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Organisation

 pour  l’Harmonisation  en  Afrique  du  Droit  des  Affaires  


Organization  for  the  Harmonization  of  Business  Law  in  Africa    
Organización  para  la  Armonización  en  África  del  Derecho  Mercantil  
Organização  para  a  Harmonização    em  África  do  Direito    dos    Negócios  

SECRÉTARIAT PERMANENT

AUDIT PREALABLE SUR L’APPLICATION DE L’ACTE UNIFORME PORTANT


ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU
PASSIF (AUPC)

Novembre 2013
Table des Matières
SOMMAIRE ................................................................................................................................. 1  
Introduction générale : L’objet de l’étude ................................................................................ 3  
PREMIERE PARTIE : LES ENTREPRISES EN DIFFICULTE ET L’ANALYSE ECONOMIQUE DU
DROIT DANS LE MONDE CONTEMPORAIN ............................................................................ 5  
PROBLEMATIQUE GENERALE ....................................................................................................................... 5  
SECTION I : LES FONDEMENTS DE L’ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT .............................................. 6  
INTRODUCTION ................................................................................................................................................ 6  
§  I  :  Les  principes  directeurs  de  l’étude  de  l’économie  et  de  l’analyse  économique  du  droit  .......................  7  
A-­‐  La  macroéconomie  et  la  microéconomie  ..................................................................................................  7  
B-­‐  La  microéconomie  et  les  comportements  des  individus  ..........................................................................  7  
§  II  :  Le  Théorème  de  Coase  ........................................................................................................................  7  
A-­‐  Un  critère  d’évaluation  et  de  résolution  des  différends  ..........................................................................  8  
B-­‐  Les  deux  préceptes  .................................................................................................................................  8  
SECTION II : L’Approche de Londres -- La notion ......................................................................................... 9  
§  I  :  La  théorie  économique  fondatrice  de  la  méthode  anglaise  .....................................................................  9  
A-­‐  Le  recours  aux  mécanismes  informels  ....................................................................................................  9  
B-­‐  Le  recours  aux  «  out-­‐of-­‐court  workouts  »  ou  restructurations  extrajudiciaires  .......................................  9  
§  II  :  Les  facteurs  économiques  qui  ont  conduit  à  l'adoption  de  la  méthode  novatrice  pour  résoudre  les  
scenarios  de  l’insolvabilité  systématique  ...................................................................................................  10  
A-­‐  Les  circonstances  et  les  solutions  lors  de  la  naissance  de  l’Approche   ...................................................  10  
B-­‐  L’évolution  ultérieure  en  raison  du  changement  de  circonstances  ........................................................  10  
§  III  :  Les  préceptes  de  l’Approche  de  Londres  ............................................................................................  11  
A-­‐  Les  principales  composantes  et  étapes  ................................................................................................  11  
B-­‐  Les  commentaires  ................................................................................................................................  12  
SECTION III : L’Approche de Londres : l’application .................................................................................. 13  
§  I  :  L’application  de  l’esprit  économique  de  l’Approche  de  Londres  à  diverses  crises  bancaires  dans  le  monde
 ................................................................................................................................................................  13  
A-­‐  Vue  d’ensemble  des  résultats  ..............................................................................................................  13  
B-­‐  Les  cas  particuliers  ...............................................................................................................................  14  
§  II  :  L’application  de  l’Approche  de  Londres  dans  l’espace  OHADA  .............................................................  14  
A-­‐  Les  étapes  de  la  mise  en  œuvre  ...........................................................................................................  14  
B-­‐  Les  insuffisances  du  règlement  préventif  à  la  lumière  de  l’analyse  économique  du  droit   .....................  16  
C-­‐  La  pertinence  de  l’Approche  de  Londres  pour  les  Etats  membres    ........................................................  17  
DEUXIEME PARTIE : L’EVALUATION JURIDIQUE ET JUDICIAIRE DE L’AUPC ET LES
PERSPECTIVES ........................................................................................................................ 17  
SECTION I : L’EVALUATION JURIDIQUE DE L’AUPC ................................................................................. 17  
§  I  :  L’APPROCHE  GENERALE  :  LES  INCOMPATIBILTES  ENTRE  LE  TEXTE  DE  L’AUPC  ET  LES  OBJECTIFS  DES  
PROCEDURES  COLLECTIVES  ......................................................................................................................  17  
A-­‐  Les  finalités  des  procédures  collectives  ................................................................................................  17  
§  II  :  Approche  analytique  :  Les  insuffisances  juridiques  des  procédures  collectives  de  l’AUPC   .................  18  
A-­‐  Des  principales  insuffisances  juridiques  du  règlement  préventif  ..........................................................  18  
1)  L’absence  de  négociations  entre  le  débiteur  et  ses  créanciers  ..............................................................  18  
1°-­‐  L’organisation  insuffisante  et  la  faible  efficacité  des  négociations  entre  le  débiteur  et  ses  créanciers  .  18  
2°-­‐  L’inefficacité  de  l’expert,  spécialement  dans  son  rôle  d’assistance  au  débiteur  pour  parvenir  à  un  
accord  avec  ses  créanciers  ........................................................................................................................  18  
2)  Le  non-­‐respect  des  délais  relatifs  au  règlement  préventif  .....................................................................  18  
1°-­‐  Le  non-­‐respect  de  la  durée  légale  de  la  suspension  des  poursuites  individuelles  et  de  la  mission  de  
l’expert  ....................................................................................................................................................  19  
2°-­‐  Le  non-­‐respect  de  la  durée  légale  accordée  pour  accepter  ou  refuser  d’homologuer  le  concordat  ......  19  
3)  L’incohérence  de  l’AUPC  quant  au  fait  que  l’homologation  du  concordat  préventif  ouvre  la  procédure  19  
C-­‐  Des  principales  insuffisances  juridiques  du  redressement  judiciaire  .....................................................  20  
1)  Le  principe  du  rejet  des  demandes  faute  par  le  juge  de  statuer  dans  le  délai  ........................................  20  
2)  La  négociation  privée  et  la  médiation  ...................................................................................................  20  
3)  Le  cas  de  l’entreprise  viable  dont  le  débiteur  ou  les  dirigeants  n’auraient  pas  déposé  une  proposition  de  
concordat  sérieux  ....................................................................................................................................  20  
4)  L’absence  de  cession  globale  d’actif  dans  le  cadre  du  redressement  judiciaire  .....................................  21  
5)  La  situation  confuse  des  créanciers  par  rapport  à  leur  participation  au  vote  du  concordat  ...................  21  
C-­‐  Des  principales  insuffisances  juridiques  de  la  liquidation  des  biens  ......................................................  21  
1)  Des  normes  qui  peuvent  menacer  la  viabilité  des  entreprises  en  difficulté  ...........................................  21  
2)  Faible  mise  en  œuvre  du  rôle  de  médiateur/conciliateur  du  syndic  et  du  juge-­‐commissaire  .................  22  
3)  L’absence  de  dispositions  prévoyant  une  distribution  anticipée  et  partielle  des  actifs  ..........................  22  
4)  La  lenteur  prononcée  de  la  procédure  ..................................................................................................  22  
5)  Les  honoraires  excessifs  du  syndic  ........................................................................................................  23  
D-­‐  L’ineffectivité  des  sanctions  de  l’AUPC  .................................................................................................  23  
SECTION II : LES RECOMMANDATIONS ...................................................................................................... 24  
A-­‐  Principes  directeurs  généraux  ..............................................................................................................  24  
B-­‐  Recommandations  spécifiques  .............................................................................................................  25  
1)  L’élargissement  du  champ  d’application  de  l’Acte  uniforme  et  l’institution  de  procédures  simplifiées  .  25  
2)  L’institution  d’une  nouvelle  procédure  de  conciliation  selon  l’analyse  économique  du  droit  ................  25  
3)  La  prise  en  compte  des  préceptes  de  l’Approche  de  Londres,  notamment  les  négociations  privées  et  la  
médiation-­‐conciliation,  dans  le  cadre  des  redressements  judiciaires  et  des  liquidations  des  biens  ...........  26  
4)  L’utilité  d’un  privilège  de  «  l’argent  frais  »  pour  ceux  qui  font  de  nouveaux  crédits  à  l’entreprise  en  
difficulté  ..................................................................................................................................................  26  
5)  Le  raccourcissement  des  délais  des  procédures  de  l’AUPC  ....................................................................  27  
6)  La  nécessité  de  l’adoption  d’un  nouveau  cadre  juridique  pour  réglementer  les  activités  des  mandataires  
judiciaires,  y  compris  les  experts  de  règlement  préventif  et  les  syndics  ....................................................  27  
7)  La  création  d’un  nouveau  régime  d'insolvabilité  transfrontalière  basée  sur  la  Loi  type  de  la  CNUDCI  ...  28  
8)  Autres  recommandations  de  réformes  du  règlement  préventif,  du  redressement  judiciaire  et  de  la  
liquidation  de  biens  .................................................................................................................................  28  
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE .................................................................................................. 29  
ANNEXES .................................................................................................................................. 30  
ANNEXE 1 ................................................................................................................................. 31  
ANNEXE 2 ................................................................................................................................. 32  
ANNEXE 3 ................................................................................................................................. 33  
ANNEXE 4 ................................................................................................................................. 34  
ANNEXES 5 et 6……..…………………………………………………………………………………37
SOMMAIRE
Sur le plan juridique, l’environnement du marché des crédits d’une économie repose principalement sur trois régimes
(outre le droit des contrats) permettant aux créanciers d’exercer leurs droits : i) le droit des sûretés ; ii) le droit des
procédures collectives ; et iii) le droit du recouvrement de créances et des voies d’exécution. Une dynamique actuelle
au sein de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a permis l’aboutissement
d’une réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (adopté le 15/12/2010 et publié au Journal Officiel n°
22 du 15/02/2011), et d’initier des réflexions autour d’une réforme de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif (AUPC).

Le droit des procédures collectives a pour but de permettre aux entreprises viables de poursuivre leur activité
économique et de liquider rapidement et efficacement les entreprises non viables ou insolvables. Les raisons
économiques justifiant cette logique sont nombreuses, notamment :

• L’accès au financement est amélioré puisque le risque encouru par les créanciers est mieux évalué: Les
données démontrent que les droits des procédures collectives ou de l’insolvabilité ayant été réformés en accord
avec les meilleures pratiques internationales ont permis une augmentation de l’accès au crédit, dû au fait que
1
les créanciers ont plus confiance dans les mécanismes de recouvrement de créances ;

• Les emplois et les chaînes d’approvisionnement sont sauvegardés: La sauvegarde des entreprises en
difficulté a un fort impact social dû à l’interdépendance entre une entreprise et ses clients, ses employés, ses
fournisseurs et la société en général ;

• L’esprit d’entreprise est encouragé: Des études démontrent que les cadres législatifs qui sont moins
pénalisant en termes de faillite personnelle encouragent les entrepreneurs à se lancer dans de nouvelles
affaires ; et,

• L’efficacité économique est améliorée: Les régimes d’insolvabilité efficaces permettent la réallocation des
actifs productifs des entreprises non viables ou insolvables vers des entreprises solvables.

Sur la base du rapport, Doing Business, publié annuellement par le Groupe de la Banque mondiale, classant les pays
en fonction de l’attractivité de leurs environnements des affaires et fondé sur des d’indicateurs, des recommandations
de réformes peuvent être formulées afin de promouvoir le développement du secteur privé des Etats membres de
l’OHADA. Parmi l’éventail de critères figure l’indicateur « Règlement de l’Insolvabilité », qui mesure l’efficacité des
procédures collectives dédiées au traitement des entreprises en difficulté, ainsi que le recouvrement de créances dans
le cadre de ces procédures. Cet indicateur prend pour hypothèse le cas d’un créancier qui détient une hypothèque sur
un immeuble appartenant à son débiteur insolvable pour déterminer le taux de recouvrement de créance en fonction
des délais, des coûts et d’autres facteurs afin de définir le classement des différents pays concernés.

L’analyse de cet indicateur montre que les créanciers dans la zone OHADA, en moyenne, ne recouvrent
approximativement que 14 % de leurs créances en souffrance dans le contexte d’une procédure collective, tandis que
ceux des pays de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) recouvrent, en moyenne,
2
68% des sommes prêtées . La qualité du cadre juridique explique en grande partie ces résultats. L’une des principales
raisons pour laquelle le taux de recouvrement est plus élevé dans les pays de l’OCDE que dans l’espace OHADA est
que les lois internes des Etats de l’OCDE établissent des mécanismes plus efficaces et souples qui facilitent le
recouvrement rapide et relativement complet des créances conformément aux meilleures pratiques juridiques
internationales. En effet, l’absence de droit clair et efficace des procédures collectives fait que des sommes colossales
sont gelées sous la forme de prêts défaillants car les outils juridiques existants dans ces pays ne permettent pas soit le
sauvetage du débiteur s’il est viable, soit la liquidation rapide de ses actifs s’il ne l’est pas.

A cet égard, les diagnostics effectués par les experts qui ont travaillé pour le Secrétariat permanent (SP) de l’OHADA
ont mis en évidence les nombreuses insuffisances qui empêchent la prise en charge efficace des entreprises en
difficulté, ainsi que le recouvrement rapide des créances, dans une procédure collective ouverte dans un Etat membre.
                                                                                                                       
1
Giacomo RODANO (Banque d’Italie), Nicolas SERRANO-VELARDE (Université d’Oxford), Emanuele TARANTINO (Université de Bologna),
« L’effet causal des procédures collectives sur le coût du financement », octobre 2011
(http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/SERRANOVELARDE_15_Nov_2011.pdf/).
2
Rapport de la Banque mondiale, Doing Business 2014, pp. 175 à 233. Voir également Annexe 1 et Annexe 2.
1
Les principales insuffisances comprennent, notamment: i) l’absence d’une procédure de conciliation fondée sur les
meilleures pratiques internationales pour inciter les négociations privées et les accords entre le débiteur et les
créanciers ; ii) un champ d’application restreint de l’AUPC ; iii) une durée trop longue des procédures collectives ; iv)
des procédures trop rigides pour les micro-entrepreneurs ; v) l’absence de réglementation des mandataires judiciaires,
y compris les syndics; et vi) un régime inadéquat appliqué aux faillites internationales. En outre, l’ordre de priorité de
paiement des créances doit être clarifié. Enfin, le règlement des problèmes de conflit de lois, en assurant la
3
prééminence ou la priorité de l’AUPC sur toute loi nationale des Etats membres, est aussi crucial .

La principale conséquence économique du cadre juridique inefficace de l’OHADA régissant les entreprises en difficulté
est son effet sur les marchés des crédits. Lorsque les lois et les procédures sont déficientes et leur application
imprévisible, les créanciers n'accordent généralement des fonds qu'en échange de primes de risque inutilement
élevées. Cela bride le développement des marchés des crédits, ainsi que le libre accès au financement pour les micro,
petites et moyennes entreprises (MPME), alors que 64% des entrepreneurs de l’espace OHADA citent l’accès au crédit
4
comme l’obstacle majeur qui entrave leurs activités économiques .

Sur la base des conclusions du présent audit préalable, le Conseil des Ministres de l’OHADA peut envisager de
renforcer les droits des débiteurs et des créanciers dans le domaine des procédures collectives et de veiller à leur
application systématique et en toute transparence. Autrement dit, l’AUPC devrait être modifié à la lumière des
meilleures pratiques juridiques internationales soulignées dans la présente étude pour mieux promouvoir l’accès au
financement et stimuler l’activité économique régionale.

                                                                                                                       
3
Les vingt-trois (23) recommandations émises par les experts recrutés par le SP sont reprises dans le tableau de l’Annexe 4 de la présente étude.
L’Annexe 4 donne le détail de chaque recommandation, sa justification et la procédure à laquelle elle s’applique.
4
Voir le Rapport de la Banque mondiale, Doing Business dans les Etats membres de l’OHADA 2012, p. 47 (2011).
2
AUDIT PREALABLE SUR L’AUPC
Introduction générale : L’objet de l’étude
La présente étude, selon ses termes de référence (TDR), vise à préparer un « audit préalable » dont l’objet est
d’analyser l’efficacité de l’application de l’AUPC de l’OHADA en vue de mieux promouvoir la sauvegarde des
entreprises en difficulté et d’améliorer le paiement des créanciers (pourcentage perçu, délai de paiement). L’AUPC est
aussi connu comme l’Acte uniforme sur l’insolvabilité, terminologie utilisée par le droit anglo-saxon comme synonyme
de faillite ou de cessation des paiements. Ainsi, les instruments internationaux relatifs aux procédures collectives
5
internationales utilisent souvent le terme d’insolvabilité .

La cessation des paiements (ou insolvabilité au sens du droit anglo-saxon) existe au moment où une personne
physique ou morale se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (article 25
de l’AUPC) rendant nécessaire le recours aux procédures collectives. La doctrine fait état de droit des entreprises en
difficulté, censé être plus large parce que comprenant le traitement des entreprises en cessation des paiements
(procédures collectives), mais aussi la prévention des difficultés financières n’ayant pas encore abouti à la cessation
des paiements. Ce second volet, qui donne plus de chance de sauvetage de l’entreprise en difficulté, est abordé en
droit OHADA principalement par la procédure de règlement préventif.
er
L’AUPC, adopté le 10 avril 1998 à Libreville, entré en vigueur le 1 janvier 1999 et applicable aux procédures ouvertes
à compter de son entrée en vigueur, fait partie des neuf Actes uniformes adoptés et appliqués par l’OHADA. Les États
signataires du Traité relatif à l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, entré en vigueur en 1995, avaient
notamment pour objectif la création d’un droit « harmonisé, simple, moderne, et adapté », permettant de « faciliter
l’activité des entreprises », c'est-à-dire, un droit « appliqué avec diligence, dans les conditions propres à garantir la
sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement »
domestique et étranger.

L’OHADA part de l’idée que le droit peut jouer un rôle de promotion du développement économique et social. D’ailleurs,
un auteur a noté que, à la différence des lois des sciences exactes qui sont des lois de causalité, les règles juridiques
sont des lois de finalité, destinées à permettre d’atteindre des objectifs poursuivis. Les finalités de l’OHADA peuvent
être systématisées comme suit :

- ce qui est espéré, souhaité, attendu, c’est le développement économique et social au bénéfice des populations des
Etats parties ;

- pour cela, il faut l’accroissement sensible des investissements tant endogènes qu’étrangers entrainant la création de
beaucoup d’entreprises et d’emplois ;

- pour y parvenir, il faut un cadre juridique adapté et incitatif ; c’est dans ce sens que le Traité et les Actes uniformes ont
été conçus et adoptés ; l’objectif général poursuivi est d’aboutir à ce que l’espace OHADA constitue un environnement
assurant la sécurité juridique et judiciaire, en particulier aux investisseurs et aux entreprises ;

- à cet effet, des organes ou institutions sont nécessaires pour l’adoption et l’application uniforme des Actes uniformes
et des règlements ainsi que du Traité de l’OHADA.

L’atteinte de ces finalités suppose un droit adapté et effectif.

Il est important d’évaluer et d’analyser constamment l’évolution et l’application du droit OHADA, en particulier celui des
procédures collectives, afin de mesurer objectivement les progrès réalisés et d’identifier les éventuelles contraintes à
lever. Ceci permettra de formuler des suggestions afin de combler les insuffisances constatées. Un grand nombre de
pays développés et en développement, civilistes ou de Common Law, procèdent à des révisions en profondeur de leur
droit des affaires. Il est vital que le droit OHADA ne reste pas figé et à l’écart des mouvements de modernisation
juridique actuellement en cours à travers le monde. C’est dire que le droit OHADA doit être périodiquement actualisé et
modernisé. A cet égard, un environnement des affaires ne saurait être crédible sans un système efficace de gestion de
                                                                                                                       
5
Voir à titre d’exemple : la Convention relative à l’Insolvabilité, adoptée le 23 novembre 1995 par le Conseil de l’Union européenne. Son texte
réaménagé est devenu le règlement du Conseil de l’Union européenne n° 1346-2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité et qui est
entré en vigueur le 31 mai 2000.
3
l’insolvabilité favorisant la sauvegarde des entreprises viables et le paiement substantiel des créanciers. Ce sont là
deux éléments qui sont essentiels à la stabilité de tout système financier. Ils contribuent à assurer un meilleur accès au
crédit et à optimiser l’allocation des ressources, gages de productivité et de croissance économique et sociale.

Le processus de révision des Actes uniformes entrepris par l’OHADA depuis quelques années répond à ce souci de
modernisation et d’adaptation constantes du droit des affaires harmonisé. Selon une décision du Conseil des Ministres
de l’OHADA de décembre 2012, toute nouvelle entreprise de révision d'un Acte uniforme devra être précédée d’un
« audit préalable » dont la pertinence des conclusions sera appréciée par le Conseil des Ministres avant toute
modification, partielle ou intégrale, de l’Acte uniforme en cause. Le Conseil des Ministres, tenu à Ouagadougou,
Burkina Faso, les 13 et 14 juin 2013, a rappelé l’existence de cette décision et la nécessité de la respecter.

Au regard des éléments ci-dessus, il sera procédé à l’évaluation de l’AUPC en vigueur dans ses dispositions et dans
son application afin de formuler des recommandations tendant à leur donner plus de cohérence et d’efficacité pour
l’atteinte des objectifs. Auparavant, l’analyse économique du droit, en particulier dans ses rapports avec le droit des
entreprises en difficulté, sera abordée en tant qu’élément devant idéalement être pris en compte si tant est que l’atteinte
des objectifs poursuivis par la législation harmonisée constitue la finalité centrale de l’AUPC. Ainsi seront
successivement abordées : Les entreprises en difficulté et l’analyse économique du droit dans le monde contemporain
ère e
(1 partie) ; et L’évaluation juridique de l’AUPC et les perspectives (2 partie).

4
PREMIERE PARTIE : LES ENTREPRISES EN DIFFICULTE ET L’ANALYSE ECONOMIQUE
DU DROIT DANS LE MONDE CONTEMPORAIN
PROBLEMATIQUE GENERALE

Le choix du sauvetage des entités viables en difficulté doit être encouragé au détriment de leur liquidation lorsqu’il
permet de maximiser la valeur des entreprises pour la société en général (aspects économiques et sociaux) et les
créanciers en particulier. A cet égard, l'activité de conduite des réformes est au cœur des missions centrales de
l’OHADA, notamment l’adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation économique des
Etats membres constituant la base de la sécurité juridique et judiciaire dont l'espace a besoin pour inciter les
investissements afin de promouvoir le développement économique et social dans la région.

Selon les meilleures pratiques internationales, y compris celles du Guide législatif sur le droit de l’insolvabilité de la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), une législation efficace en matière de
procédures collectives ou d'insolvabilité doit satisfaire à trois exigences principales : 1°) réhabiliter les entreprises
viables et liquider les entités non viables rapidement ; 2°) maximiser les montants recouvrés par les créanciers sur la
base de la valeur du marché du patrimoine de l’entreprise débitrice ; et 3°) établir un ordre précis de paiement des
créances garanties ou non garanties. Les pays dotés d’une législation remplissant ces trois exigences affichent en
général des taux de recouvrement de créances supérieurs à ceux d’autres pays. Cela facilite l’accès au financement et
en réduit son coût. Par ailleurs, l’existence d’un cadre juridique efficace permet aux gouvernements de minimiser les
risques encourus par les banques commerciales.

Afin de déterminer si la législation d’un pays satisfait à ces trois impératifs, l’indicateur de résolution de l’insolvabilité du
rapport Doing Business, publié annuellement par le Groupe de la Banque mondiale, retient trois critères: 1°) les délais
des procédures collectives, plus précisément et surtout dans le cas d’une liquidation des biens d’un débiteur ; 2°) le
coût de ces procédures ; et 3°) le taux de recouvrement des créances conformément à ces procédures. Selon les
statistiques disponibles, les créanciers dans l’espace OHADA doivent attendre, en moyenne, 38 mois pour ne
recouvrer approximativement que 14% de leurs créances en souffrance conformément à l’AUPC et l’application qui en
6
est faite . En outre, les coûts d’application des procédures collectives de l’AUPC représentent 22% de la valeur du
7
patrimoine de chaque entreprise liquidée .

En revanche, les créanciers des pays de l’OCDE doivent attendre, en moyenne, seulement 21 mois pour recouvrer
8
approximativement 68% des sommes prêtées . D'ailleurs, les coûts d’application des procédures collectives de ces
9
pays représentent approximativement 9,6% de la valeur du patrimoine d’une entreprise liquidée . La qualité du cadre
juridique explique en grande partie ces résultats. L’une des principales raisons pour laquelle le taux de recouvrement
est plus élevé dans les pays de l’OCDE que dans l’espace de l’OHADA est que les lois internes des Etats de l’OCDE
établissent des mécanismes plus efficaces et souples qui facilitent le recouvrement rapide et relativement complet des
créances conformément aux meilleures pratiques juridiques internationales.

Ce scénario défavorable, présentant des taux de recouvrement de créances très réduits dans les pays de la zone
OHADA, voire nuls dans certains pays comme la Guinée Bissau, la République Centrafricaine et les Comores où les
procédures collectives ne sont pas portées devant les tribunaux judiciaires, affecte négativement l’entreprenariat privé,
l’investissement et l’emploi dans la région. Si les créanciers savent qu'il est extrêmement difficile de récupérer leurs
créances à travers le régime juridique en vigueur, ils perdront confiance et ne seront pas enclins à accorder de
nouveaux prêts ou crédits aux entreprises. S’ils décident cependant de débloquer les crédits, ils n’accorderont
généralement des fonds qu’en échange de taux d’intérêt trop élevés en raison du niveau élevé des risques encourus.
Cela a un impact négatif non seulement sur le développement des marchés des crédits mais aussi sur le niveau de
10
financement . Ainsi, 64% des entrepreneurs de l’espace OHADA citent l’accès au crédit comme l’obstacle majeur qui
11
entrave l’activité économique . Au lieu de promouvoir l’accès au crédit qui favorise la croissance économique, l’AUPC
en vigueur, surtout de la manière dont il est appliqué, crée des contraintes à l’activité économique.
                                                                                                                       
6
Voir le Rapport Doing Business 2014 de la Banque mondiale, pp. 175 à 233 (2013) ; voir également Annexe 1.
7
Ibid.
8
Ibid. Voir également Annexe 2.
9
Ibid.
10
T. Natalie MROCKOVA, « Évaluation de l'impact économique des réformes juridiques », octobre 2012, p. 3 ; S. A. DAVYDENKO, J. R. FRANKS, Do
Bankruptcy Codes Matter?: A Study of Defaults in France, Germany and the UK, p. 565, Journal of Finance (2008).
11
Voir le Rapport Doing Business dans les Etats membres de l’OHADA 2012 de la Banque mondiale, p. 47 (2011).
5
A l’inverse, l’amélioration du recouvrement de créances, découlant d’une application efficace d’un régime moderne de
procédures collectives favorisant le sauvetage des entreprises viables et assurant la protection des créanciers est de
nature à offrir aux banques privées les incitations économiques nécessaires à la réduction de leurs taux d’intérêt et à
12
l’octroi de prêts en toute liberté à toutes les entités privées, notamment les MPME . En d’autres termes, les banques
sont plus enclines à prêter quand elles sont certaines de pouvoir récupérer la valeur de leurs prêts rapidement et à un
13
coût relativement faible en cas de défaillance du débiteur .

Dans ce contexte, la figure ci-dessous démontre la corrélation positive entre les modalités de recouvrement efficace des
créances et des ratios élevés de crédit privés/PIB :

Figure 1: Relation entre l’accès au crédit et le taux de recouvrement des créances

Prêts au secteur privé comme % du PIB

Élevé

Bas
Plus bas 2e 3e 4e Plus haut
Pays classés par taux de recouvrement

Source: Base  de  données  Doing  Business, Banque mondiale


Note: Corrélation significative à 1% après prise en compte du revenu par habitant

SECTION I : LES FONDEMENTS DE L’ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT

INTRODUCTION

En vertu de l’exposé ci-dessus, on arrive à la conclusion évidente que l’AUPC est lié de manière indissociable à
l’économie. Par souci de pragmatisme, il convient alors d’analyser l’impact des dispositions de cet Acte uniforme à la
lumière de l’analyse économique du droit. En termes généraux, l’analyse économico-juridique se concentre sur
l’efficacité de l’application des normes juridiques (lois, règlements, normes et d’autres sources du droit) pour atteindre
14
les objectifs fixés par les pouvoirs publics . Quant à l’AUPC, son impact économique souhaité est conditionné par
l’augmentation du nombre d’entreprises sauvegardées, l’amélioration des taux de recouvrement des créances, la
diminution de la valeur des crédits en souffrance et la réduction des coûts et du temps d’application des procédures.

                                                                                                                       
12
Voir, par exemple, M. SAFAVIAN, S. SHARMA, « Quand les droits des créanciers fonctionnent-ils? », Document de travail sur les Politiques de
Recherche de la Banque mondiale No. 4296 (1 août, 2007) (le recouvrement efficace des créances et les mécanismes extrajudiciaires incitent les
banques à augmenter leur prêts) ; S. DJANKOV et al, « Crédit privé dans 129 pays», p. 299, Journal de l’Economie Financière (2007) (corrélation
positive entre les modalités de recouvrement efficace des créances et des ratios élevés de crédit privés/PIB) ; A. POLO, « Préservation de la valeur,
les conflits d'intérêts et la réputation dans le système de faillite contractualiste », Symposium sur la Réputation, 2011, Centre universitaire d’Oxford
pour la réputation des entreprises (étude qui démontre que tous les ouvriers étaient transférés aux nouvelles entreprises dans 92% des cas de
sauvetage informel d’entreprises au Royaume-Uni) ; G. RODANO, N. SERRANO-VERLARDE, E. TARATINO, « L’effet causal des procédures
collectives sur le coût du financement », Document de travail (décembre 2011) (les réformes de liquidation élaborées en Italie avaient l’effet de réduire
les coûts de financement, y compris les taux d’intérêt) ; contra S. DJANKOV, O. HART, C. MCLIESH et A. SHLEIFER, « Le recouvrement des
créances à travers le monde », Journal de l’Economie Politique (2008) (enquête sur 88 pays démontrant qu’un dispositif lourd et lent de recouvrement
de créances inhibe l’octroi du crédit par le secteur privé) ; R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES, A. SHLEIFER & R. W. VISHNY, « Droit et Finance»,
p. 1113, Journal de l’Economie Politique (1998) (montrant qu’une faible protection des créanciers freine la croissance économique).
13
Voir, par exemple, S. VISARIA, « La réforme juridique et le remboursement du prêt : L'impact microéconomique des tribunaux de recouvrement de
créances en Inde », pp. 1, 59, Journal Economique Américain: Economie Appliquée (2009) (les nouveaux tribunaux de recouvrement accéléré de
créances ont augmenté la probabilité de remboursement de créance de 28% pour un prêt moyen de 4.600 US $, ont réduit le taux d’intérêt moyen de
1,36% et ont augmenté l’offre de crédit au secteur privé) ; B. FUNCHAL, « Les effets de la réforme des procédures collectives en 2005 au Brésil »,
Lettres Economiques, n° 101 (2008) (les réformes qui ont augmenté le taux de recouvrement des créanciers et qui ont raccourci la durée de la
réorganisation des entreprises ont conduit à des baisses notables des coûts du crédit appliqués au crédit privé à long terme) ; contra K. BAE, V. K.
GOYAL, « Mise en œuvre des droits des créanciers et prêts bancaires », p. 823, Journal des Finances (2009) (les banques compensent le manque de
protection adéquate des créanciers en augmentant les taux d’intérêt et en réduisant l’offre de prêts).
14
Voir Juan TORRES LOPEZ, Analyse économique du droit (Madrid, 1987) et Ejan MACKAY, Stéphane ROUSSEAU, Analyse économique du droit,
Dalloz, 2008, n°21. Voir également « Droit et économie », numéro spécial, 1992, 37, Archives de philosophie du droit.
6
Pour appréhender les fondements ou bases de l’analyse économique du droit, il convient d’aborder d’une part
les principes directeurs de l’étude de l’économie et de l’analyse économique du droit et d’autre part le
Théorème de Coase.

§ I : Les principes directeurs de l’étude de l’économie et de l’analyse économique du droit

Classiquement, l’économie est définie comme l’étude scientifique « de la façon dont les sociétés utilisent les ressources peu
abondantes pour produire des biens de valeur et les distribuer entre les différents acteurs » en fonction des besoins qu’ils
15
veulent satisfaire . L’étude de l’économie est divisée entre la macroéconomie et la microéconomie et c’est de cette
dernière que découle l’analyse économique du droit.

A- La macroéconomie et la microéconomie

La macroéconomie est la partie de la théorie économique qui étudie l’économie d’une manière globale quant au
montant total des biens et des services produits, le total des revenus et le total du niveau d’emploi et des ressources
productives, ainsi que les comportement généraux des prix.

La microéconomie se concentre sur la prise de décisions des personnes physiques et morales, notamment les
entreprises et les groupements économiques relativement petits, tels que les agences gouvernementales, les familles
et autres organisations. La microéconomie fournit une théorie générale sur la façon dont ces acteurs prennent leurs
16
décisions économiques . Plus précisément, la microéconomie est l’étude de la façon dont les ressources peu
abondantes sont réparties entre leurs différentes utilisations alternatives en vertu du fait que les agents économiques
individuels disposent de patrimoines, des revenus et de temps limités. Choisir la meilleure option économique fondée
sur ces contraintes d'une manière rationnelle et raisonnable peut être décrite mathématiquement comme la
maximisation du comportement économique.

B- La microéconomie et les comportements des individus

Ainsi, la microéconomie se concentre sur l’étude du comportement des individus, des entreprises et des groupements
économiques, au moment où ceux-ci utilisent des ressources pour produire des biens et des services pour répondre à
leurs besoins compte tenu de leurs contraintes économiques. En vertu du fait que la microéconomie se focalise sur le
comportement des agents économiques individuels, elle est la base de l'analyse économique du droit qui, à son tour, se
concentre sur l’efficacité de l’application des normes juridiques, des réglementations et d’autres sources du droit du point de
17
vue économique .

Autrement dit, l'analyse économico-juridique fournit une théorie sur le comportement des personnes physiques et morales,
des groupements et des gouvernements vis-à-vis des modifications des lois et règlements. Etant donné le rôle des lois et
règlements en tant qu’instruments permettant d’atteindre des objectifs économiques et sociaux de l’Etat, l’analyse
économique du droit facilite l’évaluation de l’efficacité économique d’une norme juridique (loi, règlement ou autre norme)
18
dans la réalisation de ses objectifs, dépassant l’intuition et les réactions instinctives .

§ II : Le Théorème de Coase

Bien que les juristes du système de la Common Law, ainsi que ceux de la tradition romano-germanique affirment que,
pendant près de trois millénaires, le droit a été la source quasi exclusive des critères pertinents d’évaluation et de
résolution des problèmes juridiques, il est essentiel de reconnaître un autre phénomène historique qui a eu lieu aux
États-Unis en 1960 : la publication du célèbre article « Le problème du coût social » de Ronald Coase, prix Nobel de
19
l’économie en 1991 . Cet article, dans lequel a été formulé le fameux Théorème de Coase, a donné un coup de pouce
inattendu à l’analyse économique du droit. Grâce à ce phénomène, une véritable révolution économique est engagée
dans le champ juridico-légal des États-Unis pendant les années soixante faisant apparaitre le Théorème de Coase
comme un critère d’évaluation et de résolution des différends.
                                                                                                                       
15
Paul A. SAMUELSON, William D. NORDHAUS, ECONOMIE, pp. 1, 5 (Quatorzième Edition, 1993).
16
Robert COOTER, Thomas ULEN, Droit et Economie, pp. 14 à 15 (Cinquième Edition, 2007).
17
Voir COOTER et ULEN, op. cit., pp.1 à 3. Dans ce sens, il est considéré que les avantages et sanctions juridiques tiennent lieu de récompenses et de
punitions (prix et coûts) qui affectent les décisions individuelles des agents économiques. Ibid. Ainsi, l'analyse économique du droit fournit un cadre
d'évaluation cohérent pour analyser l’efficacité et les effets distributifs des normes juridiques, ainsi que des mesures incitatives visant à encourager les
particuliers d’adopter ou de suivre un comportement socialement bénéfique au pays concerné. Ibid.
18
Voir COOTER et ULEN, op. cit., pp.1 à 3.
19
Voir RONALD H. COASE, Le Problème du coût social, J.L. ET ECON, vol. 3., pp. 1 à 40 (1960).
7
A- Un critère d’évaluation et de résolution des différends

Ainsi, l’analyse économique du droit constitue aujourd’hui un autre critère essentiel d’évaluation et de résolution des
différends, des conflits et des litiges commerciaux, civils, administratifs et même pénaux du système de la Common
Law des Etats-Unis, notamment ceux relatifs au recouvrement de créances et aux procédures collectives. En même
temps, il faut souligner que cette révolution intellectuelle ne se limite pas à la loi américaine. Mais elle a traversé les
frontières des Etats-Unis pour s’implanter dans de nombreux pays du système juridique romano-germanique, comme
l’Espagne, la Colombie, la Malaisie, le Japon, la Hongrie et le Chili. Par conséquent, l’analyse économico-juridique
constitue un autre critère important pour déterminer si une loi en matière de procédures collectives atteint les objectifs
poursuivis par tout régime efficace sur l’insolvabilité, c’est-à-dire : 1°) la réhabilitation rapide des entreprises viables et
la prompte liquidation des entreprises non viables ; 2°) la maximisation des montants recouvrés par les créanciers ; et
3°) l’établissement d’un ordre précis de paiement des créanciers.

Le Théorème de Coase soutient que les particuliers généralement sont plus efficaces que les tribunaux judiciaires de l’Etat,
ainsi que le cadre légal, pour résoudre leurs différends à travers des négociations privées qui se formalisent par le biais
d’accords écrits. La raison pour laquelle les particuliers seraient plus efficaces que le système judiciaire pour régler leurs
conflits est qu’ils disposent souvent de toutes les informations pertinentes pour résoudre leurs problèmes, notamment les
20
coûts totaux et marginaux de leur affaire . Par contre, les législateurs, qui adoptent les lois à caractère « général et
impersonnel », ainsi que les juges qui les appliquent, accusent un manque d’information quant à la situation particulière des
parties, ce qui empêche systématiquement dans la plupart des cas d’atteindre la solution la plus efficace pour résoudre un
problème juridique.

B- Les deux préceptes

Le Théorème de Coase est fondé sur deux préceptes. Tout d’abord, la version positive du théorème affirme que les
personnes privées impliquées dans un différend sur des droits juridiques - par exemple, un débiteur et ses créanciers -,
peuvent négocier entre eux la solution la plus efficace et équitable en évitant l’application des normes légales et
l’intervention des tribunaux judiciaires, pourvu que deux conditions essentielles soient remplies : d’abord, les coûts de
transaction et de coordination des négociations privées entre les particuliers sont nuls ou relativement faibles (par exemple,
21
dans les cas où il existe la symétrie de l’information) ; ensuite, la définition des droits, obligations et responsabilités
juridiques des parties privées conformément à la législation en vigueur est claire et non équivoque.

Ainsi, les forces du marché, plutôt que l’application des normes juridiques, permettront aux parties privées d’atteindre la
solution la plus avantageuse du point de vue économique et social par le biais de négociations privées. Ce résultat se
produit indépendamment de la norme juridique applicable, ou indépendamment de qui est légalement responsable des
dommages causés en violation des lois. En conséquence, les parties privées peuvent négocier un accord extrajudiciaire
22
pour résoudre leur conflit .

En revanche, l’application normative du théorème affirme que si les coûts de transaction et de coordination des
négociations privées sont élevés ou prohibitifs et empêchent de telles négociations (ex. de nombreuses parties à la
23
négociation) , ou si les droits, obligations et responsabilités juridiques des particuliers sont mal spécifiés, alors l’Etat doit
                                                                                                                       
20
Ibid., op. cit., p. 2. Du point de vue de l'analyse économique du droit, les parties privées, souvent, disposent de toutes les informations relatives à
leur affaire. Cf. BAIRD, Douglas G., GERTNER, Robert H., PICKER Randal C., « La Théorie de jeu et le Droit », pp. 1, 10 (Université d'Harvard, 1998).
Cependant, si elles souhaitent partager leurs informations personnelles avec l'autre partie afin de promouvoir des négociations efficaces, cela est
normalement une question de fait.
21
L’expression « coûts de transaction et de coordination des négociations » est synonyme du terme « problèmes ». CRYSTAL, Michael, MOKAL,
Rizwaan Jameel, « L’évaluation ou l’estimation de la valeur des entreprises en difficulté -- Un cadre conceptuel », p. 5, note 17, dans 3 International
Corporate Rescue, Publications 2 et 3 (Angleterre, 2006). Les coûts de transaction et de coordination des négociations entre les personnes privées
sont normalement très faibles ou moins élevés dans les circonstances suivantes, ce qui faciliterait les négociations privées menant à l’adoption
d’accords ou de règlements informels pour résoudre les différends juridiques : 1°) biens et services standardisés ; 2°) droits bien définis, clairs et
précis; 3°) bonne familiarité et connaissance entre les personnes impliquées dans les négociations ; 4°) bonne ambiance de négociation ; 5°)
information symétrique ; 6°) comportement raisonnable des parties ; 7°) échanges immédiats entre les parties en négociation ; 8°) plan efficace pour
gérer les évènements imprévus ; 9°) faible coût de la surveillance de l’accord négocié ; 10°) application de pénalités de faible coût ; et 11°) absence
d’autres défaillances ou échecs du marché qui empêchent les négociations privées entre les particuliers. Voir COOTER et ULEN, op. cit., p. 94
(Cinquième Edition, 2007).
22
Cette conclusion n'est pas du tout théorique mais est basée sur la réalité dans la zone OHADA. Voir dans ce sens l’ordonnance n° 549/2003 du 09
mai 2003, Tribunal Régional Hors Classe de Dakar.
23
Les coûts de transaction et de coordination des négociations privées sont, en principe, très élevés ou prohibitifs dans les circonstances suivantes,
qui freinent, voire empêchent, les négociations privées entre les particuliers : 1°) biens et services uniques ; 2°) droits complexes ou mal spécifiés ; 3°)
nombreuses personnes inconnues impliquées dans les négociations ; 4°) mauvaise ambiance de négociation ; 5°) manque de connaissances
techniques entre les négociateurs ; 6°) comportement irrationnel ; 7°) échanges de longue durée entre les particuliers ; 8°) manque de plan efficace
pour gérer les évènements imprévus ; 9°) coût élevé de la surveillance des accords informels ; 10°) application de pénalités de montant élevé ; 11°)
8
24
intervenir dans le fonctionnement du marché afin de « lubrifier » et faciliter le processus de négociation. A cet égard, l’État
devra promulguer une norme juridique dont l’objectif sera de réduire les coûts de transaction et de coordination des
négociations privées ou de préciser la répartition des droits, obligations et responsabilités entre les parties privées pour les
25
inciter à négocier des accords informels afin de résoudre leur différend sans recourir aux tribunaux judiciaires .

En matière de cessation des paiements ou d’insolvabilité, l’application du Théorème de Coase se traduit principalement
par les négociations privées et la mise en place d’accords informels qui sauvegardent des entreprises en difficulté. Un
exemple très connu de modalité souple qui encourage des négociations privées pour sauvegarder des entités viables
en difficulté de manière consensuelle, conformément à la version normative du Théorème de Coase, est l’Approche de
Londres. Si les particuliers ne parviennent pas à signer un accord pour continuer l’activité de l’entreprise viable, alors,
selon le Théorème de Coase, l’intervention de l’État devient nécessaire afin de réguler le fonctionnement du marché et
de faciliter le processus de négociation entre les particuliers. La désignation d’un médiateur, d’un conciliateur, d’un
arbitre, d’un syndic ou d’un juge-commissaire investi de pouvoirs et d’outils juridiques forts pour promouvoir des
négociations privées et des accords extrajudiciaires constitue un exemple normatif selon le Théorème de Coase qui
peut favoriser l’aboutissement du processus de négociation.

Si aucun accord n’est possible, le théorème requiert l’application des normes juridiques qui facilitent le redressement
judiciaire formel de l’entreprise ou, si cela n’est pas possible, la liquidation rapide de ses biens. Ainsi, les créanciers
peuvent utiliser les créances récupérées afin d’octroyer de nouveaux prêts à des entreprises viables qui créent de
nouveaux emplois dans l’économie.

Section II : L’Approche de Londres -- La notion

Des facteurs économiques ont conduit implicitement à l’élaboration et à l’adoption de l’Approche de Londres, conformément
à la version normative du Théorème de Coase, pour résoudre les scenarios de l’insolvabilité systématique en Angleterre.

§ I : La théorie économique fondatrice de la méthode anglaise

Elle fait appel aux mécanismes informels et aux « out-of-court workouts ».

A- Le recours aux mécanismes informels

Dans les cas où les parties à une relation à long terme ont du mal à l’entretenir, la mise en place de la version
normative du Théorème de Coase peut offrir plusieurs solutions. Une option est l’intervention de médiateurs ou
conciliateurs, ainsi que les tribunaux arbitraux ou judiciaires, soutenues par les accords ou contrats. Ces modalités sont
26
très utiles pour « lubrifier » et faciliter le processus de négociation d’une relation à long terme . Ainsi que l’expliquent
les économistes Cooter et Ulen, les sociologues ont soutenu pendant des années que de nombreux litiges
commerciaux modernes, tels que ceux entre les débiteurs et les créanciers, s’apparentent plus aux conflits familiaux
27
qu’à un différend qui émane d’une transaction qui est effectuée une seule fois entre les parties . Par conséquent, ils
soutiennent que, pour maintenir ces relations à long terme, l’Etat devrait mettre davantage l’accent sur les mécanismes
28
informels et quasi informels de règlement des litiges, ainsi que sur les conventions, normes et coutumes sociales,
plutôt que sur les exigences formelles du droit.

B- Le recours aux « out-of-court workouts » ou restructurations extrajudiciaires

Ces sociologues recommandent de recourir plus souvent aux modes alternatifs de règlement des différends (ci-après
MARD), tels que les négociations privées, la médiation, la conciliation et l’arbitrage, plutôt qu’aux mécanismes

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
information asymétrique ; et 12°) existence de tout autre facteur ou cause complexe qui empêche des négociations privées entre les particuliers. Voir
COOTER et ULEN, op. cit., p. 94 (Cinquième Edition, 2007).
24
Robert COOTER, Thomas ULEN, Droit et Economie, p. 89 (Deuxième Edition, 1995).
25
Cette action de l'Etat peut faciliter le processus de négociation entre les particuliers afin qu'ils puissent résoudre leurs conflits sans recourir à un
dispositif juridique purement formel. En fait, la clarification efficace des droits de propriété privée peut avoir l’effet de diviser un grand nombre de
personnes en négociation en petits groupes. Les négociations réalisées dans les petits groupes tendent à aboutir à la coopération et à l’efficacité. Voir
COOTER et ULEN, op. cit., p. 147. Ainsi, la mise en œuvre de la version normative du Théorème de Coase peut encourager l'adoption de règlements
à l'amiable qui résolvent le différend. Ibid.
26
Voir COOTER et ULEN, op. cit., pp. 241 à 242.
27
Ibid., p. 243.
28
Pour une explication des « mécanismes informels et quasi-informels », voir infra les notes 54 et 56.
9
29
juridiques traditionnels pour maintenir les relations d’affaires à long terme . Cette orientation est précisément le
fondement économique de l’Approche de Londres adoptée par la Banque d’Angleterre au cours des années soixante-
dix pour répondre aux défaillances systématiques qui avaient conduit le Royaume-Uni au bord d’une crise économique.
Cette méthode représente une application correcte du Théorème de Coase dans le domaine financier. Les outils
utilisés, appelés out-of-court workouts en anglais, comprennent les négociations privées entre les débiteurs et les
créanciers, la conclusion et l’exécution d’accords informels entre eux et les restructurations extrajudiciaires
d’entreprises effectuées de manière privée.

§ II : Les facteurs économiques qui ont conduit à l'adoption de la méthode novatrice pour résoudre les
scenarios de l’insolvabilité systématique

L’Approche de Londres est née dans un contexte donné ayant abouti à certaines solutions mais celles-ci ont évolué du
fait du changement de circonstances.

A- Les circonstances et les solutions lors de la naissance de l’Approche

Les accords extrajudiciaires contemporains de sauvegarde des entreprises viables trouvent leur genèse dans les
Lignes directrices tracées par la Banque d’Angleterre, qui remontent aux années soixante-dix. Alors que la récession
industrielle, l’inflation et le chômage avaient touché toute l’Angleterre à cette époque, les entreprises industrielles
britanniques étaient confrontées à une crise financière massive. Un scénario de liquidation des nombreuses entreprises
en difficulté à travers le pays à ce moment aurait aggravé la récession anglaise et provoqué une véritable crise
économique. Ainsi, le pays avait besoin, de toute urgence, d’un mécanisme souple pour sauvegarder les entreprises en
30
difficulté, au lieu de précipiter leurs faillites et liquidations massives .

Cependant, les procédures collectives d'apurement du passif de l’Angleterre à l’époque n’étaient pas du tout propices à
faciliter rapidement la sauvegarde, la restructuration, la réorganisation et la réhabilitation des entreprises en difficulté.
En conséquence, la Banque d'Angleterre a reconnu avec justesse, conformément à la version normative du Théorème
de Coase, que le pays avait besoin d’un intermédiaire neutre pour agir en tant que médiateur informel. Ce médiateur
pouvait organiser et orienter les négociations entre les débiteurs et les créanciers privés pour mettre en œuvre des
stratégies informelles et extrajudiciaires de sauvetage des entreprises. La Banque centrale britannique, en tant que
31
régulateur des banques anglaises, a décidé d’assumer ce rôle .

Ainsi, la Banque centrale a commencé à organiser des réunions entre un débiteur et ses créanciers parmi lesquelles
une banque privée était désignée pour être le représentant de tous les créanciers concernés. Les questions les plus
importantes parmi les créanciers, d’une part, et entre eux et leurs débiteurs, d’autre part, ont été résolues par le biais de
négociations privées menées sous l’égide de la Banque d’Angleterre. Les stratégies de sauvegarde d’entreprises
proposées par la Banque centrale impliquaient une série de mesures financières et opérationnelles, telles que
l’exemption de paiement d’intérêts, la mise en place de nouveaux financements, des modifications quant à la gestion de
l’entreprise et des échanges ou swaps de dettes contre des actions de l’entreprise en difficulté.

B- L’évolution ultérieure en raison du changement de circonstances

Deux décennies plus tard, une autre récession a incité la Banque d’Angleterre à modifier son rôle interventionniste. Les
changements dans l’état de l’économie et le développement des relations entre les débiteurs et les créanciers ont
obligé la Banque centrale à agir moins comme un participant actif que comme un facilitateur relativement passif. En
outre, la récession anglaise au cours des années quatre-vingt-dix était différente de celle des années soixante-dix. La
récession subséquente était due principalement à un malaise économique soutenu, des pratiques bancaires
irresponsables, y compris l’augmentation rapide des crédits en souffrance des banques commerciales, et un
                                                                                                                       
29
COOTER et ULEN, op. cit., p. 243.
30
Les développements sur l’Approche de Londres du présent audit préalable sont fondés principalement sur quatre publications ; à savoir,
POMERLEANO, Michael, SHAW, William, « Restructuration des entreprises en difficulté: Leçons de l'expérience », Banque mondiale (2005) ;
ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises
en difficulté financière », pp. 1, 1 à 60, Centre ESRC de recherche sur les affaires, Document du travail N°173 (Université de Cambridge, septembre
2000) ; MAKO, William, «Les usages et les limites des accords informels et des restructurations extrajudiciaires d’entreprises: Leçons de l'Asie
orientale», Banque mondiale, Forum mondial sur la gestion des risques, pp. 1 à 20.
31
Par ailleurs, toutes les parties prenantes étaient d’avis que la Banque d’Angleterre pouvait agir comme médiateur impartial et indépendant et
pouvait, en même temps, maintenir la confidentialité des affaires des particuliers impliqués dans les négociations privées. Autrement dit, on croyait que
ladite banque pouvait agir comme un vrai « médiateur de confiance » qui pouvait faciliter la coordination indispensable entre les multiples parties
privées. Voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les
entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 33.
10
endettement lourd des sociétés. Par conséquent, les méthodes initiales adoptées par la Banque d’Angleterre avaient
besoin d’une révision deux décennies plus tard. Ainsi, les Lignes directrices sur les accords informels et les
restructurations extrajudiciaires d’entreprises furent-elles élaborées, et sont maintenant connues dans le monde entier
comme « l’Approche de Londres », une méthode innovante basée sur l’interaction complexe entre les versions positives
et normatives du Théorème de Coase.
32
§ III : Les préceptes de l’Approche de Londres

Le but des Lignes directrices de la Banque d'Angleterre est de promouvoir des négociations privées entre le débiteur et
ses multiples créanciers, hors du cadre juridique formel, pour faciliter les accords informels et extrajudiciaires, afin de
restructurer le passif des entreprises en difficulté et de sauvegarder les entités viables. Les principes directeurs de cette
méthode novatrice, qui ont été modifiés et adaptés au fil des années par les autres pays qui ont adopté des
mécanismes extrajudiciaires pour sauvegarder des entreprises fondés directement ou indirectement sur l’Approche de
Londres, sont résumés ci-dessous et appellent de brefs commentaires.

A- Les principales composantes et étapes

• Ouverture de négociations privées entre les particuliers : aussi bien le débiteur que les créanciers peuvent
demander le déclenchement du processus de négociations en vue de promouvoir l’adoption d’un accord pour
33
sauvegarder l’entreprise en difficulté ;

• Suspension temporaire des voies d’exécution et des poursuites individuelles (standstill en anglais) : au
début du processus de sauvetage de l’entreprise, les créanciers doivent consentir à renoncer temporairement à
leurs droits à recouvrer leurs créances afin de permettre au débiteur de poursuivre ses activités économiques
34
pendant une période raisonnable (par ex. 60 jours) ;

• Confidentialité : les négociations entre le débiteur et ses créanciers doivent être confidentielles pour éviter le
déclenchement de voies d’exécution ou de poursuites individuelles désordonnées et précipitées surtout par les
créanciers chirographaires (par exemple, les fournisseurs de biens et services) devant les tribunaux
35
judiciaires ;

• Banque chef de fil et assemblée des créanciers : les créanciers doivent désigner une banque privée, qui est
généralement le plus gros créancier, comme représentant de tous les autres créanciers qui composent le
comité ou l’assemblée des créanciers. Ladite banque, ainsi que le comité des créanciers, doivent diriger la
36
restructuration financière et opérationnelle du débiteur ;

• Echange d’informations entre le débiteur et ses nombreux créanciers : le débiteur doit être obligé de
partager de bonne foi toute information pertinente avec ses créanciers pour éviter des asymétries d’information;

• Plan de redressement : les créanciers doivent fournir aux administrateurs du débiteur, au moins, l’opportunité
de présenter un plan de redressement de l’entreprise en difficulté, qui respecte la priorité de tous les
                                                                                                                       
32
Dans les cas où les coûts de transaction des négociations privées sont moins élevés que les coûts attendus ou escomptés de l'application des
procédures collectives purement formelles, les créanciers rationnels préféreront les négociations privées que l’application des procédures collectives
pour recouvrer leurs créances. Voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de
Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 7.
33
Bien qu'un principe directeur original de l'Approche de Londres est d'autoriser seulement le débiteur à commencer les négociations privées avec les
créanciers (voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer
les entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 18), les autres pays qui ont adopté une variante de la méthode anglaise ont donné ce droit aux
créanciers aussi. Parfois, ce sont les créanciers qui savent d'abord que l'entreprise débitrice est, en fait, en difficulté dans les cas où ladite entreprise
essaie de cacher sa vraie situation financière et économique. Voir MAKO, William, «Les usages et les limites des accords informels et des
restructurations extrajudiciaires d’entreprises: Leçons de l'Asie orientale», op. cit., pp. 1 à 20.
34
En d’autres termes, il y a un moratoire sur l'exercice des mesures de recouvrement des créances de la part des créanciers.
35
Pour maintenir la confidentialité des négociations privées, les accords signés par les particuliers doivent stipuler les clauses de confidentialité ou de
non divulgation qui comprennent des sanctions efficaces en cas de violation. Voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures
privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 20.
36
Dans le cas où il existe plusieurs créanciers dont le nombre produit des coûts de transaction trop élevés qui non seulement affectent la coordination
entre eux mais aussi empêchent également les négociations privées, la réponse appropriée, conformément à la version normative du Théorème de
Coase, est d'établir un comité de suivi comprenant toutes les classes de créanciers. Cf. ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de
procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., pp. 33, 45. L'existence
de ce comité aura pour effet de réduire les coûts de transaction et de coordination pour faciliter les négociations privées parmi les créanciers multiples.
Voir COOTER y ULEN, op. cit., p. 147.
11
créanciers;

• Experts indépendants : les créanciers doivent charger un groupe impartial d’experts ou de conseillers
indépendants, y compris les praticiens de l’insolvabilité, des comptables, des avocats, des auditeurs et des
37
économistes, de déterminer la viabilité financière et économique de la société débitrice et d’analyser le plan
de redressement de l’entreprise ;

• Évaluation préliminaire : les créanciers ne sont pas obligés d’autoriser la sauvegarde de l’entreprise en
difficulté ; toutefois, ils doivent prendre la décision préliminaire dans un délai raisonnable (ex. 60 jours) de
procéder au sauvetage informel, au redressement judiciaire formel ou à la liquidation formelle des biens du
débiteur ;

• Des fonds supplémentaires : étant donné qu’une entreprise en difficulté nécessite souvent l’apport de
nouveaux capitaux (« l’argent frais ») de la part des créanciers existants ou de nouveaux investisseurs ; ce
financement supplémentaire devrait bénéficier d’un traitement préférentiel ou d’une priorité forte pour son
38
recouvrement ;

• Principe pari passu : aussi bien le principe de proportionnalité que le principe de priorité de créances
39
privilégiées s’appliquent au paiement des créanciers, ainsi que le partage des pertes entre eux ; autrement dit,
la priorité des créances est maintenue conformément à la législation applicable, sauf dans le cas d’un nouveau
financement qui doit recevoir un traitement privilégié ;

• Approbation par les créanciers : un pourcentage minimum d’approbation de la part des créanciers (ex. 51%)
40
est requis pour confirmer le plan de redressement informel de l’entreprise en difficulté ;

• MARD : les conflits entre les créanciers doivent être résolus par l’application des MARD, notamment la
médiation, la conciliation et l’arbitrage ; et

• L’accord entre le débiteur et ses créanciers (« ADC ») et l’accord parmi les créanciers (« AC ») : les pays
qui utilisent une variante de l’approche anglaise ou une autre modalité extrajudiciaire pour promouvoir les
négociations privées requièrent généralement la signature et l’exécution d’accords tendant à initier et à réaliser
le processus extrajudiciaire de restructuration d’entreprises ; ces accords comprennent notamment l’ADC et
l’AC.

B- Les commentaires

On constate que le processus informel et extrajudiciaire de sauvetage des entreprises en difficulté comprend des
mécanismes volontaires, consensuels et coordonnés, destinés à restructurer le passif des entreprises viables de
manière privée. Comme expliqué ci-dessus, ces modalités respectent les principes des versions positives et normatives
du Théorème de Coase. Le principal avantage des accords informels et des restructurations extrajudiciaires est que le
débiteur peut éviter l’état de cessation de paiements et la qualification correspondante qui le désignerait comme une
entité « insolvable » ou comme étant « en faillite » pour mieux sauvegarder l’entreprise en difficulté en pleine confiance.

                                                                                                                       
37
Pour déterminer si l’entreprise débitrice est viable, voir Annexe 3.
38
Sauf si quelque forme de pression est exercée par la Banque centrale, la Commission nationale de l’insolvabilité ou le Ministère de Finances d’un
pays, les créanciers refusent généralement d’accorder de nouveaux prêts à un débiteur en difficulté.
39
Toutes les parties à la négociation essaient de minimiser leurs pertes. Les gérants et les actionnaires majoritaires d’une entreprise en difficulté
essaient de ne pas perdre le contrôle ou de ne pas subir une dilution de leur participation dans le capital de la société. En outre, les dirigeants et les
actionnaires majoritaires des institutions financières essaient d’éviter les pertes de restructuration, ce qui peut conduire à la dilution du capital, la perte
du contrôle ou la liquidation de l’institution financière. Voir MAKO, William, «Les usages et les limites des accords informels et des restructurations
extrajudiciaires d’entreprises: Leçons de l'Asie orientale», op. cit., p. 3, 7.
40
Bien que l'exigence d'avoir l'approbation de tous (100%) les créanciers par rapport au redressement informel de l'entreprise en difficulté soit un
principe directeur original de l'Approche de Londres (voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité:
L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., pp. 4, 23, 25), les autres pays qui ont adopté une variante de
la méthode anglaise ont réduit le pourcentage d'approbation des créanciers jusqu'à 51 % dans quelques cas. Voir MAKO, William, «Les usages et les
limites des accords informels et des restructurations extrajudiciaires d’entreprises: Leçons de l'Asie orientale», op. cit., pp. 1 à 20. Cette approche peut
rendre plus facile l’adoption d’un accord entre les particuliers. La stratégie de l’achat obligatoire des créances des créanciers dissidents (à un prix égal
à la valeur de liquidation de ces créances) par le reste des créanciers qui ont adopté l’accord doit être considéré. Ibid. La meilleure manière de faire
face aux créanciers dissidents est probablement le recours à l’homologation de l’accord par le juge compètent qui produit des effets erga omnes à
l’égard de toute tierce partie, notamment les créanciers qui se sont refusé à signer l’accord. Ibid.
12
Par conséquent, le débiteur est libre de s’engager dans des négociations privées et confidentielles avec ses créanciers
afin de résoudre des difficultés financières.

Grâce à cette approche consistant à promouvoir les négociations privées entre les particuliers, les institutions
financières du monde entier ont conclu qu’il est souvent plus efficace d’aborder les cas d’insolvabilité à travers la
coordination collective, confidentielle et informelle, fondée sur les négociations et les accords privés conclus par des
41
particuliers, conformément au Théorème de Coase, ainsi qu’à la Théorie de négociation de Nash . Par conséquent, les
créanciers ont pu atteindre des taux de récupération plus élevés car ils ont pu maintenir plus souvent l’entreprise du
débiteur en activité. En outre, les entreprises confrontées à des problèmes de liquidités à court terme ont découvert
42
qu’ils peuvent plus facilement se réorganiser pour poursuivre leurs activités et préserver les niveaux d’emploi . Enfin,
les créanciers et débiteurs ont observé que les plans de sauvetage informels ont souvent été moins coûteux et plus
43
rapides que les procédures collectives formelles . En bref, cette méthode collective de coordination informelle donne
souvent des résultats supérieurs à ceux d’une stratégie dominée souvent par les intérêts individuels des créanciers qui
caractérisent parfois les procédures collectives (ex. liquidation de biens).

Section III : L’Approche de Londres : l’application

L’application de l’Approche de Londres, ainsi que les autres modalités extrajudiciaires fondées directement ou indirectement
sur l’esprit économique de la méthode anglaise, sera examinée de manière générale à travers le monde et, ensuite, dans
l’espace OHADA.

§ I : L’application de l’esprit économique de l’Approche de Londres à diverses crises bancaires dans le monde

Elle est assez répandue.

A- Vue d’ensemble des résultats

En vertu de l’esprit de l’Approche de Londres, les débiteurs et créanciers dans de nombreux pays peuvent recourir à
des accords informels et à des restructurations extrajudiciaires d’entreprises comme une alternative plus efficace aux
procédures collectives d’insolvabilité, y compris la procédure de règlement préventif. Environ soixante (60) pays dans le
monde, dont le Japon, la Hongrie, l’Inde, la Colombie, la République de Corée, la Malaisie, la Zambie, la Turquie,
l’Italie, l’Uruguay, la Thaïlande, l’Indonésie, la France, le Canada, Singapour, la Norvège, la Finlande, le Danemark,
l’Irlande, l’Afrique du Sud et l’Ouganda, ont appliqué des variantes de l’Approche Londres (ou d’autres mécanismes
extrajudiciaires qui encouragent les négociations privées entre les particuliers afin de sauvegarder des entreprises en
44
difficulté de manière consensuelle) .

À cet égard, dans les années quatre-vingt-dix, la crise asiatique a donné naissance à une résurgence de la méthode
anglaise. La République de Corée, la Malaisie, la Thaïlande et l’Indonésie appliqueront les directives de la méthode
anglaise à leurs circonstances particulières. Bien que l’application du Théorème de Coase à l’Approche de Londres
semble être assez simple et évidente, les nations qui ont tenté d’adapter la modalité informelle à leurs propres
circonstances ont souvent créé des cadres, des directives, des règles, des règlements ou des lois en la matière qui sont
incompatibles avec le théorème.

La raison de ce résultat est que la grande majorité des gouvernements ne reconnaît pas que le Théorème de Coase
s’applique à l’Approche de Londres et ne comprend pas non plus très bien l’interaction complexe entre les versions
positive et normative du théorème. Donc, les autorités gouvernementales n’ont pas été toujours en mesure de mettre
en œuvre dans tous les cas les mécanismes informels de sauvetage d’entreprises de manière fidèle par rapport à la
théorie économique.

                                                                                                                       
41
Pour un résumé de la Théorie de négociation de John Nash, ainsi que sa Théorie de jeu, voir COOTER et ULEN, op. cit., pp. 38 à 42.
42
T. Natalie MROCKOVA, op. cit., p. 4.
43
Voir Conseil consultatif pour améliorer le processus d’entrée et de sortie des entreprises au Chili, Rapport préliminaire, op. cit., p. 67. Les principaux
coûts des sauvetages extrajudiciaires d’entreprises sont les suivants : le temps ; l’effort nécessaire à la négociation avec les multiples créanciers, les
fournisseurs et les autorités fiscales et sociales ; et le paiement d’honoraires aux spécialistes. Ibid. Les coûts de la mise en œuvre des modalités
extrajudiciaires sont souvent moins élevés que ceux d'une procédure collective purement formelle. Cf. ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les
normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., pp. 2, 22.
44
« L'application de l’hypothèse de la réglementation efficace aux entreprises en difficulté », Thèse pour l’obtention du Diplôme universitaire de Master
II en Droits des Sociétés, Faculté de Droit, Université Catholique Pontificale du Chili, Santiago, Chili, pp. 1, 82, 83 (décembre 2012).
13
B- Les cas particuliers

La Corée et la Malaisie ont obtenu de meilleurs résultats avec leurs régimes consensuels de sauvegarde d’entreprises
que la Thaïlande et l’Indonésie pendant la crise asiatique parce qu’ils disposaient à l’époque de cadres juridiques en
45
matière de procédures collectives beaucoup plus efficaces que celles de la Thaïlande et de l’Indonésie . Malgré cela, il
convient également de noter que la Corée et la Malaisie avaient structuré leurs régimes de sauvegarde d’entreprises en
46
respectant plus scrupuleusement les préceptes du Théorème de Coase que la Thaïlande ou l’Indonésie .

Dans ce contexte, l’application de la modalité extrajudiciaire de sauvetage des entreprises en difficulté en Corée en
1998 était spectaculaire. Auparavant, il n’existait pas dans le cadre juridique du pays de mécanismes ayant pour objet
de faciliter la sauvegarde des entreprises en difficulté par le biais d’accords informels. En effet, en 1997, des
procédures de liquidation des biens concernant treize (13) entreprises parmi les plus grandes de Corée ont été
47
ouvertes . Néanmoins, grâce aux mécanismes extrajudiciaires adoptés au début de l’année 1998, 210 institutions
financières ont signé, au mois de juillet 1998, des ADC et AC pour sauvegarder les entreprises par des voies
48
consensuelles .

Très rapidement, à peu près 66% des entreprises en difficulté (dont la valeur totale des patrimoines s’élevait à 46
49
milliards de wons coréens) se sont retrouvées à participer avec succès aux out-of-court workouts en 1998 et 1999 . En
fait, le « progrès le plus impressionnant a été réalisé en Corée, où 95% de la totalité des crédits en souffrance ont été
50
restructurés » selon les modalités extrajudiciaires . A cet égard, le ratio de la dette restructurée (selon la méthode
51
extrajudiciaire) par rapport à la dette totale a augmenté de 40% en 1999 à 95% en 2003 . En 2003, 102 entreprises,
notamment plusieurs entreprises de Daewoo, ont été sauvegardées grâce à l’application de l’esprit économique de
52
l’Approche de Londres en Corée .

§ II : L’application de l’Approche de Londres dans l’espace OHADA

Dans le système juridique français, la procédure de conciliation appliquée correspond sur certains points à l’Approche
de Londres, tout en étant très différente dans les techniques juridiques utilisées. Les deux concepts on en commun la
volonté de rechercher le sauvetage extrajudiciaire du débiteur. Les procédures extrajudiciaires françaises rencontrent
un grand succès ; c’est-à-dire, la procédure de conciliation en France permet de trouver un accord amiable dans 60%
des cas.

Néanmoins, dans le système juridique de l’OHADA, d’inspiration romano-germanique, le but n’est pas d’essayer de
copier le droit français ou l’Approche de Londres, mais de s’inspirer des meilleurs pratiques internationales en matière
de procédures extrajudiciaires pour stimuler la sauvegarde des entreprises en difficulté dans les économies africaines.
Dans le cadre de cette application, on peut envisager la médiation, la conciliation ou une combinaison de ces deux
MARD, tout en s’inspirant de plusieurs principes directeurs et l’esprit de l’Approche de Londres. Ainsi, pour que
l’OHADA crée son propre régime, il est recommandé d’examiner les étapes à suivre et, particulièrement, les
insuffisances du règlement préventif qu’il faudra combler.

A- Les étapes de la mise en œuvre

Dans ce contexte, la mise en œuvre des modalités ou procédures extrajudiciaires (sous l’hypothèse de la
53
réglementation efficace ) suggère que le degré de formalité de l’intervention réglementaire de l’Etat dans le
fonctionnement du marché doit suivre une certaine logique progressive ou graduelle. Dans le domaine des
entreprises en difficulté, l’intervention réglementaire de l’Etat peut croitre, en partant du recours à des mécanismes

                                                                                                                       
45
Michael POMERLEANO, William SHAW, « Restructuration des entreprises en difficulté : Leçons de l’expérience », op. cit., p. 51.
46
Ibid. p. 83.
47
MAKO, William, Conférence de l’OCDE - Gouvernance corporative en Asie : Une perspective comparative, Restructuration des entreprises en
difficulté en Corée et Thaïlande, Banque mondiale, pp. 1, 4 à 11 (Seoul, 3-5 mars 1999).
48
Ibid.
49
Ibid.
50
Michael POMERLEANO, William SHAW, « Restructuration des entreprises en difficulté : Leçons de l'expérience », op. cit., p. 17.
51
Ibid, p. 18.
52
Ibid., pp. 205 à 208.
53
Pour une explication de l'hypothèse de la réglementation efficace, voir « L’application de l’hypothèse de la réglementation efficace aux entreprises
en difficulté », Thèse pour l'obtention du Diplôme universitaire de Master II en Droits des Sociétés, Faculté de Droit, Université Catholique Pontificale
du Chili, Santiago, Chili, op. cit., pp. 96 à 112.
14
54 55
informels à moindre coût pour évoluer vers des modes à coûts plus élevés , c’est-à-dire, des modalités quasi-
56 57 58 59
informelles , quasi-formelles et formelles , suivant les étapes ci-dessous :

• En cas de négociations simples entre un débiteur et un créancier : La conclusion d’un accord informel basé
sur des négociations privées entre un débiteur viable et un créancier, sans l’intervention d’un médiateur ou d’un
conciliateur, peut suffire à régler la situation ;

• En cas de négociations plus complexes entre plusieurs créanciers induisant des coûts limités : Il faudra
recourir à des négociations privées fondées sur un accord (homologué par le tribunal judicaire compétent) conclu
entre un débiteur viable et les créanciers multiples, sans l’intervention d’un médiateur ou d’un conciliateur, pour
résoudre le différend ;

• Si les négociations entre plusieurs créanciers entrainent des coûts de transaction et de coordination
élevés qui gênent le dialogue commercial : Il faudra recourir à l’intervention d’un médiateur ou d’un conciliateur
pour mener des négociations privées fondées sur un accord (homologué par le tribunal judicaire compétent)
signé par un débiteur viable et les créanciers multiples ;

• Si les négociations entrainent des coûts de transaction et de coordination plus élevés qui empêchent le
dialogue : L’intervention d’un médiateur ou d’un conciliateur sera nécessaire à la conduite de négociations
60
privées fondées sur l’application de codes de conduite ou de règles informels (ex. 8 Principes d’INSOL) ;

• Si les négociations se heurtent à des désaccords importants entre les créanciers multiples quant au
partage des pertes d’une entreprise débitrice viable avant la cessation des paiements : Un règlement
préventif, supervisé par le tribunal judiciaire compétent, sera appliqué au débiteur viable ;

• Si les négociations sont marquées par des désaccords majeurs entre les créanciers multiples par rapport
au partage des pertes d’une entreprise débitrice viable après la cessation des paiements : Un
redressement judiciaire du débiteur viable, supervisé par le tribunal judicaire compétent, sera appliqué ; et,

                                                                                                                       
54
L’expression « mécanisme informel » se réfère à une modalité ou un processus extrajudiciaire créé par le cadre juridique et réglementaire du pays
concerné, ce qui permet aux particuliers de régler leurs différends par des négociations privées en dehors du système juridique purement formel. Dans
le contexte de l’insolvabilité, la médiation et la conciliation ad hoc constituent quelques exemples de mécanismes informels.
55
Voir ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité: L'Approche de Londres pour restructurer les
entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 37 (« Les conclusions de nos enquêtes démontrent que les normes privées peuvent remplacer les
normes juridiques purement formelles dans le contexte du sauvetage des entreprises en difficulté »).
56
Le terme « modalité quasi-informelle » désigne un mode extrajudiciaire fondé sur les règles informelles (au lieu des contrats ou accords) adoptés
volontairement par les particuliers, ce qui permet également la résolution des conflits par des négociations privées en dehors du système judiciaire
purement formel. En ce sens, de nombreuses industries dans le monde ont adopté des codes de conduite volontaires pour « réguler » leurs activités
en dehors du système juridique purement formel. Dans le domaine de sauvegarde des entreprises en difficulté, les 8 Principes de l’INSOL constituent
le code de conduite volontaire fondé sur des règles informelles internationales acceptées et mises en œuvre conventionnellement par le secteur privé
dans un pays donné. Pour une explication des 8 Principes de l’INSOL, voir https://www.insol.org.
57
L’expression « modalité quasi-formelle » désigne tout moyen juridique quasi-formel tendant à stimuler les négociations privées entre les particuliers
afin qu’ils règlent leurs différends sous la tutelle d'une institution autorisée par l’Etat. Dans le contexte du sauvetage des entreprises en difficulté, nous
pouvons citer à titre d’exemple les règlements préventifs et les redressements judiciaires, lesquels doivent être réalisés, en principe, par le biais de
négociations privées entre le débiteur et ses créanciers, sous l’autorité du tribunal judiciaire compétent. La médiation, la conciliation et l’arbitrage
institutionnel sont d’autres exemples de ces modalités.
58
Le terme « modalité formelle » désigne toute loi, tout règlement ou toute autre source formelle du droit qui ne visent pas à promouvoir des
négociations privées entre les particuliers, mais tentent de déterminer leurs droits et obligations pour résoudre leur différend. Dans le domaine des
procédures collectives, les mécanismes strictement formels comprennent, entre autres, la liquidation des biens qui généralement n’autorise pas les
parties à parvenir à un accord par la voie de négociations privées.
59
Du point de vue de l'analyse économique du droit, les procédures judiciaires purement formelles, y compris les contentieux et les procédures
collectives, sont généralement plus coûteuses que les modalités informelles à cause des coûts très élevés du litige, comprenant notamment les
honoraires des avocats, la destruction de la valeur du fonds de commerce de l’entreprise débitrice dans le cadre d’une liquidation des biens et les
erreurs commises par les tribunaux judiciaires dans les cas où ils ne disposent pas de toutes les informations économiques et financières - ou ils ne
comprennent pas très bien la complexité de l'affaire opposant les parties privées. Cf. BAIRD, Douglas G., GERTNER, Robert H., PICKER Randal C.,
« La Théorie de jeu et le Droit », op. cit., p. 26 ; ARMOUR, John, et DEAKIN, Simon, « Les normes de procédures privées sur l'insolvabilité:
L'Approche de Londres pour restructurer les entreprises en difficulté financière », op. cit., p. 2.
60
Pour une explication des 8 Principes de l’INSOL, voir la note 56 et https://www.insol.org. Plusieurs juristes affirment que les 8 Principes de l’INSOL
représentent aujourd’hui la version contemporaine de l’Approche de Londres. A cet égard, le système de sauvegarde des entreprises au Japon - le
pays reconnu pendant des années par la publication Doing Business de la Banque mondiale comme ayant le meilleur cadre juridique et réglementaire
en matière de procédures collectives -, est basé partiellement sur les 8 Principes d’INSOL. Voir Michael POMERLEANO, William SHAW,
« Restructuration des entreprises en difficulté : Leçons de l’expérience », op. cit., p. 161 ; Rapport Doing Business 2014 de la Banque mondiale, op.
cit., p. 200.
15
• Si les négociations induisent des coûts de transactions et de coordination prohibitifs qui empêchent
toute négociation privée : Il conviendra ouvrir une liquidation formelle des biens du débiteur non viable sous la
supervision du tribunal judicaire compétent.

En bref, il semble que la mise en œuvre de modalités ou procédures extrajudiciaires (sous l’hypothèse de la
réglementation efficace) exige que l'État fournisse aux particuliers toutes les options juridiques possibles - informelles,
quasi-informelles, quasi-formelles et formelles - afin qu’ils puissent choisir, selon l’autonomie de leurs volontés, les
moyens les plus efficaces pour résoudre leurs difficultés financières et économiques, en fonction des circonstances qui
sont les leurs. En vertu de l’analyse antérieure, l’absence d’une modalité extrajudiciaire de sauvegarde des entreprises
en difficulté, comme l’Approche de Londres ou d’autres modèles de conciliation, représente l’insuffisance majeure de
l’AUPC du point de vue de l’analyse économique du droit. En conséquence, la plupart des MPME dans l’espace
OHADA, au lieu d’essayer de sauver leurs activités, déclarent informellement la cessation des paiements et sortent
silencieusement de l’économie car il n’existe pas de modalités souples au sein de l’AUPC pour résoudre leurs
difficultés.

B- Les insuffisances du règlement préventif à la lumière de l’analyse économique du droit

De la même manière, les grandes entreprises ont souvent les mêmes problèmes malgré l’existence de la procédure de
règlement préventif. A titre d’exemple, le règlement préventif ouvert en février 2006 par le Tribunal Régional Hors
Classe de Dakar dans l’affaire de la Société des Industries Chimiques du Sénégal (ICS), dont le passif s’élève à
61
quelques 714.000.000 de dollars américains , reste pendante depuis presque huit (08) ans pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, les propriétaires actuels des ICS, qui sont de nationalité indienne et de la tradition de la Common Law,
n’ont aucune confiance dans la procédure de règlement préventif, telle que définie par le système d’inspiration
française. En outre, l’AUPC n’établit ni les critères pour désigner l’expert de règlement préventif ni son statut. En fait,
l’expert désigné est généralement un expert-comptable qui n’a pas de formation juridique, tandis que le juge-
commissaire souvent n’a aucune formation dans les affaires comptables, financières et économiques.

De plus, la procédure du règlement préventif n’est pas confidentielle. La connaissance de ladite procédure, ainsi que la
publication du concordat homologué, produisent nécessairement des effets négatifs sur la protection de l’entreprise en
difficulté, son crédit et ses rapports avec ses fournisseurs et autres tiers. Tout cela complique les possibilités de
sauvegarder l’entreprise.

Le règlement préventif présente d’autres insuffisances quand il est évalué à la lumière de l’approche anglaise et
l’analyse économique du droit :

• Absence de désignation d’un créancier chef de fil pour mener les négociations privées ;

• Absence d’une assemblée des créanciers pour diriger la restructuration financière et opérationnelle du
débiteur ;

• Absence de dispositions visant à encourager l’apport de nouveaux capitaux (apport « d’argent frais »)
dans l’entreprise en difficulté ;

• Absence d’un mécanisme efficace d’approbation par les créanciers du plan de redressement informel
de l’entreprise concernée ; et

• Faible application des MARD, notamment la médiation et la conciliation, pour résoudre les conflits
62
parmi les créanciers .

En revanche, l’adoption de modalités ou procédures extrajudiciaires efficaces (inspirée des meilleurs pratiques
internationales, telles que l’Approche de Londres ou la conciliation dans plusieurs pays d’Europe continentale) dans le
cadre de l’AUPC peut donner aux particuliers les outils pour résoudre les problèmes décrits ci-dessus, en particulier
pour l’affaire des ICS, en désignant un médiateur ou un conciliateur qui est formé en droit, en comptabilité et en
économie, pour faciliter les négociations privées en vue de libérer tout ou partie des 714.000.000 dollars américains de
crédits en souffrance. Ainsi, l’impact économique résultant sera l’augmentation des taux de recouvrement de créances
et la diminution de la valeur des crédits en souffrance. Ce scénario favorable affectera positivement l’entreprenariat
                                                                                                                       
61
http://www.lawteacher.net/finance-law/essays/informal-corporate-rescue mechanism.php (téléchargée le 29 octobre 2013).
62
Dans la deuxième partie de la présente étude, d’autres insuffisances juridiques de la procédure de règlement préventif de l’AUPC sont analysés.
16
privé, l’investissement et l’emploi non seulement au Sénégal mais aussi dans la zone OHADA, en promouvant l’accès
au crédit nécessaire à la croissance économique régionale.

C- La pertinence de l’Approche de Londres pour les Etats membres

Malgré ses résultats et sa diffusion à travers le monde, force est de reconnaitre que l’Approche Londres n’est pas une
panacée, un élixir capable de remédier à tous les scenarios des difficultés financières et économiques. Néanmoins, il a
le mérite de proposer aux gouvernements un modèle clairement défini et systématisé qui a fait ses preuves dans un
contexte bien déterminé. Nombreux sont les pays qui, ayant vu les possibilités qu’offre ce mécanisme extrajudiciaire,
s’en sont inspirés directement pour développer leur propres systèmes extrajudiciaires fondés sur l’esprit de la méthode
anglaise. La Corée, la Malaisie et l’Inde constituent quelques exemples. D’autres pays, sans s’en inspirer directement,
ont compris la nécessité d’offrir aux protagonistes la faculté de choisir librement entre les modalités extrajudiciaires, y
compris les MARD, et les organes judiciaires pour résoudre leurs difficultés financières et économiques, à l’image de la
Colombie, de la France et de l’Ouganda.

Quant à la réalité africaine dans la zone OHADA, force est de constater que les organes judiciaires, souvent, souffrent
de la méconnaissance de la part des juges des affaires économiques et de leurs enjeux, surtout dans le domaine du
sauvetage des entreprises et des procédures collectives. Donc, un besoin urgent est alors de permettre aux acteurs du
monde des affaires de s’assurer du meilleur règlement possible de leurs différends économiques, notamment la
sauvegarde des entreprises viables en difficulté. D’où la nécessité de leur offrir un cadre privé de discussion, sous l’œil
d’un facilitateur indépendant et impartial, qui interviendra comme médiateur ou conciliateur de confiance, est née.
L’ouverture du système juridique de l’OHADA à cette alternative semble d’autant plus réaliste que la culture de
discussion et de négociation qui constitue un pilier de la sociologie africaine, semble être un terreau fertile. En
conséquence, l’intégration d’une modalité extrajudiciaire fondée sur l’esprit économique de l’Approche de Londres dans
le cadre légal de l’OHADA est un défi impérieux qui peut être relevé par l’autorisation par le Conseil des Ministres de
modifier ledit Acte uniforme dans ce sens.

DEUXIEME PARTIE : L’EVALUATION JURIDIQUE ET JUDICIAIRE DE L’AUPC ET LES


PERSPECTIVES
En termes clairs, il s’agit ici de voir si l’AUPC atteint les trois objectifs des procédures collectives, et, si tel n’est pas le
cas, d’en rechercher les causes pour ensuite formuler des recommandations.

SECTION I : L’EVALUATION JURIDIQUE DE L’AUPC

Il convient d’examiner la situation d’ensemble dans une approche générale puis la situation analytique spécifique à
chaque procédure collective.

§ I : L’APPROCHE GENERALE : LES INCOMPATIBILTES ENTRE LE TEXTE DE L’AUPC ET LES OBJECTIFS


DES PROCEDURES COLLECTIVES

A- Les finalités des procédures collectives

En rappel de l'analyse de la première partie du présent audit préalable, selon les meilleures pratiques internationales,
une législation efficace en matière de procédures collectives ou d'insolvabilité doit satisfaire à trois exigences
principales : 1°) réhabiliter les entreprises viables et liquider les entités non viables rapidement ; 2°) maximiser les
montants recouvrés par les créanciers sur la base de la valeur du marché ; et 3°) établir un ordre précis de paiement
des créances garanties ou non garanties. Afin de déterminer si la législation d’un pays satisfait à ces trois impératifs,
l’indicateur de résolution de l’insolvabilité du rapport Doing Business retient trois critères: 1°) les délais des procédures
collectives ; 2°) leurs coûts ; et 3°) le taux de recouvrement des créances conformément à ces procédures.

Comme souligné dans la première partie, les créanciers dans l’espace OHADA doivent attendre, en moyenne, 38 mois
63
pour ne recouvrer approximativement que 14% de leurs créances en souffrance conformément à l’AUPC . En outre,
les coûts d’application des procédures de l’AUPC représentent 21,56% de la valeur du patrimoine de chaque entreprise
64
liquidée . Une part trop importante de l’actif du débiteur est donc absorbée par les coûts ou frais de

                                                                                                                       
63
Voir le Rapport Doing Business 2014 de la Banque Mondiale, pp. 175 à 233 (2013) ; voir également Annexe 1.
64
Ibid.
17
65
recouvrement avec une pointe de 34% pour le Cameroun . En revanche, les créanciers des pays de l’OCDE doivent
66
attendre, en moyenne, seulement 21 mois pour recouvrer approximativement 68% des sommes prêtées . D'ailleurs,
les coûts d’application des procédures collectives de ces pays représentent approximativement 9,6% de la valeur du
67
patrimoine d’une entreprise liquidée . La qualité du cadre juridique explique en grande partie ces résultats.

§ II : Approche analytique : Les insuffisances juridiques des procédures collectives de l’AUPC

L’évaluation juridique doit permettre de recenser les dispositions qui posent problème aux praticiens et aux opérateurs
économiques. Dans ce contexte, l’un des principaux buts des procédures collectives est le sauvetage des entreprises
viables, c’est-à-dire, la préservation, en tout ou en partie, de l’unité économique, de l’activité et des emplois, sans
sacrifier les créanciers qui doivent recevoir un paiement significatif. La préservation de l’activité et des emplois est
importante, mais ces aspects sont étroitement liés au sauvetage de l’entreprise elle-même et, de ce fait, ne constituent
pas des objectifs autonomes à atteindre. Deux procédures collectives de l’AUPC, à savoir, le règlement préventif et le
redressement judiciaire, y sont dédiées et doivent être ouvertes par préférence tant qu’elles sont possibles. L’enjeu est
68
alors de déterminer si l’entreprise en difficulté est viable . Dans tous les cas, il faut éviter le gâchis qui consisterait à
tenter de sauver des entreprises non viables. La conséquence dans un tel cas serait un échec sur toute la ligne, c’est-à-
dire, que ni l’entreprise ne sera sauvée ni les créanciers ne seront substantiellement désintéressés.

A- Des principales insuffisances juridiques du règlement préventif

On relève principalement les suivantes :

1) L’absence de négociations entre le débiteur et ses créanciers

Cette situation se reflète sur deux volets.

1°- L’organisation insuffisante et la faible efficacité des négociations entre le débiteur et ses créanciers

En pratique, le débiteur est assez satisfait lorsqu’il obtient le prononcé de la décision de suspension des poursuites
individuelles et veut en profiter au maximum sans peut-être se préoccuper véritablement de la conclusion d’un accord
avec ses créanciers. Les créanciers, eux, en attendent la fin rapide pour exercer leurs poursuites et ne semblent pas
envisager de faire des concessions au débiteur.

Il est alors essentiel de décrire de manière plus précise comment les négociations peuvent ou doivent être menées
entre le débiteur et ses créanciers. Le débiteur doit savoir qu’en l’absence d’accord, sauf dans l’hypothèse du concordat
automatique (pas de demande de remises mais seulement des demandes de délais n’excédant pas deux ans), et sauf
cessation des paiements, les créanciers vont reprendre leurs droits de poursuite à son encontre.

2°- L’inefficacité de l’expert, spécialement dans son rôle d’assistance au débiteur pour parvenir à un accord
avec ses créanciers

Selon l’alinéa 3 de l’article 12 de l’AUPC, « l'expert entend le débiteur et les créanciers et leur prête ses bons offices
pour parvenir à la conclusion d'un accord sur les modalités de redressement de l'entreprise et l’apurement de son
passif ». Il est difficile de réussir la procédure tant que cette sorte de médiateur-conciliateur qu’est l’expert ne joue pas
pleinement le rôle que l’AUPC lui confie. Mais peut-être n’est-il pas conscient de son rôle qui est nouveau dans l’espace
OHADA et qu’il n’a pas reçu une formation et n’a pas non plus d’expérience pertinente en la matière.

2) Le non-respect des délais relatifs au règlement préventif

Il revêt deux aspects.


 

                                                                                                                       
65
Ibid.
66
Ibid. Voir également Annexe 2.
67
Ibid.
68
Pour quelques critères de détermination de la viabilité financière et économique de l'entreprise débitrice en difficulté, voir Annexe 3.
18
1°- Le non-respect de la durée légale de la suspension des poursuites individuelles et de la mission de
l’expert

L’article 13 y afférent est ainsi libellé : « L’expert commis dépose au greffe, en double exemplaire, son rapport
contenant le concordat préventif proposé par le débiteur ou conclu entre lui et ses créanciers, dans les deux mois de
sa saisine, au plus tard, sauf autorisation motivée du Président de la juridiction compétente de proroger ce délai d'un
mois.

L’expert est tenu de respecter le délai prévu par l’alinéa précédent, sous peine d'engager sa responsabilité auprès du
débiteur ou des créanciers ». En pratique, ce délai n’est presque jamais respecté et la responsabilité de l’expert n’est
69
pas mise en jeu .

2°- Le non-respect de la durée légale accordée pour accepter ou refuser d’homologuer le concordat

Dans les huit (08) jours du dépôt du rapport de l’expert, le Président saisit la juridiction compétente et convoque le
débiteur à comparaître devant cette juridiction en audience non publique. Il doit également convoquer à cette audience
70
l’expert et tout créancier qu’il juge opportun d’entendre (article 14, alinéa 1) . La juridiction compétente doit se
prononcer dans un délai de trente (30) jours à compter de sa saisine (article 15, 4). En pratique, ce délai n’est presque
71
jamais respecté non plus . D’une manière générale, ce sont presque tous les délais prévus par l’AUPC relativement au
règlement préventif qui ne sont pas respectés, ce qui empêche l’avancement de la procédure et l’atteinte des objectifs
poursuivis et cause un préjudice aux créanciers.

Cette situation de non-respect des délais non-suivi de sanctions, préjudiciable à l’atteinte des objectifs de la procédure
de règlement préventif, a conduit la République de Côte d’Ivoire à saisir de la demande d’avis n°001/2007/AC du 26 juin
2007 la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) qui a émis l’avis n° 01/2009/EP du 15 avril 2009. La demande
d’avis part du constat « du non-respect des délais de la procédure de règlement préventif qui, loin de durer trois ou
quatre mois au maximum selon ledit Acte Uniforme, excède largement les délais légaux, mettant ainsi en péril, les
intérêts des créanciers…en l’absence de sanctions expressément prévues dans les textes de l’OHADA, les débiteurs
ont eu tendance à soutenir, devant les juridictions compétentes, que la suspension des poursuites individuelles
s’impose aux créanciers tant que la juridiction saisie n’a pas rendu de décision d’homologation ou de rejet du concordat
72
de règlement préventif » .

Ces questions trouvent leur solution dans la sanction du non-respect des délais évoquée plus haut. Cette sanction va
pousser le débiteur à suivre l’action de l’expert et celle de la juridiction compétente afin de faire aboutir la procédure,
faute de quoi les poursuites reprennent. Quant aux experts et aux juges commissaires, l’AUPC doit envisager d’adopter
des sanctions fortes à l’instar de celles qui ont été appliquées avec succès dans les pays disposant de régimes
juridiques efficaces en matière de procédures collectives.

3) L’incohérence de l’AUPC quant au fait que l’homologation du concordat préventif ouvre la procédure

Il parait peu cohérent que, dans le même Acte uniforme, l’homologation du concordat préventif entraine l’ouverture de la
procédure de règlement préventif. C’est la décision de la juridiction compétente homologuant le concordat (article 16)

                                                                                                                       
69
De nombreuses décisions montrent que ce délai de deux (02) mois, éventuellement prorogé d’un (01) mois, n’est généralement pas respecté. Voir,
par exemple :
- TPI Libreville, Gabon, jugement répertoire n° 02/2004/2005 du 17 janvier 2005 où l’on relève qu’une décision de suspension provisoire des
poursuites et de nomination d’un expert a été prise le 26-6-2003 et que le rapport de l’expert n’a été déposé que le 20-2-2004, soit près de huit (08)
mois plus tard.
er
- Le TPI de Libreville, Gabon, par l’ordonnance, répertoire n° 628/2005/2006, du 19 juin 2006, faisant suite à l’ordonnance du 1 septembre 2005,
suspendant les poursuites contre la Société d’Exploitation et de Négoce des Bois Tropicaux (SENBT) et nommant un expert, connaît de la
contestation de ladite ordonnance par un créancier, la Société Gabonaise de Crédit Automobile (SOGACA), qui sollicite sa rétractation en raison du
non-respect du délai de deux (02) ou trois (03) mois pour le dépôt du rapport de l’expert, près d’un an s’étant écoulé depuis la nomination. La
nouvelle ordonnance, se basant sur le fait que l’ordonnance de nomination a été prise conformément à la loi, décide simplement de remplacer le
premier expert par un nouvel expert en rappelant à ce dernier qu’il a un délai de deux (02) mois pour déposer son rapport.
- Le Président du Tribunal de commerce de Bamako, Mali, par une ordonnance n° 181 du 27 février 2003, avait prononcé la suspension des
poursuites et nommé un expert qui, sans qu’il y ait eu de prorogation du délai, a déposé son rapport le 16 juin 2003, soit trois (03) mois et demi plus
tard (au lieu de 2 mois).
70
Le débiteur et, éventuellement, le ou les créanciers sont convoqués par lettre recommandée ou par tout moyen laissant trace écrite, trois (03) jours
au moins à l’avance.
71
Voir, par exemple, l’avis n°001/2007/AC du 26 juin 2007 de la CCJA qui a aussi émis l’avis de n° 01/2009/EP du 15 avril 2009.
72
Avis n°001/2007/AC du 26 juin 2007 de la CCJA qui a également émis l’avis de n° 01/2009/EP du 15 avril 2009.
19
que l’AUPC qualifie de décision de règlement préventif qui est publiée dans les conditions prévues par les articles 36 et
37 (article 17). C’est-à-dire qu’avant cette décision, l’on est dans la phase préparatoire au règlement préventif.

Il est plus cohérent que la procédure de règlement préventif s’ouvre avec la décision de suspension des poursuites et
de nomination d’un expert. La conséquence est que cette décision va désormais relever de la juridiction compétente qui
va prendre un jugement à cet effet contrairement à la situation actuelle où le Président de la juridiction compétente
prend une simple ordonnance.

C- Des principales insuffisances juridiques du redressement judiciaire

Ces insuffisances sont articulées autour des points ci-dessous.

1) Le principe du rejet des demandes faute par le juge de statuer dans le délai

L’article 40 de l’AUPC prévoit que le juge-commissaire dispose d’un délai de huit (08) jours pour statuer sur les
demandes. Passé ce délai, s’il n’a pas statué, il est réputé avoir rendu une décision de rejet de la demande. Cette
disposition, même si elle est susceptible d’opposition, ne va pas dans le sens de faciliter l’action du syndic ou des
73
autres demandeurs . En conséquence, il pourrait être envisagé de modifier l’article 40 : en lieu et place d’un rejet
implicite, il conviendra de prévoir une acceptation implicite ; ce qui poussera le juge à donner une réponse argumentée
et dans le délai imparti s’il veut s’opposer à une requête pour ne pas engager sa responsabilité ou en cas d’inertie de ne
74
pas paralyser la procédure en obligeant le syndic à le ressaisir d’une nouvelle requête .

2) La négociation privée et la médiation

Il s’agit de donner plus de place à la négociation privée entre le débiteur et ses créanciers avec l’aide du syndic (ou du
juge commissaire) dont le rôle doit se rapprocher de celui d’un médiateur ou d’un conciliateur. Il serait indiqué que les
syndics (ou les juges commissaires) reçoivent une formation à cet effet pour être efficaces.

A titre, d’illustration, il résulte du jugement n° 217 du 4 février 2003 du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar (Société
GPL Dakar Frais, Ohadata J-03-18) que les avis du juge-commissaire et du ministère public, ainsi que ceux des autres
personnes, intervenant dans la procédure et les éléments du dossier concordent sur l’impossibilité pour la société
admise en redressement judiciaire de proposer un concordat dans les conditions prévues par les articles 27, 28 et 29
de l’AUPC (du fait que les associés refusaient d'injecter des capitaux pour le redémarrage des activités et que le
Ministère de la Pêche avait retiré l'agrément de ladite société depuis avril 2001), ce qui, par conséquent, justifie la
conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens conforment aux dispositions de l’AUPC.

Dans une telle situation, l’application des préceptes et l’esprit économique de l’Approche de Londres pour que le syndic
et le juge-commissaire puissent faciliter les négociations privées selon la version normative du Théorème de Coase - à
savoir, trouver la solution pour inciter les associés ou créanciers d’injecter « de l’argent frais » pour le redémarrage des
activités - aurait pu sauvegarder l’entreprise, bien sûr à condition de trouver des partenaires ou des repreneurs.

3) Le cas de l’entreprise viable dont le débiteur ou les dirigeants n’auraient pas déposé une proposition de
concordat sérieux

L’AUPC prévoit, à son article 33, que la juridiction compétente choisit la procédure idoine : « elle prononce le
redressement judiciaire s’il apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux. Dans le cas contraire, elle
prononce la liquidation des biens ». Le critère du choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens est
donc le fait de proposer ou de ne pas proposer, dans les délais, un concordat sérieux.

Il se pourrait ainsi que l’entreprise soit viable, c’est-à-dire, susceptible d’être sauvegardée, mais que ses dirigeants ne
parviennent pas à respecter le délai imparti pour déposer une proposition de concordat sérieux ou que celle-ci, en la
forme ou sur le plan technique, présente des déficiences. Dans un tel cas, l'ouverture de la liquidation des biens serait
un gâchis économique. Or, c’est ce qui va se produire si le débiteur ou les dirigeants sont déficients, négligents ou par
75
extraordinaire veulent la disparition de l’entreprise, comme c’était le cas dans l’affaire SOSACO .

                                                                                                                       
73
Ce point ressort d’un entretien tenu le 21/10/2013 avec Maître Cheikh Tidiane LAM, ancien Magistrat, Juge-commissaire au Tribunal Régional
Hors Classe de Dakar de 1998 à 2003.
74
Ibid.
75
Voir nos commentaires au Code vert, op. cit., sous articles 43 et surtout 47.
20
Il serait, en effet, aberrant de liquider une entreprise viable où qu’elle se situe et, particulièrement, dans un pays en voie
de développement. Pour éviter cela, l’alinéa 2 de l’article 33 de l’AUPC pourrait être complété de ce qui suit :
« Toutefois, en l’absence de concordat sérieux et si l’entreprise lui paraît viable, elle prononce la cession forcée de
celle-ci. Cette cession sera organisée dans les conditions prévues aux articles 131 à 133 ci-après ». Pour la suite à
donner, il s’agit de la reprise de l’entreprise par voie de cession d’entreprise. Pour l’organiser, on peut se contenter de
revoir les dispositions sur le concordat par cession partielle d’actif (anciennement concordat par abandon d’actif), en
l’occurrence les articles 131 à 133 de l’AUPC, pour préciser qu’elles concernent aussi le cas où il est décidé la cession
totale de l’entreprise à un repreneur.

4) L’absence de cession globale d’actif dans le cadre du redressement judiciaire

Les articles 131 à 133 de l’AUPC prévoient et réglementent une modalité particulière du concordat, en l’occurrence le
concordat comportant une cession partielle d’actif. La cession partielle, qui peut concerner des biens meubles ou
immeubles ou un établissement (ex. une usine), peut permettre de sauver des emplois, mais elle comporte des risques
pour les créanciers. C’est pourquoi il est fait appel à la concurrence et des conditions concernant le prix (qui doit être
suffisant pour satisfaire les créanciers ayant une sûreté sur les biens concernés) et son paiement (au comptant ou avec
la garantie d’une banque) sont posées.

La cession partielle, seule prévue par l’AUPC, n’est presque jamais utilisée, probablement parce qu’elle ne peut
généralement pas permettre de désintéresser significativement les créanciers. La cession de tout l’actif peut, quant à
elle, donner satisfaction aux créanciers et permettre la poursuite de l’activité par un repreneur. La solution
rédactionnelle pour admettre la cession globale d’actif comme solution heureuse du redressement judiciaire est simple :
il suffit d’ajouter l’adjectif « totale » dans les articles 131 à 133, là où il est actuellement question seulement de
« cession partielle », ce qui va donner « cession totale ou partielle ».

5) La situation confuse des créanciers par rapport à leur participation au vote du concordat

La question ne se pose pas pour les créanciers chirographaires : ceux-ci sont astreints à l’ensemble des règles de la
discipline collective, mais ont le droit de participer au vote du concordat. D’ailleurs, ils sont expressément visés par
l’article 122 de l’AUPC. Il y a également les créanciers dont seule la sûreté est contestée et qui y sont admis à titre
chirographaire (article 123). Les créanciers munis d’une sûreté réelle spéciale qui n’ont pas fait la déclaration prévue à
l’article 120 (indication du délai et/ou de la remise qu’ils entendent accorder et qui différeraient de ceux résultant de la
proposition concordataire) peuvent prendre part au vote, sans renoncer à leur sûreté et consentir des délais et remises
différents de ceux proposés par le débiteur ; ils sont censés accepter le concordat si, dûment appelés, ils ne participent
pas au vote de l’assemblée concordataire.

Néanmoins, la situation des créanciers munis de privilèges généraux est énigmatique puisque l’AUPC ne contient
aucune disposition fournissant un éclairage sur leur situation. De l’interprétation de l’article 134 qui rend le concordat
obligatoire pour tous les créanciers antérieurs sauf les créanciers munis d’une sûreté réelle spéciale qui ne sont obligés
que par les remises et délais par eux consentis, on peut en déduire que les créanciers munis de privilèges généraux
sont autorisés à prendre part au vote du concordat mais sans que cela entraîne la perte de leurs sûretés. Autrement, ce
serait les traiter moins bien que les créanciers chirographaires.

Un effort de clarification de la situation des créanciers munis de sûretés réelles spéciales dont la situation est traitée aux
articles 120 et 121 pourrait être entrepris. La clarté en la matière peut inciter cette catégorie de créanciers, assez
importante sur le plan pratique, à faire davantage d’efforts pour contribuer au sauvetage de l’entreprise. L’engagement
de véritables négociations avec l’aide du syndic ou du juge-commissaire devraient donner des résultats probants. A titre
d’exemple, un alinéa 2 ajouté à l’article 121 permettrait de lever toute équivoque. Il serait ainsi libellé comme suit : « Les
créanciers munis de privilèges généraux prennent part au vote dans les mêmes conditions que les créanciers
chirographaires mais sans perdre le bénéfice de leurs privilèges ».

C- Des principales insuffisances juridiques de la liquidation des biens

Les insuffisances juridiques saillantes relativement à la liquidation des biens tournent autour des points ci-dessous.

1) Des normes qui peuvent menacer la viabilité des entreprises en difficulté


er
L'article 28 alinéa 1 de l’AUPC prévoit que la « procédure collective peut-être ouverte sur la demande d'un créancier,
quelle que soit la nature de sa créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible ». Il existe la possibilité, selon les

21
circonstances d’un cas donné, que cette disposition puisse fragiliser l'entreprise en difficulté et puisse menacer sa
pérennité parce qu'une créance modique peut déclencher une procédure collective (ex. liquidation des biens) et différer
76
le paiement de la créance outre la menace qu'elle fait peser sur l'entreprise débitrice . Il faut peut-être envisager de
fixer un seuil à partir duquel le créancier peut saisir la justice pour ouvrir une procédure collective et même déterminer
la nature de ladite procédure.

2) Faible mise en œuvre du rôle de médiateur/conciliateur du syndic et du juge-commissaire

Au regard des dispositions actuelles de l’AUPC, il n’est pas juridiquement possible d’inviter le syndic et/ou le juge-
commissaire à jouer le rôle de médiateur ou de conciliateur entre le débiteur et les créanciers, de manière à parvenir à
un accord entre eux. (Cet accord aurait priorité sur les dispositions légales relatives aux rangs des créanciers.) Cela
offrirait la possibilité aux créanciers munis de sûretés d’y renoncer, en totalité ou en partie, de manière à laisser une
place aux créanciers chirographaires. On peut invoquer à cet égard l’ordonnance n° 549/2003 du 09 mai 2003, rendue
par le Juge du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, qui montre la difficulté actuelle de recourir aux préceptes de
l’Approche de Londres, y compris la facilitation des négociations privées entre le débiteur et ses créanciers, dans le
contexte de la liquidation des biens.

Cependant, les décisions judiciaires fondées sur l’esprit de la méthode anglaise, ainsi que sur la version normative du
Théorème de Coase, dans le contexte des procédures collectives ne sont pas du tout théoriques, mais sont bel et bien
fondées sur la réalité dans la zone OHADA. A l’occasion d’une procédure collective au Sénégal, en l’occurrence la
liquidation des biens d’une entreprise débitrice non viable, la SONADIS, les créanciers hypothécaires ont négocié
volontairement et volontiers (grâce à l’assistance du juge-commissaire) l’abandon de la priorité de leurs créances en
faveur des salariés pour recevoir un paiement par une distribution consensuelle et anticipée des actifs de l'entreprise en
liquidation avant la conclusion de la procédure collective, au lieu d’une distribution des actifs à la fin de la procédure
77
conformément aux dispositions de l’AUPC, car la valeur de la masse des créanciers à ce moment-là sera de zéro . La
codification heureuse de cette ordonnance au sein de l’AUPC sera bienvenue.

3)  L’absence  de  dispositions  prévoyant  une  distribution  anticipée  et  partielle  des  actifs  

Il n’y a pas de dispositions au sein de l’AUPC prévoyant une distribution anticipée et partielle des actifs réalisées. Ces
obstacles peuvent être levées par des modifications de l’Acte uniforme dans le sens de rendre la procédure plus
78
proactive et de faciliter les accords en vue d’atteindre des résultats plus consensuels et plus profitables aux acteurs .

4) La lenteur prononcée de la procédure

Quand l’entreprise doit être liquidée, il faut y aller vite et sans état d’âme afin d’obtenir les dividendes les plus élevés
79
pour les créanciers dans le délai le plus bref possible. La lenteur démontrée par les statistiques disponibles a, au
moins, trois effets négatifs : elle peut entrainer une diminution de la valeur des biens du débiteur (notamment, s’il s’agit
de biens industriels) ; elle alourdit les frais de liquidation au détriment de la part revenant aux créanciers (il est probable
que plus la liquidation dure, plus les honoraires soumis pour tarification au juge-commissaire seront élevés) ; enfin, elle
retarde le paiement des créanciers (puisque c’est la liquidation ou la réalisation des biens qui permet le paiement, il va
de soi que si celle-ci prend du temps, cela se répercute automatiquement sur les délais de paiement).

En droit comparé, on note que le législateur français aborde la question de manière radicale : il est symptomatique de
relever que le tribunal qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire a l’obligation d’indiquer une date à laquelle l’affaire
80
sera rappelée pour clôture (art. L643-9) . Mais c’est là une approche récente, consistant à tenter d’imposer des délais
à l’administrateur judiciaire, et indirectement aux juges puisque selon les textes ce sont la juridiction compétente et
                                                                                                                       
76
Ce point ressort d’un entretien tenu le 21/10/2013 avec Maître Cheikh Tidiane LAM, ancien Magistrat, Juge-commissaire au Tribunal Régional
Hors Classe de Dakar de 1998 à 2003.
77
Voir l’ordonnance n° 549/2003 du 09 mai 2003, Tribunal Régional Hors Classe de Dakar.
78
Ce point ressort d’un entretien tenu le 21/10/2013 avec Maître Cheikh Tidiane LAM, ancien Magistrat, Juge-commissaire au Tribunal Régional
Hors Classe de Dakar de 1998 à 2003.
79
Voir Annexe 1.
80
La même disposition poursuit : « Si la clôture ne peut être prononcée au terme de ce délai, le tribunal peut proroger le terme par une décision
motivée. Lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers, ou lorsque la
poursuite des opérations est rendue impossible en raison de l’insuffisance de l’actif, la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal,
le débiteur entendu ou dûment appelé. Le tribunal est saisi à tout moment par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Il peut se saisir d’office.
A l’expiration d’un délai de deux ans à compter du jugement de liquidation judiciaire, tout créancier peut également saisir le tribunal aux fins de clôture
de la procédure. En cas de plan de cession, le tribunal ne prononce la clôture de la procédure qu’après avoir constaté le respect de ses obligations
par le cessionnaire ». Code de Commerce français, article L643-9 créé par la Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005.
22
surtout le juge-commissaire qui impriment le rythme à la procédure. En droit OHADA, il pourrait être précisé peut-être
que ce délai ne saurait excéder dix-huit (18) mois. Enfin, en cas de nécessité, une prorogation ne pouvant excéder six
(06) mois pourrait être accordée pour terminer la liquidation.

5) Les honoraires excessifs du syndic

L’octroi aux syndics d’honoraires d’un montant très élevé, voire exorbitant, semble être une pratique courante dans
81
l’espace OHADA . Les données statistiques des pays de la zone, selon les rapports Doing Business, montrent que les
coûts de recouvrement dans le cadre des procédures collectives sont très élevés pour tous les pays de la région,
82
particulièrement pour : le Tchad : 60% ; le Cameroun : 34% ; la RDC : 29% ; et la Côte d’Ivoire : 18% . En comparant
la moyenne des coûts de recouvrement des pays de l’OHADA, soit 21,56%, au pourcentage recouvré par les
83
créanciers, soit 13,91% , on constate que les syndics de l’OHADA recueillent une part plus importante de l’actif que
celle qui revient aux créanciers. C’est une situation qui est manifestement contre le principe d’efficacité des marchés.
Par contre, les coûts de recouvrement des procédures collectives dans les pays de l’OCDE représentent seulement
9,6% de la valeur du patrimoine d’une entreprise liquidée, tandis que les créanciers de ces pays recouvrent,
84
moyennement, 68% des sommes prêtées .

En outre, force est de constater que l’article 35 de l’AUPC interdit à l’expert désigné dans le règlement préventif d’être
désigné comme syndic dans le redressement judiciaire ou la liquidation. Néanmoins, l’esprit de cette disposition ne
s’applique pas au syndic dans le cas d’une conversion d’un redressement judiciaire en liquidation des biens. Compte
tenu des rémunérations exorbitantes que les syndics reçoivent dans le cadre de la liquidation des biens, ils seraient
tentés de précipiter tout redressement judiciaire en liquidation au détriment de l’entreprise et des travailleurs, mais aussi
85
de la société en général .

Ces questions soulignées ci-dessus peuvent être résolues par une réglementation précise des honoraires des syndics.
Bien sûr, il est possible de s’inspirer des législations d’autres pays. En tout état de cause, il faut parvenir à une situation
équilibrée où les syndics et les autres experts trouvent un intérêt à être désignés dans les procédures collectives, mais
également permettre que l’atteinte des objectifs poursuivis ne soit pas empêchée par lesdits honoraires. En particulier,
il est impératif de dresser des garde-fous, à savoir, par exemple, que la rémunération totale du ou des syndics ne
saurait excéder un quart ou un cinquième de l’ensemble de l’actif à partager aux créanciers. Egalement, il faudrait que
la rémunération ne soit payable, en totalité ou en grande partie, qu’à la clôture de la procédure. Cela va nécessiter un
travail approfondi et des projections chiffrées avant d’arrêter des règles claires.

D- L’ineffectivité des sanctions de l’AUPC

L’ineffectivité frappe toute sanction prévue par l’AUPC malgré l’existence patente de fautes pouvant engager la
responsabilité civile de leurs auteurs ou de faits punissables pouvant engager leur responsabilité pénale. Il s’agit de:

- sanctions patrimoniales frappant les dirigeants fautifs de sociétés : comblement du passif social ; « extension » de la
procédure; indisponibilité des titres sociaux appartenant aux dirigeants dès le jugement d’ouverture ; titres qui peuvent
faire l’objet d’une cession forcée ;

- autres sanctions civiles, comprenant principalement la sanction professionnelle et morale, en l’occurrence la faillite
personnelle ; et

- sanctions pénales (infractions de banqueroute simple ou frauduleuse et infractions assimilées).

                                                                                                                       
81
Voir entre autres :
- l’Ordonnance de taxation n° 1823 du 10 août 2001 du juge-commissaire de la liquidation des biens de la société Faso Fani, qui accorde
317.498.620 FCFA aux deux syndics.
- le Jugement du Tribunal de grand instance de Ouagadougou n° 156/2008 du 03 septembre 2008 clôturant la « liquidation judiciaire de
l'administrateur provisoire » de la Société de Recherche et d'Exploitation Minières du Burkina (SOREMIB), qui accorde, en plus de la somme de
222.600.000 FCFA déjà perçue, 38.535.457 FCFA d’honoraires reliquataires aux deux syndics nommés dans la procédure. Mais il est à souligner que
les syndics réclamaient non pas 38.535.457 FCFA mais plutôt 238.290.925 FCFA que le Tribunal ne pouvait accorder en raison des critiques du juge-
commissaire sur le montant des honoraires.
82
Voir Annexe 1.
83
Ibid.
84
Voir le Rapport Doing Business 2014 de la Banque mondiale, op. cit., pp. 175 à 233 ; voir également Annexe 2.
85
Ce point ressort d’un entretien tenu le 21/10/2013 avec Maître Cheikh Tidiane LAM, ancien Magistrat, Juge-commissaire au Tribunal Régional
Hors Classe de Dakar de 1998 à 2003.
23
Ces sanctions frappent les débiteurs et les dirigeants débiteurs de personnes morales ayant commis des fautes. En
plus des personnes ci-dessus visées, des infractions s’appliquent aux syndics et aux autres personnes qui ont commis
des fautes au préjudice de la masse ou de la procédure de manière générale. Malgré ces dispositions, les sanctions ne
86
sont presque jamais prononcées , alors que leur application est de nature à produire des effets positifs dans le sens de
l’atteinte des objectifs et de la bonne gestion des entreprises.

Il semble difficile de faire évoluer la situation puisque l’inapplication des sanctions est un phénomène généralisé dans
les différents Etats depuis leurs indépendances. L’idéal serait que l’AUPC prévoit directement, outre les incriminations,
les sanctions applicables, même s’il faut pour cela modifier le Traité de l’OHADA. Il faudrait ensuite que les Ministres de
la justice des Etats parties fassent suivre ces questions par les procureurs afin que les poursuites soient
systématiquement exercées lorsque les conditions sont réunies.

Les sanctions civiles relèvent pour une large part de l’initiative des syndics et des créanciers, notamment les créanciers
contrôleurs. En l’état actuel des choses, il parait chimérique de compter sur les syndics qui eux-mêmes posent des
actes punissables, sans être poursuivis et pensent pouvoir se faire oublier en n’inquiétant personne. Les créanciers
contrôleurs sont plus intéressés, mais ignorent leurs prérogatives en la matière. Leur sensibilisation et leur formation
peuvent permettre de faire évoluer la situation. Une rédaction plus claire des textes sur les personnes habilitées à
exercer les différentes actions et un élargissement du nombre de ces personnes auraient un effet bénéfique.

SECTION II : LES RECOMMANDATIONS


Au vu des précédents développements, la réforme de l’AUPC est aujourd’hui nécessaire. En effet, ses dispositions, qui
datent de 1998, ne sont plus aptes à résoudre les problèmes de l’économie post crise financière internationale,
particulièrement la sauvegarde des entreprises en difficulté. A cet effet, les principes et recommandations suivantes
permettraient de remédier aux insuffisances identifiées.

A- Principes directeurs généraux

Un objectif de la réforme de l’AUPC est d’aligner les procédures collectives de l'OHADA sur les meilleures pratiques
internationales, notamment celles énoncées par le Guide législatif sur l'insolvabilité de la CNUDCI, en introduisant des
innovations. A la suite des discussions consensuelles, le Secrétariat de l’OHADA et son Groupe d’experts se sont
accordés sur le fait que l’AUPC ne nécessitait pas une réforme en profondeur mais des améliorations afin de prendre
en compte les difficultés relevées par la pratique. Il a été globalement retenu qu’il s’agit d’améliorer le droit des
procédures collectives afin de le rendre plus attractif, en recherchant un équilibre entre les droits des créanciers et la
volonté de sauvegarder les entreprises en difficulté.

Ainsi, il n’est pas nécessaire de remettre en cause l’architecture de l’AUPC. Néanmoins, il pourrait être envisagé, pour
plus de cohérence avec les nouvelles orientations mondiales, de modifier l’intitulé de l’« Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif ». Cet intitulé ne serait, en effet, plus en accord avec
l’esprit préventif qui serait mis en avant, ni avec l’introduction de la nouvelle procédure de conciliation expliquée ci-
dessous qui n’est pas une procédure collective. Il pourrait donc être proposé d’intituler cet acte comme suit: « Acte
uniforme portant organisation du traitement des entreprises en difficulté ».

Afin de compléter les orientations précédentes, l’Acte uniforme modifié doit intégrer dans son texte les principes
directeurs généraux suivants conformément aux meilleures pratiques juridiques internationales, notamment :

• La transparence et la prévisibilité, y compris des mesures d’incitation pour la collecte et la diffusion


d’informations ;
• La restructuration des entreprises viables et le transfert efficace des actifs des entités non viables ;
• L’apport de financement supplémentaire pour la sauvegarde d’entreprises en difficulté ;
• La reconnaissance des droits des créanciers existant et l’établissement de règles claires pour classer les
créances prioritaires ;
• Le traitement équitable des créanciers, en assurant notamment le remboursement de leurs créances en fonction
de leur rang et de leurs droits réels ;
• Le règlement rapide, efficace et impartial des scenarios de l’insolvabilité selon des procédures ordonnées et
efficaces, afin de ne pas perturber les affaires du débiteur et en réduisant les coûts de ces procédures ;

                                                                                                                       
86
Voir nos commentaires au Code vert, sous les articles 180 à 246, qui relèvent le prononcé de quelques sanctions.
24
• La maximisation de la valeur des actifs de l’entreprise débitrice en trouvant un juste équilibre entre la liquidation
des biens et le redressement judiciaire ;
• La préservation de la masse des actifs de l’entreprise débitrice, en prévenant le démembrement prématuré de
ses actifs pour permettre une répartition équitable entre les créanciers ;
• La formation des acteurs des procédures, y compris les conciliateurs, les experts de règlement préventif, les
syndics, les juges-commissaires et les magistrats chargés de traiter de ce domaine ;
• La vulgarisation active de toutes les réformes de l’Acte uniforme à destination du monde de l’entreprise, qu’il
s’agisse des débiteurs, des créanciers et de leurs conseils en vue de les sensibiliser aux instruments juridiques
de traitement des entreprises en difficulté ; et
• L’établissement d’une liste des tribunaux judiciaires compétents pour connaître des procédures collectives dans
chaque État membre de l’OHADA.

B- Recommandations spécifiques

Des recommandations spécifiques, qui ne découlent pas directement de l’AUPC dans son contenu actuel, mais qui
peuvent être considérées comme étant ses lacunes appelant des dispositions complémentaires, peuvent être
formulées. Dans ce sens, il semble utile de prendre en compte les suggestions ci-après.

1) L’élargissement du champ d’application de l’Acte uniforme et l’institution de procédures simplifiées

Les deux questions sont liées dans la mesure où l’élargissement du champ d’application peut rendre encore plus utile
l’institution de procédures simplifiées. Concernant le champ d’application, il est recommandé de l’élargir afin d’assujettir
les membres des professions libérales aux procédures collectives, ainsi que la nouvelle procédure de conciliation
proposée ci-dessous. Par conséquent, le domaine d’application pourrait s’entendre « à toute personne physique
exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale
de droit privé, ainsi qu’à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé ». Une telle
évolution peut s’appuyer sur de bonnes raisons. D’une part, cela est conforme à l’évolution observée dans divers Etats
du monde et découle des enseignements du droit comparé. D’autre part, les nouvelles entités visées sont des
entreprises qu’il faut préserver dans la mesure du possible et dont les créanciers méritent les mêmes attentions que
ceux des entreprises qui étaient jusque-là visées par l’AUPC.

S’agissant de l’institution de procédures simplifiées, celle-ci semble très récente en droit comparé. L’on sait que les
procédures collectives sont lentes, lourdes et coûteuses. Elles conviennent aux débiteurs qui ont un actif et un passif
importants. C’est pourquoi il n’est pas fait application en pratique de ces procédures à l’encontre des MPME,
notamment des « très petites entreprises » (TPE), ni sur la saisine des débiteurs ou des dirigeants sociaux
représentants les personnes morales, ni sur celle des créanciers.

Or, il est important que les petites unités économiques soient sauvegardées dans la mesure du possible ou liquidées de
manière transparente au bénéfice de l’ensemble de leurs créanciers, comme il en est, du moins théoriquement, pour les
grandes et moyennes entreprises. Elles font partie du tissu économique et jouent un rôle important. Souvent, elles
évoluent pour devenir des moyennes puis de grandes entreprises. C’est pourquoi il semble utile d’instituer, à leur
bénéfice, des procédures simplifiées qui seront moins lourdes avec des exigences allégées, plus rapides avec des
délais raccourcis et moins coûteuses.

A priori, il est difficile de prévoir s’il sera massivement fait recours à ces procédures, mais leur existence même est déjà
un élément positif. Il faudra fixer un niveau en-dessous duquel ces procédures seront applicables en fonction du chiffre
d’affaires, du volume de l’actif ou du passif, du nombre d’employés, de l’absence d’immeubles et d’autres facteurs
économiques. Le critère du chiffre d’affaires semble le meilleur, sauf qu’il n’est pas aisé de l’établir de manière fiable
pour les MPME qui relèvent du secteur informel. Donc, il est retenu de mettre en place des procédures collectives et de
conciliation simplifiées pour les entreprises de faible taille. Dans cet esprit, le champ d’application de l’AUPC sera
étendu à certaines catégories de « petits » entrepreneurs et, en particulier, aux « entreprenants » régis par l’Acte
uniforme relatif au droit commercial général tel que modifié en décembre 2010.

2) L’institution d’une nouvelle procédure de conciliation selon l’analyse économique du droit

L’adoption d’une nouvelle procédure de conciliation conformément à l’esprit économique de l’Approche de Londres,
précédant la phase de règlement préventif, serait de nature à dynamiser le règlement des difficultés financières des
entreprises à moindre coût et dans des délais plus courts, tout en maximisant la valeur recouvrée par les créanciers. Ce
nouvel instrument de traitement des difficultés financières, qui n’est pas une procédure collective, aura pour objectif

25
d’offrir au débiteur un cadre judiciaire souple, léger et confidentiel pour négocier avec ses partenaires un accord
extrajudiciaire (homologué par le juge compétent) pour éviter la cessation des paiements et mettre fin à ses difficultés
financières. Il s’articulera avec le règlement préventif dont il pourrait constituer un préalable facultatif ou obligatoire, et il
ne sera ouvert qu’aux débiteurs qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements.

Cette nouvelle procédure, inspirée des principes directeurs de l'analyse économique du droit, trouve son pendant dans
la culture africaine où le règlement des différends par le biais de négociations privées est l’une des pierres angulaires
des mécanismes traditionnels de résolution des conflits. A cet égard, le Sénégal est le premier pays en Afrique
subsaharienne qui a mis en œuvre un système de médiation financière pour résoudre plus rapidement les conflits entre
les banques et les entreprises d'assurances, d'une part, et les personnes physiques, les micros entrepreneurs et les
petites entreprises, d'autre part. Après seulement trois (03) ans de fonctionnement, le système novateur du Sénégal se
révèle être un succès. En 2012, les médiateurs de l'Observatoire de la Qualité des Services Financiers, sous la tutelle
du Ministère de l'Economie et des Finances, ont résolus à peu près cinq cent (500) différends en matière bancaire et
d'assurance. Le taux de satisfaction des particuliers est approximativement de quatre-vingt-dix pourcent (90%).

Au Burkina Faso, les procédures de médiation et de conciliation ont aussi augmenté de manière substantielle. Pendant
la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 30 septembre 2011, le Burkina a enregistré 201 nouvelles procédures
87
alternatives dont 131 étaient des cas de médiation/conciliation . En fait, en 2010, les procédures alternatives ont
88
augmenté de 300% par rapport à l'année 2009 . L’application de manière plus extensive de la médiation et de la
conciliation dans la zone OHADA, surtout dans le contexte de sauvegarde des entreprises en difficulté, peut jouer un
rôle fondamental pour préserver les investissements et les emplois à moindre coût, faciliter un meilleur accès au crédit
pour toutes les entreprises, en particulier pour les MPME, et, en même temps, dynamiser la croissance économique
dans la région. En raison de l’apparentement juridique, l’OHADA pourrait aisément s’inspirer du droit français qui a
accueilli la conciliation par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 pour traiter les entreprises en difficulté.

3) La prise en compte des préceptes de l’Approche de Londres, notamment les négociations privées et la
médiation-conciliation, dans le cadre des redressements judiciaires et des liquidations des biens

Au regard des dispositions actuelles de l’AUPC, il n’est pas possible juridiquement d’inviter le syndic et/ou le juge-
commissaire à jouer le rôle de médiateur ou de conciliateur entre le débiteur et les créanciers, de manière à parvenir à
un accord entre eux, dans le contexte d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens de l’entité débitrice.
Une réforme de l’AUPC dans ce sens-là rendra l’application de l’Acte uniforme plus dynamique, du point de vue de
l'analyse économique du droit, surtout si les dispositions qui s’appliquent au redressement judiciaire et à la liquidation
donnent au syndic et au juge-commissaire la faculté d'initier les négociations privées parmi les créanciers à travers la
médiation ou la conciliation.

A cet égard, l’Acte uniforme pourrait aussi prévoir des dispositions qui permettent au juge commissaire de procéder à
une distribution consensuelle d’une partie de l’actif réalisé à tout moment de la procédure et à chaque fois qu’il
l’estimera nécessaire pour préserver les droits des créanciers et éviter la baisse des montants à distribuer par
l’accroissement dans le temps des frais de procédure (ex. agios, frais d’entretien, de gardiennage, eau, électricité,
expertise, honoraires du syndic). Cette réforme constituera en même temps une codification heureuse en droit OHADA
de l’ordonnance n° 549/2003 du 09 mai 2003 rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar.

4) L’utilité d’un privilège de « l’argent frais » pour ceux qui font de nouveaux crédits à l’entreprise en
difficulté

En général, les procédures collectives sont basées sur l’idée de la suspension ou de l’arrêt des poursuites individuelles
relativement aux créances antérieures au jugement d’ouverture. L’idée est que le débiteur, provisoirement déchargé du
passif antérieur, est en mesure de payer au comptant les prestations dont il a besoin. C’est pourquoi, en cas de
poursuite des contrats en cours, le cocontractant peut refuser de fournir sa prestation tant que le débiteur n’offre pas de
fournir la sienne : c’est le principe du paiement au comptant. En pratique, cela pourrait soulever quelques difficultés ;
c’est-à-dire, le débiteur peut ne pas avoir les sommes nécessaires pour faire face aux prestations indispensables à la
poursuite de son activité économique. C’est pourquoi l’article 108, alinéa 2, de l’AUPC prévoit que si l’autre partie
s’exécute sans avoir reçu la prestation promise, elle devient créancière de la masse.

                                                                                                                       
87
Voir le Rapport de la Banque mondiale, Doing Business dans les Etats membres de l’OHADA 2012, op. cit., p. 75.
88
Ibid.
26
Les créanciers de la masse ou contre la masse sont ceux dont les droits sont nés en conformité avec le
dessaisissement (l’acte est passé avec le syndic en cas de liquidation des biens ou avec le débiteur et le syndic en cas
de redressement judiciaire). Ces créanciers, en principe, priment tous les créanciers dans la masse. On estime, en
effet, que leurs prestations ont profité à la masse. De toute façon, celle-ci est engagée à travers son représentant. Ces
créanciers peuvent exiger d’être payés au comptant. Pour le cas où ils acceptent un paiement différé, l’ordre exact de
e e
paiement est celui des articles 166 (4 rang sur 6) et 167 (7 rang sur 9) de l’AUPC. Ce rang n’est pas du tout
intéressant si l’essentiel de l’actif fait l’objet de sûretés spéciales comme l’hypothèque, le gage ou le nantissement ou
que les privilèges des frais de justice et les super privilèges des salariés absorbent une bonne partie de l’actif.

C’est pourquoi, dans la perspective du sauvetage de l’entreprise, qui passe par la continuation de son fonctionnement,
il parait indiqué de favoriser ou privilégier les créanciers qui accepteront de fournir de « l’argent frais » ou de nouvelles
prestations à crédit au débiteur dans le cadre de toute procédure visant le sauvetage de l’entreprise (ex. conciliation,
règlement préventif, redressement judiciaire), si celle-ci est ultérieurement convertie en liquidation de biens. La
reconnaissance d’un tel privilège est normalement une condition exigée par les créanciers pour octroyer « de l’argent
frais » aux entreprises en difficulté.

5) Le raccourcissement des délais des procédures de l’AUPC

De l’avis des auteurs et penseurs qui écrivent sur les procédures collectives ou de manière générale sur le droit des
entreprises en difficulté, la matière est caractérisée par l’exigence de célérité. Quelques semaines de plus et l’objectif
de sauvegarde de l’entreprise peut être compromis. Il peut en être de même de celui de paiement substantiel des
créanciers. Les juges et les auxiliaires de justice doivent avoir une claire conscience de ce risque. En particulier, le
juge-commissaire, placé sous l’autorité de la juridiction compétence, doit veiller effectivement au déroulement rapide de
la procédure et à la préservation des intérêts en présence. Pour ces raisons, a priori, le raccourcissement des délais qui
s’appliquent à toute procédure collective ou d'insolvabilité de l’AUPC est recommandé.

6) La nécessité de l’adoption d’un nouveau cadre juridique pour réglementer les activités des mandataires
judiciaires, y compris les experts de règlement préventif et les syndics

En l’état actuel de l’AUPC, les principaux mandataires judiciaires intervenant dans les procédures collectives sont les
experts pour le règlement préventif et les syndics pour le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Si une
procédure de conciliation est instituée, le conciliateur sera un autre administrateur de l’Acte uniforme.

Les éléments essentiels de la réglementation afférente à ces mandataires judiciaires reposent sur les points suivants :

- la création d'une commission ou autre organisation nationale de contrôle des mandataires judiciaires dans chaque
État partie qui devra décider de qui peut être inscrit sur la liste nationale et pouvoir être désigné par la suite dans une
procédure donnée ouverte dans l’Etat d’inscription ;

- les conditions et normes d’accès et d’exercice des fonctions, de discipline, de rémunération (dont le montant excessif
est généralement décrié) et de formation, notamment les règles déontologiques (ex. les conflits d'intérêts, le respect de
l’intérêt du débiteur et de celui des créanciers) ;
89
- la responsabilité civile, pénale et disciplinaire qui s’applique aux mandataires judiciaires ;

- l’assurance professionnelle requise pour ces administrateurs ; et

- la révocation du mandat et le remplacement des mandataires judiciaires.

En outre, il conviendrait de modifier l’article 35 de l’AUPC, en précisant que le syndic désigné dans le redressement
judiciaire ne peut plus officier comme syndic en cas de conversion en liquidation des biens, puisque compte tenu des
taux pratiqués dans la plupart des pays, les syndics gagnent plus dans la liquidation des biens que dans le
redressement judiciaire. Cela les pousse parfois à ne pas faire de grands efforts pour réussir le redressement de
l’entreprise en difficulté.
 

                                                                                                                       
89
La responsabilité pénale est déjà prévue par les dispositions de l’AUPC. Le problème ne se pose que pour sa cohérence et sa mise en œuvre.
27
7) La création d’un nouveau régime d'insolvabilité transfrontalière basée sur la Loi type de la CNUDCI

Les dispositions de l’AUPC en vigueur concernent la reconnaissance et les effets des procédures ouvertes dans les
Etats parties. Cela veut dire qu’il y a une réglementation des procédures collectives internationales mais seulement
avec des effets limités à l’espace OHADA. Cependant, il n’y a pas de disposition concernant les aspects internationaux
hors de l’espace OHADA, ce qui peut paraître regrettable en particulier à l’heure où les faillites transfrontalières
semblent de plus en plus nombreuses. C’est pourquoi, il parait recommandé d’adopter des dispositions traitant de cette
question afin de prévoir une reconnaissance internationale des procédures ouvertes à l’étranger et de rendre le droit
OHADA plus attractif. Bref, l’établissement d’un nouveau régime d'insolvabilité transfrontalière est consacré à la
reconnaissance et aux effets des procédures collectives ouvertes dans les Etats-parties, ainsi que dans le pays
étrangers (hors de l’espace OHADA), y compris la coordination et la coopération judiciaires et administratives.

La source d’inspiration doit être assurément la Loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale. Cette loi type,
outre ses avantages techniques, présente surtout l’intérêt d’être connue au plan international puisqu’elle a été adoptée
par de nombreux Etats dans le monde ou du moins leur a servi de sources d’inspiration. Or, un texte connu des milieux
internationaux participe d’une plus grande sécurité juridique et donc d’une plus grande attractivité de l’espace OHADA,
étant ajouté que ce texte préserve les prérogatives judiciaires des Etats parties. De telles dispositions viendraient
compléter le dispositif en vigueur, qui est bon mais partiel, et faciliter la fourniture d’une aide pour l’administration des
procédures d’insolvabilité ouvertes à l’étranger, notamment pour les groupes de sociétés ayant des filiales dans des
États de l’OHADA et même hors de la zone.

8) Autres recommandations de réformes du règlement préventif, du redressement judiciaire et de la


liquidation de biens

A l’appui des recommandations précédentes, vingt-trois (23) autres recommandations précises concernant les
dispositions ambiguës et inefficaces de l’AUPC, en matière de règlement préventif, de redressement judiciaire et de
liquidation des biens, sont émises par les experts en procédures collectives recrutés par le SP. Ces recommandations
supplémentaires, y compris la clarification du critère de « cessation des paiements », sont reprises dans le tableau de
l’Annexe 4 de la présente étude, qui donne le détail de chaque recommandation supplémentaire, sa justification et la
90
procédure collective à laquelle elle s’applique .

L'acceptation des recommandations ci-dessus pourrait se traduire par davantage de développement des marchés des
crédits nationaux des pays de l’espace OHADA, un meilleur accès au financement pour les entreprises, en particulier
pour les MPME, la préservation et la création d'emplois et la promotion de la croissance économique dans les pays de
la zone. Dans ce cas, il existe des preuves empiriques qui démontrent que les réformes en matière de recouvrement de
créances, notamment les procédures collectives, qui augmentent la probabilité de paiement des dettes, diminuent les
coûts des procédures et réduisent le délais de recouvrement de créances, peuvent avoir un effet tangible d'amélioration
91
de l'activité économique dans les pays concernés .
 

                                                                                                                       
90
En outre, les Annexes 5 et 6 comprennent les premières études diagnostiques sur les insuffisances juridiques de l’application de l’AUPC dans les
Etats membres de l’OHADA préparées par les experts en procédures collectives recrutés par le SP.
91
Pour les preuves empiriques, voir supra les notes 12 et 13.
28
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

Note Pr Sawadogo sur rapport provisoire Feneon Sonier.


Note Pr Sawadogo sur rapport provisoire Konate-Vilder.
Rapport final Feneon-Sonnier.
Rapport final Konate-Vilder.
Rapport sur l’Observation des Normes et Codes (RONC), Burkina Faso, Insolvabilité et droit des créanciers, 2009, 71
pages.
Rapport de l’Etude sur l’Impact économique de l’OHADA, produit par le Cabinet. PERFORM STRATEGY & CO Etudes
Conseils et Formations à la demande du Secrétariat permanent de l’OHADA, octobre 2013, 81 pages.
Sawadogo Filiga Michel, Commentaire de l’AUPC, in Issa-Sayegh J., Pougoué P.-G., Sawadogo F. M. (sous la
e
coordination scientifique de), Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 4 édition, 2012, 1121 à
1302.
Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, ordonnance n° 549/2003 du juge commissaire Cheikh Tidiane LAM en date
du 09 mai 2003.
Données statistiques des pays de l’OCDE en matière d’insolvabilité selon les rapports Doing Busines de 2012 à 2014.

29
ANNEXES

30
ANNEXE 1
DONNEES STATISTIQUES DES PAYS DE L'OHADA EN MATIERE
D'INSOLVABILITE
SELON LES RAPPORTS DOING BUSINESS

Délais de Taux de
INDICATEURS recouvrement recouvrement Couts de recouvrement
(centimes/$ (% du patrimoine du
(en années) américain) débiteur)
ANNEES (du
rapport) 2012 2013 2014 2012 2013 2014 2012 2013 2014

PAYS
Bénin 4 4 4 20,2 20,2 18,1 22 22 22
Burkina 4 4 4 27,3 27,3 26,1 9 9 9
Cameroun 3,2 3,2 2,8 13,6 13,6 15,4 34 34 34
Comores* 0 0 0 0 0 0 0 0 0
Congo 3,3 3,3 3,3 17,9 17,8 17,9 25 25 25
Cote d'Ivoire 2,2 2,2 2,2 37,6 37,6 31,8 18 18 18
Gabon 5 5 5 15,2 15,2 15,2 15 15 15
Guinée 3,8 3,8 3,8 19,3 17,1 17,6 8 8 8
Guinée Bissau* 0 0 0 0 0 0 0 0 0
Guinée
Equatoriale* 0 0 0 0 0 0 0 0 0
Mali 3,6 3,6 3,6 24,9 25 22,2 18 18 18
Niger 5 5 5 21,9 21,7 14,9 18 18 18
RCA 4,8 4,8 4,8 0 0 0 76 76 76
RDC** 5,2 5,2 5,2 1,2 1,6 4,5 29 29 29
Sénégal 3 3 3 32 32 25,3 7 7 20
Tchad 4 4 4 0 0 0 60 60 60
Togo 3 3 3 30,5 30,5 27,6 15 15 15
Moyenne région 3,18 3,18 3,16 15,39 15,27 13,91 20,82 20,82 21,56

*Aucun cas de procédure collective ouvert en justice.


** L'AUPC est entré en vigueur en RDC le 1er septembre
2012.

SOURCES :
• Rapport Doing Business dans les Etats membres de l'OHADA 2012, publié le 25 janvier
2012 (Banque Mondiale), page 108;
• Rapport Doing Business 2013, publié le 23 octobre 2013 (Banque Mondiale), pages 151 à
200;
• Rapport Doing Business 2014, publié le 29 octobre 2014 (Banque Mondiale), pages 179 à
230.

31
ANNEXE 2
DONNEES STATISTIQUES DES PAYS DE L'OCDE EN MATIERE D'INSOLVABILITE
SELON LES RAPPORTS DOING BUSINESS DE 2012 A 2014

INDICATEURS Délais de recouvrement Taux de recouvrement Couts de recouvrement


(en années) (centimes/$ américain) (% patrimoine du débiteur)

ANNEES (du rapport) 2012 2013 2014 2012 2013 2014 2012 2013 2014

PAYS
Allemagne 1,2 1,2 1,2 82,7 78,1 82,9 8 8 8
Australie 1 1 1 80,8 80,8 81,3 8 8 8
Autriche 1,1 1,1 1,1 72,7 83,3 82,4 18 10 10
Belgique 0,9 0,9 0,9 87,3 88,7 89 4 4 4
Canada 0,8 0,8 0,8 90,7 90,7 87,3 4 4 7
Chili 3,2 3,2 3,2 32,7 30 29,1 15 15 15
Corée 1,5 1,5 1,5 82,3 81,8 82,3 4 4 4
Danemark 1 1 1 87,3 87,1 87 4 4 4
Espagne 1,5 1,5 1,5 75,6 76,5 72,3 11 11 11
Estonie 3 3 3 36,9 38,5 38,9 9 9 9
Etats Unis 1,5 1,5 1,5 81,5 81,5 81,5 7 7 7
Finlande 0,9 0,9 0,9 89,1 89,7 90,2 4 4 4
France 1,9 1,9 1,9 45,8 48,4 48,3 9 9 9
Grèce 2 2 3,5 41,8 44,5 34 9 9 9
Hongrie 2 2 2 39,2 38,8 38,3 15 15 15
Irlande 0,4 0,4 0,4 86,9 87,5 87,6 9 9 9
Islande 1 1 1 84,5 85 84,5 4 4 4
Israël 4 4 2 47,2 45,9 60,6 23 23 23
Italie 1,8 1,8 1,8 61,1 63,4 62,7 22 22 22
Japon 0,6 0,6 0,6 92,7 92,8 92,8 4 4 4
Luxembourg 2 2 2 43,5 43,5 43,5 15 15 15
Mexique 1,8 1,8 1,8 67,1 67,3 67,6 18 18 18
Norvège 0,9 0,9 0,9 90,6 90,8 91,3 1 1 1
Nouvelle Zélande 1,3 1,3 1,3 78,8 83 83,3 4 4 4
Pays Bas 1,1 1,1 1,1 87,7 88,8 89,2 4 4 4
Pologne 3 3 3 31,5 54,5 54,8 15 15 15
Portugal 2 2 2 70,9 74,6 71,6 9 9 9
Rép. Slovaque 4 4 4 54,3 53,6 54,1 18 18 18
Rép. Tchèque 3,2 3,2 2,1 56 56,3 65 17 17 17
Royaume Uni 1 1 1 88,6 88,6 88,6 6 6 6
Slovénie 2 2 2 51,1 49,8 50,1 4 4 4
Suède 2 2 2 75,8 74,7 75,5 9 9 9
Suisse 3 3 3 47,5 47,5 47,6 4 4 4
Turquie 3,3 3,3 3,3 22,3 23,6 22,3 15 15 15
Moyenne région 1,82 1,82 1,77 66,60 67,92 68,1 9,70 9,47 9,56

SOURCES :
• Rapport Doing Business 2012, publié le 20 octobre 2011 (Banque Mondiale), pages 79 à 135;
• Rapport Doing Business 2013, publié le 23 octobre 2013 (Banque Mondiale), pages 147 à 203;
• Rapport Doing Business 2014, publié le 29 octobre 2014 (Banque Mondiale), pages 175 à 233.

32
ANNEXE 3

VIABILITE DES ENTREPRISES DEBITRICES


Selon certains économistes du Chili, notamment Rolf LUDERS, titulaire d’un Doctorat de l’Université de Chicago, une
entreprise en difficulté est socialement viable dans le cas où elle peut générer un surplus économique, sans prendre en
92
compte ses dettes, pendant une période raisonnable (ex. 10 ans) dans le futur . Pour calculer le surplus économique,
on doit actualiser tous les flux de trésorerie futurs de l’entreprise considérée. Plus précisément, le surplus économique
est représenté par les futurs bénéfices d’exploitation actualisés de l’entreprise, dont la valeur ne peut être inférieure à la
93
valeur de liquidation de l’entreprise en question .

Malgré la cohérence économique de l’explication ci-dessus, d’autres juristes affirment que la détermination de la viabilité
d’une entreprise en difficulté n’est pas susceptible d’une formule financière rigide. Par contre, ces juristes préfèrent que
les créanciers déterminent si l'entreprise débitrice est viable conformément à l’application du critère de « meilleurs
intérêts des créanciers » (« best interests of the creditors » en anglais), lequel paraît être une épreuve relativement
subjective. Probablement, le critère le plus pratique pour déterminer la viabilité financière et économique d’une
entreprise en difficulté doit être représenté par une synthèse entre l’approche économique basée sur une formule
financière et l’application du critère juridique de « meilleurs intérêts des créanciers ».

                                                                                                                       
92
Voir Rolf LUDERS, Claudio BONILLA, Ronald FISCHER, Rafael MERY, Jose TAGLE, Groupe d’étude sur la Loi de la faillite du Chili, Rapport final,
p. 1, 5 (août 2003).
93
Voir Conseil consultatif pour améliorer le processus d’entrée et de sortie des entreprises au Chili, Rapport préliminaire, pp. 1, 9 (Chili, janvier 2010)
(«Une entreprise est viable si l’estimation de ses bénéfices d’exploitation futurs ne sont pas négatifs, et si leur valeur présente n'est pas inférieure à la
valeur de liquidation de la société ») ; Claudio BONILLA, Ronald FISCHER, Rolf LUDERS, Rafael MERY, Jose TAGLE, Groupe d’étude sur la Loi de la
faillite du Chili, Rapport final, p. 1, 5 (août 2003) ; voir également CRYSTAL, Michael, MOKAL, Rizwaan Jameel, « L’évaluation ou l’estimation de la
valeur des entreprises en difficulté -- Un cadre conceptuel », op. cit., p. 17 (une entreprise débitrice est viable « dans le cas où le surplus économique
d’une entreprise en activité (comme unité économique) a une valeur positive…il y avait une grande différence positive entre la valeur de l'entreprise
comme entité en activité et sa valeur de liquidation) ») ; ibid, pp. 1 à 2 (décrivant une entreprise débitrice non viable de la manière suivante: «Dans
certains cas, la valeur actuelle nette de l'entreprise comme entité en activité est inférieure à la valeur totale de ses actifs, si chaque actif est vendu
séparément [selon sa valeur de marché] ») ; ibid., pp. 20 à 21( « La valeur actuelle de l'entreprise est une fonction (entre autres facteurs) de ses futurs
flux de revenus ») ; MFS/Sun Life Trust-High Yield Series v Van Dusen Airport Services Co., 910 F. Supp. pp. 913, 942 (S.D.N.Y. 1995)(la méthode
des flux de trésorerie actualisés est une méthodologie bien établie pour déterminer la valeur d'entreprise d'un débiteur en difficulté dans le cadre des
procédures sur l'insolvabilité aux États-Unis) ; United Airlines, Inc. v HSBC Bank USA, N.A. 416 F.3d 609, pp. 612 à 613 (26 juillet 2005)(Juge
Easterbrook de l’Université de Chicago)(une entreprise débitrice est viable si cette entité a un flux de trésorerie positif) ; ibid (une entité débitrice n’est
pas viable si cette entreprise a un flux de trésorerie négatif).
33
ANNEXE 4
TABLEAU DES RECOMMANDATIONS
FORMULEES PAR LES EXPERTS RECRUTES PAR LE SP EN 2007 POUR LA REFORME DE L’AUPC

PROCEDURE CONTEXTE RECOMMANDATION


Le Guide Législatif de la CNUDCI a une 1/ Il est recommandé de retenir
REGLEMENT interprétation élargie de l’expression « activités dans l’AUPC la notion « d’activités
PREVENTIF économiques » afin d’y inclure toutes activités économiques »
découlant de relations contractuelles ou non,
notamment les activités relatives aux contrats de
service, échanges ou fourniture de marchandises et
accords de distribution.
La condition exigée pour l’ouverture d’un règlement 2/ Il est donc recommandé de
préventif qui consiste en l’existence d’une simple restreindre les cas d’ouverture
situation financière et économique difficile, n’est pas d’une telle procédure en précisant
assez précise. Sur la base de simples difficultés notamment le critère matériel des
passagères, il est possible de prétendre à difficultés financières du débiteur.
l’ouverture d’un règlement préventif et d’obtenir en
conséquence la suspension/interdiction des
paiements de certaines dettes antérieures.
La liste des pièces à joindre à la demande 3/ Il est recommandé de maintenir
d’ouverture du règlement préventif est rarement cette liste et de sanctionner par
communiquée en pratique, alors que la fourniture l’irrecevabilité de la requête le
de ces éléments est nécessaire pour justifier de défaut de communication de
l’existence de difficultés, de l’absence d’état de l’ensemble des pièces. Il pourrait
cessation des paiements et de perspectives de être envisagé de prévoir, qu’en
redressement. l’absence de communication de
l’une des pièces listées, la
demande d’ouverture soit
irrecevable, ou qu’elle soit
ajournée dans l’attente des pièces
complémentaires à moins
d’indiquer un motif sérieux
d’empêchement de fournir l’une
des pièces.
Le règlement préventif relève de la juridiction 4/ Il est recommandé de réduire
compétente en matière commerciale dans le ressort considérablement le nombre de
de laquelle le débiteur a son principal établissement juridictions de premier degré
ou son siège social. Cette juridiction est également compétentes en matière de
compétente pour connaître de toutes les procédures collectives par Etat afin
contestations nées de la procédure collective. Il est de privilégier l’efficacité par une
souhaitable de regrouper toutes les procédures plus grande expertise fondée sur la
collectives devant une même catégorie de formation et l’expérience. Dans le
juridictions afin d’obtenir une cohérence et une même esprit, il serait judicieux de
efficacité maximale. Dans la plupart des Etats désigner une seule Cour d’Appel
membres de l’OHADA, c’est la même juridiction qui par Etat pour traiter de la matière.
connaît des affaires civiles et commerciales. L’inconvénient de l’éloignement de
la juridiction des justiciables serait
à l’évidence compensé par un gage
de meilleure qualité des décisions
rendues.
Le délai de trente (30) jours pour présenter une 5/ Il est recommandé de porter ce
offre de concordat préventif à la juridiction délai à deux (02) mois, assorti, le
compétente semble bref pour les praticiens compte cas échéant, de la faculté pour le
tenu des pièces qui sont demandées, bien que la Tribunal d’accorder par une
doctrine autorisée considère que ce délai n’est pas décision motivée une prorogation
un inconvénient. d’un mois supplémentaire pour le

34
dépôt d’une offre de concordat
Le débiteur justifiant l’ouverture de cette procédure 6/ Dans ces conditions, il est
indique les créances pour lesquelles le débiteur recommandé de suspendre les
demande la suspension des poursuites paiements de toutes les créances
individuelles. Dès lors, le débiteur dispose de la nées antérieurement, à l’exception
faculté de choisir les créances qui devront être des créances salariales et des
soumises à la suspension des poursuites. Cette créances inférieures à un certain
faculté est contraire au principe d’égalité de montant à déterminer, et de prévoir
traitement entre les créanciers. la possibilité pour le juge
d’ordonner le paiement de
certaines créances au cas par cas,
en encadrant strictement cette
possibilité. S’agissant des
créanciers munis de sûretés, l’arrêt
des poursuites doit être de plus
courte durée. Plus généralement, il
devrait être prévu un délai
maximum de la suspension des
poursuites individuelles au-delà
duquel celle-ci deviendrait
caduque. Il conviendrait également
de préciser la notion de « mise en
péril d’une entreprise ».
Une mesure dérogatoire au principe de la 7/ Il est recommandé de prévoir
suspension des poursuites est demandée pour les cette protection au sein de l’AUPC.
créanciers munis d’une sûreté sur les aéronefs afin
de favoriser le développement du marché des
transports aériens dans la zone OHADA
Aucune disposition de l’AUPC ne définit les critères 8/ Il est recommandé d’établir un
auxquels doivent répondre les experts pouvant être véritable statut de l’expert
désignés. Il convient de s’assurer que la prévoyant notamment toutes les
désignation repose sur des critères objectifs afin questions relatives à la
notamment de limiter les risques de conflits déontologie, à la discipline, à la
d’intérêts. responsabilité et au contrôle de
leur gestion, ainsi que les
conditions de désignation et de
rémunération. Aussi, les
conditions de révocation devraient
être clarifiées. Enfin, la mise en
œuvre d’une obligation
d’assurance de responsabilité
civile professionnelle paraît
nécessaire.
Les délais pour entendre les parties ou pour 9/ Il est recommandé que ces
procéder à l’homologation du concordat préventif conditions soient déterminées
sont rarement respectés. En outre, l’article 15 de avec précision.
l’AUPC prévoit que la juridiction compétente
homologue le concordat préventif si, entre autres,
ses conditions de validité sont réunies. Or, aucune
disposition de l’acte uniforme ne détermine ces
conditions.
La décision de l’homologation du concordat 10/ Il est donc recommandé pour le
préventif doit être publiée au Registre du règlement préventif un dispositif
Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), ainsi que optionnel.
dans un journal d’annonces légales. La publication
du concordat homologué peut avoir un effet négatif
sur la protection de l’entreprise, son crédit et ses
rapports avec ses cocontractants et autres tiers et
donc ses possibilités de redressement.

35
Les questions portant sur l’effet du concordat 11/ Poursuivre la réflexion sur ce
préventif à l’égard des créanciers antérieurs munis point.
ou non de sûretés réelles, ainsi qu’à l’égard des
cautions et coobligées, méritent d’être approfondies
afin d’avoir des recommandations appropriées aux
objectifs de la réforme.
La décision de suspension des poursuites 12/ Il est recommandé que la
individuelles n’est susceptible d’aucun recours. décision qui statue sur la
suspension des poursuites
individuelles soit susceptible d’un
recours, par voie d’appel de la part
du débiteur, et par voie de tierce-
opposition de la part de tout
créancier disposant d’un titre
exécutoire et de tout créancier
titulaire d’une sûreté.
La désignation d’un syndic chargé de surveiller 13/ Compte tenu de l’importance de
l’exécution du concordat préventif n’est qu’une la bonne exécution du concordat
faculté pour la juridiction compétente. préventif dans l’intérêt des
créanciers et de l’entreprise en
difficulté, il est recommandé que la
désignation d’un syndic soit
systématique, la juridiction
compétente pouvant également
désigner à sa place un mandataire
de justice ou un contrôleur.
L’AUPC prévoit que la rémunération du syndic en 14/ Il conviendrait de prévoir des
qualité de contrôleur est fixée par la juridiction qui grilles de fixation de rémunération
l’a nommé. et de débours afin de limiter les
rémunérations excessives.
Critère (rationae materiae) : c’est la cessation des 15/ Reformuler et préciser la notion
REDRESSEMENT paiements qui déclenche la procédure de de cessation des paiements afin de
JUDICIAIRE redressement judiciaire. Or, la définition de la prendre en compte d’autres
cessation des paiements prévue par l’AUPC reste critères comme le propose,
imprécise. notamment la jurisprudence
OHADA.
Juridiction compétente pour le redressement 16/ Il convient de prendre en
judiciaire. compte les mêmes
recommandations qu’en matière de
règlement préventif (Voir
Recommandation N°4).
Le délai de quinze (15) jours suivant la demande 17/ Il est recommandé de porter ce
d’ouverture du redressement judiciaire pour le dépôt délai d’un (01) mois à trois (03)
d’une offre de concordat par le débiteur est en mois.
pratique trop court pour être en mesure de faire une
offre sérieuse.
Les délais d’un (01) mois à compter de la 18/ Il est recommandé de prévoir
publication de la deuxième insertion de la décision respectivement des délais de deux
d’ouverture dans un journal d’annonces légales et (02) et quatre (04) mois.
deux (02) mois pour les créanciers hors du territoire
national sont trop brefs.
Il n’est prévu aucune durée pour la période 19/ Il est recommandé de limiter
d’observation, ce qui est de nature à faire trainer la dans le temps cette période
procédure. d’assistance.

Le concordat de redressement judiciaire ne profite 20/ Ce point devrait être abordé


pas à la caution du débiteur ou aux coobligés. Il est d’une manière compatible avec la
indiqué que cette mesure est discutable, et que les réforme de l’Acte uniforme portant
36
cautions ne peuvent être tenues au-delà de la dette organisation des sûretés.
du débiteur principal.
S’agissant des créanciers munis de sûretés réelles, 21/ Il est ainsi recommandé
il est prévu un délai de quinze (15) jours à compter d’augmenter ce délai au profit de
de la publicité dans un journal d’annonces légales tous les créanciers.
pour accepter les propositions concordataires. Ce
délai est trop court.
La nomination de créancier contrôleur devrait être 22/ Il est donc recommandé que,
LIQUIDATION envisagée dans la procédure de liquidation des dans le cadre de la liquidation des
DES BIENS biens à l’instar du redressement judiciaire, car la biens, puissent être nommés des
pratique semble confirmer ce besoin. La possibilité contrôleurs parmi les créanciers.
de désigner de un (01) à cinq (05) contrôleurs
choisis parmi les créanciers de l'entreprise
défaillante permettrait d’assister le représentant des
créanciers dans ses fonctions, ainsi que le juge-
commissaire dans sa mission de surveillance de
l'administration de l'entreprise.
La reprise de la procédure après la clôture. 23/ Il serait opportun de prévoir
une reprise de la procédure de
liquidation des biens clôturée pour
insuffisance d’actif lorsqu’il
apparaît que des actifs n’ont pas
été réalisés ou que des actions
dans l’intérêt des créanciers n’ont
pas été engagées pendant le cours
de la procédure.

37