PARTIE 2 : LES ASPECTS INDIVIDUELS DU DROIT DU

TRAVAIL

CHAPITRE 3 : LA FORMATION ET L’EXÉCUTION DU

CONTRAT DE TRAVAIL
INTRODUCTION

D’après la CC, l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination
qu’elles ont donné à leur convention mais uniquement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du
travailleur.

Ainsi, l’intitulé donné au cdt n’a aucune importance puisque le juge n’en ai pas tenu, il vérifie la présente des 3 critères
constitutifs pour requalifier tout type de contrat en cdt. Il faut donc bien distinguer le travail indépendant du salariat.
Distinction entre travailleur indépendant et salarié :

Travailleur Il s’engage à atteindre un résultat mais il reste libre des moyens pour l’atteindre. Pour toute personne inscrite
indépendant au RNE, il existe une présomption de non salariat, elle peut être renversée en apportant la preuve contraire.
Salarié Le salarié est soumis au lien de subordination : ordre et directives, contrôle et sanctions.

I. LE RECRUTEMENT

DÉFINITION : Le recrutement se définit comme l’opération de recherche des personnes susceptibles de pourvoir les postes
disponibles dans une entreprise et de sélectionner afin d’embaucher la personne la plus apte.

A. LIBERTÉ D’EMBAUCHE ET SES LIMITES

1. LE PRINCIPE : LA LIBERTÉ D’EMBAUCHE

La liberté contractuelle aussi appelé liberté d’embauche, permet à l’employeur de choisir le candidat qui répond le mieux à ses
critères. Cette liberté d’embauche a une valeur constitutionnelle.

2. LES LIMITES À LA LIBERTÉ D’EMBAUCHE

Cependant, la liberté d’embauche n’est pas absolue. En effet, elle est limitée afin de protéger les candidats (4 limites) :

 Le principe de non-discrimination : L’employeur ne peut pas rejeter la candidature d’un salarié pour des motifs
discriminatoires directes ou indirectes. Le fait d’exiger une expérience n’est pas discriminatoire à condition que cela
réponde à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, l’objectif doit être légitime et l’exigence
proportionnée.
 Les interdictions d’emploi :
 Les mineurs  En principe, les mineurs ne peuvent pas être embauchés, particulièrement ceux de moins de 16 ans car
ils ne sont libérés de l’obligation scolaire, mais il existe des exceptions :
- à partir de 14 ans : ils peuvent travailler uniquement pendant les vacances scolaires avec autorisation
du/des RL et de l’IT. Les travaux doivent être légers et adaptés.
- à partir de 15 ans : Pour le contrat d’apprentissage avec autorisation du RL et IT.
- à partir de 16 ans : Avec autorisation des RL sauf si émancipé.
  Les étrangers en situation irrégulière  Pour travailler en France il faut soit être ressortissant de l’UE ou à défaut
posséder un titre de séjour.
 Obligation d’emploi pour les travailleurs handicapé : Tout employeur qui emploie plus de 20 salariés doit recourir à 6% de
travailleurs handicapés dans son effectif. Dans le cas contraire, s’il ne respecte pas cette obligation malgré un délai de 5
ans de mise en conformité, il doit verser une contribution financière annuelle à l’Agefiph, recouvrée par l’Urssaf. Si
l’employeur ne respecte pas son OETH et ne verse pas la contribution il devra verser au TP la somme due + une pénalité de
25%. Même les entreprises où l’effectif est inférieur à 20 salariés doivent déclarer le nombre de personne handicapées.
 Les priorités d’embauche :
 Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité d’embauche d’un an à compter de la rupture de son
contrat. Il doit en faire la demande et pourra en bénéficier s’il possède une qualification similaire.
 Les salariés à temps partiel dans l’entreprise qui souhaitent travailler à temps complet.
 Les salariés qui travaillent de nuit et souhaitent occuper un poste de jour.

Le salarié doit informer l’employeur de sa volonté de bénéficier de la priorité d’embauche. À partir de là, l’employeur doit
informer le salarié de tous les postes vacants correspondant à sa qualification professionnelle. En cas de non-respect, D&I
pour le préjudice subi.

B. LA FORME DU RECRUTEMENT

1. L’OFFRE D’EMPLOI

L’offre d’emploi doit être rédigée en français sauf si le terme employé n’a pas d’équivalent en français. Toute mention
discriminatoire est interdite. La mission offerte doit être mentionnée mais sans aucune exagération, aucune allégation fausse
qui pourrait induire le candidat en erreur. La date doit être mentionnée, le salaire n’est pas obligatoire. L’offre d’emploi peut
être communiqué par tout moyen (internet, journaux, pôle d’emploi). Il est possible de les insérer sur un site payant.

2. LES MÉTHODES DE RECRUTEMENT

Le candidat doit être informé des techniques de recrutement utilisées par l’employeur.
Transparence du Seules les données nécessaires peuvent être collectées. Il est par exemple interdit de récolter
recrutement des données biométriques, des informations sur les convictions politiques. L’employeur doit
informer le CSE sur les méthodes et techniques de recrutement.

Les informations collectées par l’employeur ne peuvent être divulguées qu’aux personnes
Confidentialité du contribuant au recrutement et pour une durée de temps limité.
recrutement
- Les questions posées au candidat doivent avoir un lien nécessaire et direct avec l’emploi à
Pertinence des questions et occuper et ses aptitudes professionnelles. Sont donc interdites toutes les questions privées
des méthodes de sans lien avec l’emploi comme les questions relatives à la santé, aux convictions religieuses.
recrutement - Les méthodes de recrutement doivent être pertinentes : l’essai professionnel qui met le
candidat en situation, les tests de personnalité pertinents sont licites.

Il est interdit d’écarter un candidat pour un motif discriminatoire. Le droit renverse la

Interdiction de preuve, si le candidat rapporte des éléments qui laissent supposer l’existence d’une
discrimination discrimination, c’est à l’employeur de justifier l’embauche par des motifs étrangers à toute
discrimination comme un un diplôme indispensable. Les tribunaux admettent le testing.

Si ces 4 contraintes ne sont pas respectées, l’employeur s’expose à des D&I pour le candidat lésé, ainsi qu’éventuellement des
sanctions pénales (amendes) notamment en cas de discrimination.

De son côté, le candidat doit répondre de bonne foi aux questions posées. Dans le cas contraire, il s’agit d’un dol pouvant
entraîner la nullité du contrat de travail. Il pourra aussi être licencié pour non-respect de son obligation de loyauté s’il s’avère
qu’il n’a pas les compétences requises pour le poste. À l’inverse, il peut refuser de répondre ou donner de fausses réponses
pour toutes les questions qui ne sont pas pertinentes sans être sanctionné s’il est par la suite embauché (état de santé...).

II. LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le recrutement aboutit normalement à la conclusion d’un contrat de travail. Comme tout contrat, il nécessite l’accord de
volonté des deux parties. Cependant, il est souvent précédé d’une phase précontractuelle qui permet d’aboutir à la signature du
contrat (A), et doit respecter certaines conditions pour être valable (B).

A. LA PÉRIODE PRÉ-CONTRACTUELLE

1. LES POURPARLERS

DÉFINITION : Les pourparlers sont la phase de discussion entre l’employeur et le candidat pour négocier les conditions du
contrat de travail. Ce n’est pas une promesse d’embauche de la part de l’employeur donc il est possible :

 Rompre à tout moment les pourparlers

 Il y a durant les pourparlers une obligation de bonne foi, elle est toujours présumée mais en cas de mauvaise foi la
sanction sera le versement de D&I.
 Il y a durant les pourparlers une obligation de confidentialité : les parties ne peuvent pas divulguer d’informations
révélé durant les pourparlers au risque de devoir verser des D&I.

2. LA PROMESSE D’EMBAUCHE : OFFRE DE CONTRAT ET PROMESSE UNILATÉRALE DE

CONTRAT

On distingue 2 types de promesse d’embauche : l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail.

Offre de contrat de travail (offre d’emploi) Promesse unilatérale de contrat de travail

Ce n’est pas un contrat (= contrat)

 Mention obligatoire : emploi, rémunération, date  Mention obligatoire : idem
Contenu d’entrée en fonction +
obligatoire +  Le contrat est déjà formé mais
 Volonté de l’employeur d’être lié en cas l’employeur laisse au salarié un délai pour
d’acceptation consentir.
- Si l’offre n’est pas parvenue au destinataire,
Rétractation employeur peut se rétracter librement
possible de - Si l’offre est parvenue au destinataire :
l’employeur o Offre sans délai : employeur engagé
pendant un délai raisonnable NON, interdit de se rétracter pendant le
o Offre avec délai : l’employeur doit délai d’option
respecter le délai fixé
Non il faut rédiger un contrat de travail, si l’employeur Oui : pas besoin de rédiger un contrat de
Existence d’un retire son offre avant le délai. travail
contrat de travail si
le salarié accepte
Responsabilité extracontractuelle  D&I Si employeur offre le poste à quelqu’un
Responsabilité d’autre.
Responsabilité contractuelle : D&I + cela est
considéré comme un licenciement abusif

B. LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

1. LES CONDITIONS DE FOND : CONDITIONS DE VALIDITÉ DE TOUT CONTRAT

 Capacité : Salarié : Vigilance cas des mineurs et majeurs protégés. Employeur : Il faut vérifier le pouvoir de la personne qui
signe le contrat (PM)  Sanction : nullité
 Consentement : Il ne doit pas y avoir de vice du consentement : erreur (une partie se trompe sur un critère du contrat), dol
(mensonges, manœuvres frauduleuses, invention diplôme, qualification) violence (position de force pour négocier). Le vice
du consentement entraîne la nullité du contrat ainsi que des D&I en cas de dol ou violence sur fondement de la RCEC.
Si le salarié ment, l’employeur a le choix, il peut agir pour dol ou il peut engager une procédure de licenciement pour faute
car le salarié n’a pas respecté son obligation de bonne foi et de loyauté.
 Contenu : Il doit être licite et certain, on ne peut pas faire de contrat sur un objet illicite  Sanction : nullité

2. LES CONDITIONS DE FORME

En principe, la forme du contrat de travail est libre. Cependant, de nombreuses règles viennent l’encadrer et il faut distinguer
selon qu’il s’agit d’un CDI ou d’un CDD.

Pour le CDI, toutes les formes de contrat sont possibles mais il n’est pas obligatoire de faire un écrit. Il reste recommandé d’en
faire un pour se préconstitué une preuve. Cependant, il est toujours obligatoire de remettre au salarié une copie de la DPAE
contenant l’identité des parties, le poste occupé, la durée du contrat ainsi que la CC applicable.

Pour toutes les autres formes de contrat : CDD, CTT, apprentissage, alternance, CDI ou CDD à temps partiel. Il est obligatoire de
faire un écrit et de remettre au salarié une copie de la DPAE. À défaut, la sanction est la requalification du contrat en CDI à
temps plein automatiquement.

3. LES FORMALITÉS À ACCOMPLIR PAR L’EMPLOYEUR AU MOMENT DE L’EMBAUCHE

Avant l’embauche : la DPAE

L’employeur doit effectuer une déclaration préalable à l’embauche (DPAE) auprès de l’URSAFF au plus tôt 8 jours avant
l’embauche et au plus tard au moment de la mise au travail pour affilier le salarié à la SS et à l’assurance chômage. L’employeur
doit ensuite remettre une copie de la DPAE au salarié. L’absence volontaire de cette déclaration est sanctionnée pénalement
pour travail dissimulé, l’URSAFF pourra recouvrer toutes les cotisations non effectuées durant la période travaillée non
déclarée.

Après l’embauche : 4 formalités postérieures à accomplir

1- La visite de prévention et d’information (VIP) : Elle doit être effectuée dans les 3 mois de la prise de poste par le salarié.
Elle est faite auprès du médecin du travail qui interroge le salarié sur son état de santé et l’informe des risques liés à son
poste.
2- L’inscription sur le registre unique du personnel (RUP) : Toutes les entreprises employant des salariés sont dans l’obligation
de tenir un RUP qui mentionne tous les salariés de l’entreprises, ainsi que les entrées et sorties de personnel.
3- La déclaration sociale nominative (DSN) : Chaque mois, l’employeur doit transmettre une DSN en ligne. Elle est produite à
partir de la fiche de paie du salarié et transmis aux différents organismes sociaux pour le prélèvement des cotisations
sociales.
4- La remise des documents au salarié : Après l’embauche, l’employeur remet au salarié dans tous les cas, une copie des
CC/AC applicables ainsi que le livret d’épargne salariale comportant tous les intéressements proposés par l’entreprise le
cas échéant. Ainsi qu’une copie de la DPAE et le contrat de travail (non obligatoire en cas de CDI mais au moins document
comportant les mentions obligatoires prévues par l’UE).

III. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail est un contrat synallagmatique ce qui signifie que les parties ont des obligations réciproques.

A. LES OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR

1- Obligation principale : Fournir le travail convenu et verser le salaire prévu.

2- Exécuter de bonne foi le contrat de travail : Il doit respecter les libertés individuelles du salarié et ne peut pas par exemple
imposer une tenue vestimentaire sauf si c’est contre l’intérêt du poste.
3- Respecter la réglementation du travail, les AC/CC applicables : Respecter SMIC, horaires les règles d’hygiène et de sécurité.

S’il ne respecte pas ses obligations, il engage sa RCC et risque de devoir verser des D&I et d’être soumis à une exécution forcée.

B. LES OBLIGATIONS DU SALARIÉ

1- Obligation principale : Exécuter personnellement et consciencieusement le travail convenu.

2- Exécuter de bonne foi le contrat de travail : Le salarié a une obligation de loyauté envers l’employeur. Il ne doit pas
divulguer les secrets de l’entreprise, détourner la clientèle de l’entreprise.
3- Respecter le RI et les directives de l’employeur, son contrat de travail, CC applicable.

S’il ne respecte pas ses obligations, l’employeur peut engager la RCC du salarié. L’employeur a un pouvoir de sanctions envers le
salarié (avertissement, blâme et licenciement pour faute).

IV. LES CLAUSES COURANTES INSCRITES DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL

Certaines clauses sont interdites dans le contrat de travail si elles sont contraires à l’OP. Si une telle clause est présente dans le
cdt, elle est réputée non écrite. Exemple : Clauses indexant le salaire sur l’inflation ou tout autre indice sans rapport avec
l’activité de l’entreprise. Certaines clauses sont obligatoires : identité des parties, montant du salaire, nature du travail…
D’autres clauses ne sont pas obligatoires mais sont fréquentes : PE, non-concurrence, dédit-formation, mobilité, objectif,
exclusivité.

A. LA PÉRIODE D’ESSAI

1. DÉFINITION ET FINALITÉ

DÉFINITION : La période d’essai se définit comme une période de temps accordé à l’employeur pour évaluer les compétences
du salarié et pour celui-ci d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

À l’issue de la PE, le salarié est embauché définitivement. Il devra donc respecter la procédure de démission pour mettre fin au
contrat et l’employeur devra le licencier (ou rupture conventionnelle).

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA PÉRIODE D’ESSAI

Durée initiale (mois) Renouvellemnt (mois)

Ouvriers et employés 2 mois + 2 mois

Agents de maîtrise et techniciens 3 mois + 3 mois

Cadre 4 mois + 4 mois

Ce sont des durées maximales mais il est possible de prévoir conventionnellement des durées plus courtes (principe de faveur).
Elle commence au jour de l’embauche et dure en jours calendaires. Le renouvellement de la PE doit être signé avant la fin.

Les conditions de validité de la période d’essai :

 Elle n’est pas présumée elle doit être expressément écrite dans le contrat de travail.
 La clause doit contenir la durée initiale ainsi qu’éventuellement la durée du renouvellement. Elle doit respecter les durées
maximales fixées par la loi. Elle est décomptée en journée calendaires.
 La clause doit contenir que le renouvellement de la PE est encadrée et qu’elle ne peut être renouvelée qu’une seule fois à
3 conditions : cette possibilité de renouvellement doit être prévue dans la clause du cdt ainsi que par un AC/CC et
l’employeur doit informer le salarié de son souhait de renouveler la PE par écrit et avant la fin de la PE. Le salarié doit
donner son accord exprès par écris avant le début de celle-ci. Il ne faut pas confondre renouvellement et prolongation ou
suspension de la PE. En cas de congé maladie, accident du travail, la PE peut être prolongée.
 La clause doit indiquer que la PE peut être rompu unilatéralement par l’employeur ou le salarié, qu’aucun motif n’est à
donner, qu’aucune procédure particulière ne doit être respecté et sans indemnité à verser. Pour cela, ils doivent respecter
un délai de prévenance avant de mettre fin au cdt de 24h à 48h pour le salarié et de 24h à 1 mois pour l’employeur.

B. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

1. DÉFINITION ET FINALITÉ
DÉFINITION : La clause de non-concurrence est une clause par laquelle une entreprise interdit à son ex-salarié l’exercice
d’une activité professionnelle, salariée ou non, susceptible de concurrencer celle de son ancien employeur.

Elle vise donc à protéger l’entreprise en interdisant la divulgation des secrets professionnels, de faire bénéficier des
connaissances acquises, etc. Cependant, elle restreint la liberté d’entreprendre du salarié, elle est donc très encadrée.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ

La clause de concurrence doit être écrite elle ne se présume pas, elle peut être écrite dans le cdt, dans un CC/AC à condition
qu’un salarié soit prévenu. Elle doit être indispensable aux intérêts de l’entreprise et limitée dans le temps, dans l’espace et
pour une activité spécifiquement définie. Elle doit également tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. Une
contrepartie financière pour le salarié est obligatoire, elle peut être verser sous la forme d’une rente et son montant ne doit
pas être dérisoire. L’employeur ne peut pas la verser pendant l’exécution du contrat de travail.

3. EFFETS

La clause s’applique quel que soit le motif de rupture et la contrepartie financière est versée. Si elle n’est pas versée, le salarié
est libéré de son obligation de non-concurrence. L’employeur peut décider de renoncer à l’application de la clause de non-
concurrence afin de ne pas payer la contrepartie. La renonciation doit être faite par écrit et notifiée au salarié par LRAR.

Sanction si non-respect : Du fait du salarié : Nullité de l’indemnité compensatrice ainsi que versement de D&I si préjudice pour
l’entreprise. Du fait de l’employeur : Le salarié n’est plus tenu de respecter la clause de non-concurrence et versement de D&I si
préjudice subi par le salarié pour la période où il a respecté la clause.

C. LA CLAUSE DE DÉDIT-FORMATION

1. DÉFINITION ET FINALITÉ

DÉFINITION : La clause de dédit-formation est une clause par laquelle l’employeur s’engage à financer une formation et en
contrepartie le salarié s’engage à rester dans l’entreprise pendant un certain temps.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ

La clause de dédit-formation doit être écrite, elle ne se présume pas. Elle est inscrite soit dans le cdt ou soit dans un avenant
postérieur au contrat. Cependant, cet avenant doit être signé obligatoirement avant le début de la formation. Le financement
de la formation est entièrement pris en charge par l’employeur au-delà de ses obligations légales. À ce titre, certaines
mentions sont obligatoires : nature, date, coût et le temps pendant lequel le salarié s’engage à rester en contrepartie. Sa durée
doit être proportionnelle au coût engagé par l’employeur (max 5 ans selon jurisprudence).

3. EFFETS

L’indemnité n’est que due par le salarié que s’il y la rupture du cdt est à l’initiative du salarié. Il s’agit soit de la démission ou
soit du licenciement pour faute grave. Si le salarié démissionne avant la durée prévue dans la clause, il doit rembourser
proportionnellement au temps restant à courir.

D. LA CLAUSE DE MOBILITÉ

1. DÉFINITION ET FINALITÉ

DÉFINITION : La clause de mobilité géographique permet à un employeur d’imposer à un salarié un changement de lieu de
travail dans un espace géographique préalablement défini. Par cette clause le salarié accepte par avance l’éventualité d’une
modification de son lieu de travail.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ
La clause de mobilité ne se présume pas. Elle est insérée dans le cdt, un avenant ou dans la CC puis portée à la connaissance du
salarié lors de l’embauche. La zone géographique doit être précisément définie. L’employeur ne peut pas l’étendre
unilatéralement, ou l’étendre au groupe. Les clauses qui prévoient la mobilité du salarié dans l’ensemble d’un groupe sont
nulles. En général, + les responsabilités du salarié sont élevées et plus la zone est étendue. Elle est mise en œuvre dans l’intérêt
légitime de l’entreprise. Cela répond à un besoin objectif de l’entreprise. Cela ne peut avoir lieu à titre de sanction ou de
placardisation.

3. EFFETS

Le salarié ne peut pas refuser l’exécution de la clause de mobilité. Cependant, il lui est possible de refuser dans les cas
exceptionnels suivants :

 Si le délai de prévenance est trop court. Il est obligatoire de respecter un délai de prévenance raisonnable.
 Si la mutation modifie le contrat de travail par exemple en modifiant les horaires de travail ou induit une baisse de
rémunération.
 Si la mutation est totalement incompatible avec des obligations personnelles et familiales.

Sanction si non-respect : De l’employeur qui commet un abus : Le salarié n’est plus tenu de respecter la clause et versement de
D&I si préjudice. Du salarié : En cas de refus injustifié, il s’agit d’une faute qui peut justifier un licenciement. Cela peut aussi
justifier l’exécution forcée du contrat et donc une mutation disciplinaire.

E. LA CLAUSE D’OBJECTIF (OU DE QUOTAS, DE RÉSULTATS)

1. DÉFINITION ET FINALITÉ

DÉFINITION : La clause d’objectif est une clause permettant à l’employeur de déterminer les objectifs attendus des salariés.
Les objectifs sont des données chiffrées et doivent être obtenus sur une période de temps déterminé.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ

La clause d’objectif ne se présume pas, elle est insérée dans le contrat de travail, un avenant ou dans la CC puis portée à la
connaissance du salarié lors de l’embauche. Les objectifs doivent être réalistes et réalisables cad qu’ils tiennent compte du
secteur d’activité et de la conjoncture économique, à défaut ils ne pourront pas être opposé au salarié. La clause doit préciser
les éléments de calcul et fixe la période pour atteindre les objectifs.

3. EFFETS

Si le salarié n’atteint pas les objectifs fixés, 2 situations peuvent se produire. Si les objectifs ne sont pas atteints par la faute du
salarié, il s’agit d’une faute qui peut justifier le licenciement ou une sanction de l’employeur à condition que les moyens ont été
donné au salarié. Si les objectifs ne sont pas atteints pour un motif externe, le salarié ne peut être sanctionné car pas de faute
commise.

F. LA CLAUSE D’EXCLUSIVITÉ

1. DÉFINITION ET FINALITÉ

DÉFINITION : La clause d’exclusivité est une clause permettant à l’employeur d’interdire, pendant toute l’exécution du cdt,
l’exercice par le salarié d’une activité parallèle pour son compte propre ou pour le compte d’un autre employeur.
NB : Elle est interdite dans les contrats de travail à temps partiel. Dans le même esprit que la clause de non-concurrence, elle
permet d’empêcher de divulguer les secrets de l’entreprise mais cette fois-ci pendant la durée du contrat de travail.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ
La clause d’exclusivité ne se présume pas, elle est insérée dans le cdt, un avenant ou dans la CC puis portée à la connaissance
du salarié lors de l’embauche. Elle doit être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise et doit être proportionnée au but
recherché.

3. EFFETS

Si le salarié ne respecte pas la clause, il s’agit d’une faute qui entraînera sanction voire licenciement car faute lourde si activité
concurrente.