nature civile mais aussi privée.

27 LIMF : autorégulation obligatoire. La bourse comme infrastructure. La LIMF délègue à


l'autorégulation soit la bourse moyennant approbation de la FINMA. Délégation à la bourse d'un
certain domaine. Autorisation de la FINMA obligatoire. La bourse a son propre organisme de
régulation et de surveillance du marché secondaire. Valeurs mobilières cotées en bourse : on peut
faire les transactions directement en bourse mais aussi hors bourse. Hors bourse cela ne veut pas
dire non coté. Si en bourse système de conciliation de la bourse qui met en lien acheteur et vendeur.
Hors bourse aussi possible mais obligation de déclaration des transactions à la bourse. Dans le cas
offre dirigée, hors bourse. C'est pour la Q2. Offre dirigée = on détermine acheteur et vendeur. C'est
une transaction hors bourse mais de valeurs mobilières cotées en bourse.

Règles générales sur le contrat de commission : 425 ss CO. Type de mandat qui comporte une rpz
indirecte. Quid ? 425 al. 1 : contrat par lequel le commissionnaire se charge d'opérer en son nom
mais pour le client commettant un achat de valeurs mobilières moyennant paiement d'une
commisison. Achat et vente à des conditions optimales. Bases légales : renvoi au mandat. 400 al. 1
CO s'applique donc éventuellement. Aspect rémunération : commission élément essentiel dans le
contrat de commission. Donc la commission de courtage, rémunération de la banque pour l'ordre,
l'achat et la vente de valeurs mobilières. On se retrouve dans un contrat de mandat simple si pasa de
commission. Droit à la provision dépend du succès de l'affaire. Si cela ne dépend pas du succès de
l'affaire plutôt un contrat de travail. Le risque de l'exécution c'est le client commettant qui supporte.
Commissionnaire répond de la bonne et fidèle exécution du mandat. Voilà pour les bases légales
applicables.

Art. 436 CO = droit de se porter contrepartie. Deux possibilités : opération de nostro technique ou
nostro veritable. Question 1 notion de nostro veritable au sens strict. Ce qu'elle avait dans son
propre stock de titre, elle était le propriétaire des valeurs mobilières vendues au client, elles les
avaient dans son compte nostro. Nostro technique ? Au moment où le client demande à la baqnque
d'achater ou vendre la banque le fait passer par son propre compte sans indiquer le co contractant.
Pas d'indication au client qui était le vendeur ou l'acheteur l'investisseur qui détenait à la base les
titres. Dès que titres livrées sans indication du co contractant au client c'est du nostro technique.
Quand on a du nostro technique la banque facture le cours effectivement réalisé. On verra que la
banque va effectivmeent réaliser un cours et en le faqisant passer par son nostro elle ne va pas
prendre de marge mais facturer le prix. Nostro strict ? La banque facture le cours prévalant au
moment de l'exécution du contrat. La banque assure elle meme un risque de cours. Soit une perte
soit un gain. Droit à la provision-commission.

Obligations de diligence, règles de comportement.

11 LBVM : règles de conduite du négociant. Double nature de la base légale droit admin et civil. Il
s'agit du point de vue du droit de la surveillance de la concréditsaiton de la garantie d'une activité
irréprochable. Une des conditions de l'autorisation d'exercer pour les négociants en valeurs
mobilières. Obligations envers le client. Devoir d'information, informer les clients. Diligence
d'exercer la meilleure exécution possible. En ce qui concerne le prix, le moment, le volume de la
transaction. Le devoir de loyauté : éviter les conflits d'intérêt et les mentionner quand il y en a.
Droit de se porter contrepartie, du pt de vue des conflits d'intérêts intérêts différents. Obligation de
loyauté, signifier pour la banque qu'elle sert son intérêt en se déclarant contrepartie. Une
concrétisation de 11 LBVM dans les règles de conduite pour négociants (ASB, association suisse
des banquiers, organisme privé qui édicte des règles de conduite). Règles de conduite élevées au
rang de standards minimaux de la FINMA. Cela du pt de vue du droit de la surveillance. Permet de
concrétiser 11 LBVM. Standards minimaux pour les négociants du pt de vue de la surveillance mais
ne lient pas complètement le juge civil. Le juge civil peut s'en inspirer de ces règles de conduite.
Q2

X donne l'ordre au banquier de vendre 15000 actions de B SA qu'il avait sur son compte. C SA
sierait preneuse. X veut vendre pour un prix. C SA veut acheter pour un autre prix. La banque va
créditer le compte de X de 53 chf pour action et prélever 0.5 de frais. Débit de 54 chf par action.

Obligations envers X le client, est-ce que la banque les a violées ? al.

Dans la doc cas sur les cours coupés : violation obligations de diligence ainsi que de loyauté. On a
la banque qui se porte contre partie ici. Du pt de vue du droit de se porter contre partie si on se
férère au contrat de commisson 436 al. 2 CO. Ici c'est du nostro technique. La banque dans ses
obligations selon 436 al. 2 impute au client les prix exacts obtenus à la bourse au temps d'exécution
du mandat. Elle aurait dû facturer le cours effectivement réalisé. Pas le droit de se prélever un
marge sur la transaction. Du pt de vue du contrat de commission non respect du droit de se porter
contre partie. Du point de vue de 11 LBVM violation de la diligence et loyauté elle n'a pas obtenu le
meilleur résultat possible. Eviter les conflits d'intérêts du pt de vue de la loyauté.

Activité de teneur de marché, qu'en serait-il du pt de vue de la marge ? Différence dans une activité
de teneur de marché ? La rémunération du teneur c'est la marge qu'il obtient à chaque fois. La
banque prend un risque de cours, c'est comme cela qu'elle est rémumérée : gain boursier résultant de
la flucutation. C'est licite si on prend le risque de cours. Mais dans un cadre de contrat de
commission la banque ne prend pas de risque de cours car ici c'est du nostro technique (état de fait).
Elle ne peut pas se prélever une marge quand elle n'a pas le risque de cours. Cas de tenu de marché
on peut se prélever une marge. Mais dans un contrat de commission quand la banque ne prend pas
de risque de cours elle ne peut pas se prélever une marge. Pour respecter les conditions du droit de
se porter contrepartie il faut que la banque qui se porte contrepartie prenne le risque de cours selon
436 CO.

Quid du cas du pt d evue du droit à la commission ? Commission prélevée. Du pt de vue civil ? Elle
a agit de mauvaise foi cf 433 CO. Quand la banque est de mauvaise foi, perte du droit à la
provision. 433 sanctionne la violation du devoir de fidélité. On a même des bases légales du contrat
de commission pour sanctionner la violation du devoir de fidélité. Cas d'espèce : la banque n'a pas
que des obligations envers X. Si c'était le cas elle se contenterait de faire de son mieux pour le client
au détriment du vendeur puisque X est acheteur. Mais ici le vendeur est aussi client. Cas de double
représentation : vendeur et acheteur. Obligation d'info, diligence, fidélité aussi envers l'autre client
soit C SA. Dans ce cas c'est un cas d'internalisation : ccl à l'interne de la transaction des clients et
compensation des positions avec l'autre client qui veut l'opération contraire. Elle agit en même
temps pour deux clients aux intérêts opposés. Cas de crossing. Art. 5. aucun client ne doit être
désavantagé. Autrêtcondition le prix peut etre objevementcti fixé. Double rpz possible alors.

Q3

Pratique de la banque permise ? Pas de valeur boursière. On ne peut pas sre porter contrepartie 436
CO car pas de valeur en bourse. Parties peuvent prévoir que c'est quand même acceptable ? Fixation
prix de vente mini ou achat max. Ici un prix maximum. Donc la banque a quand même des
obligations de diligence ce qui fait que la banque aurait dû facturer le prix de vente. Perte du droit à
la commisison si agit de mauvaise foi.

Q4

Pratique front running. X donne ordre de vendre un bloc d'actions. La banque vend elle meme les
actions que X veut vendre mais d'abord avant se le faire pour X elle vend ses actions prioritairement
pour ses propres intérêts. Principe : négociant utilise à son rpopre avantage les informations... elle
exécute prioritairent pour son propre compte des transactions alors que ordre du client d'exécuter
ses transactions. Elle se privilégie elle même. Fondement pour la prétention civile ? Violation du
contrat. 398 CO obligations de diligence et fidélité pour le contrat de mandat applicable au contrat
de commission. 97 ss CO violaiton contractuelle. 11 LBVM aussi un fondement pour une prétention
civile.

Q5

aCCORD avec la banque qui fiat que la banque recoit une commission de commercialisaiton pour
avoir aidé lémetteur à distribuer les produits. Que peut reprocher X à la banque ?

La banque elle meme va toucher de l'emetteur du produit structuré une commission de


commercialisation pour avoir vendu le produit à X. C'est une rétrocession. Problème de conflits
dintérets car la banque qui veut toucher la commission auprès de l'émetteur va placer auprès du
client. Les juges civils ont réglé cela avant la FINMA : si pas de transparence, si la banque n'a pas
éclairé le clienrt sur le fait qu'elle touche des rétrocession 400 al. 1 CO règles générales du mandat
obligation de restituer tous les profits touchés par la banque en réalisation du mandat elle doit
restituer au mandataire. Si la banque ne dit rien au client elle doit verser la commission de
commercialisation. Droit dispositif pour éviter de le faire la banque peut demander au client la
renonciation d'avoir les rétrocessions. Il faut que la banque aie informé des rétrocession et qu'elle
aie demander de renoncer aux rétrocessions. C'est valable si information complète et vérifique de la
banque sur les rétrocessions. Il fallait que le client y renonce de manière éclairée pour que la
renonciation soit valable. Ensuite la FINMA par le droit de la surveillance est intervenue. Ensuite la
question 5 touche aussi tout ce qui est devoir d'information. Problème d'informatin. On se demande
si le banquier avait un devoir d'informer X. A t il violé son devoir d'information ? Devoir 11 LBVM.
Violation ou pas ? Ici on a des produits strucurés. Il faut faire attention du pt de vue de l'information
art. 5 LPCC. C'est sur les placements collectifs de capitaux. Une disposition qui a trait aux produits
structurés. Donne des conditions pour les intermédiaires financiers qui veulent vendre des produits
trucutés aux clients. Il faut des prospectus particuliers quand le client est un intermédiaire non
qualifié. Le prospectus donne des infos aux investisseurs l'obligation de donner un prospectus
simpifié en cas de produits structurés. Un des aspects. Ensuite autre question : du pt de vue de
l'énoncé délimitation entre execution only ou conseil en placement. Si conseil en placement
informations plus étendues doivent être fournies. En cas d'exécution only la banque se contente
d'exécuter pas de devoir d'information aussi étendu.

Cours du 30/11

La suisse est bien placée dans le private banking transfrontalier. La suisse est numéro 1 dans la
gestion de fortune. Le conseil c'est un peu plus modeste. Et puis le négoce transfrontalier c'est aussi
modeste. En 2001 c'était 27 pour 100 du marché mondial et 24 pour 100 aujourd'hui. Déclin dans le
futur. Raison du déclin ? Pôle de croissance en Asie (Hong Kong, Singapour). L'atout de la Suisse
après la 2ème GM c'est la stabilité politique donc monétaire. La Suisse est bien placée en Europe,
attrayante pour le Moyen Orient et l'Amérique du Sud. Moins pour l'Asie. Aussi l'atout du secret
bancaire dans sa dimension fiscale qui rendait la place Suisse attrayante. Cet atout a été perdu. Les
acteurs sont de plus en plus globalisés, depuis la crise financière il y a un mouvement de
concentration avec la diminution du nb d'établissements. Quand on parle de private banking : pas la
même notion que celle de banquier privé. Ici il s'agit d'une étiquette protégée par la loi. Pour être
banquier privé : personne physique responsable de manière personnelle et illimitée sur tout son
patrimoine. Il y avait beaucoup de banquiers privés en Suisse. La plupart de ces banques ont évolué
et adopté le statut de la société anonyme (Pictet, Lombard Odier, Mirabaud).
Execution only vs conseil en placement et gestion de fortune

Quid d'execution only ? Négoce de valeurs mobilières. Soit du marché primaire ou du marché
secondaire. La simple execution où le négociant achète et vend sur le marché secondaire pour le
client. Et on avait vu qu'il y avait des obligations du négociant envers les clients (information,
diligence, fidélité). On va rajouter dans le dernier cas de la smeaine passée : execution only avec
rapport de confiance qui s'était créé. Cela donne lieu à des obligations plus étendues pour le
négociant dans le cadre même d'execution only. C'est dans l'arrêt Vivendi : banquier qui avait pour
les clients dans le cadre d'executio only concentration trop importante d'actions vivendi dans le
portefeuille de clients. Obligation spéciale en raison du rapport de confiance particulier : même si
execution only obligations qui vont au delé de celles vues la semaine passée. Les sources c'est 398
al. 2 CO obligaton de dilienc eet fidélité dans le mandat, 11 LBVM et à cela une des sources peut
aussi être le principe de la confiance au sens de 2 CC. Cela peut également etre une source pour
fonder la responsabilité du banquier qui fait de l'execution only. Ce n'est ps le cas génétal. En
principe la banque n'est pas tenue à la sauvegarde génétale des intérêts du mandant. Dans l'exexutio
only pas tenu. Il ne fait que suivre les instructions et renseigne si on demande. Exceptionnellement
cpeendant devoirs d'information plus étendus et de mise en garde : situation exceptionnelle. P . ex
arr'et Vivendi : labanque a reconnu ou aurait du reconnaitre que le client n'a pas identifié un danger
lié au placement. Ensuite si p ex un rapport de confiance s'est développé cela peut avoir lieu dans
une relation d'affaire durable entre client et banque. Malgré que ce soit que de l'excetion only en
raison du rapport de confiance dans le cadre d0une relation d'affaire durable le client peut s'attendre
sur la base de la bonne foi d'avoir un consiel ou une mise en garde même si il n'a pas expréssément
demandé (bonne foi 2 CC).

Conseil en placement et gestion de fortune

Conseil en placement ?

Le client demande un conseil à la banque : recommander l'achat ou non d'un titre. La banque fait
une recommandation positive ou négative. Ensuite le client prend lui meme la décision
d'investissement sur la base d'une recommandation de la banque. En suise le conseil en placement a
existé de manière informelle. Pas structuré. Ce qui arrivait cf deux arrêts Lehmann brothers. Coté
informel le banqui va voir qu e sur le compte du client il y a beaucoup de liquidités. La banque va
dire vous devriez investir. Dans l'arrêt de 2017 Lehman c'est ce qu'il s'est passé. Ce serait bien de
placer. Le conseil du banquier était d'investir dans des produits structurés à K garanti à 100 % c'est
des produits lehmann le client croyait que c'était sûr. C'est une combinaise entre p ex des produits
de créance et des produits dérivés. K garanti ? L'émetteur qui crée le produit garanti le
remboursement. En l'occurence l'émetteur soit Lehmann dans l'arrêt qui garanti que le paiement sera
remboursé. Même si le client a l'impression de ne pas prendre de risque le risque c'est que l'émetteur
parte en faillite. Le banquier remet une brochure au client avec les infos sur le risque des produoits
sutrcutés. Le risque c'était la perte de l'investissemen c'est si émetteur fait défaillance. Mais au
moment ou le conseil est donné Lehmann apparaissait comme un établissemtn solide de bonne
renommée : risque de faillite minime. Le client croyait donc investir dans un produit sûr. On fait
l'analyse selon la situation au moment du conseil. La suite c'est qu'en 2008 LB fait faillite. Le client
in casu conseilé par LB a perdu la totalité de son investissement. Il se rend compte après coup que
c'est hautement spéculatif. Selon le TF au moment du conseil c'est ce moment pertinent tout le
monde pensait que LB était solide avec risque de défau tminime. Le conseil au moment de
l'investissement même dans les milieux spécialiés pas d'élément faisant douter de la sûreté de
l'invrestissement. Le conseil n'avait engendré une responsabilité de la banque.

Obligation des conseilleurs envers leurs clients qui vont au delà du négoce.
Conseil ponctuel vs durable

Ponctuel ? Conseil à un moment donné pas de relation de longue durée, si c'est pas durable sur le
lon terme on juge le conseil au moment ou il est fait. On ne peut attendre du banquier qu'il suive le
portefeuille et informe le client de l'évolution.

Durable ? Obligation de suivi du portefeuille, de surveillance, si la situation se détériore sur les


marchés le banquier doit suivre le portefeuille et conseiller de vendre au bon moment.

Gestion de fortune

Le client charge le gestionnaire de prendre des décisions d'investisseet à s aplace. Mandat de gestion
discrétionnaire : le gérant de foretune ou banquier prend la décision à la place du client en fonction
de la stratégie convenue avec le client. La décision n'est pas celle du client. Le mandat de gestion
est une procuration pour prendre les décisoons à la place du client.

Cas des gérants de fortune indépendants ?

Distinction d'avec le banquier.

Cas 1

Q1

Différences et similarités entre conseil en placement et gestion de fortune ?

Points communs : contrat de mandat. Obligation de diligence et fidélité. Pas une obligation de
résultat.

Différences :

Pourquoi CS propose quatre formules ? Cf la brochure. Les quatre formules sont-elles des cas de
conseils en placements ? C'est du « mandate » donc cas de gestion de fortune pour le premier. Le
banquier prend la décision d'investissement pour le client, délégation au banquier de gestion et
suivi. Les trois autres ? Activités de conseil en placement. L'intensité varie entre les toris. La plus
grande c'est l'accès direct à un expert d'investissement « expert ». La moins importante c'est le cas
du « compact » . la brochure parle de cadre structuré ce qui en Suisse n'est pas vraiment le cas. Ici
activité plus structurée quid ? Rémunération de la banque pour le conseil en placement ce qui n'est
pas le cas en Suisse traditionnellement. CS essaye de répondre aux exigences européennes.
Exigences MiFiD.

Q2

Si Victoria choisit un mandat de gestion. Choix entre la banque et le partenaire. Quid ? Implications
juridiques de ces choix ?

Au niveau des relations contractuelles :

- Duboule gérant de fortune indépendant. Quid du pt de vue contractuel. Si mandat à la banque que
deux parties. Pourquoi pas de tierce partie ? La banque peut etre dépositaire. Les avoirs étaient déjà
déposés à la banque. Si mandat de gestion les avoirs peuvent rester chez la meme banque qui a un
dépot en plus du contrat de mandat.

– Si gérant indépendant ? Trois parties : les avoirs doivent être déposés quelque part. Le gérant
indépenant ne peut jamais être dépositaire des avoirs. Il faut l'autorisation d'avoir les avoirs
en dépot. V peut donner un mandat à Duboule mais elle gardera une relation juridique avec
la banque ou les avoirs sont déposés ou avec une autre banque ou les avoirs sont transférés.
Relation avec la banque pour le dépot des avoirs.

Droit de la surveillance :

– Soumise à autorisation de la finma doit remplir les exigences de la LB quant aux garanties
d'une activité irréprochable un des aspects ce sont les règles de conduite. Ici la concréisaiton
pour l'activité de gérant de fortune du pt de vue d el'autorégulation acceptée comme.standard
minimal de la finma. Bnque soumise à la surveillance de l'association suisse des banques.
Les banques en sont membres et soumises aux directives de l'ASB (autorgéulation) c'est
élevé comme standard minimal par la FINMA.
– Les indépendants ne sont pas soumis à la surveillance. Soumis quand même à la LBA toutes
les obligaitons en matière de blanchiement. C'est les règles de droit privé qui comptent le
plus. Du pt de vue de l'aurotégulation code de conduite de l'ASG (assoc suisse des gérants
de fortune) dans la docu élevé comme standard minimal par la FINMA. Affiliation à l'ASG
et règles de l'ASG.

Circulaire 2008/10 : normes reconnues comme standards minimaux

Q3

Quelles sont les obligations du gérant de fortune lors de l'entrée en relation

Base légale = 398 al. 2 CO = base juridique contrat de mandat, directives ASB si la banque fait le
gérant de fortune et code de conduite ASG si le gérant de fortune fait la gestion de fortune.
Circulaire 2009/1 qui ne figure pas dans la documentation. On retrouve des éléments des deux docs
précités. Circulaire fixe des règles cadre pour la reconnaissance de l'autorégulation en matière de
gestion de fotune. Exigences minimales pour les exigences minimales.

Du pt de vue du contenu et du but. Obligation de s'informer sur le profil de risque du client,


fonction de l'expérience, des connaissances du client, de sa situation personnelle, etc. En fonction
de ce profil ils vont fixer la stratégie d'investissement. En fonction de ce que le gérant propose
comme stragétégie. c'est le client qui choisit. Si le client s'écarte de la stratégie le gérant doit quand
même informer des riques. On va apprécier les risques en fonction de la straégie fixée. Le gérat
informe sur les risques donc. Est-ce que le gérant se conforme à la stratégie ? Obligation
d'adéquation (suitability) entre le profil du client et la stratégie. C'est dans le droit UE et introduit
par la FINMA dans la circulaire 2009/1. ensuite introduit dans les règles de conduite qui sont les
norms d'autorégulation.

Obligations du conseiller en placement lors de l'entrée en relation

398 al. 2 CO = le mandat. Mais en droit suisse pas de texte pour concrétiser tout cela. Pas structuré.
On a également la nouvelle loi financière qui va arriver (LSFin). Règles de conduite qui seront
valables pour tous les prestataires financiers. Les conseilleurs en placement ne seront pas soumis à
surveillance (ils auront une obligation d'enregistrement).

Contenu et but ? Etendue des obligations ? C'est peu clair en droit suisse. Obligations de diligence
et de fidélité. En cas de conseil ponctuel et en cas de conseil durable. Différence ? Si conseil
ponctuel obligations les moins étendues. Pas de profil de risque très développé. On va regarder le
consiel donné à un moment donné et l'évaluer en fontciton du moment du placement, évaluation de
la qualité du placement. Risques de faillite de l'émetteur ? Cf la jurisprudence et le cours plus haut.
Du pt de vue de la situation personnelle, de l'adéquation on ne va pas aussi loin. On regarde si le
conseil est diligent, pas d'avoirs toxiques. Pas obligation de surveiller le portefeuille, de suivi. On
regarde le conseil au moment de l'investissement mais on ne regade pas l'évolution du suivi du
portefeuille. Conseil durable ? Analyse complète du profil du client et surveiller évolution du
portefeuille. Arrêt LB de 2017 : action en responsaiblité des clients. 97 anque CO fondement.
Violation des obligations contractuelles. 398 al. 2 CO mandat obligation de diligence et de fidélité.
Ensuite dommage. Causalité. Faute. D'abord fondement contractuel. Là où le client a perdu c'est
l'élément de causalité que le client n'a pas pu prouver. Ce que le TF s'est demandé : ce qui étiat
reproché à la banque c'est une omission : la banque ne m'a pas averti. Pour l'omission il faut
montrer le lien entre omission de la banque et la perte subie. Si omission on se demande ce qu'il se
serait passé si il n'y avait pas eu omission si LB avait informé des risques. Si la banque avait averti
quid ? De toute facon le client aurait investi du coup pas de lien de causalité entre omission et
dommage. Le client averti aurait quand même investi. Au moment de l'investissement il y a un
risque de faillite de l'émetteur mais minime et même si le client aviat été mieux averti le client celui
ci n aurait pas vu un risque très grand car LB aviat un risque faible. Pour le TF le client aurait quand
même investi dans les produits LB. Perte de l'action en responsabilité.

Q4

Différence entre stratégie équilibrée et profil de croissance ?

On parle de stratégie stabilité : investissement a 100 pour 100 sur le marché monétaire... plus on va
vers du plus risqué plus on aura d'actions dans le portefeuille. Équilibre entre actions et obligations
dans la statégie stabilité. Ensuite moins d'actions jusqu'au plus risqué. Exemple Avadis. Plus de
risque mais plus de croissance. In casu pour Victoria : est-ce que c'est quelqu'un qui pourrait
prendre des risques ?

Q5

Stratégie équilibrée.

Modif ultérieure ? Oui. Le contrat entre V et la BK. 397 CO instruction générale. Relation
contractuelle. Du pt de vue du chanfement de la stratégie d eplacement c'est une instruction selon le
CO. A sens unique, seule V peut donner cette instruction. Le mandataire doit simplement suivre les
instruments de V la mandante.

Révocation en tout temps possible par le mandant il peut ne pas se faire imposer une stratégie.

Si V veut pendre plus de risque par la suite ? Au lieu d'obéir à l'instruction le mandant doit informer
V sur les risques en faisant une recommandation ou une mise en garde si elle prend trop de risque
par rapport à son profil de risques.

Cours 07/12

Obligations de comportement la semaine passée.

398 ii CO : le contrat de gestion et placement sont ds contrats de mandat. Du pt de vue des


obligations de comportement : diligence et fidélité. Norme purement de droit privé.
Aujourd'hui droit prudientiel, de la surveillance. 11 LBVM que l'on a vu. Norme de double nature :
droit admin et droit privé. Il a fallu jusqu'à 2007 pour que le TF reconnaisse la double nature de 11
LBVM. On a vu cela dans le cadre du négoce en valeurs mobilipres. Norme qui s'adresse aux
négociants en valeurs mobilières (achat et vente pour compte de clients). On a le cas d'une banque
qui fait gestion de fortune. Elle garde aussi les titres en dépot. Elle exécute les transactions achat ou
vente de titres pour compte de clients. Activité de négoce mobilière. Art. 11 LBVM dans ce cadre
est applicable : obligation de diligence, loyauté, infos. Gérant de fortune indépendant ? Pas de dépot
et pas d'achat et vente de titres. Il n'exécute pas les transactions. Pas soumis à 11 LBVM. 398 II CO
reste la base légale. Aujourd'hui on va rajouter d'autres dispositions sur la loi de placements
collectifs de capitaux : 5, 20 et 24. cas spécifiques.

Art. 5 en cas de distribution de produits structurés. Obligations d'information.

Art. 20 et 24 LPCC : obligations de comportement et règles de conduite des prestataires ayant un


lien avec le splacements collectifs de capitaux. Assujettis FINMA. Gérants en placements collectifs
de capitaux au sens art. 20 doivent suivre règles de comportement.

Normes prudentielles, du droit de la surveillance. Ensuite concrétisation dans des normes


d'autorégulation dans la mesure où ces normes d'autorégulation sont élevées au standard minimal
par la FINMA. Concrétisation des normes prudentielles.

Juge civil pas lié par ce que dit la finma. Si standard minimal le juge n'est pas forcément lié. Pas
obligaiton au sens du droit civil. Mais comme au droit civil normes générales et abstraites le jue
trouve utile de s'inspirer de ces normes d'autorég. 398 II CO base pour le juge civil. Le juge civil
quand il est appelé à prendre une décision il va devoir se demander ce que ces obligations
comportent et va trouver utile de regarder ces normes d'autorég. Dans le domaine d'aujourd'hui :
directives ASB pour la gestion de fortune. Le juge va s'en inspirer pour voir comment concrétiser
les normes du CO (398).

Voilà pour les trois bases légales.

Que sont les placenets colle au : patrimoines cst par des investisseurs qui vont mettre en commun ce
patrimoine et ensuite cela est géré par des tiers. Ensuite les investisseurs ont des parts dans ces
placements, il peuvent acheter et vendre des parts. Pour sortir ils vendent leurs parts aux aut5res
investisseurs. Art. 5 s'applique mais ne concerne pas les placements collectifs. Cela concerne les
produits structurés. Obligations d'information. Il s'agit de produits émis par un émetteur et qui
peuvent combiner divers éléments. Art. 5 al. 1 let. A : émetteur peut être une banque ou d'autres
intermédiaires financiers pour autant qu'ils soient soumis à surveillance. Let. A ch. 4 : émetteur peut
être un établissement étranger soumis à un régulateur étranger. C'était le cas de LB qui avait émis
des produits strucurés (surveillance pruentielle du régulateur américain). Pour des acteurs en suisse
on peut distribuer des produits émis par des émetteurs étrangers. L'importance du pt de vue des
produits structutés : quand on veut distribuer aux clients non qualifiés il faut un prospectus
simpligé. Dans les atf cela avait été distribué aux clients suisses par les banques suisses. Cela entre
dans les obligations d'informaitons. Prospectus ? Information donnée aux investisseurs qui donnent
toutes sortes d'informations pour avoir un investissement éclairé. La let. A ? il va décrire les
caractéristiques essentielles du produit : produits LB. Devait décrire que c'est un produit à capital
garanti à 100 pour 100 par l'émetteur. Perspectives de profits et de pertes. Cette information a vait
été donnée aux investisseurs.

Règles de conduite dans le chapitre 4. art. 20 c'est les principes des règles de conduite. Devoir de
loyauté, diligence, information. Ressemble à 11 LBVM mais pour les prestataires qui gèrent des
placements collectifs de capitaux. Prestataires soumis à surveillance FINMA pour leur activité dans
la cadre de la gestion collectifs. Quand ils demandent une autorisation de la FINMA pour cette
activité doivent respecter les exigences de la garantie d'une activité irréprochable. Règles de
conduite qui concrétisent cela. LSFIN en cours de débat. Nouvelle loi : nouvelles règles de
conduite. Cette loi palliera à l'éparpillement dans plusieurs bases légales.

Art. 24 al. 3 autres règles de conduite. Celui qui distribue des placemnts collectifs va devoir
consigner par écrit les besoins du client. Inventaire de ces besoins et motiver la recommandation
d'un placement précis. Dans le cadre de la distribution de placements cette base légale s'applique.
Obligaiton de documentation, de consigner, de faire inventaire c'est la seule base légale qui codifie
ce principe. Si simple conseil en placement ? C'est une recommandation posirvive acheter ou
négative vendre mais sans placement collectif de capitaux cette base légale n'es tps applicable. Il
faudra voir au sens de 398 II ce que la jurisprudence civile prévoit. Même si conseil ponctuel
obligation de donner un conseil diligent. La recommandation c'est un conseil. Si ce n'est pas diligent
cela peut être source de responsabilité.

Nous pouvons passer au cas 2

Cas 2

Que peut faire Hubert ?

Qui a donné ce conseil ? A qui peut on l'imputer ? Responsabilité du trader en devises Ricardo ou
PPNC ?

R est un trader en devise. Pas son activité principale de donner des conseils. Peut on imputer ce que
R a fait à la banque ? 120 al. 1 CO : responsabilité pour actes des auxiliaires. R est employé et
quand il conseille les clients de la banque il agit comme auxiliaire d ela banque à laquelle on peut
imputer ses actions.

R et H ont des contacts réguliers quid ? Voir le cadre. Ambigue, agi t-il comme conseiller de la
banque ou bien c'est fait à l'exétieur ? R est trader en devise peut être que le conseil a lieu en dehors
de son activité. Mais contacts réguliers qui peuvent avoir lieu au sein de la banque. Cela va
dépendre donc, on pourrait dire que si c'est dans les locaux de la banque la banque a toléré l'activité
de R et donc imputation. On aurait la responsabilité de la banque pour actes des auxiliaires selon
120 al. 1 CO. On va partir de ce principe.

Qui est responsable du pt de vue de la banque ? Banquier privé, appellation protégée. PPNC sont
des banquiers privés càd responsables de manière solidiare, personnelle et illimitée sur toute leur
fortune. On peut les rechercher personnelelment en responsabilité. Les banquiers privés eux mêmes
personnellement sont responsables. I

Il y a ici une grosse prise de risque. On a un investissement de 300 000 soit 30 pour 100 du
portefeuille d'H. Pas de diversification. Est-ce que ce conseil est diligent ? R a respecté les devoirs
d'information ou pas ? Activité de conseil en placement, H sur la base des conseils de R décide
d'investir ou non. Quid des devoirs d'information ? Produit strucuté donc art. 5 LPCC : remise d'une
prospectus simplifié à H par R. Est-ce que R a remis le prospectus pour informer des risques du
placement ? Deux atf LB : le prospectus simplifié a été remis et les clients renseingés sur les infos
de base du risque des produits. 11 LBVM s'applique aux négociants en valeurs mobilières. Si R a
fait lui même la transaction d'achat pour le compte de H on appliquerait la disposition. Du pt de vue
des obligations d'information 11 LBVM du fait que beaucoup de banques font elle meme la
transaction elles font une activité de négociant en valeurs mobilières. Mais si elles n'exécutent pas
les transactions 11 LBVM ne s'applique. Les informations portent sur la structure de risques de la
catégorie de produits en question. Remise d'une brochure sur les risques. ATF de 2017 LB :
brochure remis aux clients sur les risques particuliers du commerc3e de titre. Ce genre d'infos
standardisées répondent aux exigences de 11 LBVM. Risque de perte totale en cas de faillite de LB.
Ces brochures standardisées sont peu efficaces en pratique. Dire que le produit est émis par un
émetteur donc risque de contrepartie si défaillance de l'àmetteur ici crédit foncier sa. Ensuite ici
durée de trois ans fixe. Pas de marché secondaire, donc pas possible de sortir l'investissement avant
l'échéance de trois ans. Dire aussi qu'il peut y avoir des fluctuations de valeurs selon tel ou tel
critère. Art. 24 al. 3 LPCC applicable ici ? Non car pas de placement collectif de capitaux. 394 ss
CO si conseil en placement. Exigences de diligence et loyauté. Ici on aurait un conseil plutot
ponctuel : du pt de vue du TF même si conseil ponctuel source de responsabilité si conseil pas
diligent. Pas obkigation de surveiller le portefeuille. Pour H et R on voit des contacts réguliers.
Quid conseil ponctuel ou durable ? Si durable obligation de surveillance du portefeuille. Ce qui
serait avisé c'est de clarifier au client ce que l'on promet : je ne suis pas votre portefeuille. En suisse
le conseil en placements n'est pas rémunéré en tant que tel souvent. Si on devait rémunérer l'activité
de conseil en tant que tel cela pourrait être assez onéreux avec obligation de surveiller le
portefeuille p ex un conseil durable. Ce n'est ps dans l'activité habituelle des banquiers. Activité de
mandat de gestion de fortune plutot que de conseil en placement en tant que telle développée en
Suisse.

Dans les duex arrêts LB conseils en placement. Celui de 2017 conseil ponctuel ou global. Conseil
initial d'achat de produits strucutés. Puis performances négatives en 2008, le client demande au
banquier qui le rassure sur la baisse dans le marché. C'est un autre consiel. Si contacts réguliers une
obligaiton de suivi nait. Ici c'est plutôt poncutel. En 2008 le banquier dit la solvabilité de LB n'est
pas remise en cause. En début 2008 les agences de notation donnaient une bonne note à LB. C'est
un petit peu rudimentaire de se fier aux agences de notation. Elles donnent des bonnes notes jusqu'à
la faillite pratiquement. Anticipe pas les faillites de grosses banques ou les chocs financiers. Pou un
juge civil doute de se fier aux agences de notation. Il faudrait demander des avis d'expert pour
apprécier la diligence et pas se fier seulement aux agences. C'est critiquable donc pour la prof.

Conseil en placement au sens de 394 CO : la banque doit renseigner le client sur tous les éléments
importants pour la formation de sa volonté. Renseigner sur les chances et risques liés au placement.
Information doit être exacte, compréhensible et complète. L'étendue dépend du cas concret. Si
recommandation d'acquérir un titre déterminé comme le produit structuté LB obligation de
connaitre la situation financière de la société émettrice et les notations des agences. Atf de 2013
LB : le client fiat une action en responsabilité contre le banquier, pas précision que l'émetteur était
LB reproche faite au banquier. Après que LB fait faillite le client dit mon banquier me fait investir
dans la plus gd faillite de l'histoire. Mais les juges du TF disent que ce n'était pas nécessaire de dire
que c'était LB car dans les milieux financiers pas de réserve quant à la solvabilité de LB. Donc
conseil diligent.

Q2

Cas de gestion de fortune.

Donc on a vu :

5 LPCC obligation de remttre un prospectus simplifié

11 LBVM si banquier exécute l'opération

398 II CO : dit quelle étendue pour les infos requises. Établir si conseil pnctuel ou durable. Ce qui
change c'est suivi ou non du portefeuille. Pour le renseignement il faut renseigner le client sur toutes
les infos nécessaires à la formation de sa volonté.

Mandat de gestion pour la Q2

dici on regarde qui on peut rechercher en responsabilité. Resp contractuelle. Base légale 97 ss CO.
Les éléments d'abord la violation d'une obligation contractuelle : gestion de fortune contrat de
mandat donc 398 II CO (diligence et loyauté violée?). Deuxième élément dommage. Ensuite
causalité entre violation et dommage. Ensuite la faute présumée. On va se concentrer sur la
violation de l'obligation contractuelle.

On part du principe que H constate sur son portefeuille une variation de la part des actions entre 55
et 75 pour 100 entre 2009 et 2011. quid de cette variation de la part d'actions dans le portefeuille
d'H ? violation grave de l'obligaiton. Cela s'éloigne de la statégie envisagée : préservation de la
valeur. Pour la gestion la banque va placer mais conformément à la stratégie envisagée. Pas
forcément parce que performance négative que violation des obligations. Par rapport à la part
d'actiosn elle est élevée ce qui expose le client à de fortes fluctuations. Or stratégie de préservation
de la valeur le client ne voulait pas autant de fluctuation. Avoir autant d'argent dans le portefeuille
n'est pas conforme à la tratégie convenu. Dans un ATF gestion pondérée c'est plus risquée que la
préservation de la valeur. Une telle concentration en actions est considérée par le TF comme une
violation grave du mandat. Le client n'est pas forcéement en mesure de remarquer que son banquier
s'est éloigné de la stratgérie donc cela ne veut pas dir que le client veut s'éloigner de la stratégie. Ici
donc en bref violation grave du contrat.

Point 3 : H constate que le banquier n'a pas vendu les acitons fonancières au moment de la crise
efinancièr.e ce sont des titres émis par des banques ou la finance ces titres ont beaucoup soufferts
durant la crise. Or pendant la crise le banquier n'a pas vendu les actions financières. Que reprocher
au banquier ? Du pt de vue violation de obligaiton contractuelle on peut reprocher une omission ?
Comment démontrer que obligation contractuelle violée ? Est-ce facile de prouver que la banque a
mal géré. Doit on vendre quand le marché est en baisse ? Il y a un jugement de la part du banquier.
Quand on va décider si mal géré, pas diligent on ne peut dire que la bnaque n'a pas vendu au
moment où il devrait. Le TF ne peut pas trop apprécier cela. Ce n'est pas quelque chose sur lequel le
juge se penche. Mais le grief ce sera une opération déraisonnable. Le juge va juger l'opération sous
langle du fait que c'est déraisonnable ou non. Au moment où le banquier ne vend pas est-ce que c'est
déraisonnable ? Le TF va demander l'avis d'experts mais c'est difficile à amener devant le tribunal.
Autres choses plus faciles à établir ? Questions 4 et 5 autres reproches à faire au banquier.

Point 4 :

Crédit lombard de 100'000 chf

La banque demande au client de nantir des avoirs facilement réalisables. Et elle fait le prêt au client.
P le banquier va décider de prendre un crédit pour son client H. Il décide dans demander l'avis
d'Hubert. Avec cela il va investir. Est ce que c'est dans le périmètre de la gestion de fortune ?
Directives ASB. Le juge peut s'en inspirer pour concrétiser obligations de diligence et loyauté.
Donc quid ? 12 ASB : il faut l'avis du client pour accepter de prendre un crédit pour la gestion de
fortune. Mais art. 12 pas possible de demander des crédits.

Effet de crédit sur un portefeuille ? Effet de levier.

Partie fonds propres et partie levier : effet de levier. On a des chances plus élevés à la hausse mais
des risques plus élevés si cela va à la baisse. On va avoir un effet de levier : crédit de 100 000
portefeuille de 200 000 on garde 100 000 de fonds propres et 100 000 de crédits. Si variation de 50
% du porteuille on voit que effets plus grands. On a un gain plus fort. Si on avait un portefeuille
avec performances négatives on voit que dans cette deuxième possibilité il nous resterait 100 000
soit le crédit non encore remboursé qui mange tous les fonds propres, tout l'invrstissement. Si levier
plus grand avec 400 000 dans le portfeuille etc si variation de 50 pour 100 on triple la mise de
départ. Mais maintenant si la variante c'est moins 50 pour 100 on perd plus que ce qu'on a investi. Il
reste avec moins 50 pour 100 le crédit de 300 000. on deviendrait débiteur. L'effet de levier est un
rique en plus pour le client. Donc on ne peut prendre un crédit sans l'accord du client. Art. 12
directives ASB : si portfeuille risque de devenir potentiellemnt débiteur il faut l'accord du lcient
pour le crédit.

Q5

est ce que cela rentre dans le périmètre du mandat de gestion de fortune. Plutôt que d'investir
directement dans un bien immobilier on investit dans un fonds immobilier qui est un fonds de
placewment collectifs avec des parts dans ce fonds. Art. 8 ASB : périmiètre des placements
ordinaires. Placement collectif c'est possible cf. Art. 8 ch. 24. Ensuite idée que les fonds
immobiliers c'est assez stable. Si on avait des placements directs dans des biens immibliers on
soretirait du périmètre art. 1 ch. 9 il faufdrait donc des instructions du client. Art. 8 ch. 30 s'agissant
des placements non ordinaires il faut l'accord du client renvoi à l'art. 1 ch. 9 ASB. Les fonds
immobilies c'est assez stable.

Quid des métaux précieux ? Est-ce dans le périmètre des placements ordinaires ? Cela rentre dans le
ch. 23 pour les métaux précieux. Métaux précieux c'est dans les placements ordinaires donc. Mais
les métaux non précieurs c'est le ch. 26 on est hors périmètre. Mais si on investit dans du non
précieux mais sous forme de etc l'idée est d'éviter une livraison physique au client. On peut le faire
dans le but de diversifier le portefeuille (cf disposition).

Quid des matières premières ? ch. 26 c'est la même chose que les métaux non précieux. Il ne faut
pas de livraison physique au client.

Placement direct dans des immobiers ? Si mandat de gestion de fortune. Avec bien immobilier
directmeent. Cela n'entre pas dans le périmètre de la gestion de fortune. Sauf si instruction ch. 9 art.
1 : si instruction on peut investir dans des placements non ordinaires mais seulement si instructions
spécifiques du client.

Actions non cotées. Art. 11 on regarde du pt de vue périmètre. Si pas marché coté ce n'est pas
aisément négociable donc on est hors périmètre.

Calcul du dommage

Commentaire arret de 2016 sur le dommage hypothétique. Deux méthodes. Différece entre
patrimoine actuel et hypothétique si il n'y avait pas d'évènement dommageable. On replace le lésé
dans la situaiton qui serait la sienne sans évènement dommageable. Du pt de vue plus spécifique
quand violation obig contractuelles par gérant de foetune :

deux méthodes. Le TF en a retenu une plutôt que l'autrew : si possible de faire calcul concret du
dommage alors poste par poste. Arrêt de 2016. si un tel calcul est possible il faut le faire. Perts
chiffrées pour chaque opération non autorisée. Ensuite on va pouvoir soustraire les profits duement
prouvés par le défendeur. Ce genre de profit c'est limité aux investissements litigieux donc
opérations non autorisées.
Autre méthode pas retenue dans l'arrêt. Comparaison par référence à un portefeuille hypothétique.
C'est souvent difficle à prouver exactmeent le dommage dans ce genre de cas. Mais beaucoup
d'indices benchmarks dans le secteur financier et on peut s'y référer. Si problème était que la
stratégie convenu n'a pas été suivie. Dans ce genre de cas cette méthode est utile.
14/12/17

Ce jour d'hui les deux cas Madoff. Obligations de diligence de la banque. La banque avait
respecté les obligations de diligence. Ensuite litiges interviennent entre la bk et ses clients.
Madoff 2 : en partie contrat de conseil en placement. Le conseil avait été diligent car la
banque avait donné conseil de vendre les parts des fonds madoff avant même la faillite.
Conseil diligent dullaborateur de la banque : en 2006 il dit de vendre les parts des fonds Madoff
le client a suivi en partie le conseil. En 2008 autre conseil ponctuel : vendez l'autre moitié. Le client
a dit que non car les fonds Madoff se portaient bien même durant la crise. Puis faillite des
fonds Madoff. Litige sur les parts vendues au bon moment. Conseil de la banque diligent.
Mais liquidateur veut la restitution des profits fictifs.

Madoff 3 : gestion de fortune. Banquier a acquis des parts de fonds Madoff pour la cliente et
les vend avant la découverte de la fraude. Ici aussi vendu au bon moment. Bonne décision du
pt de vue de la gestion de fortune. Diligence respectée. Risques : liquidateur veut la restituton des
profits fictifs versés à la cliente. Se retour contre la banque. Litige entre banque et clients.
Claw back claims. Quid quand on a des banquiers sortis auo bon moment mais vont quand
même avoir le risque de claw back claims contre la banque.

Litiges entre banque et clients.

Chaine de Ponzi

Ponzi avait créé un investissement en promettant des rendements élevés aux investissements. Taux
d'intérêt. Le sprofits provenaient d'une spéculation à partir de coupons réponses sur des timbres
postes. Il attira de plus en plus investisseurs. En réalité il rémunère les anciens investisseurs avec les
mises des nouveaux entrants. Il fallait de plus en plus d'investisseurs. Il convainquait les anciens
investisseurs de ne pas retirer leurs fonds. En 1920 la bulle éclate. Madoff a fait pareil. Une durée
de 40 ans. La bulle éclate en 2008 suite à la crise financière. Il payait les investisseurs anciens avec
l'argent des nouveaux entrants. Il prétendait avoir une technique pour avoir des gros rendements.
Les nouveaux investisseurs étaient attirés par la renommée de Madoff et la possibilité
d'investissements juteux. Certains avaient sortis leurs investissements avec bénéfices. Profits fictifs
du fait d'être sorti au bon moment de la chaine. Mais les autres ont tout perdu. Claw back claims.

Risques juridiques quand la bk donne des services financiers transfrontières

quand la banque investit transfrontière quand elle souscrit des fonds la banque le fait en son nom et
pour le compte de clients. C'est la bk qui a une relation contractuelle avec les fonds off shore. Le
fonds ou le liquidateur si faillite peut se retourner contre la banque mais pas les clients. Dans une
chaine de ponzi il y a des profits fictifs versés aux investisseurs précédents sortis d ela chaine au
bon moment les profits sont fictifs, pas de réels profits ce qui fait que dès que le fonds fait faillite
avec liquidateur celui ci veut la restitution des produits fictifs comment il le fait action révocatoire
contre la banque soit claw back claims. Dans le cadre d'une chaine de ponzi l'action révocatoire est
au sens du droit de la faillite us pour obtenir restitution des montants transférés. Des actions de la
faillite du droit us interviennent et font subir des risques juridiques à la banque suisse. Pour avoir le
contexte, quels risques juridiques pris par la banque qui investit dans les fonds pour le compte de
clients. Action révocatoire : droit faillite us : obtenir le versement des gains fictifs versés dans les
six années précédant la fiallite. Le liquidateur se retourne contre ceux qui ont obtenu le versement
de parts. Madoff 2 et 3 : part madoff rembourséses dans les six ans avant faillite. A partir de ce
contexte les moyens de la banque contre ses clients : quid ? La banque est ici dépositaire d'avoirs
des clients et elle veut les bloquer pour se prémunir contre les risques juridiques. Dans un premire
temps le liquidateur us se retourne contre la banquew qui a exécuté la transaction pour le compte du
client. Comment la banque se prémunit contre les risques juridiques ? La banque est dépositaire des
avoirs. La banque p ceut tenter de bloquer les avois sur les comptes du client auprès de la banque.
Droit de gage en garantie de ses prétentions contre le client. Au moment de la ccl du contrat entre
banque et client la banque demande au client de lui donner un droit de gage pour que la banque
puisse faire valoir un gage sur les avoirs des clients en garantie des prétentions contre le client. Ces
prétentons contre le client sont définies de manière large pour pouvoir bloquer les avoirs du client
sur son compte en banque. Si action révocatoire us aboutit et que la banque doive restituer les
profits versés aux clients au liquidateurt us la banque veut se retourner contre le client le profit fictif
est versé au client donc la banque veut se retourner contre son client dans une action en d libération
contre son client. La banque se retourne contre le client pour se libérer des obligations qu'elle a eu
envers le liquidateur us. La banque veut bloquer les avoirs tout de suite avant de connaitre le
résultat de l'action révocatoire. Peut-elle déjà bloquer les avoirs du client avanz de connaitre l'issue
avec une créance en libération éventuelle. A partir de quand la banque peut bloquer les avoirs de son
client ? C'est les questions qui occupent le TF dans Madoff 2 et 3.

Schéma avec relations entre toutes ses parties

On a Madoff 2 : on a trois parties. La banque genevoise avec client vénézuélien. Entre la banque et
son client cas de conseil ponctuel avec un conseil d'investir puis un conseil de sortir. On a une
relation de mandat avec cas de conseils ponctuels. Aussi commission la banque exécute les
transactions en son nom et pour le compte du client. Achat et revente des fonds Madoff en son nom
et pour le compte du client. En dessus contrat de compte courant le client a un compte en banque.
Élément de dépot le client a des avoirs avec un compte titre. Les parts du fonds Madoff est déposé
sur le compte auprès de la banque donc activité de banque dépositaire. Au moment de conclure ces
relations contactuelles contrat constitutif de gage avec gage de la banque pour garantir des créances
qu'elle peut avoir contre le client. Quelles créances ? C'est la question. On a acquisition de part par
la banque pour le compte du client c'est 1) représentation indirecte. Auprès des fonds fairfield. La
banque le fait dans le cadre d'un conseil ponctuel. Ensuite elle exécute la transation elle même
contrat de commission. Ensuite la banque fait un 2ème conseil ponctuel en suggérant de vendre les
parts de fonds madoff. Le client accepte de vendre la moitié des parts investies dans le fonds en
2006 acquises en son nom et pour le client. En 2008 la fraude des fonds Madoff est découverte avec
faillite. A partir de la fiallite liquidateur nommé qui va faire une action révocatoire contre la banque
genevoise. Du pt de vue des relations contractuelles le liquidateur a des relations avec la banque. Au
moment de tenter d'avoir la restituion des profits fictifs le liquidateur se retourne contre la banque
genevoise. Dès que le liquidateur us intente l'action révocatoire la bk genevoise bloque les avoirs du
client en exercant le droit de gage pour garantir les créances que la bk peut avoir contre le client.
Avoir bloqués on ne sait pas si l'action révocatoire va abourir. Créance future éventuelle dela bk
contre le client. Mais on bloque pour empêcher que le client retire ses avoirs. Le client va contester
cela et va aller jusqu'au TF. Ce qui est contesté c'est la validité du gage en ce qui conerne des
créances non suffisamment déterminables. Est-ce que la créance garantie créance en libéraiton de la
bk contre le client si l'action révocatoire aboutti la bk aura cette créance éventuelle est-ce que cette
créance est suffismment déterminable pour que la bk puisse déjà bloquer les avoirs du client. Cela
va aller au TF. La cour genevoise donne raison au client mais la bk recourt au tf et le tf donne raison
à la banque qui gagnr son recours. Le tf annulle l'arrêt attaqué : la créance ici selon le tf est
suffisamment déterminable. Critère de la déterminabilité. Madoff 2 la bk gagne au tf.

Madoff 3 : les schémas sont les mêmes. Six mois plus tard. Cette fois le TF arrive à la ccl inverse.
Pourquoi ? Quelques différences avec le schéma. La cliente cette fois est une société panama qui a
une relation avec bk vaudoise. Cette fois mandat de gestion. La société panama confie un mandat de
gestion discrétionnaire ainsi qu'un mandat de gestion spécofoqie pour les investisseemnts dans des
fonds à risque. Petite différence contre de gestion de fortune. Pour le reste même chose dépot,
compte courant, contrat de gage. La bk vd avec le mandat de gestion prend la décision pour le client
d'investir dans des fonds Madoff au nom de la bk et pour compte de la cliente. Différence c'est la bk
qui prend la décision d'investissement. A nouveau la bk va être diligente dans sa gestion elle sort au
bon moment avant la découvete de lA FRAUDE. Remboursemnet des parts par le fonds avant
découvete de la fraude remboursement en son nom par la bk et pour compte du client qui recoit les
bénéfices. En 2008 faillite du fait de la découvete de la fraude. Différence pas encore d'action
révocatoire intentée par le liquidateur us mais menace par le luqidiateur menace d'assigner la bk vd
en justice. On a une lettre envoyée par le liquidateur à la banque en menacant d'une action
révocatoire. La société panama donne ordre à bk de transférer ses actifs à une autre banque.
Finalement changer de compte et partir de la banque. Mais la bk transfère une partie des avoirs ur
l'autre compte en banque mais exercde le droit de gagre sur une partie des aoirs pour couvrir
créance en libération potentielle dans le futur contre la cliente panama si action révocatoire
invoquée par les fonds Madoff et au cas où l'action révocatoire aboutit. Blocage d'une partie des
fonds contre le risque d'action révocatoire claw back. Créance à nouveau future et éventuelle contre
le client. Le TF se pose les mêmes quesitons est-ce que la créance en libération est suffisamment
déterminable pour justifier le blocage des avoirs. La cliente perd devant la cour vaudoise mais
gagne le recours au TF. La cliente peut partir avec les avoirs. Elle gagne. Le TF dans cet arrêt
Madoff 3 n'explique pas en quoi la situation est différente. N'explique pas quelle est la différence
d'avec Madoff 2.

Question Votamatic

Réponse a)

Ajout d'une condition juridique subjective. Motivation mal amenée. On aurait pu motiver
différemment.

On va voir ensuite pour ces arrêts les sous-jacents juridiques.

Droit de gage, droit de rétention (autres types de droit de rétention basés sur la loi possible ici le
fondement du droit de gage c'est le contrat constitutif de gage).

Validité du contrat constitutif de gage. Peut-on exercer un gage sur cette base ? Oui liberté
contractuelle. Mais limites impératives. Du pt de vue de la validité du gage questions du pt de vue
de la déterminabilité de l'objet du gage et déterminabilité de la créance garantie. Différence entre
objet du gage et créance garantie. Des titres peuvnet être objet du gage. Quid assiette du gage ? P ex
tous les crédits au compte de titre y compris les titres acquis par la suite. Grande liberté pour la
déterminaiblité. Pas de limite, cela peut porter sur tous les titres. Pt de vue de l'assiette de la sureté.
Pt de vue objet du gage on peut prévoir une partie des titres jusqu'é concurrence de tel montant.
C'est libre. Ici c'était large sur tout ce qui est sur le compe courant ou titre. Objet du gage large pas
de pb de la déterminabilité tout ce qui arriver niveau titre ou autre arrivera sur le compte. La
créance garantie c'est la créance en libération que la bk aura contre le client si l'action révocatoire
du liquidareur avoutit. La créance nait quand l'action révocatoire abouti. Créance future et aussi
éventuelle. Donc la question du pt de vue du test de la déterminabilité quand on a contrat constitutf
de gage peut on prendre comme garantie des créances futures. Jusqu'où va-t-on ? La bk a rédigé la
clause de manière large càd toute créance future éventuelle. Mais limite impérative de la loi art. 27
al. 2 CC. Protection de la personnalité : pas d'aliénation de sa liberté contrairement aux lois ou au
moeurs. La créance garantie pas déterminable au moment de la ccl du contrat est-ce que le client
peut limiter sa liberté éco en acceptant que des créances futures éventuelles soient garanties. Test de
la déterminabilité qui doit être opéré. Madoff 2 et 3 diffèrent. Disent quel est le test : madoff 2 qu'un
seul critère celui de la connexité avec les relations d'affaires. Quid ? Critère objectif dans Madoff 2 :
si la créance garantie est obkectivement prévisible au moment de la ccl du contrat. Connexité
suffisante pour que la créance garantie soit objectivement prévisible, etc le TF dit que la créance
s'inscrit dans les risques inhérents aux placements. Dès que la bnaque place pour le client risque
inhérent au placement que le client doit prendre. Objectivement prévisible que claw backs dans le
futur et que le client doive prendre le risque. Critère objectif ici donné (prévisibilité). Dans Madoff
à nouveau test de déterminabilité mais cette fois le TF introduit une double condition cumulative.
Critère objectif et subjectif. La double condition : condition de la connexité avec les relations
d'affaires cf madoff 2 ensuite prévisibilité au moment de la ccl du contrat de gage mais subjectif
est.-ce que les parties au moment de la ccl du contrat de gae est ce que le client pouvait
raisonnablement penser qu'il y aurait de telles créances éventuellement contre lui dans le futur.
Quand on ajoute un critère subjectif c'est lié à un évènement spécifique particluier. Pouvait on
s'imaginer que risque de claw back dans le futur. Évènement singulier et unique. Déjà savoir si le
client pouvait raisonnablement envisager une fraude ou la débacle de telle société. Est-ce que un tel
évève,ent singulier et unique est-ce qu'on pouvait raisonnablement y penser au moment de la ccl du
contrat de gage. Le TF dans Madoff 3 les parties n'ont pa spu prévoir au moment de la ccl du contrat
raisonnablement prévoir que telle créance future éventuelle serait garantie par le droit de gage. C'est
ici que cela diffère de l'arrêt Madoff 2. du pt de vue du test de déterminabilité que penser du fait
d'introduire une condition subjective.

Fondement juridique pour la créance en libération ? Créance en libération que la banque a contre le
client si action révocatoire aboutit. Il fautun fonfemnet. Dans les deux arr'ets le fondement c'est
l'accord des parties contrat et conditions gérérles. Cg le client seul assume les profits et les risques
des opérations. La banque peut déduire du contrat ce droit d'être libéré par la suite, de se retourner
contre le client après les claw backs. On peut ajouter : même si pas de fondement contractuel quand
consiel en placement ou gestion de fortune contrat de mandat avec base légale 402 CO pour que la
banque puisse être libérée par son mandat. Dans cadre contrat de mandat idée que garantie de
moyen mais pas résultat. Le mandant conserve les profits et risques de l'affaire gérée pour autant ue
le mandataire respecte ses obligations d'info, diligence, loyauté. La banque peut alors demander
libération à son client et la base légale c'est 402 CO ensuite choisir entre al. 1 et 2 cf docu theveow.
al. 1 pour Madoff 2 et 3 : action en libération pour les olbigations contractées. Texte francais parait
restrictif : obligaiton contractée. Est-ce obligation que la banque aura de restoituer les profits au
liquidateur us est-ce que c'est des ibligations contractées par la bnaque pour son client. Lire
obligations contractées de manière large. Donc en all et italiens ce sont les olbigaiton assumées.
Même si obligaiton par contractée par le client quand restitution des profits fictifs la banque assume
obligation pour le client. Obligation de restitution assumée par la banque al. 1 elle aura une créance
en libération et pourra demander au client la libération des obligations assumées pour le client.
Action en libération contre le client pour les obligations assumées pour le client. Si pas dans le
cadre des obligations contractées al. 2. al. 2 aussi parle du dommage si la bk subit un dommage
pendant exécution du contrat le client fautif doit dédommager la bk. La banque subit un dommage
de la faute du client donc dédommagement. Mais dans Madoff 2 et 3 c'est 402 al. 1 CO qui
s'applique. Pour la prof le critèr eobjectif de Madoff 2 suffit plus facile à apprécier que le critère
subjectif. Pt de vue des différences factuelles.