DROIT PUBLIC

Introduction au droit public

Le droit public se définit par opposition au droit privé. Le droit privé est l'ensemble des règles
de droit qui régit les relations entre particuliers : droit de la famille, obligations (contrats) mais
c’est aussi le droit des relations entre individus particuliers (commerçants). Le droit public
est l'ensemble des règles de droit qui régissent les relations entre l'État (collectivités
d’habitant sur un territoire soumis à une autorité politique) et les autres personnes
publiques : collectivités territoriales et les établissements publics. Le droit public comprend
parfois les États entre eux = droit international public et se compose de différentes manches
du droit.
Il comprend les règles juridiques qui régissent l'organisation et le fonctionnement des
personnes publiques. C’est un droit qui s’intéresse au rapport entre l'administration, la
puissance publique et les particuliers.
L'État est souverain, dans l’ordre interne, il impose ses décisions aux gouvernés au nom de
l'intérêt général. Il est détenteur de la puissance publique, et crée les autres personnes
publiques en définissant leurs pouvoirs et compétences.
L’État est soumis à un certain nombre de règles et bénéficie de certaines spécificités. Il obéit
aux mêmes règles que les particuliers en matière économique (ex : droit de la concurrence)

Le droit public a une dimension internationale et interne. Le droit public interne comprend
le droit constitutionnel (ensemble des règles qui régissent l'organisation politique de l'État). Le
droit public comprend aussi dans une certaine mesure le droit de l’Union Européenne :
organisation régionale d’intégration qui met en place des règles relevant du droit public et du
droit privé. Le droit public interne comprend surtout le droit administratif général (les règles
qui s'appliquent entre l’adm et les particuliers y compris les inst administratives), le droit de la
fonction publique (fonctionnaires et agents publiques), le droit administratif spécial
(l'application des règles de droit administratives dans la gestion des biens). Au sein du droit
public, on classe également les finances publiques (finances de l'État, locales, européennes).
Le droit international public régit les relations d’état à état et les organisations internationales.

Titre 1. La présentation du droit public

Chapitre 1 : Les principes de l’action administrative

Le droit administratif peut être défini matériellement (droit qui vise à satisfaire l'intérêt général)
ou organiquement (droit de l’administration).

Section 1. Le principe de légalité

Le droit administratif est le droit de l’administration et de l'activité administrative. L’action

administrative est encadrée par le principe de légalité càd quelles sont les règles qui
encadrent l’action administrative. En cas de violations des principes, l’administration est
susceptible d’engager sa responsabilité, et celle de l'État.

Dans un système d’état de droit, l’adm n’est pas toute puissante car sa compétence est
enfermée dans certaines limites. Elle doit respecter la règle de droit. Elle est soumise à un
principe de légalité.

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 I. Le contenu du principe de légalité

A. Les règles de droit écrites

Le principe de légalité implique pour l’administration le respect des règles de droit écrites et
parfois, non écrites.
Les règles de droits écrites : la Constitution est la règle suprême et fondamentale,
Constitution de 1958 dont le préambule renvoient à un certains nombre de textes aux valeurs
constitutionnelles : déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), au préambule de
la Constitution de 1946 et à la Charte de l’environnement de 2004. Lors de la prochaine
révision, un texte concernant la lutte contre le réchauffement climatique pourrait être intégré.

Les principes de 1946 sont des principes fondamentaux reconnues par loi de la
république (PFRLR). Ils sont importants car on les retrouve en droit administratif général.
Deux conditions doivent être réunies pour que le Conseil Constitutionnel reconnaisse un
PFRLR :
- Le principe doit avoir été établi par une loi de la République. Cela exclut les lois du
Premier Second Empire ainsi que celle des différentes monarchies ;
- La loi doit être antérieure à la IVe République

(droit des associations, de la réunion, de la presse = grandes libertés républicaines)

Il existe également d’autres principes à valeur constitutionnelle (PVC) auxquels le CC

reconnaît une valeur constitutionnelle, c’est le cas pour le principe de l'égalité et, depuis 2018,
de la fraternité : le CC a consacré le principe de fraternité comme un principe à valeur
constitutionnelle pour censurer partiellement le délit de solidarité dans la loi sur l’asile
(question migratoire).
La QPC (Question prioritaire de constitutionnalité) est la possibilité lors d'un procès de
soulever l'inconstitutionnalité d’une disposition législative que l’on souhaite appliquer; c’est la
possibilité de contrôler a posteriori la constitutionnalité d’une loi depuis 2008.

Parmi les sources écrites soumises à l’administration, il y a les sources constitutionnelles mais
également internationales : les traités font apprendre des sources qui s’imposent à
l'administration (traités ratifiés par l'État français).
benja
Article 55 de la Constitution :
Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son
application par l’autre partie.

La ratification d’un traité c’est lorsqu’un État s'engage à respecter, à mettre en application les
obligations qui figurent dans un traité. En général, la ratification relève du Parlement et dans
certains cas, du pouvoir exécutif.
Cette disposition s’impose à l’administration et notamment depuis 1989, le Conseil d’État
contrôle la conformité d’une loi même postérieure à un traité : contrôle de conventionnalité.

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Dans le droit international, on distingue deux types de droits : le droit européen de la
convention des droits de l’Homme (le droit du Conseil de l’Europe) qui s’impose de manière
importante au droit administratif mais aussi le droit de l’Union européenne qui a une place
particulière parmi les normes internationales.
Il y a le droit international classique lorsque la France conclut un traité international, le
droit européen (droit fondamentaux) et le droit de l’UE (économie).
Le droit européen s’impose au droit national, et notamment au droit de l'administration et au
droit administratif. Ce sont les traités européens et le droit dérivé européen, càd les
dispositions qui sont adoptées au quotidien par les institutions européennes (=règlements et
directives communautaires). Les règlements s'appliquent de façon immédiate alors que les
directives doivent être transposées.

Article 88-1 :
La République française participe à l’Union européenne constituée d'États qui ont choisi
librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union
européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du
traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007.

Tant que le droit européen ne porte pas atteinte à l'identité constitutionnelle de la France,
celle-ci s’engage à respecter les obligations qui découlent des traités européens. Le droit de
l'Union européenne fait partie du principe de légalité. La légalité administrative correspond
aux lois variés, ordinaires, organiques et financières mais aussi au pouvoir réglementaire qui
s’impose à l’administration càd les décisions administratives qui ont caractère général. C’est
un pouvoir dont disposent les autorités exécutives et administratives de prendre
unilatéralement des actes exécutoires comportant des dispositions générales et
impersonnelles.

B. Le droit non-écrit : les principes généraux du droit

Le principe de droit général (PGD) revêt en principe trois caractères :

- Ils sont des principes non écrits, ce qui signifie qu’ils existent même lorsqu’aucun texte
ne les consacre ;
- Ils sont issus de la tradition juridique française au sens où ils s’enracinent dans droit
préexistant. Le juge ne le crée pas de toutes pièces. En principe, il ne fait que
“recueillir” ces principes ;
- Ils sont dégagés par les juges.
Leurs violations constituent une inégalité.

Ex :
- principe d'égalité dégagé par le conseil d’état dans les années 50 + arrêt Barel : illégal
de refuser l'accès à un concours de l’adm publique pour un candidat + s’adapter aux
conditions ;
- principe d’aller et de venir ;
- principe de sécurité juridique (affaire KPMG) : inspiré du droit européen <> lorsqu'un
décret est adopté, ses conséquences sont parfois trop brutales et l’adm doit prendre
des mesures transitoires ;
- interdiction de licencier une femme durant sa grossesse ;

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 - protection des agents publics (arrêt de 2017) : l’adm doit apporter aux agents une
assistance juridique et réparer les préjudices subis.

Les principes généraux du droit s’imposent à toutes les autorités réglementaires même en
absence de dispositions législatives.

La jurisprudence est une source non écrite mais une source importante notamment en
matière administrative. La jurisprudence possède un rôle créateur en droit administratif.
Elle est un mauvais souvenir des anciens parlements. La jurisprudence présente des
avantages et des inconvénients :
Les avantages : système souple car elle s'adapte aux évolutions, flexibilité; une règle obsolète
peut être modifiée par le juge.
Les inconvénients : règles jurisprudentielles sont des règles rétroactives: risque pour la
sécurité juridique. Les décisions rendues par le juge administratif ont l’autorité de la chose
jugée = les décisions doivent être respectées par l’adm.

II. Les applications du principe légalité

A. La marge de manoeuvre de l’administration

Pour accomplir ses missions, l’administration dispose de moyens spécifiques. Trois de ses
prérogatives sont ainsi traditionnellement mises en avant :
- la prérogative de l’action unilatérale : adm peut prendre des décisions qui
s'imposent aux personnes intéressées et même si ceux-ci sont contre leur vlonté =
accords unilatéraux,
- la prérogative de l’exécution prévisionnelle : lorsque les personnes qui sont
intéressés contestent la régularité des ces actes, les actes restent en vigueur tant qu’ils
n’ont pas été expressément annulés soit par une autorité administrative soit par le
juge, l’exécution intervient au risque et péril de l'administration,
- la prérogative de l’exécution forcée : dans certains cas, les autorités administrative
ont le droit d’utiliser la force publique pour assurer la concrétisation de leur volontés =
privilèges par rapport aux personnes privés mais pour agir dans l'intérêt général

L’administration dispose d’une marge de manœuvre plus ou moins grande : soit

l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, soit l'adm est en compétence liée.
On dit qu’il y a pouvoir discrétionnaire lorsque l’administration est libre d’agir à sa guise (agir
ou non, choisir telle ou telle décision). Il y a compétence liée lorsque la règle de droit oblige
l'administration à agir d’une certaine façon.

B. Le contrôle du juge

Dans certains domaines soumis au pouvoir discrétionnaire de l’administration, on est peu à

peu passé d’une absence de contrôle du juge, à un contrôle minimal dit de l’erreur manifeste
d’appréciation (contrôle d’erreurs, pour finir par un contrôle renforcé, dit de proportionnalité
dans certains cas.

III. Les limites au principe de légalité

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L’action de l’administration est encadrée par les principes constitutionnelles, les traités
internationaux, les principes généraux du droit, les règles jurisprudentielles etc. Mais dans
certaines circonstances l’am peut échapper au principe de légalité = légalité de crise.

• Les actes de gouvernement sont des actes édictés par une administration qui bénéficie
d’une immunité juridictionnelle pour des raisons d'opportunités politique ou diplomatique =
non soumis au principe de légalité
• Les mesures d’ordre intérieur sont des actes de l’administration qui jouissent d’une
immunité juridictionnelle car elle concerne uniquement l’ordre de l’adm (ne peut pas être remis
en cause par le contrôle d’un juge en permanence) et l’importance des ces mesures est
minime
• La théorie des circonstances exceptionnelles est une théorie jurisprudentielle établie par
le conseil d'État lors de la 1GM. L’adm peut déroger le principe de légalité en cas de
circonstances exceptionnelles : grève général, cataclysme, guerre etc
• Les pouvoirs exceptionnels de l’article 16 de la Constitution : le président de la
République dispose des pleins pouvoirs législatifs et réglementaires en période de crise grave.
Il existe des conditions de fond et de forme pour le déclenchement de cet article. Les
conditions de fond : menace grave et immédiate des institutions de la république, de
l’indépendance de la nation, de l’intégrité de son territoire + interruption des pp institutionnels
etc. Les conditions de forme : consultations (assemblées, président, premier ministre, CC) :
message à la nation + 30 à 60 jours d’application = contrôle.
• L'état de siège (loi du 9 août 1849) : péril imminent > transfert temporaire des pouvoirs de
police aux autorités civiles et militaires + interruption de certains libertés (décidé par le conseil
des ministres et si plus de 12j : parlement)
• L’état d’urgence (loi du 3 avril 1955 dont les dispositions ont été renforcées par la loi du 20
novembre 2015) : c’est un dispositif qui peut être déclaré sur tout ou une partie du territoire,
résultat imminent pour le public ou présentant un caractère de calamité publique : il permet
d’élargir les pouvoir des fonctions publiques et de renforcer les restrictions (cinq fois en
France). A la suite des menaces terroristes, est naît l’état d’urgence sanitaire suite à la
pandémie.
L’état d’urgence est déclarée la première fois par décret en conseil des ministres sur le rapport
du ministre chargé de la santé pour une durée

Actuellement un projet de loi est en cours et prévoit certaines dispositions pour gérer les crises
sanitaires notamment les épidémies. Ce projet de loi prévoit en particulier de prolonger
jusqu’au 1er juin 2021, l’état d’urgence sanitaire en cours. L'objectif est de contenir une reprise
de l'épidémie de Coved-19, à la suite de la découverte de nouveaux variants.

Section 2 : Le principe de la responsabilité administrative

L’administration peut être mise face à son illégalité et mise en cause car elle est responsable
lorsqu’elle ne respecte pas le principe de légalité. L’activité adm peut causer des dommages
au particuliers. Peu à peu, la responsabilité de l’adm a été admise car jusqu’au 19e s, les
États et personnes publiques n’étaient pas responsables juridiquement.

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Cette responsabilité s’est élargie notamment avec le tribunal des conflits en 1873 : arrêt
Blanco du 8 février 1873 (renversée et blessée). L’administration détient ses propres règles
et n’obéit pas aux règles civiles.

I. Les conditions d’engagement de la responsabilité

Pour que la responsabilité de l'administration puisse être engagée, il faut réunir trois
conditions:
- l'existence d'un préjudice qui devra être certain et évaluable en argent pour pouvoir
être indemnisé ;
- un fait de l'administration qui peut être une action ou une omission ;
- un lien de causalité, une relation de cause à effet entre le fait de l'administration et le
dommage.

II. Les fondements de la responsabilité

La responsabilité de l'administration est engagée logiquement dès lors que l’on est en
présence d’une faute de service : délai de jugement, mauvaise action ou décision. Soit c’est
une faute simple soit c’est une faute grave. La faute d’une personne publique peut résulter de
son action ou de son inaction.

A. Responsabilité pour faute (faute de service)

Depuis l’arrêt Tomaso Grecco, on a la possibilité d’engager la responsabilité des services

de police pour faute. La faute simple suffit s’il s'agit d’une activité de réglementation mais il y
la nécessité d’une faute lourde (accident matériel etc) + les soins médicaux ont toujours
engagé la responsabilité administrative + services fiscaux. Il existe un recul de faute lourde
en matière de responsabilité de l’administration pour faute

B. Responsabilité sans faute

L'intérêt de cette responsabilité “sans faute” n’est pas de dédouaner l'administration : lorsque
la responsabilité est sans faute, la victime n’a pas à prouver l’existence d’une faute, il suffira
qu’elle prouve un lien de causalité entre l’action de l'administration et le préjudice su bi : cela
permet à l'administration de manoeuvrer sereinement dans certains domaines et à la victime
d'obtenir une réparation.

1. Responsabilité fondée sur le risque

- Il existe une responsabilité sans faute de l'administration en cas de travaux publics. Les
dommages permanents qui sont causés par l'existence de travaux publics ou les
dommages accidentels peuvent entraîner la responsabilité de l'administration et il n'y aura
pas besoin pour la victime d'apporter la preuve d'une faute ( ex: un immeuble qui subit une
dépréciation ou un défaut de signalisation d'un chantier)
Donc ici la responsabilité est fondée sur le risque et notamment le risque qu'implique les
travaux publics. L'administration est obligée de procéder à ces travaux dans l'intérêt général
mais ces travaux vont provoquer des dommages et donc en tant que victime de ces
dommage, vous pouvez engager la responsabilité de l'administration.

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- Il existe aussi une responsabilité fondée sur le risque notamment celle fondée sur les
choses et activités dangereuses. Il y a la possibilité d'engager la responsabilité de
l'administration pour les dommages causés par les choses dangereuses, c'est une hypothèse
dégagée par la jurisprudence dans un arrêt Regnault des Rosiers de 1919 à propos de
l'explosion dans un dépôt de Grenade : on a pu engager la responsabilité de l'administration
sans faute sur le fondement du risque causé par des choses dangereuses. Cette
jurisprudence a été largement étendue à l'utilisation d'armes à feu par la police. Il y a de
nombreux arrêts en particulier des dommages qui sont causés par des mineurs délinquants,
par les détenus, par le domaine médical qui ont posé d’immenses problèmes (thérapeuthoque
nouvelle, acte médical exceptionnel) et des dommages causés aux agents publics et
collaborateurs occasionnels.
2. La responsabilité fondée sur l’égalité des citoyens devant les charges publiques
Les citoyens sont égaux devant la loi. Dès lors qui en découle l'inégalité, et bien il est possible
d'engager la responsabilité de l'administration même si elle n'a pas à proprement pas commis
de fautes.
Dans certains cas la possibilité d'engager la responsabilité du fait de décisions
administratives : des décisions individuelles, des mesures économique et social qui sont
imposées dans l'intérêt général ( ex: non intervention de l’administration, abandon d’un projet)
= dommages.
Cette responsabilité existe aussi du fait des actes de gouvernement qui bénéficient d'une
immunité juridictionnelle, mais dans certains cas il est possible d'engager la responsabilité de
l'administration du fait d'un dommage (qui n’affecte pas les relations internationales). Elle
découle surtout du fait de textes généraux.
La responsabilité de l'État, du fait de la loi, a été reconnue sur le fondement de l'égalité des
citoyens devant les charges publiques pour assurer la réparation d’un préjudice (caractère
grave et spécial) = l'arrêt de La Fleurette de 1938. Il s'agissait d'une société de produits
laitiers qui demandait réparation du préjudice causé par l'adoption d'une loi relative à la
protection des produits laitiers (=interdit de fabriquer, d'exposer, de mettre en vente des
produits sous la dénomination de crème ajoutant des matières grasses) > interdiction de la
commercialisation de produits.

C. Autres fondements

Sous l'influence du droit de l'Union européenne, on est venu reconnaître d'autres fondements
de responsabilité. Dans un arrêt Gardedieu de 2007, le juge a notamment admis la
responsabilité du fait des lois du fait de l'obligation de respecter le droit de l'Union et le droit
international : c'est une responsabilité sans faute mais le régime de responsabilités est un peu
différent des régimes classiques de responsabilité.
Depuis l’arrêt de décembre 2019, la responsabilité de l'État peut être engagée en raison d'une
loi qui a été déclarée contraire à la Constitution = réforme de la QPC (loi anticonstitutionnelle).
La première hypothèse, c'est la responsabilité sans faute pour l'égalité devant les charges
publiques et la seconde hypothèse, c'est l'hypothèse qui découle des exigences inhérente à

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la hiérarchie des normes pour réparer l'ensemble des préjudices qui résulte de l'application
d'une loi méconnaissant des engagements internationaux de la France.
La responsabilité du fait des lois, existe dès lors que l'État adopte une loi qui méconnaît
les engagements internationaux et notamment les engagements du droit de l'Union
européenne, c'est l'arrêt Gardedieu. La responsabilité de l'État peut être aussi engagée du
fait d’une loi qui peut-être contraire à la constitution, c'est que ce qu'a consacré le Conseil
d'État dans un arrêt de décembre 2019.
Parmi les autres fondements, la responsabilité fondée sur la garde sont les affaires
particulières qui se rapprochent un peu de la responsabilité sur les méthodes dangereuses.
Le Conseil d'État a repris des règles qui s'appliquent en matière privé et a reconnu la
responsabilité dans certains cas de l'administration pour les personnes était sous la garde de
l'administration (juge des enfants, garde d’un mineur = affaire CE, GIE Axa Courtage de 2005).
III. Répartition entre l’administration et son agent

Si la faute relève de l'agent ou de l'administration, il faut répartir la responsabilité . Depuis un

arrêt du Tribunal des Conflits, celui qui tranche conflits de compétence entre l'ordre judiciaire
et l'ordre administratif, de 1873, arrêt Pelletier, le juge estime du fait de la séparation des
pouvoirs - que l'agent ne peut être poursuivi devant les tribunaux judiciaires que pour “faute
personnelle” c'est-à-dire la faute de l’agent qui ne peut se rattacher à l'exercice de ses
fonctions.
A. La notion de faute personnelle
La notion de faute personnelle est une notion assez restreinte. C’est en réalité lorsque le
fonctionnaire ou l’agent apparaît avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences (=
commet des fautes graves, malveillantes).
Seul le fonctionnaire peut être condamné, devant les tribunaux judiciaires, en cas aucun
l’administration.
La faute personnelle au sens du droit administratif est celle qui peut être considérée
comme étrangère au fonctionnement du service. En commettant cette faute, l’agent ne
se comporte plus comme un agent du service public, il dépasse manifestement ce que lui
autorise sa fonction.
Cela comprend :
- les fautes d’une particulière gravité commise dans l’exercice du service : elle est
détachée du service
- les fautes commises en dehors de l’exercice des fonctions
Il existe des fautes non dépourvues de lien avec le service. Ce sont des fautes qui sont
commises en dehors de l’exercice des fonctions de l’agent, donc détachable du service, mais
avec les moyens confiés à l'agent dans le cadre de son service.
Arret Sadoudi, 1973 (enfant tué accidentellement) / M. Geny, 2009 (civil blessé)
B. Le cumul de responsabilités
En cas de cumul de responsabilité, la victime peut se retourner soit contre l’agent (faute
personnelle) soit contre l’administration (faute de service) mais il ne peut pas y avoir

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cumul d’indemnités. Il faut faire un choix. La victime peut soit se réfugier vers un juge judiciaire
ou un juge administratif.
- Pluralité de fautes (3 fév. 1911, Anguet)
La plupart du temps, la victime se retournera contre l’administration, car l'administration est
en principe toujours solvable càd qu’elle peut indemniser la victime. Cela n'empêche pas
l’administration de se retourner contre son agent.

C. La contribution finale
Depuis l'arrêt Laruelle (CE 1951), l’administration peut tout à fait se retourner contre le
fonctionnaire qui a commis une faute à l’égard de l'administration du fait que l'administration
a été obligée d'indemniser la victime. Selon les cas, l'administration peut se retourner pour le
tout ou seulement pour la part correspondant à la participation de l'agent au dommage.
Éventuellement l'administration peut émettre un état exécutoire contre le fonctionnaire.
L'application de l'ensemble de cette jurisprudence reste délicate. Il se peut aussi que
l'administration doive verser une partie ou la totalité de l'indemnité que le fonctionnaire a dû
payer.
CE, 12 avril 2002, Papon (participation à la déportation de juifs) : faute personnelle et faute
de service de l’adm de Vichy, donc la responsabilité financière est partagée par moitié.

Chapitre 2 : L’organisation administrative

La personnalité morale est une technique juridique qui permet par une fiction de donner la
personnalité juridique à des groupements et des collectivités qui leur permet de se constituer
en véritable sujet de droit. La personne morale est considérée comme ayant une volonté
juridique propre exprimée par ces organes.
L'organisation administrative est composée de personnes juridique mais également de
personne morale.

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La France est un État unitaire décentralisé (article 1 de la Constitution). La décentralisation
consiste à attribuer à une collectivité territoriale, personne publique dotée de la personnalité
juridique, le pouvoir de s'administrer librement par un conseil élu, dans le respect de légalité.
La démocratie française naît de la révolution (lois de 1789). C’est la V république qui met
véritablement en œuvre le principe de libre administration des collectivités territoriales. Cela
permet l’émergence de politiques locales spécifiques à chaque localité. Elles doivent,
cependant, respecter le principe de légalité. La décentralisation peut être qualifiée d’auto-
administration, elle introduit un rapport d'autonomie entre différentes personnes publiques.
Les collectivité d'outre mer détiennent des compétences plus élargies (ex : Nouvelle
Calédonie)

Section 1. L’administration de l’Etat

I. L’administration centrale

A. Les autorités exécutives

Parmi les autorités exécutives, il faut évoquer le rôle du président de la République, du

Premier ministre, des ministres mais aussi des préfets et des maires. Les chefs de
service en font également partie puisqu'ils disposent d'un pouvoir réglementaire pour
l'organisation et le fonctionnement de leur service.
Le maire est à la tête d'une collectivité territoriale mais il est aussi, dans certains cas, un agent
de l’Etat. Les autorités exécutives disposent en principe, du pouvoir réglementaire (= c’est le
pouvoir qui est détenu par certaines autorités administratives, d’édicter des mesures à portée
générale et impersonnelle). Ce pouvoir est reconnu à des autorités nationales ou locales autre
que le Parlement.
Le président de la République, le chef de l'État, a un pouvoir de nomination et de direction,
il signe les décrets et les ordonnances. Le président participe à l'exercice du pouvoir
réglementaire général, il signe les décrets qui sont délibérés en Conseil des ministres et les
ordonnances de l'article 38, c'est-à-dire les textes par lesquels le gouvernement demande au
Parlement de l'habileté pour intervenir dans le domaine de la loi.
Le premier ministre assure l'exécution des lois. Il exerce le pouvoir réglementaire et il nomme
aux emplois civils et militaires dès lors que cela n'intervient pas dans le champ du pouvoir du
président de la République. Les décrets du Premier ministre doivent être contresignés par les
ministres chargés de leur exécution.

Le premier ministre est compétent pour édicter les décrets d'application de la loi (article 21).
Le premier ministre détient aussi le pouvoir réglementaire autonome en vertu de l'article 37
de la Constitution. Il résulte des régimes précédents qui ont été reconnus par le Conseil d'État
dans un arrêt de Labonne du 8 août 1919. Le Conseil d'État a reconnu au chef du
gouvernement le pouvoir de prendre des règlements de police générale à l'échelon national
= ceci lui permet de sur tout territoire pour prendre des mesures réglementaires sans avoir
d'habitation législatif (ex : lorsque le premier ministre Édouard Philippe a réduit la vitesse de
circulation sur l'ensemble du territoire)

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Ce pouvoir réglementaire est également attribué au chef de service. Cette qualité de chef de
service permet à toute autorité qui est placée à la tête d'une administration, d'adopter des
mesures réglementaires à l'égard de son service. Toute autorité administrative qui est
responsable du fonctionnement d'un service public dispose du pouvoir général l'organisation
de son service.
Alors en principe, les ministres ne possèdent pas le pouvoir réglementaire mais ils y
participent. En tant que chef de service, chaque ministre réglemente l'organisation et le
fonctionnement de son ministère.
Parfois, les autorités exécutives ont l'obligation d'exercer le pouvoir réglementaire, elles
obligation dans certains cas, d'édicter les règlements si la situation de fait rend indispensable
l’édition d'une réglementation.
Dans certains cas, l'autorité administrative doit abroger les règlements illégaux ou sans objet.
En cas de refus l'administration se place dans une situation d'illégalité et là aussi il est possible
de mettre en cause la responsabilité de l'administration dès lors qu'elle refuse d'abroger un
règlement qui est devenu illégal.

B. Les organes de consultation et de contrôle

Ce sont les autres organes de l’administration centrale. L’administration comprend un nombre
considérable d’organes qui dispose d’une fonction consultative. Ces organes consultatifs, de
nos jours, se sont multipliés par signe de prudence. Il existe des organes consultés de manière
obligatoire ou facultative. Ces organes rendent des avis que l’on est pas obligé de suivre ou
au contraire des avis conformes (tenu de suivre). Ces organes peuvent aussi donner des
recommandations ou des propositions. Ces mesures n’ont pas d’effet juridique direct donc,
en ce sens, la plupart des avis et des recommandations ne sont pas susceptibles de recours
devant le juge. Dans certains cas, le juge a accepté d’examiner des recours contre des actes
dénommés à vie mais qui ont eu une véritable influence sur une décision future, dans ce cas,
le juge a pu admettre le recours pour excès de pouvoir. On va attaquer un acte pris par
l’administration.

Nous pouvons en relever quelques uns :

- Le Conseil d’Etat : jusqu’à présent présenté comme le juge suprême de
l’administration, il a une fonction contentieuse. A l’origine le Conseil d’Etat a été créé
pour donner son opinion à l’exécutif. C’est une création napoléonienne. Encore
aujourd’hui, il va donner des avis sur les projets de lois par exemple pris par l’exécutif.
L’idée est de désamorcer en amont les éventuels problèmes juridiques de se poser
ultérieurement ce qui montre un fonction consultative.
- Le Conseil supérieur de la fonction militaire, des hauts conseils dans différents
domaines
- Le Conseil économique social et environnemental : organe de consultation qui fait
parler de lui ces derniers temps car le Président de la République a souhaité une
réforme de ce conseil dont le nombre de membres serait divisé et puis un conseil dont
les compétences seraient renforcées.

C. Les autorités administratives et indépendantes

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 La notion s’est fixée en France dans les années 80. L’idée était de s’affranchir du
système hiérarchique classique en octroyant des moyens à des autorités dans des domaines
spécialisés. Elles permettent d’éviter les autorités directes de l’Etat dans des secteurs
sensibles : la communication audiovisuelle, la concurrence, la défense des droits au sein de
l’administration. Elles permettent de développer une politique de régulation de ces secteurs
grâce à des moyens d’action souples. Ce sont des avis, des recommandations, des lignes
directives à adopter. Diversification des secteurs d’intervention au point que le législateur est
intervenu récemment par une loi du 20 Janvier 2017 pour donner un statut à ces autorités
administratives indépendantes. Toute autorité administrative indépendante est instituée par la
loi qui va fixer des règles relatives à leur composition et à leurs attributions et des principes
fondamentaux qui régissent leur fonctionnement. Ces autorités se caractérisent par le
caractère d’autorité, elles sont administratives donc en ce sens rattachées à l’Etat mais ce
sont des autorités indépendantes. Elles interviennent en concurrence avec les ministres.
L’idée est de permettre à ces organes de bénéficier d’une réelle autonomie pour l’exercice
d’attribution dans certains domaines sensibles. La loi du 20 Janvier 2017 est venue doter un
certain nombre d'autorités 26/46 autorités de la personnalité morale, ce qui va leur permettre
d’obtenir un budget et d’accentuer leur autonomie. Cela peut être une seule personne (le
défenseur des droits, le contrôleur général des lieux de privation de liberté).

La plupart du temps ces autorités sont collégiales, c’est la CNIL (informatique et liberté
pour la protection des données personnelles), la CADA (commission d’accès aux documents
administratifs), l’autorité de la concurrence ou l’ARCEP (autorité de régulation en matière de
communication électronique et postale). Les pouvoirs de ces autorités varient de l’émission
de recommandation à la prise de décision voire à la prise de sanction. La plupart sont dotés
d’un pouvoir règlementaire (CSA, CNIL, ARCEP) et les sanctions que ces autorités sont
amenées à prendre doivent évidemment respecter les garanties que prévoit le droit
administratif, doivent être précédées de la mise en demeure, c’est-à-dire se mettre en
conformité avant la prise de sanction.

Un certain nombre de mesures dites de soft law ont en réalité des effets juridiques non
négligeables et c’est ce qui explique que le Conseil d’Etat a pu admettre le recours pour excès
de pouvoir, la possibilité de contrôler contre des actes dits de droit souple des autorités
administratives indépendantes. Parfois ces autorités prennent des avis, en principe ces actes
ne sont pas susceptibles d’être pris en compte par le juge. Sauf que cela avait des
conséquences dans un secteur précis donc ils ont demandé de vérifier que la soft law ne
dépassait pas les bornes. C’est le cas de deux arrêts du Conseil d’Etat l’un des deux s’appelle
« Société numéricable ». Deux arrêts ont été confirmés par le conseil d'État en 2017.
Concrètement, dans l’arrêt de 2016 et 2017, dans le cadre de l’ARCEP, qui avait pris des
lignes directrices à propos de certains opérateurs mobiles, ce qui a coûté pas mal aux
opérateurs.

II. L’administration déconcentrée

La déconcentration consiste à répartir le pouvoir de décision entre une administration

centrale et des représentants locaux de l’Etat. Ces autorités déconcentrées sont soumises à
l’exercice du pouvoir hiérarchique et sont réparties sur l’ensemble du territoire national au sein
de circonscriptions administratives. La Charte de la déconcentration, adopté par un décret
du 7 mai 2015 définit la déconcentration comme consistant à confier aux échelons territoriaux

12
des administrations civiles de l’Etat le pouvoir, les moyens et la capacité d’initiative pour
animer, coordonner et mettre en oeuvre les politiques publiques définies au niveau national
et européen. De manière plus simple, la déconcentration, selon Dylon Barreau, « c’est
toujours le même marteau qui frappe mais on raccourcit le manche ». C’est l’Etat qui va
s’exprimer au travers d’élus locaux et de l’administration. La déconcentration permet de
conforter l'État unitaire et d’assurer l’unité de gestion du territoire national. Ce principe va
permettre que toutes les administrations locales de l’Etat vont fonctionner de manière
identique selon les mêmes principes, ce qui va permettre d’incarner l’indivisibilité de la
république. Les autorités déconcentrées : le préfet (acteur le plus important), le recteur (à la
tête de l’académie), le maire (à l’échelle communale, dédoublement fonctionnel, représentant
de l'État et à la tête d’une collectivité territoriale). Le symbole de cette déconcentration est le
préfet : prefectus, celui qui est établie à la tête de. C’est un nom latin car c’est celui qui est
établie à la tête de. En France, la fonction de préfet a été établie sous le consulat sous
Napoléon Bonaparte le 17 Février 1800.

A. Le préfet de département

C’est le seul qui existait à l’origine, c’est le seul habilité à engager l’Etat envers les
communes, le département ou leur groupement. Chargé d’exécuter les directives du
gouvernement, il doit aussi expliquer aux administrés et aux élus locaux la politique du
gouvernement, il a un rôle de porte-parole et de manière inverse il a un rôle d’information du
gouvernement de l’état de la situation politique dans le département. C’est le fonctionnaire
qui occupe le premier rang protocolaire dans le département sauf présence du chef de
l'État ou du chef du gouvernement. Il détient aussi des pouvoirs de police qui font de lui
une autorité administrative. Dans le sens où il est chargé de veiller à la prévention des
troubles à l’ordre public à l’échelle du département. C’est ce que l’on appelle la trilogie dans
l’administration police, l’ordre public, la sécurité publique, tranquillité publique. Ce pouvoir
s'est renforcé ces dernières années notamment avec la loi de 2017 sur la sécurité intérieure.
Parmi de nombreuses dispositions elle donne au préfet compétences pour instaurer des
périmètres de protection pour sécuriser des lieux et les événements. Dans ce périmètre, le
préfet peut réglementer l’accès à ces zones en procédant à un examen visuel des bagages,
palpations, fouilles etc. Il peut réglementer la circulation et le stationnement des personnes. Il
peut aussi procéder à la fermeture administrative des lieux de cultes pour apologie ou
provocation au terrorisme. C’est une interdiction temporaire. Le préfet agit donc dans le cadre
de sa circonscription départementale qui est donc l’échelon de mise en œuvre des politiques
nationales et européennes. C’est un représentant de l'État hiérarchiquement subordonné à
l'État. Le gouvernement peut décider de nommer les préfets mais peut tout à fait les révoquer
(le limogeage des préfets).
B. Le préfet de région

Création plus tardive de ce préfet, c’est à partir du décret du 14 mars 1964 que le préfet de
région est institué. C’est le préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région. Le
préfet de région à une double casquette : celle de préfet de région et de département. Depuis
2010, le préfet de région à une autorité supérieure sur les préfets de départements. Son rôle
est de mettre en œuvre la politique de l'État dans la région notamment en matière
d’aménagement du territoire, développement économique mais aussi en matière
environnementale. C’est aussi lui qui est chargé de mettre en œuvre les politiques de l’Union

13
Européenne qui relève de la compétence de l’Etat. Il est aussi responsable de la politique
des achats de l‘Etat dans la région (relève des marchés publics).

Lors des congrès des maires, Macron avait annoncé un approfondissement de la

déconcentration et des pouvoirs accrus des préfets de région. La cour des comptes a rendu
un rapport en 2017 intitulé les services déconcentrés de l’Etat clarifier leur mission adapter
leur organisation leur faire confiance. L’idée ici est de recentrer les services de l’Etat sur les
missions régaliennes, (les missions prioritaires de l’Etat) et de transférer les autres missions
aux collectivités territoriales. Ce serait une réforme de la déconcentration et non de
décentralisation.

Section 2 : Les collectivités territoriales

Les collectivités territoriales se sont les autres personnes morales de droit public qui
sont créées, organisées voire supprimées par l’Etat par voie constitutionnelle ou législative.
Leurs compétences sont attribuées par l’Etat, des compétences qui s’appliquent dans le cadre
d’une circonscription territoriales déterminées. Elles ne sont pas sous le contrôle hiérarchique
de l'Etat, elles s’administrent librement par des conseils élus. C'est-à -dire que c’est le peuple
qui va élire ces autorités. La seule chose que fait l’Etat est de contrôler si les décisions
respectent la légalité. C’est un contrôle de légalité a posteriori, il peut demander à vérifier si
les actes respectent bien la légalité. C’est le préfet qui peut déférer au juge les actes des
collectivités qu’il estime illégaux, c’est le déféré préfectoral.
En France il y a eu plusieurs étapes de la décentralisation, il y a eu 3 actes : la constitution
de 1958 qui consacre un titre spécifique aux collectivités territoriales (titre 12 de la C°), indique
que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités de
leurs compétences et de leurs ressources. Le premier acte fondateur de la décentralisation
est la loi du 2 mars 1982, une loi relative aux libertés des communes, des régions et des
départements. Cette loi vient transférer du préfet au président du conseil général les
attributions d’organes exécutifs de la région, elle vient faire du conseil régional l’exécutif de
la région. C’est aussi celle qui va supprimer le contrôle de tutelle, la tutelle administrative et
financière que le préfet exerçait sur les régions et qui la remplace par le contrôle de légalité.
Cette loi fait donc de la région une collectivité territoriale de pleins exercices.
L’acte 2 de la décentralisation est la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, c’est une loi de
révision de la Constitution, c’est la loi qui vient intégrer dans la constitution française la
mention selon laquelle la fonction de la république est décentralisée et modifie l’article 1er.
L’idée de chercher à développer la démocratie locale par des référendums décisionnels
locaux. C’est la loi d’un droit d’expérimentation, c'est-à-dire de mettre en place des réformes
et de les étendre au territoire national. La loi de 2003 est considérée comme l’acte 2.

L’acte 3 est, depuis la fin des années 200 jusqu’à aujourd’hui, la loi du 16 décembre 2010
qui a cherché à développer et à simplifier l’intercommunalité. Elle a créé la métropole, un
établissement public qui permet la coopération intercommunale. Autre réforme : la loi du 16
janvier 2015 qui vient réduire le nombre de régions qui a substitué aux 22 régions qui
existaient à 13 régions constituées par la fusion des régions qui existaient à l’origine. Enfin, la
loi du 7 août 2015 vient renforcer le rôle des régions en matière de développement
économique, les compétences de régions sont restreintes en matière d’aide sociale, elle vient
attribuer au bloc communal les services de proximité. Elle vient donner à l’échelon communal
une clause générale de compétences, ce qui n’est plus le cas pour la région et le

14
département. L’objectif de ces réformes est de remédier au mille-feuille territorial, on a trop de
couches au niveau administratif dont il faut s’en débarrasser.

I. Les collectivités territoriales à statut général

Ce sont les collectivités qui sont énumérées à l’article 72 titre 12 de la C°. Selon cet article,
les collectivités territoriales s’administrent librement dans des conditions prévues par la loi.
Cela signifie que ces collectivités ne peuvent pas adopter des lois, n’ont que des
compétences administratives, ne peuvent pas avoir leur propre justice. Ce sont des entités
décentralisées et non fédérales. Ce sont les communes, les départements et la région. On
parle depuis quelques années de supprimer l’échelon départemental. La commune, le
département et la région sont des collectivités qui existent en métropole. Pour la plupart
d’entre elles, elles se ressemblent dans leur statut général. Le gouvernement actuel a
souhaité introduire, via une révision de la C°, des distinctions entre les collectivités territoriales
à travers l’idée de la différenciation territoriale en fonction de la collectivité concernée. Des
différenciations qui viendraient brouiller la cohérence entre les collectivités.

II. Les collectivités territoriales à statut particulier

A. En métropole

Il existe trois villes qui ont toujours présenté un statut particulier : Paris, Lyon, Marseille.
Notamment depuis la loi PML (Paris, Marseille, Lyon). Ces villes ont à la fois un conseil
municipal et d'arrondissement. Loi de février 2017 qui s'applique à Paris : amélioration des
compétences entre l'État et la ville; et qui renforce le pouvoir des maires d'arrondissement.
Lyon est une ville à statut particulier depuis 2014. Elles rencontrent des spécificités tout
comme la Corse. Depuis le 1er janvier 2018, la Corse est une collectivité territoriale à statut
particulier : revendications locales vers plus d'autonomie et un statut distinct des collectivités
métropolitaines.

B. Outre-mer

Les départements et régions d'outre-mer sont régis par l'article 73 de la Constitution.

Dans les départements et les régions d'outre-mer, les lois et les règlements sont applicables
de plein droit. Ils peuvent faire l'objet d'adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes
particulières de ces collectivité.
C'est adaptation peuvent-être décidées par ces collectivités dans les matières où s'exerce
leurs compétences et si elles ont été habilité selon le cas, par la loi ou par le règlement.

DROM :
La Guadeloupe et la Réunion sont à la fois, départements d'outre-mer et régions
d'outre-mer, la Guyane, la Martinique et Mayotte (qui exerce les compétences des
départements et des régions d'outre-mer et qui prend le nom de “ département de Mayotte”)
sont trois collectivités uniques.

COM :
- Saint-Pierre et Miquelon ;
- les îles Wallis et Futuna ;
- la Polynésie française;
- Saint-Barthélemy ;
- Saint-Martin.

15
Les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 ont un statut qui tient compte des
intérêts propres de chacune d'elles au sein de la République. Ce statut est définie par
une loi organique, adoptée après un avis de l'assemblée délibérante, qui fixe :
- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables;
- les compétences de cette collectivité;
- les règles d'organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité le
régime électorale de son assemblée délibérante;
- les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets
proposition de loi et les projets d'ordonnance ou le décret comportant des dispositions
particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification l'approbation d'engagements
internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.

C. Autres

La Nouvelle-Calédonie: son statut est régi par le titre XIII de la Constitution. L'accord politique
“de Nouméa”, conclu le 5 mai 1998 et approuvé lors de la consultation électorale du 8
novembre 98, après le transfert de certaines compétences de la France vers la Nouvelle-
Calédonie dans de nombreux domaines. Toutefois, les affaires étrangères, la défense, la
monnaie, la justice, l'ordre public, la fonction publique de l'État, l'enseignement supérieur et la
recherche restent de la compétence de l'État.

- TAAF et Clipperton

Section 3 : Les personnes publiques spéciales

Il existe aussi une forme de décentralisation, cette fois-ci fonctionnelle et non plus territoriale,
la décentralisation technique, dès lors que des compétences peuvent être attribuées à des
établissements publics.

L’établissement public est une personne morale de droit public qui gère un service public, dont
la compétence est limitée à la mise en œuvre de ce service. Il existe donc un service de
spécialité qui permet d’éviter que les établissements publics ne se substituent aux collectivités
territoriales. Le principe de spécialité c’est l’idée selon laquelle l’établissement public va
être compétent pour gérer un service public spécifique et qui n'interviendra pas en
dehors de ce service public. C’est un mode de gestion qui est plus souple que si l'État
intervenait de façon directe : l’établissement dispose de ses propres règles, autonomie dans
le recrutement, certaines libéralités.

L’article 34 de la Constitution donne la capacité de création d’établissements publics. Une

fois créé, il est soumis à une tutelle, à un contrôle administratif. Il existe deux grandes
catégories d’établissements publics : les établissements publics administratifs (soumis au
droit administratif) et les établissements publics industriels et commerciaux (leur
fonctionnement relève du droit privé).

Il existe des groupements d'intérêt public qui sont nés avec la loi du 15 juillet 1982. Ils étaient
destinés à mettre des moyens en commun relevant des laboratoires privés et publics pour
réaliser des programmes d'intérêt général à but non lucratif (recherche scientifique). Loi de
2011 qui élargit les domaines (environnement, justice etc)

16
 Chapitre 3 : La justice administrative

Depuis la Révolution française, il existe en France une séparation entre les autorités
judiciaires et les autorités administratives.
L'administration ne peut pas, en principe, être jugée par les autorités judiciaires et la Cour de
cassation.

Section 1. Les caractéristiques de la justice administrative

17
 I. L’histoire de la justice administrative
A. La distinction des fonctions judiciaires et administratives

Les révolutionnaires sont hostiles aux tribunaux judiciaires, les parlements vers la fin de
l'Ancien Régime s’étant opposés aux tentatives de réforme. Les révolutionnaires veulent
briser la puissance des magistrats de l'ordre judiciaire.

Loi des 16-24 août 1790, article 13 : “Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront
toujours séparées des fonctions administratives.”

L'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III font défense aux
tribunaux judiciaires de troubler les opérations des corps administratifs ou de connaître des
actes de l'administration.

Ces textes, qui n'ont pas en eux-mêmes valeur constitutionnelle, sont néanmoins à l'origine
du tradition, législative qui a permis au Conseil constitutionnel de dégager un principe
fondamental reconnu par les lois de la République. La référence à cette tradition permet de
rattacher aux principes fondamentaux de la République la compétence du juge administratif
pour connaître du contentieux de la légalité des actes administratifs.

Mais la loi ne dit pas comment les litiges seront résolus à l'intérieur de la fonction
administrative.

18
En fait, sous la Révolution, l'administration se juge elle-même!

On assiste sous le Consulat à la création à l'intérieur de l'administration d'organiser

spécialisé dans le jugement.

• Création des conseils de préfecture par la loi du 28 pluviôse an VIII. Stricte compétence
d'attribution, peu étendue, et manque d'indépendance de ces conseils de préfecture.

• Création de la Cour des comptes en 1807.

• Surtout, la constitution du 22 frimaire an VIII créé le Conseil d'État, avec un double rôle de
conseiller juridique du gouvernement dans la préparation des lois, des décrets et des codes;

• Service contentieux centralisant les plaintes des citoyens, et donnant en ces matières un
avis au chef : mais en droit, le Conseil d'État ne prend pas la décision lui- même, elle est prise
par le chef de l'État : c'est le système de la justice retenue.

En pratique, le chef de l'État suivait toujours les avis du Conseil d'État.

Le Conseil d'État a survécu à la chute de l'Empire. Sous les régimes qui ont suivi le Premier
Empire, il a perdu une grande partie de ses prérogatives de conseillers du gouvernement mais
a renforcé son rôle de juridiction administrative.

La justice administrative depuis la Troisième République

• La loi du 24 mai 1812 confère la justice déléguée au Conseil d'État. Il ne propose plus de
solutions au chef d'État, mais devient un juge prenant lui-même des décisions exécutoires
“Au nom du peuple français.”

• De nouvelles difficultés sont apparues :

- nombreuses de difficultés de détermination de la compétence de la juridiction

administrative par rapport à la juridiction financière;
- difficultés à l'intérieur de la juridiction administrative : le Conseil d'État était surchargé
de requêtes. Des réformes diverses ont alors accru la compétence des conseils de
préfectures (1926, 1934, 1938). Ces réformes partielles furent insuffisantes.

En 1950, les Conseil de préférence ont été transformés en tribunaux administratifs et

sont devenus les juges de droit commun du contentieux administratif. Le Conseil d'État
devenant un juge d'appel, ne gardant en premier (et à la fois en dernier) ressort qu'une
compétence d'attribution.

Avec l'expansion du contentieux administratif, le Conseil d'État et les tribunaux administratifs

ont été à nouveau surchargés de requêtes. La loi du 31 décembre 1987 a créé les “cours
administratives d'appel”.

Elle bénéficie d'une juridiction spécifique dominée par le Conseil d'État.

Les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs constituent les juridictions
subordonnées .Les règles relatives à ses 3 juridictions ont été codifiées en mai 2000 dans le
code justice administrative, entré en vigueur le 1er janvier 2001.

Le contentieux administratif constitue donc une matière autonome par rapport au droit et au
contentieux privé.

19
 B. L'existence d'une juridiction pour résoudre les conflits entre les deux ordres : le
Tribunal des conflits

Les conflits entre juridictions sont tranchés par le Tribunal des conflits : créé par la loi du 24
mai 1872 en même temps qu’était instaurée la justice déléguée pour le Conseil d’Etat.
Il a une composition paritaire renforcée par la loi du 16 février 2015

Composition : 8 membres
4 conseillers d’Etat et Cour de Cassation
Le Garde des Sceaux ne préside plus le Tribunal des Conflits (c’était le cas auparavant).

Élection du Président en leur sein.

Formation de 12 membres si partage des voix.

Dans quels cas le Tribunal des conflits est-il saisi ?

Le conflit positif : un litige est porté devant une juridiction judiciaire, alors que l’administration
soutient que, en tout ou en partie, le règlement du différend doit échapper à l’autorité judiciaire,
soit qu’il mette en cause un acte de l’administration qui échappe à tout contrôle juridictionnel,
soit qu’il relève de la compétence de la juridiction administrative.
Ainsi l’administration dénie la compétence de la juridiction judiciaire, soit au profit de la
juridiction administrative, soit parce qu’elle estime qu’aucune juridiction n’est compétente,
s’agissant par exemple d’un acte de gouvernement (T. confl. 2 févr. 1950, Radiodiffusion
Française).
Le conflit négatif : le conflit négatif concerne exclusivement l’hypothèse dans laquelle aucune
juridiction ne s’estime compétente, tant la juridiction judiciaire que la juridiction administrative
estimant que le litige relève en réalité de la compétence de l’autre ordre juridictionnel. Il y
aurait donc un risque de déni de justice, si chacune des juridictions saisies ce déclarait
successivement incompétente.
Il connaît également des recours en responsabilité pour durée excessive des procédures.

II. Les critères de répartition des compétences entre JJ et JA

La détermination actuelle des compétences entre les deux ordres de juridiction résulte de
règles constitutionnelles, législatives et jurisprudentielles, à l’exclusion de dispositions de
nature réglementaire.
Il conviendra d’examiner la compétence du juge administratif (A) et la compétence du juge
judiciaire (B). Enfin, il existe un mécanisme qui permet aux juges de poser des questions (C).
A. Compétence du JA
Conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des
« principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à
l’exception des matière réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort
de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions
prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le
pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes
publics placés sous leur autorité ou leur contrôle (Cons. Const., 23 janv. 1987).

20
C’est le noyau dur de la compétence du JA.
Tout ce qui concerne la gestion publique, la puissance publique et les services publics.

B. Compétence du JJ
La compétence du juge judiciaire est garantie pour certaines matières soit par la Constitution,
soit par la loi (1). Il existe également des théories dégagées par le juge qui garantissait une
compétence du JJ, mais des théories qui sont aujourd’hui réduites (2).

1. Les matières réservées au JJ soit par la Constitution, soit par la loi

Certaines matières sont cependant réservées par nature à l’autorité judiciaire.

Dans sa décision de 1987, le Conseil constitutionnel fait ainsi référence aux règles globales
de répartition des compétences, qui donnent compétence au juge judiciaire en matière de
liberté individuelle, de droit de propriété, d’état et de capacité des personnes et de
fonctionnement des services judiciaires.

L’article 66 de la Constitution
Nul ne peut être arbitrairement détenu.
L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans
les conditions prévues par la loi.
La protection contre les arrestations et les détentions arbitraires (c’est-à-dire contre les
mesures privatives de liberté et non simplement restrictives).
Dans le cadre de l'État d’urgence :
Les recours sur les assignations à résidence, les perquisitions, les interdictions de séjour et
les refus de manifestation sont examinés par la justice administrative organisée autour du
Conseil d’Etat.
Le Conseil constitutionnelle reconnaît compétence au législateur pour aménager le champ du
principe qu’il dégage en précisant que lorsque l’application d’une législation ou d’une
réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se
répartissaient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative
et la juridiction judiciaire. Il est possible au législateur, dans l’intérêt d’une bonne
administration de la justice, d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de
l’ordre juridictionnel principalement intéressé (afin d’éviter qu’un justiciable doivent
saisir alternativement un juge judicaire et un juge administratif, dans le cadre d’une
même affaire en fonction des compétences de chacun)
Exemples :

● La loi n°2011-803 du 5 juillet 2011 a unifié le contentieux des soins psychiatriques au

profit du juge judiciaire (même si les décisions sont prises par des autorités
administratives, par exemple).
● La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle : Bloc de
compétences en faveur du juge judiciaire pour le contentieux de l’aide sociale aux
handicapés.

21
Le rôle de l’autorité judiciaire dans la protection du droit de propriété a toutefois connu
quelques restrictions.
S’il existait des théories jurisprudentielles confiant compétence au juge judiciaire à l’égard de
la protection de la propriété, ces théories ont été modifiées.

2. Les théories jurisprudentielles

Deux théories ont été dégagées par les juges et qui ont entraîné la compétence du juge
judiciaire parce que on considérait que le juge judiciaire était plus protecteur à l’encontre des
libertés et notamment en droit de propriété. Le juge judiciaire avait la réputation d’être plus
généreux dans l’indemnisation et plus rapide dans la rémunération. Il était plus « séduisant »
que le juge administratif. Cette réputation est moins vraie aujourd’hui.
La première théorie est la théorie de la voie de fait et la deuxième la théorie dite de l’emprise
irrégulière.
A. La théorie de la voie de fait
La voie de fait est un mauvais comportement de l’administration et traditionnellement elle
était caractérisée lorsque l’administration prenait une décision qui était insusceptible à un
pouvoir de l’administration. La voie de fait pouvait être aussi lorsque l’adm procédait à
l’exécution forcée de manière irrégulière d’une décision même si la décision elle-même était
régulière. Traditionnellement, l’administration devait porter atteinte à une liberté publique ou
au droit de propriété immobilière ou mobilière par une irrégularité manifeste (ex : le refus ou
retrait de passeport pour des raisons fiscales). Il s’agissait de montrer par la voie de fait, que
l'administration s’était mal comportée et donc va être renvoyée au juge judiciaire.
Cette théorie a été réduite très récemment en 2013, le champ d’application de la voie de fait
a été restreint. La voie de fait ne concerne aujourd’hui que les atteintes à la seule liberté
individuelle et non plus à l’encontre des “libertés fondamentales” et la voie de fait n'est
admise pour les atteintes au droit de propriété (immobilière ou mobilière) qu'en cas
d’extinction de ce droit et non plus en cas d’atteinte “grave” à ce droit. Cette double
restriction est le résultat d’une décision du tribunal des conflits à travers l’arrêt Bergoend. Dans
cet arrêt, M Bergoend était propriétaire d’un terrain sur lequel EDF avait implanté un poteau
sur le terrain sans conclure de convention avec le propriétaire. Les juridictions judiciaires
avaient été saisies mais s’étaient révélées incompétentes. Tribunal des conflits.
Il n’y a voie de fait par l'administration que dans deux cas :
- Lorsqu'elle a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une
décision même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à
l'extinction d'un droit de propriété;
- Lorsqu'elle a pris une décision qui est manifestement un susceptible d'être rattaché à
un pouvoir appartenant à l'autorité administrative.
Pourquoi ? Aujourd’hui les pouvoirs du juge adm ont augmenté et le juge adm est devenu très
efficace dans la protection des libertés. Il existe aujourd’hui des procédures d’urgence qui
permettent de saisir le juge adm pour lui demander de faire cesser des atteintes aux libertés
ou au droit de propriété. Cela existe depuis 2000. Le juge judiciaire lorsqu’il constate la voie
de fait, il peut adresser des injonctions à l’administration. Il peut condamner l’adm à la
réparation des dommages causés par la voie de fait.

22
 B. La théorie de l’emprise irrégulière
L’emprise est une atteinte à une propriété immobilière effectuée par l’administration.
L’emprise peut être régulière : l'administration peut porter atteinte à la propriété privée dans
certains cas, de manière régulière, réquisition, expropriation (si elle respecte les
procédures, par exemple pour construire une autoroute)
L'emprise peut être irrégulière càd des atteintes qui ne sont pas encadrées par la loi et
jusqu'à récemment lorsque l'administration portait une atteinte à une propriété immobilière de
manière irrégulière et bien le juge judiciaire était compétent pour indemniser celui qui a été
victime d'une emprise irrégulière.
Le problème c'est que seul le juge administratif pouvait constater le caractère irrégulier de
l'emprise. Cela obligeait le justiciable à saisir deux juges différents, le juge administratif pour
faire constater l'illégalité de l'acte administratif et le juge judiciaire pour se faire indemniser
des conséquences de cet acte administratif portant atteinte à la propriété.
Le tribunal des conflits a remis en cause la distribution des compétences et a décidé confier
au juge administratif la totalité du contentieux de l 'emprise irrégulière. C’est le résultat
d’une décision du Tribunal des conflits du 9 décembre 2013, Epoux Panizzon: un couple avait
mis à la disposition d’une commune une parcelle qui leur appartenait pour une aire de sport
pendant quatre ans. La commune s’était maintenue après l’expiration du délai et refusait de
la libérer.

III. La compétence des juridictions pour connaître des questions accessoires

C’est l’idée que devant un juge, vont pouvoir se poser des questions qui relèvent en principe
de l’autre juge. Parfois dans un litige porté devant le juge administratif, des questions de droit
privé vont être posées qui sont accessoires au litige mais qui se posent quand même à
l’occasion d’un contentieux. Dans ce cas, le juge va pouvoir poser une question préjudicielle
à l’autre juge. Lorsque le juge pose la question va sursoit à statuer (il va mettre en pause la
décision, remettre à plus tard la prise de décision, mécanisme qui retarde le procès).
Il faut distinguer entre les juges civils et les juges répressifs (juge pénal). Les juges civils
peuvent interpréter certains actes administratifs notamment les actes réglementaires. En
revanche, il n’a pas de compétence pour apprécier la légalité d’un acte qu’il soit réglementaire
ou individuel. Lorsque dans un litige, il y a un acte individuel, le juge judiciaire sursoit à statuer
et aller voir le juge administratif pour lui poser la question. Récemment, depuis une décision
du tribunal des conflits de 2011, la décision Société Green Yellow, admet que le juge judiciaire
n’a pas à poser la question préjudicielle si l’interprétation résulte d’une jurisprudence établie
(le juge adm s’est déjà prononcé sur la légalité d’un acte, donc pas la peine de le saisir le juge
adm pour lui faire répéter la même chose). On va réduire le champ des questions
préjudicielles pour rendre sa décision le plus rapidement possible. Autre élément, s’il s’agit
d’apprécier la conformité d’un acte adm au droit européen, le juge judiciaire n’aura pas non
plus à poser la question car le droit européen dispose de la primauté (du pdv de l’UE, on veut
pas savoir quel juge c’est, peu importe, l’important est le respect du droit européen avant tt).
Pour les juges civils, il va donc falloir savoir si la question est évidente ou non.
Depuis 1992, les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter et apprécier la légalité
des actes réglementaires ou individuels lorsque de cet examen dépend la solution du litige.
A la différence des juges civils, le juge pénal ne pose pas de questions préjudicielles car le

23
procès pénal porte sur l’aspect punitif, répressif donc il ne doit pas être retardé inutilement
(article 5-11 du code pénal).

Section 2 : Les recours sur le juge administratif

I. Les principaux recours

A. La distinction entre REP et plein contentieux

Il y existe une distinction principale entre deux types de recours : le recours pour excès de
pouvoir (REP) et le plein contentieux (PC).
Le REP est un procès fait à un acte administratif, c'est un procès par lequel on demande
à un juge d'annuler un acte administratif unilatéral illégal. Il s'agit d’un recours objectif,
qui vise à défendre la légalité méconnue. Dans un REP, le juge a pour compétence soit de
valider l’acte, soit d’annuler l’acte. Un REP peut aussi être appelé par un préfet qui transmet
au juge administratif des mesures concernant les collectivités territoriales par la voie de déféré
(=déféré préfectoral).
Le plein contentieux est différent. C’est un recours subjectif qui comprend le contentieux
contractuel et la responsabilité extra-contractuelle (=dommages causées par l’adm). Ce
sont des contentieux dans lesquels il s'agit de demander au juge de reconnaître que les
droits subjectifs des requérants ont été violés. Le PC est celui où le requérant va
demander au juge d’utiliser l’ensemble de ses pouvoirs juridictionnelles et de prononcer des
condamnations pécuniaires (= indemnisation en argent). Le juge peut annuler un acte et
substituer sa propre appréciation à la décision de l’adm (= réformer un acte) et aussi
peut condamner l’adm à des indemnités. Ici, nous avons un juge avec plus de compétences
que celui du REP.
Toutefois, cette différence s’atténue car on observe une subjectivisation du recours pour
excès de pouvoir. On a un juge de l’excès de pouvoir qui s’occupera des conséquences d'une
décision. LE JUGE DE PLEIN CONTENTIEUX = LE JUGE POUR EXCÈS DE POUVOIR =
MÊME JUGE mais va se prononcer en fonction de pourquoi on va le voir, alors ce ne sera
juste pas les mêmes pouvoirs. Elle s’atténue car de plus en plus, le juge d’excès de pouvoir
ne va plus se borner à rejeter la requête ou annuler la décision si cette décision est illégale.
Il ne pourra toujours pas substituer sa décision à la décision d’annuler ou de prononcer de
condamnation pécuniaire car cela reste du pouvoir du juge du plein contentieux. Le juge de
l’excès de pouvoir a la possibilité depuis une loi de 16 juillet 1980, de condamner l’adm à des
astreintes. L’administration va être condamnée à payer une somme d’argent par jour de retard
dès lors qu’elle ne procède pas au réexamen de la décision. Autre avancée, à partir de la loi
du 8 février 1995, le juge adm peut prescrire des injonctions à l’adm (= enjoindre l’adm à
réexaminer la requête ou enjoindre l’adm à délivrer l’acte en question, parfois dans un délai
déterminé). Le pouvoir d’injonction peut être cumulé avec l’astreinte.

B. Les procédures d’urgence

Le juge du REP dispose aussi d’une fonction de modulation des effets de l’annulation d’un
acte. Le juge adm, depuis un arrêt du 11 mai 2004, se reconnaît la possibilité de moduler les
effets de l’annulation : il va différer les effets de l’annulation à une date ultérieure pour
permettre à l’adm de prendre des mesures afin de remédier à cette désorganisation. Cela

24
permet à l’adm de prendre des décisions transitoires.
Une profonde réforme a été effectuée : la loi de juin 2000. Cela a bouleversé le contentieux
administratif. Deux référés (= procédures d’urgences) ont été créés :
- le référé suspension = il permet au juge qui est saisi d’une demande en ce sens
d’ordonner la suspension de l’exécution d’une décision même s’il s’agit d’une
décision d’un rejet administratif à condition que l’urgence le justifie et, selon la
formulation du code de justice administrative, qu’il « ait fait état d’un moyen propre
à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Le juge, en l’état de la
décision, n’est pas certain que la décision soit légale. L’urgence a pu être retenue par
rapport à un recours qui continuait à autoriser la chasse après la fermeture de la
chasse. L’urgence a pu être reconnue dans la matière. Urgence qui n’a pas été
reconnue : faire des travaux de condamnation d’un accès à un bâtiment insalubre
alors que le site avait été abandonné depuis plusieurs années et qu’aucune activité
n'avait été exercée. Cela ne préjuge pas de ce que le juge va décider au fond. Elle
intervient à titre de précaution. Il peut y avoir un doute sérieux mais lorsqu’il se
prononcera dans le fond du dossier, il peut arriver à la conclusion légale. Le juge ne
se déjuge pas. Les décisions sont formulées avec précaution pendant l’instruction.
II.

- le référé liberté = le juge des référés est toujours saisi d’une demande en
urgence, il est saisi pour ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde
d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (l’adm au
sens large) mais aussi toute personne de droit privée chargée de droit public aurait
porté atteinte dans l’exercice de l’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale. Pour prononcer ce jugement, il y a un juge unique dans un
délai de 48h. Cette procédure peut être entièrement orale, ce qui déroge aux
caractéristiques en matière adm. La notion de liberté fondamentale a été interprétée
par le juge, notamment la liberté d’expression, d’aller et de venir, le droit d’asile, la
liberté d’entreprendre. Cela signifie que l’on peut saisir le juge adm pour qu’il ordonne
toute mesure pour cesser toute atteinte aux libertés fondamentales citées au-dessus.
Cette procédure de référé liberté a été saisie par Dieudonné lorsqu’il avait été interdit
de faire son spectacle. Ils avaient saisi le juge de référé pour faire cesser l’atteinte à
la liberté d’expression. Le conseil d’état a été saisi par des syndicats sur l’utilisation
des balles de défense par les forces de l’ordre. Il a estimé que la défense policière
était nécessaire et mesurée par rapport à la menace à laquelle ils faisaient face. Ces
référés ont provoqué une véritable révolution dans la procédure administrative
actuelle.
II. La procédure administrative

A. Les traits essentiels de la procédure administrative

Le Code de justice administrative est entré en vigueur en 2001. La procédure est écrite et
c’est le juge qui conduit la procédure, il est à la charge des différentes étapes du procès,
procédure de nature inquisitoriale. La justice administrative est rendue au nom du peuple
français, elle est collégiale (rendue de manière collective sauf pour la procédure de référé),
elle est contradictoire (chacune des parties peut s’exprimer), elle fait l’objet d’une audience
publique à laquelle tout le monde peut assister, la procédure n’est pas suspensive (ne
suspend pas la suspension obligatoire de travaux lors de procédures), les décisions sont

25
délibérées en secret (le délibéré en secret = important pour ne pas savoir ce que pense tel ou
tel juge pour garantir l’indépendance du juge), les jugements sont motivés et publics, les
jugements sont exécutoires (doivent être exécutés et si ce n’est pas le cas, recours à la force
publique). Les juges doivent se prononcer avec impartialité (les juges doivent se récurer s’ils
ne s’estiment pas aptes), le droit d’être jugé dans un délai raisonnable, célérité dans le
traitement des requêtes, indépendance du juge.

B. Les conditions de recevabilité du recours

Qui peut intenter un recours ? Toute personne physique ou morale peut intenter un recours
pour excès de pouvoir et le recours doit être dirigé contre un acte administratif qui produit
des effets juridiques. On appelle cela un acte administratif qui fait grief, donc en principe on
ne peut pas contester tout acte préparatoire. Cela peut s’effectuer à partir de la notification
de l’acte individuel (adm envoie la décision) ou un acte réglementaire qui est publié. Dans
tous les cas, nous avons deux mois pour contester cette décision. En général, c’est une
personne qui attaque l’adm. Nous n’avons pas l’obligation de recourir à un avocat (être
dispensé de l’adm de disposer d’un avocat), possibilité de disposer de télé-recours, introduire
votre requête par internet. En revanche, il existe aussi la possibilité de saisir le juge
administratif par action de groupes (depuis 2016) lorsque plusieurs personnes placées dans
une situation similaire subissent un dommage causé par une personne morale de droit public
ou un organisme privé chargé de droit public. Il a pour cause commune un manquement de
même nature à des obligations légales ou des obligations contractuelles. L’action collective
est récente, elle peut être exercée pour obtenir la cessation du manquement, elle peut être
exercée pour obtenir l’engagement de
la responsabilité de l’adm.
Elle peut être exercée dans cinq domaines devant le juge adm :
- discrimination subie par les administrés ;
- discrimination subie par les salaries d’un employeur public ;
- violation du droit à l'environnement ;
- fautes commises dans la délivrance d’un produit de santé ;
- des actions de groupe dans le domaine de la violation des données à caractère
personnel.
Ce sont des associations qui portent le litige au tribunal. Toute une procédure est décrite sur
le site du service civique. Les associations ne doivent pas être celles qui sont constituées ad
hoc, celles qui sont installées depuis plus de 5 ans. A la différence du recours pour excès de
pouvoir pour les contentieux de pleine juridiction, le contentieux de la responsabilité et le
contentieux contractuel c’est l’avocat qui doit plaider pour vous. Le requérant ne peut pas
saisir directement le juge pour demander une indemnisation, il doit au préalable saisir l’adm
pour lui adresser cette demande. La réponse de l’adm va dire si oui ou non le requérant peut
attaquer. Il faut toujours une décision pour lier le contentieux, s’adresser à l’adm au préalable.
Appelé des RAPO (recours d’administration au préalable obligatoire). Le silence de l’adm vaut
acceptation (deux mois en principe).

26
 PARTIE 2 — Les activités de l’administration
Chapitre 1 : Les activités
L’administration a pour but de maintenir l’ordre public et de servir l’intérêt général par le biais
de prescriptions (police administrative) ou octroie des prestations aux usagers (le service
public).

Section 1. La police administrative

La police administrative apparaît à la fois comme une institution et comme une fonction. Le
terme police désigne plusieurs choses : le personnel de police, les opérations de matériels ou
encore l’activité de réglementation. On va distinguer la police administrative de la police
judiciaire. La police administrative est une activité de l’administration qui consiste à
prévenir les troubles à l’ordre public et à maintenir l’ordre public. En ce sens, on la
distingue de l’activité de la répression pénale (police judiciaire).
POLICE ADMINISTRATIVE = PRÉVENTION / POLICE JUDICIAIRE = RÉPRESSION PÉNALE.

I. La distinction entre les polices

27
Les polices se distinguent en fonction de leur but. Cela permet de distinguer les opérations
de la police administrative et judiciaire. Il faut également distinguer les polices générales des
polices spéciales, qui interviennent sur le fondement de textes particuliers dans des secteurs
spécifiques.

1. Police administrative/Police judiciaire

Il est parfois difficile de distinguer entre police administrative et judiciaire car il y a une
proximité entre la prévention et la répression qui est une différence ténue.
La police administrative vise à prévenir la commission d’infractions pénales. Elle
s’exprime par des actes réglementaires ou individuels mais aussi par des activités
matérielles.
La police judiciaire vise à constater les infractions pénales une fois qu’elles ont été
réalisées. Le but est de rassembler les preuves et de rechercher les auteurs de cette
infraction. Elle s’exerce par des activités individuelles, matérielles mais pas règlementaires.
Pour distinguer les deux, les juges se sont fondés sur un critère finaliste. Un critère finaliste
de distinction (= quel est le but de cette opération?). Cela a dégagé un arrêt Baud de 1951
qui se base sur la finalité de l’opération finaliste. Une personne avait été mortellement blessée
au cours d’une opération de police qui avait pour objet d’arrêter des personnes jugées comme
malfaiteurs. Le Conseil d’Etat estime qu’ici le juge administratif n’était pas compétent. Le
tribunal des conflits a repris ce critère à propos d’une opération à peu près similaire mais cette
fois en concluant par la compétence du juge administratif. Il y a des opérations administratives
qui vont se transformer en opérations judiciaires : arrêt demoiselle Motsch (affaire du tribunal
des conflits de 1977), il s’agissait d’un contrôle d’identité à Cannes (opération de police
administrative). Lors de ce contrôle, l’un des véhicules force le barrage et à la suite un policier
tire et Melle Motsch est blessée. A partir du moment où le barrage est franchi, cela devient une
opération judiciaire car il a troublé l’ordre public. Parfois, dans certaines affaires, il peut y avoir
des fautes d’opérations administratives (Société de Profil de 1978) et judiciaires dans le cadre
d’une sortie de fonds. Au moment de la sortie, les malfaiteurs s’emparent de la mallette et
s’en vont. Faute des deux polices car les conditions d’opération de sécurité n’étaient pas
assez fiables. Le juge va s’intéresser au caractère dominant. Une opération peut se
transformer au cours de son exécution, peut se succéder par des aller-retour entre opération
administrative et judiciaire.

2. La finalité de la police administrative

Elle a pour but de prévenir des troubles à l’ordre public. Cela peut dériver au principe de
précaution, principe qui découle du droit international de l’environnement. On va prendre des
mesures préventives en l’absence de certitude, compte tenu des connaissances scientifiques
du moment, on va pouvoir prendre non pas des mesures de prévention mais plutôt de
précaution. La finalité de la police administrative a connu une évolution dans sa considération.
Nul n’a jamais pu en définir le sens car cette notion d’ordre public reflète un consensus social
à un moment donné. Cette notion a une relation dialectique avec les droits fondamentaux, il
y a une sorte de tension dans le sens où l’ordre public est une limite aux droits fondamentaux,
mais l’ordre public est aussi la notion qui permet d’assurer la jouissance des droits
fondamentaux. La liberté s’arrête là où commence l’ordre d’autrui. Pour éviter que l’exercice
illimité des libertés de chacun ne nuise aux autres, il appartient à l’Etat d’assurer la

28
sauvegarde de l’ordre public. L’ordre public est un équilibre délicat entre permettre l’exercice
du droit public et l’exercice des libertés.
L’ordre public est un ordre public matériel et extérieur, c’est-à-dire que l’on pourra mesurer
les atteintes à l’ordre public. Cela correspond à trois composantes de l’ordre public depuis le
19° siècle : la loi municipale de 1884, aujourd’hui L2212-2 du Code général des
collectivités territoriales.
L’ordre public correspond à la trilogie tranquillité, sécurité et salubrité publique
(l’autorité publique peut prendre des mesures : gestion des déchets par ex et doit faire
respecter ces trois composantes). La salubrité connaît aujourd’hui une dimension très large
avec l’idée d’ordre sanitaire. La police sanitaire a pris de l’ampleur depuis l’extension des
pouvoirs publics dans le cadre de la crise sanitaire actuelle. L’ordre public a connu des
évolutions et connaît désormais une dimension de plus en plus immatérielle : lien avec la
moralité.

L’esthétisme a longtemps été considéré comme une composante de l’ordre public. Le conseil
d’Etat a rejeté la compétence d’esthétisme, CE, 1983, commune de Bure-sur-Yvette. Est-ce
que l’ordre public est un ordre moral ? Le concept d’ordre moral est énormément subjectif. La
notion de morale se prête davantage aux influences politiques, elle est d’un maniement
dangereux. Il y a des cas dans lesquels le juge administratif admet des notions de moralité
mais ces notions vont être accompagnées de circonstances locales particulières : c’est le cas
de la police du cinéma — arrêt 1959 Société du Film Lutécia, arrêté du maire était légal au
motif que le film avait un caractère immoral et qu’il existe des circonstances locales
particulières qui justifient une interdiction. Le motif de la moralité seule ne peut pas suffire.
Cette jurisprudence a évolué, sur le fondement de la moralité lié aux circonstances locales, cf
la publicité des messageries roses. A cette trilogie est venu s’ajouter un nouveau fondement,
la notion de dignité humaine. L’autorité de police peut interdire des comportements ou des
attitudes qui portent atteinte à la dignité humaine. Arrêt de 1995 du Conseil d’Etat - Commune
de Morsang-sur-Orge (l’Affaire du lancer de nains) : diffusion dans des boîtes de nuit de
“lancer de nains” interdite par le maire de la commune. Ici, pas de trouble à l’ordre public car
les personnes étaient volontaires. Le Conseil d’Etat est intervenu et déclare que la notion de
dignité humaine est une composante de l’ordre public et que cette activité-là doit s’arrêter.
Cet arrêt a connu un renouveau ces dernières années, notamment lors de l’affaire
Dieudonné : spectacles aux propos antisémites qui incitaient à la haine raciale = atteinte à la
liberté d’expression.

Le droit européen reconnaît l’importance de l’ordre public. L’Union européenne admet que
l’ordre public puisse être une limite à la libre circulation des libertés. L'ordre juridique
communautaire tend à assurer cette dignité humaine. Ce principe de dignité a été consacré
comme un droit fondamental européen dans l’arrêt OMEGA de 2004. Les Etats peuvent
restreindre des actes pour la sécurité nationale des pays.

B. Distinction entre police générale et police spéciale

La police générale est la police de l’ordre public. La police spéciale poursuit des buts
précis qui ont été assignés par des textes spécifiques, sur des domaines plus précis.
Parfois, elles s’appliquent à certaines catégories d’administrés (ex: la police des étrangers),

29
sur certaines activités (la police des jeux, de la chasse), sur certains bâtiments (la police des
monuments, la police dite ‘des édifices menaçant ruines’). De manière générale,
l’environnement a donné naissance à de nombreuses polices spéciales (police de l’eau, police
des déchets). Il y a une multiplication de ces polices spéciales pour s’adapter aux nouveaux
besoins. Ce sont des domaines de compétences spécifiquement attribués à certaines
autorités. Développement des sanctions administratives prononcées par des autorités
indépendantes.

1. Le concours de police
Il intervient fréquemment, en cas de carence de l’autorité de police notamment en cas de
carence du maire, l'intervention du préfet. Est-ce qu’une autorité de police inférieure peut
prendre des mesures plus strictes qu’une autorité de police supérieure ? Le Conseil d’Etat
déclare que l'autorité de police inférieure, le maire, ne peut pas aggraver les mesures prises
par l’autorité de police supérieure (le Premier ministre, le préfet) sauf circonstances locales
particulières. Préfet ; police spéciale dans la gare et aérodrome. // Maire : police générale.
En principe, l’existence d’une police spéciale empêche l’exercice de la police générale. Le
seul cas dans lequel la police générale peut intervenir est le cas dans lequel il existe un péril
imminent, le maire pourra légitimement intervenir au titre de ses pouvoirs de police générale.

2. Le contrôle juridictionnel des mesures de police

La liberté est la règle, la restriction l'exception. Arrêt Benjamin 1933 du Conseil d’Etat, devait
donner une conférence à Nevers, qui faisait l’objet de nombreuses protestations de la part de
syndicats d’instituteurs qui lui reprochaient de les ridiculiser à chaque intervention. Devant le
risque que cela dégénère, le maire décida d’interdire la réunion. Cette décision a été contestée
par M. Benjamin et a été amenée devant le Conseil d’Etat qui l’a rejetée au motif que les
risques de troubles à l’ordre public allégués par le maire n’étaient pas tels qu’ils auraient pu
justifier l’interdiction de la réunion. Donc l’interdiction a été levée. Le Conseil d'État rappelle
que la liberté de réunion est garantie par la loi (adoptée en 1881), les principes famentaux
reconnus par les lois de la république, à valeur constitutionnelle.
Lorsqu’une mesure de police est prise, le juge doit vérifier plusieurs étapes :
1. Liberté fortement protégée ou pas ?
2. L'exercice de cette liberté est-elle de nature à troubler l'ordre public ?
3. L’interdiction générale est-elle compatible avec l’exercice de libertés fortement
protégées par la loi?
4. La mesure de police était-elle proportionnée à la menace de troubles aux risques
encourus ?

En matière de police administrative, il ne peut pas y avoir d’interdiction générale et absolue,

on doit donc limiter la mesure au strict nécessaire pour assurer le respect de l’ordre public.

Légalité d’exception : Élargissement du pouvoir de police en cas de circonstances

exceptionnelles : le couvre-feu, l'assignation à résidence, la dissolution d'associations, la
fermeture de lieux de réunion etc. Les mesures sont couvertes par l’état d’urgence sanitaire.
Ces mesures ont été soumises à un contrôle approfondi de proportionnalité par le juge
administratif.

30
Section 2. Le service public

Le service public est une forme d’activité de l’administration (en plus de la police adm)
qui se caractérise par l’octroi de prestation à des usagers. C’est une notion fondamentale du
droit administratif en raison de son caractère idéologique et politique. Classiquement, la
notion de service public est une activité d’intérêt général menée par une personne
publique (Etat, collectivité territoriale, établissement public). Pour prendre en charge
cette activité, la personne est soumise à un régime juridique spécifique. Le service public est
lié à l’Etat et à la conception du rôle de celui-ci. Cette notion est à l’origine du développement
du droit administratif. Cf Arrêt Blanco de 1873 considéré comme l’arrêt fondateur de toute la
jurisprudence administrative.
On va trouver des solutions jurisprudentielles au début du 20° siècle avec plusieurs arrêts :
arrêt Terrier de 1903 à propos d'une prime allouée aux individus qui justifiait avoir détruit une
vipère. Le département donnait une prime à ceux qui avaient capturé et détruit une vipère. Mr
Terrier s’est vu retirer la prime car le crédit était épuisé + cf arrêt Thérond 1910 (capture et
mise en fourrière des chiens errants).
Tout un mouvement de juristes s’est constitué autour du service public :
- Ecole de Bordeaux de Léon Duguit : l’Etat est une coopération de service public
organisés et contrôlés par des gouvernants.
- Ecole de Toulouse : importance de la souveraineté et de la puissance publique.
Le service public a été au cœur du caractère administratif d’un certain nombre d’opérations
notamment les travaux publics et pendant très longtemps le SP a permis d’identifier la notion
de contrat administratif.

I. L’identification et la gestion du service public

A. Le SP a plusieurs visages aujourd’hui, de sorte qu’il faut l'identifier

De manière générale, le service public implique la présence d’une activité d'intérêt général,
assurée par une personne publique ou privée liée à une personne publique. Cette activité est
exercée dans le cadre d’un régime assez spécifique.

1. La loi : la volonté du législateur

C’est le législateur qui indique que telle activité est une activité du service public; cf
APREI (Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés) du 22 février
2007. Dans cet arrêt, le conseil d'Etat rappelle qu'il faut se fier au législateur, à ce qui dit la
loi. Alors, le législateur, soit il entend qualifier telle activité des services publics soit il entend
exclure cette qualification. Dans le silence de la loi, le juge se tourne vers les critères de
reconnaissance.

2. Les critères de reconnaissance

Les trois critères de reconnaissance :

- présence d’une mission d’intérêt général;

- l’administration dispose d’un droit de regard sur les modalités d’exécution de la
mission;
- des prérogatives de puissance publique. cf Arrêt Narcy de 1963.

31
La notion d’intérêt général est évolutive. Pour les missions dites régaliennes cela ne pose
pas de problème (la défense, la diplomatie, la police et la justice relèvent du service public).
L’éducation et la santé font partie du service public (missions d’IG). Dans les années 1920, le
théâtre n’était pas considéré comme des activités d’IG. Aujourd’hui, l’activité culturelle est
considérée comme étant une activité d'intérêt général.

Le droit de regard de l’administration est évident lorsque c’est une personne publique qui
prend en charge la mission d’IG (Etat, collectivités territoriales). Là où cela se complique, c’est
lorsqu’il y a des sociétés de forme privées, des associations. Un contrôle est alors exercé par
une personne publique, contrôle sur les finances qui gère le service.

Les prérogatives de puissance publique sont des indices qui permettent d’identifier l’activité
de service public. Ce sont des pouvoirs dont bénéficient seulement des personnes publiques,
des pouvoirs d’autorisation, d’injonction, de sanction des usagers. Des pouvoirs généralement
mis en place par des actes administratifs, notamment unilatéraux. Cette présence n’est pas
indispensable dès lors que le législateur a voulu créer un service public.

B. Le rôle de l’Union Européenne

L’Union européenne a eu un rôle décisif notamment en ce qui concerne l’ouverture à la
concurrence de nombreux secteurs. Le service public à la française, c’est le service habitué
au monopole des privilèges, mais il a dû s'adapter au droit européen qui a entraîné l’ouverture
à la concurrence de certains secteurs. et en droit européen on parle de trois notions :
- La notion de Service Non Économique d’Intérêt Général (SNEIG), c’est ce qui se
rapproche le plus du service public à la française. Services qui échappent à la
concurrence. Ça recouvre les fonctions régaliennes de l’Etat, les activités de
puissance publique ou les monopoles sont justifiés.
- La notion de Service d’Intérêt Économique Général (SIEG), services dans des
activités de production/ distribution qui vont êtres soumis au droit de la concurrence.
Les secteurs qui ont entraîné la transformation de service public à la française (eau,
télécommunication, transports). Activités exercées en réseaux.
- La notion de Service Sociaux d'intérêt général (SSIG), repose sur le principe de
solidarité. caractérisés par l’absence de but lucratif, recouvre tout ce qui régit le régime
légal de protection sociale, contre maladie/ vieillesse/ social/chômage.

L’union européenne reconnaît donc un certain service public, mais l’UE préconise l’ouverture
de certains secteurs qui autrefois étaient réservés sur le fondement de monopoles. par
exemple : les télécommunications. permet un meilleur choix pour le consommateur.
L’UE ne nie pas la nécessité de certaines dérogations au droit de la concurrence notamment
pour concilier l’ouverture à la concurrence avec l’objectif de cohésion sociale. va permettre
de disposer de certaines aides spécifiques/droits spéciaux, qui vont leur permettre d’assurer
certaines missions. Certains opérateurs vont disposer de compensations/aides d’Etat pour
réaliser des missions qui ne leur permettent pas de réaliser des bénéfices.
De la même manière de droit européen a développé l’idée de Service Universel et la nécessité
d’assurer certaines prestations essentielles : un ensemble minimal de services qui devront
être mis au service de tous c’est en réalité un service de base. Basé sur un prix abordable,

32
service accessible à tous et présentant une qualité minimale. (ex : imposition d’un service
universel en termes de télécommunication).

C. La gestion du service public

1. La gestion par des personnes publiques

Gestion par une personne publique : peut être gérée en régie, tout simplement c’est
l’administration qui gère elle-même le service public avec ses biens et son personnel
sans qu’il y ait de personne morale distincte. Le budget est de l’Etat ou de la collectivité et de
même pour le personnel. Régie : concerne les services régaliens (justice/défense/police).
Une personne morale que l'on appelle établissement public, c’est une personne morale
(pas physique mais regroupement de personnes physique, personne morale de droits
publics et pour particularité d’être spécialisée). C’est de la décentralisation
fonctionnelle/technique. Ils disposent de droits propres, de moyens propres et de budget
propre, donc une certaine autonomie. Cette personne aura un conseil administratif qui aura
un contrôle très étroit, avec un contrôle de tutelle : contrôle étroit administratif. personne
morale ne peut aller au-delà des missions qui lui sont attribuées.
Législateur compétent pour créer des catégories d’établissements public : EPIC
(établissement public industriel et commercial), qui gère un SPIC (régi par le droit privé) v/s
EPA (établissement public administratif) qui gère un SPA (régi par droit administratif). Mais
les lois du service public s’appliquent. Gestion par une personne publique : Soit géré par la
régie soit par un établissement public. A l’intérieur d'une même catégorie on peut procéder
par la voie réglementaire (ce que fait l’Etat ou les collectivités territoriales). Il existe des
établissements publics locaux (collèges, lycées…). Ces établissements publics interviennent
dans différents secteurs économiques (RATP ou SNCF) ou dans des secteurs culturels
(musées). L’établissement public permet une gestion plus autonome, une forme de souplesse
par rapport à la gestion en régie.

2. La gestion par des personnes privées.

Cette prise en charge se fait soit par des organismes de droit privé par contrat soit par
l’habilitation unilatérale. Donc la personne publique conclut un contrat avec une personne
privée soit elle va l'habiliter de manière unilatérale à gérer un service public. Ce sont des
concessions de service public. La personne publique appelée concédante confie par un
contrat à une personne privée (le concessionnaire) la charge d’assurer pendant une durée
déterminée l’exécution d’un service public. Le concessionnaire assure le service à ses frais
c'est-à-dire qu’il prend en charge le côté financier, fait les investissements et prend des
risques. En contrepartie, il perçoit une rémunération, une redevance sur les usagers : il se
rémunère en exploitant les SP.

II. La classification des SP : SPA et SPIC

SPA : droit public OU SPIC : droit privé.

Notion de SPIC apparaît en jurisprudence > Arrêt du tribunal des conflits du Bac D'Eloka,
1921. Le tribunal des conflits va estimer que l'activité d'exploitation du bac a été réalisée dans
les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire. C'est donc un service de nature privée, géré
par une personne publique. Cet arrêt a donné naissance aux services publics industriels

33
et commerciaux.

A. Critères de distinction entre SPA et SPIC

Ces critères ont été définis par le juge dans un arrêt de 1956 > Arrêt Union Syndicale des
Industries Aéronautiques.
En principe, présomption que le SP est un SPA, sauf si il présente 3 conditions qui sont
cumulatives :

1. Objet du service
Un SP est en principe un SPA sauf si l'activité prise en charge peut être exercée par une
personne privée, une activité de plus grand profit. Par opposition les SPA sont des SP
dont l'objet est une activité de plus grand service (l'objectif n'est pas le profit). Ex d'activité
non lucrative : l'enseignement.

2. Modalités de fonctionnement
L'activité sera considérée comme un SPA lorsque la structure sera soumise à des règles de
droit public. Ex : soumission à des règles de comptabilité publique.

3. Ressources
On parle de SPA si le service fonctionne par le biais de taxes, d'impôts ou de subventions
publiques. On parle de SPIC si ce service est financé par des redevances perçues sur les
usagers (tarif, souvent variable).

En l'absence de qualification législative le juge doit rechercher ces critères. Si la qualification

a été opérée par un acte réglementaire, le juge peut requalifier l'activité s'il s'aperçoit qu'en
pratique l'activité ne correspond pas à sa qualification.
Il existe également des établissements publics à double visage : mènent des activités de SPA
et de SPIC (ex : VNF > voies navigables de FR).

B. Régime juridique

Le SPA recourt à la gestion publique : il est entièrement soumis au droit administratif. Les
agents de ces SPA sont des agents publics càd la plupart du temps des fonctionnaires. Les
usagers de ces SPA sont dans une situation légale et réglementaire : l'usager du SPA a droit
au bon fonctionnement du service, mais l'adm peut modifier le fonctionnement de ce service
quand elle le souhaite.
Le SPIC est encadré par le droit privé : le personnel est de droit privé régi par le code du
travail et non par les règles de la fonction publique, l'entreprise fonctionne selon les règles
de droit privé, les usagers sont dans une situation contractuelle avec l'entreprise. Les contrats
sont des contrats de droit privé (sauf exceptions). 2 catégories de personnel qui relèvent
encore du droit public : le directeur du SPIC et l'agent comptable.

III. Les lois du SP (s'appliquent aux SPIC et aux SPA)

A. Les lois de Rolland : les principes classiques

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 1. Principe de continuité (principe constitutionnel)
Idée qu'on ne doit pas avoir un SP par intermittence, le SP doit être continu. Pb : droit de
grève, à valeur constitutionnelle aussi. Comment concilier les deux ? Le droit de grève
s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Certains corps de métier ne peuvent pas
faire grève (CRS) et le législateur est intervenu ces dernières années pour garantir un service
minimum.
Ex : loi de 2007 dans le domaine du transport qui prévoit des mécanismes de prévention en
cas de grève > il faut un préavis, il faut que les usagers soient informés de ce droit de grève,
il faut mettre en place des dessertes prioritaires ; loi de 2008 prévoit un service minimum
d'accueil dans les écoles maternelles.

2. Principe de mutabilité
L'intérêt général varie et les méthodes pour le satisfaire doivent aussi pouvoir varier. Ce
principe signifie que les usagers ne peuvent pas se plaindre si le SP évolue dans le sens
d'une modernisation. Ce principe date du début du XX°.

3. Principe d'égalité
Consacré dans la DDHC, s'applique même sans texte > principe général du droit. Il s'applique
dans l'accès au SP, aux agents et aux usagers (ex : principe d'égalité dans les concours
administratifs). Les agents doivent traiter le public à égalité, les usagers ont droit aux mêmes
prestations. A situation différente il peut y avoir traitement différent si cela est nécessaire pour
des notions d'intérêt général.

B. Les principes modernes du SP

1. Neutralité et laïcité
Déclinaison du principe d'égalité : implique que l'adm ne peut fonder ses décisions sur une
appartenance politique, religieuse ou philosophique. Implique aussi que l'agent ne peut pas
exprimer ce genre d'appartenance > interdiction du port de signes religieux. Jusqu'où va ce
principe de neutralité ? Contentieux ces dernières années : installation des crèches de noël >
l'installation d'une crèche de noël par un SP n'est possible que si cette installation est
temporaire et si elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, elle sera illégale si elle
exprime la reconnaissance d'un culte ou une préférence religieuse.

2. Qualité du service ?
Ajd l'usager n'est plus totalement soumis à l'adm, simplement bc la plupart des SP sont des
SPIC et que l'usager est dans une situation contractuelle = il est en droit d'exiger certaines
prestations et une certaine qualité. Cette exigence se traduit par le développement de chartes
de SP ou des référentiels Marianne (principes auxquels l'adm s'engage pour satisfaire les
usagers).

3. Gratuité ?
Certains ne devraient-ils pas être gratuits ? Semble évident pour la santé ou pour l'éducation
par exemple.

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