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Rodolphe Elineau - Magistère Juriste d'Affaires/DJCE – Université Paris II - MBA – ESSEC Business School
Points-clés
L'introduction en bourse est un processus lourd et complexe qui exige une sérieuse préparation de la société émettrice. Entourée de ses conseils,
cette dernière doit adapter sa structure juridique et prévoir les modalités de levée de fonds (V. n° 10 à 22 ).
L'admission aux négociations de titres de capital sur un marché réglementé implique le respect de conditions d'admissions et une judicieuse
structuration des différentes procédures de diffusion et de cotation, combinant procédures centralisées et placement (V. n° 23 à 96 ).
L'admission aux négociations sur un marché non réglementé est moins contraignante. En particulier, sur Alternext, l'intervention d'un listing
sponsor tend à faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises au marché (V. n° 97 à 129 ).
En cas d'admission de titres de capital sur un marché réglementé ou mise en œuvre d'une offre au public, la publication d'un prospectus est
exigée. Destiné à informer les investisseurs potentiels, ce document d'information doit être élaboré avec soin par la société émettrice avec ses conseils
(V. n° 130 à 166 ).
Une fois l'introduction en bourse réalisée, des intermédiaires financiers vont accompagner la société émettrice afin de stabiliser le cours et assurer la
liquidité des titres admis aux négociations (V. n° 167 à 173 ).
Introduction
1. – Cycles boursiers –
Les introductions en bourse de titres de capital ne suivent pas un mouvement linéaire. Le rythme des introductions, sur les marchés réglementés et non
réglementés, est fortement corrélé aux conditions macroéconomiques et au comportement des marchés actions. En effet, le nombre d'introductions tend à
augmenter en période de croissance économique et de bonne tenue des marchés actions et inversement. En 2006, dans un contexte de forte croissance
économique et de bonne performance des marchés actions, on peut dénombrer 75 introductions contre 33 en 2005, soit une hausse de 127 %, seules étant
prises en compte les introductions sur l'Eurolist et Alternext soumises au visa de l'AMF (AMF, rapp. annuel 2006, p. 122). En 2008, dans un contexte de crise
économique et financière, seulement 11 sociétés se sont introduites contre 38 en 2007, soit une chute de 71 % (AMF, rapp. annuel 2008, p. 108). Ces données
montrent que les sociétés envisageant une introduction sont attentives aux données de marchés. Ainsi, un marché haussier dans un contexte de croissance
économique est plus à même d'attirer les candidats à l'aventure boursière qu'un marché en déclin reflétant des prévisions économiques pessimistes.
C'est dans ce contexte de cycles, observables tant sur les marchés réglementés que non réglementés, que se nouent les relations entre les sociétés émettrices
candidates à l'aventure boursière, les investisseurs et l'entreprise de marché.
2. – Marchés réglementés –
Le marché Eurolist est un marché réglementé au comptant d'instruments financiers, c'est-à-dire “un système multilatéral qui assure ou facilite la rencontre, en son
sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, d'une manière qui
aboutisse à la conclusion de contrats portant sur les instruments financiers admis à la négociation dans le cadre des règles et systèmes de ce marché, et qui
fonctionne régulièrement conformément aux dispositions qui lui sont applicables” (C. monét. fin., art. L. 421-1).
Les actions cotées sur ce marché sont classées par ordre alphabétique au sein d'une liste unique comprenant trois compartiments : le compartiment A pour les
grandes valeurs ayant une capitalisation boursière supérieure à 1 milliard d'euros, le compartiment B pour les valeurs moyennes dont la capitalisation est
comprise entre 150 millions et 1 milliard d'euros et, enfin, le compartiment C pour les petites valeurs dont la capitalisation est inférieure à 150 millions d'euros.
Une segmentation sectorielle permet également d'améliorer la visibilité des sociétés émettrices présentes sur le marché Eurolist. L'indice Euronext 100 regroupe
les 100 valeurs les plus capitalisées et liquides. L'indice Next 150 comprend les 150 valeurs les plus capitalisées et liquides après celles de l'Euronext 100. Enfin,
alors que NextEconomy regroupe les sociétés de la nouvelle économie, NextPrime améliore la visibilité des capitalisations moyennes et petites des secteurs
traditionnels.
Le Matif (Marché à terme international de France) et le Monep (Marché des options négociables de Paris) sont deux marchés de produits dérivés qui ont
également le statut de marché réglementé au sens de l'article L. 421-1 du Code monétaire et financier. Ces trois marchés sont gérés et réglementés par la même
entreprise de marché, Euronext Paris.
La qualité de marché réglementé, forme la plus aboutie de mécanisme de négociation des titres, est attribuée par le ministre chargé de l'Économie, sur
proposition de l'AMF (C. monét. fin., art. L. 421-4, al. 1er). En effet, depuis la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 relative aux services
d'investissement (JOCE n° L 141, 11 juin 1993, p. 27), chaque État membre décide quels sont, sur son territoire, les marchés réglementés.
Créé par arrêté du 15 avril 2005, Alternext est un système multilatéral organisé car il satisfait aux conditions posées par le Règlement de l'AMF (AMF, règl.,
art. 524-1) :
Rapport quotidien à l'AMF des ordres portant sur les instruments financiers admis sur son système reçu des membres du système ;
Instauration d'un mécanisme de garantie de cours visant les actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote.
Créé sur l'exemple britannique de l'Alternative Investment Market (AIM), ce marché impose aux émetteurs une réglementation moins contraignante que sur les
marchés réglementés mais offre aux investisseurs une protection supérieure au marché libre. En établissant “un pont entre le marché réglementé et le capital-
investissement, traditionnellement tourné vers le non coté” (M. Germain et C. de Wratignant, La pratique d'Alternext : Actes prat. ing. sociétaire 2008, n° 1, p. 4. –
V. également, Fasc. 1795), Alternext a vocation à devenir le marché de référence des valeurs moyennes de la zone euro.
Le Marché Libre est un SMN géré par Euronext Paris. Il ne s'agit pas d'un marché réglementé au sens de l'article L. 421-1 du Code monétaire et financier, ni d'un
SMN organisé au sens de l'article 524-1 du Règlement général de l'AMF. Ce marché, créé le 23 septembre 1996 afin de pallier la disparition du hors cote au
2 juillet 1998, doit permettre à de jeunes entreprises qui ne peuvent envisager une admission aux négociations sur Euronext ou Alternext de trouver les capitaux
nécessaires au financement de leur croissance en offrant leurs titres au public.
4. – Euronext Paris –
L'entreprise de marché Euronext Paris est une filiale à 100 % de la société néerlandaise Euronext NV, elle-même entièrement détenue par le holding NYSE
Euronext. Dans le cadre de sa gestion de marchés d'instruments financiers, Euronext Paris est soumise à des obligations spécifiques contenues dans le Livre V
du Règlement général de l'AMF, par ailleurs plus contraignantes lorsqu'il s'agit de la gestion d'un marché réglementé.
Selon l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, l'offre au public de titres financiers est constituée par l'une des opérations suivantes :
1. Une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les
conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers ;
L'appel public à l'épargne exigeait le respect d'un formalisme particulier, et notamment d'un prospectus, et conférait un statut spécifique à la société émettrice.
Désormais, il n'existe pas de statut d'émetteur réalisant une offre publique. Autrement dit, l'offre au public ne crée pas un assujettissement de l'émetteur dans la
durée.
6. – Titres de capital –
L'admission aux négociations sur un marché réglementé peut porter sur tout instrument financier, ce qui inclut les titres financiers et les contrats financiers. La
catégorie des titres financiers comprend les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des
bons de caisse ainsi que les parts ou actions d'organismes de placement collectif. Les contrats financiers ou instruments financiers à terme sont les contrats à
terme (C. monét. fin., art. L. 211-1, II).
L'offre au public concerne seulement les "titres financiers" (C. monét. fin., art. L. 411-1).
Il convient d'entendre par titres de capital au sens de l'Instruction Euronext N3-01 relative à l'admission aux négociations de titres de capital les actions ordinaires
ou privilégiées, les certificats d'investissements, les certificats coopératifs d'investissements, les certificats représentatifs d'actions et de façon générale de tous
les autres titres, simples ou composés, donnant accès au capital (Instr. Euronext N3-01, art. 1er).
Une étude menée auprès de directeurs financiers (J. Brau et S. Fawcett, Evidence on What CFOs Think About the IPO Process : Practice, Theory, and
Managerial Implications : Journal of Applied Corporate Finance 2006, vol. 18) démontre que les introductions en bourse sont principalement motivées par la
volonté de créer une nouvelle monnaie – des actions cotées – utilisable pour saisir des opportunités de croissance par le biais d'acquisitions. Une introduction en
bourse apparaît comme une étape cruciale à une stratégie de croissance basée sur des acquisitions et révélatrice d'une volonté d'expansion de la société
émettrice. La croissance ne sera pas seulement financée avec les fonds levés, mais aussi et surtout avec la nouvelle monnaie créée. Les autres raisons qui ont
reçu l'approbation des directeurs financiers comprennent, notamment, la volonté de fixer une valeur d'entreprise à un moment donné, ce qui peut être la première
étape avant d'envisager des acquisitions, d'accroître la réputation de la société, d'élargir l'actionnariat, de permettre une sortie des premiers investisseurs ou
encore d'attirer l'attention des analystes.
10. – L'introduction en bourse est un processus lourd et complexe qui implique une sérieuse préparation de la société émettrice qui doit évoquer, avec ses
conseils, des questions fondamentales comme celle de la gouvernance d'entreprise à adopter, des déclarations de franchissement de seuils à imposer, ou
encore des résolutions financières à rédiger. Il s'agit également pour la société d'adapter, si besoin, sa structure juridique (A) et de préparer la levée de fonds par
augmentation de capital (B).
En plus des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, peuvent procéder à une offre au public et solliciter l'admission de leurs titres aux
négociations sur un marché réglementé les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) (AMF, règl., art. 422-4, I) et, depuis 2007, les sociétés anonymes
sportives professionnelles (SASP) ou sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) (V. D. Poracchia, L'appel public à l'épargne des sociétés anonymes sportives :
Rev. sociétés 2007, p. 41).
Dès lors que la loi ne les y autorise pas, les sociétés ne peuvent procéder à une offre au public de titres ou émettre des titres négociables, à peine de nullité des
contrats conclus ou des titres émis (C. civ., art. 1841). Ainsi, la société par actions simplifiée (SAS) ne peut pas procéder à une offre au public de titres financiers
ni faire admettre ses actions aux négociations sur un marché réglementé (C. com., art. L. 227-2). Toutefois, depuis l'ordonnance du 22 janvier 2009, cette forme
sociale peut procéder à des offres à un cercle restreint d'investisseurs ou à des investisseurs qualifiés.
Toute violation de l'article L. 223-43 du Code de commerce est nulle. En cas de transformation en société anonyme, seule l'approbation expresse des associés
est exigée à peine de nullité (C. com., art. L. 224-3, al. 3).
B. - Augmentation de capital
17. – En dehors des cas de cotation directe et de diffusion dans le public de titres existants, l'introduction en bourse de titres de capital s'accompagne d'une
augmentation de capital. La réalisation de cette opération suppose de régler la question de la suppression du droit préférentiel de souscription (1°), des
délégations de compétence (2°) et de la négociation de promesses d'actions (3°).
1° Augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription
18. – Définition –
Depuis le décret-loi du 8 août 1935, chaque actionnaire dispose à titre individuel d'un droit préférentiel de souscription, négociable, en cas d'augmentation de
capital par apports en numéraire (C. com., art. L. 225-132). Ce droit permet à l'actionnaire de souscrire des titres nouveaux proportionnellement au nombre
d'actions déjà détenues et offre ainsi une protection justifiée de l'actionnaire sur l'actif social. Toutefois, le droit préférentiel de souscription vient en contradiction
avec l'obligation pour un émetteur désirant introduire ses titres en bourse d'ouvrir son capital au public et est de nature à compliquer les opérations d'introduction.
C'est pourquoi l'assemblée générale extraordinaire qui décide une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de
l'opération ou pour une ou plusieurs tranches (C. com., art. L. 225-135). Elle statue sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire indiquant le montant
maximal et les motifs de l'augmentation de capital proposée et de la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription (C. com., art. R. 225-114,
al. 1er), et sur celui des commissaires aux comptes qui expriment un avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription (C. com., art.
R. 225-115, al. 2). Cette suppression permet à la société de diffuser efficacement ses titres dans le public conformément à sa volonté de s'introduire en bourse.
2° Délégations de compétence
20. – Avantages –
Une délégation de compétence confère à l'organe de gestion, conseil d'administration ou directoire, le pouvoir de décider de réaliser ou non une augmentation de
capital. Cela permet à l'organe de gestion de prendre la décision d'augmenter le capital au terme de la période d'offre et de fixer le montant de l'augmentation de
capital en tenant compte de la demande des investisseurs.
Lorsque le conseil d'administration ou le directoire fait usage de l'autorisation, un rapport complémentaire décrivant notamment les conditions définitives de
l'opération doit être établi. De plus, le commissaire aux comptes vérifie la conformité des modalités de l'opération au regard de l'autorisation donnée par
l'assemblée et des indications fournies à celle-ci. Il donne également son avis sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sur son montant définitif,
ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la situation des titulaires de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital telle que définie au
deuxième alinéa de l'article R. 225-115. Ces rapports complémentaires sont immédiatement mis à la disposition des actionnaires au siège social, au plus tard
dans les quinze jours suivant la réunion du conseil d'administration ou du directoire, et portés à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale (C.
com., art. R. 225-116).
L'existence d'une condition suspensive n'empêche pas la négociation sur le marché avant la réalisation de la condition, à savoir l'augmentation de capital. En
effet, conformément à la jurisprudence, “les droits dont la réalisation est soumise à une condition suspensive sont susceptibles d'être valablement cédés” et les
négociations peuvent donc avoir lieu (Cass. 3e civ., 25 juin 1969 : Bull. civ. 1969, III, n° 523).
La possibilité de négociation des promesses d'actions, en pratique “sur la même ligne que celle réservée aux actions déjà émises dans le cadre des introductions
en bourse” (AMF, rapp. 2006, p. 204), permet “d'offrir une liquidité aux investisseurs dès leur allocation en titres définitive, même si leur livraison est en cours”
(F. Barrière, Cotation et négociation d'instruments financiers non fongibles, préc.).
24. – Au-delà des adaptations effectuées durant la période préalable à l'admission, les règles de marchés fixent des conditions particulières concernant les titres
de capital. Il convient en effet d'assurer une diffusion suffisante des titres de capital dans le public (1°), de présenter un historique de comptes sociaux (2°) et de
se conformer à la subjectivité de l'entreprise de marché qui est libre d'imposer des conditions de cotation supplémentaires (3°).
25. – Principe –
Conformément aux règles de marché harmonisées d'Euronext, la diffusion des titres est réputée suffisante dès lors que les titres qui font l'objet de la demande
d'admission sont répartis dans le public à concurrence d'au moins 25 % du capital souscrit représenté par cette catégorie de titres (Règles de marché d'Euronext,
Livre I : Règles harmonisées, art. 6702/1 (i)). Ce seuil doit être atteint au plus tard le jour de l'introduction (Instr. Euronext N3-01, 16 févr. 2005, art. 7). Un quart
du capital de l'émetteur doit donc être diffusé, au minimum, pour rentrer dans les critères d'admission posés par l'entreprise de marché. Ce seuil de diffusion doit
permettre d'assurer une certaine liquidité des titres admis.
26. – Dérogation –
Les règles de marché envisagent toutefois une dérogation au seuil de 25 % dès lors que le marché peut fonctionner avec un pourcentage plus faible en raison du
nombre élevé de titres d'une même catégorie et de l'étendue de leur diffusion dans le public. Ce pourcentage plus faible ne peut être inférieur à 5 % du capital
souscrit et doit représenter une valeur d'au moins 5 millions d'euros sur la base du prix d'offre (Règles de marché d'Euronext, Livre I : Règles harmonisées,
art. 6702/1 (i)). Une précision est apportée pour le marché parisien : Euronext Paris peut accorder cette dérogation notamment lorsque le nombre de titres
répartis dans le public avant ou au moment de l'introduction est au moins égal à 600 000 (Instr. Euronext N3-01, préc., art. 7).
Les titres détenus par les salariés et dont ils ont le libre usage sont considérés comme étant répartis dans le public et sont donc à prendre en compte
dans le calcul du seuil de diffusion ;
Euronext Paris peut également prendre en compte les titres susceptibles d'être émis du fait de l'existence de titres souscrits antérieurement par le public
et ouvrant droit à souscription, à la conversion, à l'échange ou au remboursement en titres de capital. Dès lors, ces titres peuvent contribuer à atteindre
le seuil de diffusion ;
À l'inverse, les titres détenus par les membres du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance, ainsi que les titres détenus par
des actionnaires contrôlant au moins 5 % du capital ou des droits de vote ne sont pas considérés comme appartenant au public. Ces titres ne sont donc
pas à prendre en compte pour le calcul du seuil de diffusion.
28. – Principe –
Conformément aux règles de marché harmonisées d'Euronext, l'émetteur ou, dans le cas de certificats représentatifs de titres, l'émetteur des titres sous-jacents,
doit disposer d'états financiers annuels audités publiés ou déposés auprès des organismes compétents, ou de comptes pro forma audités, pour les trois derniers
exercices précédant la demande d'admission (Règles de marché harmonisées d'Euronext (Livre I), art. 6702/1 (ii)). Ces états financiers devront être consolidés le
cas échéant en adaptant la méthode de consolidation à la situation de contrôle qui existe entre l'émetteur et d'autres entreprises : intégration globale en cas de
contrôle exclusif, intégration proportionnelle en cas de contrôle conjoint et mise en équivalence en cas d'influence notable (C. com., art. L. 233-16). Ces états
financiers devront être présentés conformément aux normes comptables autorisées du pays dans lequel l'émetteur a son siège, aux normes IFRS ou à toutes
autres normes comptables autorisées par la réglementation nationale. Il convient de noter que si le dernier exercice a été clos plus de neuf mois avant la date de
l'admission, l'émetteur doit avoir publié ou déposé des comptes semestriels audités.
29. – Dérogation –
L'entreprise de marché peut accorder une dérogation à l'obligation de présenter un historique des comptes sociaux à deux conditions (Règles de marché
harmonisées d'Euronext (Livre I), art. 6702/2) :
Cela doit être dans l'intérêt de l'émetteur ou de l'émetteur de titres sous-jacents s'agissant de certificats représentatifs de titres, ou des investisseurs ; et
L'émetteur doit avoir mis à la disposition des investisseurs les informations nécessaires pour leur permettre de se faire une opinion en toute
connaissance de cause sur la société, sa situation financière et son activité ou ceux de l'émetteur des titres sous-jacents en cas de certificats
représentatifs de titres.
Si une telle dérogation est accordée, Euronext peut subordonner l'admission à des conditions supplémentaires concernant, notamment, la capitalisation
boursière, les fonds propres ou un blocage de titres. À titre d'exemple, Liberty Surf SA ne pouvait pas présenter d'historique lors de sa demande d'admission au
Premier marché en 2000 car sa constitution ne remontait qu'à mai 1999. Une dérogation lui a donc été accordée.
B. - Demande d'admission
31. – La présentation de la demande d'admission est exigeante en raison de la documentation précise et abondante requise par l'entreprise de marché afin de lui
permettre d'examiner au mieux la candidature et de vérifier que l'émetteur remplit bien les conditions d'admission (1°). C'est pourquoi la société émettrice va
s'entourer de divers partenaires qui l'assisteront en vue d'élaborer la demande d'admission (2°).
1° Contenu de la demande
33. – Langues –
Les documents que l'émetteur doit déposer en vue de l'admission aux négociations doivent être établis en français ou en anglais (Instr. Euronext N6-01, préc.,
art. 4).
La lettre par laquelle l'émetteur demande l'admission de ses titres aux négociations et formalise les engagements prévus par les règles d'organisation et
de fonctionnement du marché Eurolist. On peut citer notamment l'obligation d'informer Euronext Paris des modifications qui seraient apportées aux
statuts, ainsi que des mesures prises par les instances de décision de l'émetteur concernant ses titres ; d'informer Euronext Paris de tout fait nouveau
susceptible d'entraîner une variation significative des cours de bourse, en raison de son incidence sur la situation patrimoniale et financière de l'émetteur
ou sur son activité ;
Une liste des actionnaires ayant acquis ou souscrit et, le cas échéant, cédé des titres de l'émetteur dans l'année précédant l'introduction ainsi que les
conditions de réalisation de ces opérations. Une telle information, qui permet de prendre connaissance des mouvements affectant le capital de l'émetteur
dans la période précédant directement l'introduction, permettait à Euronext Paris de demander un blocage temporaire de la négociation des instruments
financiers correspondants, par application de l'ancien article P 1.1.4 des règles particulières applicables aux marchés réglementés français ;
La liste des établissements financiers chargés du service financier (services de titres, paiement des dividendes) ;
Une copie du contrat de placement, de prise ferme ou de garantie signé entre l'émetteur et les intermédiaires chargés de la diffusion des titres dans le
public.
les procès-verbaux certifiés conformes, des assemblées générales ordinaires et extraordinaires, relatives aux trois derniers exercices ainsi que les
délibérations du conseil d'administration prises en application des décisions de ces assemblées ;
en cas d'apport ou de fusion, la convention d'apport, les procès-verbaux des assemblées générales ayant ratifié ces apports, la délibération du conseil
d'administration, le rapport des commissaires chargés de vérifier les apports ou les avantages particuliers s'il y a lieu, ainsi que les pièces de publication
légale correspondantes ;
lorsque l'introduction s'accompagne d'une émission de titres, une copie de la délibération des instances sociales de la collectivité ayant autorisé ou
décidé l'émission de titres ;
la liste des principaux actionnaires connus et des indications sur le nombre de titres figurant dans les portefeuilles établis en France ;
l'indication du nombre de titres déjà diffusés ou susceptibles d'être diffusés sur le marché Eurolist ;
la certification, par l'autorité consulaire établie en France ou par le biais d'un avis juridique émanant d'un cabinet d'avocat, que ces actes sont conformes
aux lois et usages de leur pays d'origine (cette certification, établie en français, doit être légalisée par le ministre des affaires étrangères à Paris pour les
pays qui n'ont pas de marché réglementé ou pour ceux dont les marchés réglementés ne sont pas membres de la Fédération Internationale des Bourses
de Valeurs). Cette certification est également demandée pour l'admission des titres étrangers émis par des personnes morales ressortissantes d'un État
membre de l'Union Européenne, non cotés dans leur pays d'origine.
Ce document peut être remplacé par un certificat de cotation délivré par les autorités compétentes d'un marché réglementé (ou présentant les mêmes
caractéristiques) du pays d'émission, à la condition que ce marché soit membre de la Fédération Internationale des Bourses de Valeurs.
2° Élaboration de la demande
La taille de l'opération peut exiger la coopération de plusieurs banquiers introducteurs. Dans ce cas, l'un d'eux occupera la fonction de banquier introducteur chef
de file.
La qualification juridique de ce contrat n'est pas aisée car deux référentiels paraissent envisageables. On peut tout d'abord penser au mandat défini comme “[l']
acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom” (C. civ., art. 1984, al. 1er). On peut ensuite
penser au contrat d'entreprise dans lequel une personne, l'entrepreneur, s'engage moyennant une rémunération à accomplir de manière indépendante un travail,
au profit d'une autre, le maître de l'ouvrage, sans la représenter. Ces deux contrats ont l'un et l'autre pour objet des prestations de services mais ils présentent
deux différences fondamentales permettant de les distinguer. Ainsi, le mandat a pour objet l'accomplissement d'actes juridiques alors que le contrat d'entreprise a
pour objet l'accomplissement d'actes matériels pouvant prendre la forme d'activités intellectuelles (Cass. 1re civ., 19 févr. 1968 : GAJ civ., 11e éd., n° 260 ;
D. 1968, jurispr. p. 393) ; le mandataire représente son client alors que l'entrepreneur n'est pas un représentant. Que dire du contrat conclu entre la société
émettrice et le banquier introducteur ? Il semble qu'un tel contrat porte le plus souvent sur une opération complexe combinant l'accomplissement d'actes
juridiques relevant du mandat et d'actes matériels relevant du contrat d'entreprise (N. Rontchevsky, note sous CA Paris, 25e ch. A, 28 janv. 2000, SA Cejibe c/
SA Troc de l'Ile :JurisData n° 2000-106001 ; RTD com. 2000, p. 399). L'intervention du banquier introducteur se matérialise donc par la conclusion d'un contrat
sui generis, empruntant aussi bien au mandat qu'au contrat d'entreprise.
L'exigence d'une convention écrite entre le banquier introducteur et la société candidate à l'aventure boursière a tout d'abord été posée en tant que règle de
bonne conduite par la décision générale du Conseil des marchés financiers (CMF) du 17 mars 2000 (CMF, déc. n° 2000-01, 17 mars 2000 : BALO, 24 mars 2000,
p. 3019). Cette obligation est aujourd'hui reprise, à l'instar des autres règles de bonne conduite spécifiques aux introductions en bourse, par les articles 315-31 et
suivants du Règlement général de l'AMF. Le Règlement général précise par la suite le contenu de la convention d'introduction, ces règles devant alors
nécessairement se combiner avec la liberté contractuelle. Il doit ainsi être convenu de la nature et du coût des prestations que le prestataire propose d'assurer,
au titre de la préparation de l'introduction, de sa réalisation et de son suivi, ainsi que des tâches qui incombent en propre à la société (AMF, règl., art. 315-32).
Cela doit permettre de clarifier le rôle de chacun et d'éviter toute tentation du prestataire de se décharger sur les services internes de l'émetteur, parfois inadaptés
à l'exigence d'un tel processus. Le banquier introducteur doit également, au sein de la convention d'introduction, convenir précisément avec la société ou le
cédant des actions mises sur le marché des modalités de mise en œuvre de la clause de surallocation (AMF, règl., art. 315-34).
Le banquier introducteur doit procéder à une évaluation de la société. Pour cela, il doit avoir recours aux méthodes reconnues de valorisation et se fonder sur des
données objectives relatives à la société émettrice, aux marchés sur lesquels elle intervient et à la concurrence à laquelle elle est confrontée (AMF, règl., art. 315-
33). De manière classique, les méthodes de valorisation utilisées sont l'évaluation par les flux de trésorerie disponibles ou DCF (discounted free cash flows) et la
méthode des comparables boursiers et de transaction.
Selon la méthode DCF, la valeur de l'actif économique est la somme, actualisée au coût moyen pondéré du capital ou WACC (weighted average cost of capital),
de la valeur des flux de trésorerie après impôt sur un certain nombre d'années t. et de la valeur terminale en t+1 calculée à partir de la formule de Gordon-
Shapiro. De cette valeur, il convient de retrancher l'endettement net afin d'obtenir la valeur des capitaux propres.
L'approche par les multiples boursiers suit une logique comparative et permet à partir d'un référentiel de déterminer la valeur de l'actif économique ou directement
celle des capitaux propres. Les multiples de la valeur de l'actif économique les plus retenus prennent comme référentiel le résultat d'exploitation avant impôt ou
EBIT (earnings before interest and taxes) ou l'excédent brut d'exploitation ou EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization). Les
multiples de la valeur des capitaux propres les plus utilisés désignent la capacité d'autofinancement ou le PER (price earning ratio) comme référentiel.
Enfin, l'approche par les multiples de transaction repose sur un échantillon d'entreprises récemment cédées dans le même secteur et dont la valeur des capitaux
propres est connue. Ces multiples intègrent la prime de contrôle payée par l'acquéreur. Ils sont donc majoritairement utilisés en cas de changement de contrôle
(V. P. Vernimmen, Finance d'entreprise : Dalloz gestion, 8e éd. 2010, chapitre 44).
Le banquier introducteur est tout d'abord soumis aux règles de bonne conduite édictées par la Section V, "Règles de bonne conduite", du Chapitre III,
"Obligations des prestataires de services d'investissement", du Titre III, "Les prestataires de services d'investissement" (C. monét. fin., art. L. 533-11 à L. 533-20).
Ainsi, il agit “d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients” (C. monét. fin., art. L. 533-11), et doit s'enquérir de la
connaissance et de l'expérience des clients, notamment potentiels, en matière d'investissement afin d'être en mesure de déterminer si le service proposé ou
demandé convient aux clients (C. monét. fin., art. L. 533-13, II, al. 1er). Ce dernier point permet de desserrer quelque peu les obligations déontologiques du
prestataire lorsqu'il se retrouve face à un autre professionnel, de les resserrer lorsqu'il traite avec un profane. Une obligation de mise en garde spécifique est mise
à la charge du prestataire dès lors que les clients, notamment potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment,
sur la base des informations fournies, que le service ou l'instrument n'est pas adapté (C. monét. fin., art. L. 533-13, II, al. 2).
Le banquier introducteur doit également se conformer aux règles établies par les articles 315-31 et suivants du Règlement général de l'AMF, issues de la décision
générale n° 2000-01 du Conseil des marchés financiers (CMF) du 17 mars 2000 (CMF, déc. n° 2000-01, 17 mars 2000 : BALO, 24 mars 2000, p. 3019). Il doit
pleinement informer la société émettrice du déroulement de l'opération d'introduction et des obligations légales et réglementaires qui s'imposeront à elle (AMF,
règl., art. 315-31, al. 1er). Afin de permettre une information et une préparation adéquates des dirigeants de la société candidate à l'introduction en bourse, un
délai de préparation minimum de trois mois est prévu entre la date de la signature de la convention d'introduction et celle de l'introduction (AMF, règl., art. 315-31,
al. 2). Des auteurs remarquent que l'objectif de ce délai de trois mois “est de permettre à toutes les parties de prendre en compte tous les éléments assurant une
bonne introduction, autrement dit, éviter les introductions de sociétés trop peu préparées, comme cela a pu être le cas lors d'opérations portant sur des
entreprises dites de la nouvelle économie” (H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers : Litec, 3e éd. 2001, n° 478-1). Ce délai vise à exclure
tout risque de précipitation qui planerait sur l'opération d'introduction.
44. – Absence de mise en œuvre par le banquier introducteur des moyens nécessaires –
Le banquier introducteur peut ne pas prendre au sérieux sa mission. Dans ce cas, il ne mettra pas en œuvre les moyens nécessaires à la réussite d'une
opération d'introduction. Certains prestataires allèguent de la mauvaise qualité des documents transmis par la société sollicitant l'admission de ses titres et ses
différents conseils pour justifier les retards pris dans le processus d'introduction. La cour d'appel de Paris a rejeté cet argument en estimant qu'il “appartenait [au
prestataire] d'en réclamer de plus probants auprès des professionnels concernés, sans se contenter de ceux qui lui étaient remis et qui ne permettaient pas selon
[lui], de mettre en œuvre le processus qu'[il]s'était engagé à mettre en œuvre” (CA Paris, 7 sept. 2007, SA EFI Europe Finance et Industrie c/ SA Probag, préc.).
Le banquier introducteur se doit donc d'agir en véritable coordinateur et responsable du processus d'introduction. Il doit s'assurer de la qualité des documents
fournis et, s'il en est besoin, "convaincre, par tous les moyens que son expérience et sa compétence auraient dû lui dicter, l'ensemble des acteurs de
l'environnement économique de la société sollicitant son introduction, qu'il importait de la soutenir pour que l'introduction envisagée se réalise à son bénéfice". Ce
rôle du banquier introducteur est crucial, d'autant qu'en l'espèce, ce "professionnel averti" assistait une société "particulièrement novice en matière d'introduction
boursière".
De même, le tribunal de commerce de Paris a relevé le manque de diligence du banquier introducteur qui, pour mener à bien le processus d'introduction, s'était
adjoint les services d'une banque garante qui s'est finalement révélée défaillante quelques jours avant l'introduction (T. com. Paris, 2e ch., 11 mai 2004,
Quadrimex c/ EFI : JurisData n° 2004-251252 ; Banque et droit 2004, p. 37, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre).
C. - Décision d'admission
49. – Bien que l'AMF soit titulaire d'un droit de suspension et d'un droit d'interdiction de l'admission aux négociations sur un marché réglementé (1°), c'est
l'entreprise de marché qui prend la décision d'admission (2°). L'accord de l'émetteur ne sera pas systématiquement requis (3°).
D'un point de vue plus formel, la suppression de ce droit a été opérée par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 (JO 13 avr. 2007, p. 6749) qui transpose la
directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d'instruments financiers (JOUE n° L 145, 30 avr. 2004). L'
arrêté du 30 octobre 2007 portant homologation du Règlement général de l'AMF (JO 31 oct. 2007, p. 17898) et la décision de l'AMF du 27 novembre 2007
approuvant les modifications des règles particulières d'Euronext applicables aux marchés réglementés français (Livre I) ont permis de transcrire la disparition de
ce droit d'opposition dans l'ensemble des textes qui y faisaient référence (S. Torck, De la suppression du droit d'opposition de l'AMF, suite et fin : RD bancaire et
fin. 2008, comm. 30). Il convient également de noter que l'instruction du 13 février 2001 prise en application du Règlement n° 96-01 relatif au droit d'opposition de
la COB est caduque.
On peut s'interroger sur le juge compétent pour examiner un tel recours. Euronext Paris est une société commerciale, filiale de NYSE-Euronext et soumise au
Code de commerce. Cependant, les entreprises de marché ont toujours été dotées de pouvoirs importants qu'un auteur a pu qualifier de "prérogatives de
puissance publique" (F. Peltier, Les entreprises de marché, in La modernisation des activités financières : GLN Joly 1996) car ces entreprises disposent, en plus
d'un pouvoir de décision individuelle, d'un pouvoir normatif afin d'assurer le bon fonctionnement du marché. Le recours exercé contre une décision individuelle est-
il un recours administratif ou judiciaire ? Les auteurs s'accordent pour dire que le recours contre le rejet de la demande par Euronext Paris relève de la
compétence du juge judiciaire, et plus précisément du tribunal de commerce de Paris en tant que lieu du siège social du défendeur (Th. Bonneau et
F. Drummond, Droit des marchés financiers : Economica 2005, n° 530. – F. Martin-Laprade, Introduction en bourse : Dictionnaire Joly, Bourse et produits
financiers ; ANSA, Comité juridique, 4 déc. 1996, n° 400). Cette solution est directement inspirée du régime applicable aux recours contre les décisions
individuelles de l'AMF, autres que celles prises en matière disciplinaire ou pour l'approbation des programmes d'activités des prestataires de services
d'investissement. Les chances de succès d'un tel recours apparaissent toutefois incertaines compte tenu du caractère largement discrétionnaire de la décision de
l'entreprise de marché.
3° Accord de l'émetteur
60. – Dès lors que la décision d'admission aux négociations a été prise, les titres de capital vont devoir être offerts au public et faire l'objet d'une première
cotation. La mise en œuvre d'une procédure de cotation permet la diffusion des titres dans le public par l'intermédiaire de la confrontation d'ordres. Ces
procédures sont centralisées par l'entreprise de marché. Toutefois, la diffusion des titres peut se faire, dans un premier temps, indépendamment de toute cotation
par la mise en œuvre d'une procédure hors marché, le placement. En pratique, une opération d'introduction en bourse de titres de capital fait appel à la fois à
l'une des procédures centralisées par l'entreprise de marché (1°) et à la technique du placement (2°).
On distingue quatre types d'ordres, réglementés par l'entreprise de marché (Euronext, Règles de marché harmonisées (Livre I), art. 4204) :
Ordres "au marché". Ils ne comportent pas de limite de prix et sont destinés à être exécutés aux différents prix déterminés par le système de
négociation. En cas d'exécution partielle, le solde sera exécuté dès que possible aux prix suivants ;
Ordres "à cours limité". Ils ne peuvent être exécutés qu'à la limite de prix fixée ou à un meilleur cours. Qu'est ce qu'un meilleur cours ? Il est évident que
cela dépend de la position de l'investisseur. Si l'investisseur est vendeur (short position), un meilleur cours sera un cours plus élevé que la limite fixée
dans l'ordre ; s'il est acheteur (long position), un meilleur cours sera un cours inférieur à la limite fixée dans l'ordre. Dès lors, si un investisseur souhaitant
acheter stipule une limite de 30 euros, l'ordre sera exécuté seulement à 30 euros ou à un cours inférieur. Il n'y a donc aucune garantie que les ordres "à
cours limité" soient exécutés, car la limite peut ne jamais être atteinte ;
Ordres "à la meilleure limite". Il s'agit d'ordres d'achat ou de vente à exécuter immédiatement à la meilleure limite des ordres de sens opposé. Ces
ordres empruntent à la fois à l'ordre "au marché" et à l'ordre "à cours limité". En effet, dans le cas d'un achat, l'ordre sera exécuté au prix du premier
vendeur. Si la contrepartie ne dispose pas de la quantité demandée, l'ordre se transforme en ordre "à cours limité" pour la partie restante. Ainsi, si un
investisseur souhaite acheter 5 000 titres de la société Lambda mais que le premier vendeur n'offre que 3 000 titres pour un prix de 10 euros, l'ordre "à
la meilleure limite" ne sera exécuté que partiellement à la hauteur de 3 000 titres et l'ordre se transformera en ordre "à cours limité" (à 10 euros) pour la
quantité restante, soit 2 000 titres ;
Ordres "stop". Il s'agit d'ordres qui se déclenchent en cas d'atteinte d'une certaine limite de prix sur le marché (à la hausse pour un ordre d'achat, à la
baisse pour un ordre de vente). L'objet de tels ordres est de liquider une position en cas de mouvements de prix défavorables, ce qui permet de limiter la
perte engendrée par ces mouvements. Ces ordres sont de deux types. L'ordre à seuil de déclenchement (stop-loss order) stipule un prix et l'ordre est
exécuté au meilleur cours dès lors que ce cours ou un cours défavorable est atteint. Ainsi, si un ordre "stop" de vendre à 10 euros est émis alors que le
cours est de 15 euros, l'ordre se transforme automatiquement en un ordre "au marché" si le cours chute à 10 euros. L'ordre à plage de déclenchement
(stop-limit order) est une combinaison d'un ordre "stop" et d'un ordre "à cours limité" et deux prix doivent donc être stipulés dans l'ordre : prix "stop" et
prix "limit". Ainsi, si un ordre de vente à plage de déclenchement est émis avec un prix "stop" de 32 euros et un prix "limit" de 25 euros, l'ordre est
exécuté au meilleur prix dès lors que le cours de 32 euros ou un cours inférieur est atteint, à condition que le cours soit supérieur à 25 euros.
64. – Mécanisme –
Dans l'offre à prix ferme, la demande du marché portera sur la quantité de titres et non sur le prix. En effet, cette offre consiste à mettre à la disposition du
marché un nombre défini de titres à un prix ferme et définitif. Une telle procédure est rare car, si elle permet à l'émetteur de fixer le prix auquel ses titres seront
proposés, elle suppose également de l'émetteur une parfaite anticipation de la réaction des investisseurs face à ce prix. L'avis qui précise le nombre de titres
offerts et le prix est publié cinq jours de bourse au moins avant la première cotation. Toutefois, l'émetteur dispose de moyens afin de s'adapter aux réactions des
investisseurs. Tout d'abord, l'émetteur est autorisé à ne prévoir qu'une simple fourchette de prix et non un prix définitif (Euronext, Instr. N3-07). De plus, avec
l'accord de l'entreprise de marché, les introducteurs peuvent se réserver la faculté de modifier le prix d'offre initialement stipulé si cette possibilité a été prévue
dans l'avis d'introduction. Il faut également que le prix soit finalement publié par avis au moins deux jours de bourse avant la date de première cotation (Euronext,
Règles de marché particulières aux marchés réglementés français (Livre II), art. P 1.2.11, al. 2).
L'offre à prix ferme peut comporter plusieurs catégories d'ordres d'achat, en fonction de la quantité demandée ou de la qualité du donneur d'ordres. On parle
d'offre à prix ferme différenciée. Grâce à cette possibilité de différenciation, l'émetteur peut prévoir l'existence d'une tranche réservée à une certaine catégorie
d'investisseurs, ce qui entraîne un cloisonnement des tranches. L'émetteur peut également instaurer un ordre prioritaire s'appliquant jusqu'à un certain nombre de
titres ce qui permet de favoriser les petits ordres.
68. – Mécanisme –
Dans l'offre à prix minimal, la demande porte sur la quantité et sur le prix. En effet, cette offre consiste pour une société émettrice à proposer aux investisseurs un
nombre précis de titres à un prix de vente minimal, caractérisant un prix plancher auquel les actionnaires acceptent de céder leurs titres. Le prix définitif est
fonction de l'appétit du marché, et plus précisément des prix stipulés dans les ordres d'achat. Cette procédure, qui permet de révéler la valeur d'une société, peut
s'apparenter à une vente aux enchères, même si le prix retenu ne sera pas forcément le plus élevé car Euronext Paris a la faculté d'éliminer les ordres assortis
d'une limite qui lui paraît excéder anormalement le prix d'offre minimal (Euronext, Règles de marché particulières aux marchés réglementés français (Livre II), art.
P 1.2.12). L'avis qui annonce l'introduction doit être publié au moins cinq jours de bourse avant la date de première cotation. Avec l'accord d'Euronext Paris, les
introducteurs peuvent se réserver la faculté de modifier le prix d'offre minimal initialement stipulé à condition que le prix finalement retenu soit publié deux jours de
bourse au moins avant la date de première cotation (Euronext, Instr. N3-07, art. 7).
Si le nombre de titres demandés est inférieur au nombre de titres offerts, le cours d'introduction sera alors le prix minimal de cession figurant dans l'avis initial
d'introduction.
Dans le cas contraire, Euronext Paris élabore, en accord avec les introducteurs, une fourchette de prix à l'intérieur de laquelle les ordres seront servis totalement
ou partiellement. La fourchette retenue doit par priorité comprendre un nombre d'ordres représentant sinon la fraction la plus importante du marché, du moins une
fraction significative de ce marché. À cet effet, Euronext Paris doit respecter certaines règles, sauf justification par l'état du marché :
l'écart entre la borne basse et la borne haute de la fourchette doit au moins être de 5 % ;
73. – Mécanisme –
Dans l'offre à prix ouvert, la demande porte également sur la quantité et sur le prix. Cette procédure suit très largement le régime de l'offre à prix ferme. Non
mentionnée par l'instruction Euronext N3-07, cette procédure, la plus répandue aujourd'hui, a été utilisée pour la première fois en 1998 à l'occasion de l'opération
de cession d'actions France Télécom, puis en 1999 lors de l'inscription de la société ESR au Second marché. Contrairement à l'offre à prix ferme, la société
émettrice propose une quantité déterminée de titres, non pas à un prix fixé par elle, mais dans une fourchette spécifique.
Dans les mêmes conditions que l'offre à prix ferme, l'offre à prix ouvert peut comporter plusieurs catégories d'ordres.
l'émetteur peut désormais retenir une fourchette de prix élargie à plus ou moins 10 % autour du cours pivot et dont la limite basse est soit indicative ou
impérative. Ce choix doit être indiqué clairement dans le prospectus ;
en cas de fourchette indicative, un prix d'offre en dessous de la fourchette peut faire l'objet d'un communiqué sans visa complémentaire sous certaines
conditions.
d) Cotation directe
79. – Mécanisme –
Anciennement dénommée "procédure ordinaire", cette procédure peut être réalisée sans offre de titres. Dans ce cas, elle s'adresse soit aux sociétés déjà
attachées à un marché – à l'image d'une société étrangère, cotée sur sa place d'origine, qui souhaiterait obtenir une ligne de cotation en France –, soit aux
sociétés qui se détachent d'un marché – à l'image d'une société souhaitant transférer la négociation de ses titres du marché libre ou d'Alternext vers l'Eurolist.
Cette procédure peut également être réalisée avec une offre de titres, ce qui reste rare. En effet, avec l'accord de l'entreprise de marché, la cotation directe peut
comporter la mise à disposition du marché d'une certaine quantité de titres destinés à être cédés sur le marché le jour de cotation pour le compte des
actionnaires vendeurs ou pour celui des intermédiaires financiers dans le cadre d'un contrat de prise ferme. L'avis d'introduction, publié deux jours au moins avant
la première cotation, devra alors comporter le nombre de titres mis sur le marché, le prix minimal auquel les introducteurs sont disposés à les céder et la variation
maximale autorisée par rapport à ce prix.
si le nombre de titres demandés est inférieur au nombre de titres offerts, les ordres sont répondus à 100 % et le cours coté est le prix minimal proposé ;
si les ordres libellés "à tout prix" ou à des limites supérieures au cours coté sont servis à 100 %, les ordres limités au cours coté peuvent être servis
partiellement. Dans ce cas, le cours coté est égal à la limite qui égalise la demande à la quantité offerte ;
si le nombre de titres demandés est supérieur au nombre de titres offerts, Euronext Paris, le membre de marché introducteur et l'émetteur arrêtent
conjointement le cours et le taux de service. Sauf cas exceptionnel, le taux de service minimum est de 5 %. Les ordres d'achat libellés "à tout prix" ou à
des limites égales ou supérieures au cours coté ont un taux de service identique.
Si Euronext Paris constate que l'état des demandes présentées ne lui permet pas de coter l'instrument financier introduit dans les conditions prévues par l'avis
d'introduction et la présente instruction, elle peut soit inscrire un prix indicatif, soit remettre l'introduction à une date ultérieure.
Tout d'abord, un traitement égalitaire des investisseurs personnes physiques doit être assuré lorsque plusieurs procédures conçues à leur intention sont mises en
œuvre concomitamment, puisque le prestataire chef de file doit veiller à ce que les taux de service de la demande résultant de ces procédures soient du même
ordre (AMF, règl., art. 315-35, al. 1er).
Ensuite, les prestataires de services d'investissement doivent faire leurs meilleurs efforts pour qu'il soit répondu de façon significative aux demandes formulées
par les investisseurs personnes physiques lors des opérations d'introduction en bourse. Cet objectif est réputé atteint dès lors qu'il est prévu, entre autres, que
10 % au moins du montant global de l'opération soit mis sur le marché (AMF, règl., art. 315-35, al. 2). Dans le cadre de cette présomption, l'offre de 10 % de
l'opération aux particuliers ne constitue qu'une obligation de moyens. Lorsque la COB veillait au respect des règles posées par le CMF en 2000, elle a parfois
accepté que la tranche réservée aux particuliers soit inférieure à 10 % dans des contextes très particuliers où les sociétés ne réussissent pas à placer leurs titres
alors qu'elles avaient déjà proposé plusieurs prolongations d'offre, ou lorsque les sociétés ne bénéficiaient pas d'un flottant suffisant et étaient peu
recommandées par les analystes. Dans ces cas, il a été par ailleurs demandé aux banques, soumis à une obligation de moyens, d'apporter la preuve d'un effort
de commercialisation suffisant auprès du public. La COB a accepté que la tranche réservée aux investisseurs particuliers en France soit limitée à 5 % dans
certaines émissions transnationales (Wavecom, Intégra, Transgene, Eurofins, Completel ou Trader.com) dans la mesure où ces sociétés avaient accès à un
marché réglementé étranger et où les particuliers bénéficiaient d'un véritable flottant en France. Enfin, la COB a accepté que, dans le cadre d'offre présentant des
tranches réservées à des catégories dénommées, la taille de ces tranches ne dépasse pas 5 % dès lors que le bien-fondé de ces schémas est justifié. L'AMF a
récemment décidé de laisser inchangé ce seuil de 10 %, malgré l'opposition de principe à cette règle affichée par certains intervenants (AMF, Synthèse des
réponses à la consultation publique portant sur les modalités d'introduction en bourse, 30 juin 2009).
Enfin, le prestataire doit s'attacher à éviter un "déséquilibre manifeste", entre la satisfaction de la demande des investisseurs institutionnels et celle de la
demande des particuliers, au détriment de ces derniers (AMF, règl., art. 315-35, al. 3). À cet effet, le prestataire chef de file s'attache à prévoir, dans le contrat de
placement, un mécanisme de transfert afin d'augmenter le poids de l'offre sous forme centralisée, en vue d'éviter l'existence de ce "déséquilibre manifeste". Ce
mécanisme de transfert, ou claw back, permet de ne pas figer la taille de chacune des tranches et de s'adapter à la demande formulée, en transférant une partie
des titres destinés initialement au placement vers l'offre centralisée. Récemment l'AMF a réfléchi à la modification de ce dispositif. En effet, il a été envisagé de
durcir la réglementation en remplaçant la notion de "déséquilibre manifeste" par celle de "traitement équitable" et de soumettre la mise en œuvre du mécanisme
de claw back au contrôle du régulateur en exigeant une définition ex-ante du mécanisme et une description des conditions de mise en œuvre au sein du
prospectus. Face à l'hostilité des intervenants, l'AMF a finalement décidé de laisser inchangée la rédaction de l'alinéa 3 de l'article 315-35 de son règlement
général (AMF, Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les modalités d'introduction en bourse, 30 juin 2009).
a) Activité de placement
La doctrine majoritaire estime que le syndicat de placement peut s'analyser en une société en participation dont le gérant serait l'établissement chef de file (V.
Ph. Merle, Sociétés commerciales : Dalloz, coll. Précis, 12e éd., 2008, n° 601, p. 753. – G. Ripert et R. Roblot, ss dir. M. Germain, op. cit., n° 1242, p. 180). La
jurisprudence partage cette opinion (V. concernant un pool bancaire, Cass. com., 27 mars 2001, CIC c/ Banque pour l'industrie française : RJDA 2001, n° 892).
Discrétionnaire ne veut toutefois pas dire arbitraire et l'AMF est intervenue afin de garantir la transparence de certains critères d'allocation. Ainsi, “Tout prestataire
de services d'investissement recevant et transmettant des ordres de clients qui ne peuvent participer directement à la procédure de placement mais qui
souhaitent y participer leur précise les conditions dans lesquelles il répartira entre lesdits clients les titres qui lui auront été alloués” (AMF, règl., art. 315-36). De
plus, le chef de file veille à ce que les caractéristiques de toute tranche réservée à une catégorie déterminée d'investisseurs liés à la société émettrice tels que les
fournisseurs ou les clients, notamment le nombre de titres réservés, les investisseurs concernés et les conditions d'allocation prévues, soient indiquées dans le
prospectus et que toute modification de ces caractéristiques soit le plus rapidement possible portée à la connaissance du public (AMF, règl., art. 315-37, al. 1er).
Une même information est prévue si des personnes physiques liées à la société émettrice sont admises à émettre des ordres, à l'image des actionnaires,
dirigeants, salariés ou des tiers que ces personnes peuvent représenter (AMF, règl., art. 315-37, al. 2).
La réalisation d'opérations de prêt-emprunt de titres par les banques est-elle soumise à l'obligation de franchissement de seuil ? Il semble que les banques
réalisant de telles opérations échappent à cette obligation par application de l'exception prévue à l'article L. 233-7, IV, 3° du Code de commerce sur les titres
détenus dans un portefeuille de négociation au sens de la directive 2006/49/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres
des entreprises d'investissement et des établissements de crédit. L'article 11 de cette directive énonce qu'un portefeuille de négociation est constitué "de toutes
les positions sur instruments financiers et produits de base détenues à des fins de négociation ou dans le but de couvrir d'autres éléments du portefeuille de
négociation et qui sont libres de clauses restreignant leur négociabilité ou peuvent être couvertes", ce qui inclut les opérations de prêt-emprunt de titres (V. ANSA,
position n° 06-063, 6 déc. 2006). Toutefois, cette dérogation est limitée aux participations n'excédant pas 5 % du capital de l'émetteur.
Autorisée par le législateur (C. com., art. L. 225-135-1), la mise en œuvre de cette option est strictement encadrée. Ainsi, le nombre de titres supplémentaires
pouvant être émis est limité à 15 % de l'émission initiale, le prix de souscription de ces titres doit être identique au prix de l'émission initiale et le délai d'exercice
est de trente jours calendaires à compter de la clôture de la période de souscription de l'émission initiale (C. com., art. R. 225-118). De plus, l'émission de titres
supplémentaires dans le cadre de l'exercice de l'option green shoe doit faire l'objet d'une résolution particulière de l'assemblée générale, en plus de celle
concernant l'émission à titre principal (C. com., art. L. 225-129-2, al. 3).
Afin de ne pas constituer un manquement de manipulation de cours, le règlement européen 2273/2003 du Parlement européen et du Conseil du 23 décembre
2003 précise que les bénéficiaires d'une option de couverture ne peuvent exercer celle-ci que lorsqu'il y a eu surallocation des valeurs concernées et l'exercice de
l'option doit être rendu public sans délai, en même temps que toutes les informations appropriées et en particulier la date d'exercice de l'option et le nombre et la
nature des valeurs concernées.
b) Types de placement
Une telle technique soulève toutefois des questions puisque les titres initialement destinés à une diffusion auprès du public sont souscrits par un intermédiaire
financier. La COB a d'ailleurs relevé “une contradiction entre cette technique de la prise ferme et la notion d'opération publique. Le preneur bénéficie, en dehors
des formes prévues par la loi, d'une opération réservée”. Dès lors, la COB a estimé que “pour éviter cet inconvénient et tout risque de requalification de
l'opération, la prise ferme doit respecter certaines conditions : le preneur intervient à l'issue de l'opération (comme une garantie de bonne fin), le public dispose
d'une période de souscription clairement identifiée au cours de laquelle il a un accès assuré à l'opération” (COB, Rapp. 1992, p. 158). Il est évident que structurer
l'opération sous forme d'une prise ferme et d'une offre centralisée permet d'éviter tout risque de requalification car une partie seulement des titres est concernée
par la prise ferme. L'absence de conservation des titres par l'intermédiaire preneur ferme, la souscription ou l'acquisition des titres ayant lieu en vue de procéder à
leur vente, permet également de respecter le caractère public de l'opération.
L'étendue réelle de l'obligation de garantie supportée par l'intermédiaire est en partie connue par ce dernier au moment où il s'engage, ce qui en limite le risque.
En effet, ce n'est qu'après la procédure de book-building que l'intermédiaire contracte effectivement un engagement de garantie. Le risque pris par l'intermédiaire
n'est qu'un risque de contrepartie puisque les investisseurs sont théoriquement déjà engagés, les ordres émis étant irrévocables. En pratique, ce risque demeure
faible car chaque investisseur est soucieux de préserver sa réputation en vue des prochaines opérations financières.
93. – Mécanisme –
Dans le cadre de la démarche “Pour une meilleure régulation”, l'AMF a assoupli sa réglementation en vue de permettre à une entreprise de marché de “mettre en
place un compartiment ouvert aux personnes qui sollicitent l'admission de leurs instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé, sans émission
ni cession dans le public” (AMF, règl., art. 516-18, al. 1er) dès lors que les titres de capital de la société ou que les titres donnant ou pouvant donner accès,
directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote de ces émetteurs ne sont pas déjà admis aux négociations sur un marché réglementé français. Ce
compartiment professionnel doit, grâce à une procédure d'admission simplifiée et aux allègements réglementaires, renforcer l'attractivité de la place de Paris.
Ce compartiment spécifique n'est toutefois pas imperméable aux demandes des particuliers puisque les titres, une fois admis, peuvent être acquis par un
investisseur particulier, uniquement à l'initiative de cet investisseur et seulement si ce dernier a été dûment informé des caractéristiques de ce compartiment par
le prestataire de services d'investissement (AMF, règl., art. 516-19).
97. – L'admission aux négociations sur un marché non réglementé permet d'accéder au marché de manière simplifiée. L'admission peut être sollicitée sur un
système multilatéral de négociation organisé, Alternext (A) ou non organisé, le marché libre (B).
A. - Alternext
98. – L'admission aux négociations sur Alternext, soumise à conditions (1°), nécessite l'intervention d'un intermédiaire particulier, le listing sponsor, dont la
fonction est d'assister la société émettrice dans la présentation de sa demande d'admission (2°). Comme tout marché, l'admission implique une décision de
l'entreprise de marché compétente, Euronext Paris (3°), ainsi que la mise en œuvre d'une procédure d'admission (4°).
1° Conditions d'admission
99. – Titres –
Les titres pour lesquels l'admission est demandée doivent être librement transférables et négociables. Les transactions dont les titres font l'objet doivent
également pouvoir être traitées par les infrastructures de marché. Dès lors, les titres doivent être admis aux opérations d'un dépositaire central pour permettre le
traitement automatique par LCH Clearnet SA de tout ou partie des transactions effectuées sur Alternext, en vue de leur compensation ou de la génération directe
d'instructions de règlement – livraison (Alternext, Règles de marché, art. 3.1). La compensation des titres est assurée par LCH Clearnet, unique chambre de
compensation en France. Elle est agréée en qualité d'établissement de crédit (C. monét. fin., art. L. 440-1). La mise en œuvre d'un système de règlement –
livraison nécessite l'intervention d'un dépositaire central qui a pour rôle, notamment, d'assurer la circulation des instruments financiers par virement de compte à
compte (AMF, règl., art. 550-1). En France, ce rôle est assuré par Euroclear France.
Les normes comptables applicables dépendent de la localisation du siège social de l'émetteur. Ainsi, si l'émetteur a son siège social dans un État partie à l'accord
sur l'espace économique européen, les états financiers doivent être établis conformément aux normes IFRS ou aux normes comptables nationales du pays
d'origine. S'agissant d'un émetteur qui a son siège dans un État tiers, il convient de prendre en compte la procédure d'admission utilisée. En cas d'offre au public,
l'émetteur présente ses états financiers conformément aux conditions fixées par le règlement européen 809/2004 du 29 avril 2004. En cas de placement privé ou
d'admission directe, peuvent être utilisées les normes IFRS, les normes comptables des États-Unis d'Amérique, "US GAAP" ou les normes comptables
nationales de son État d'origine, sous réserve de la production d'un tableau de réconciliation avec les normes IFRS.
2° Demande d'admission
105. – Généralités –
Coordinateur permanent entre la société émettrice et l'entreprise de marche, le listing sponsor doit obtenir un agrément délivré par le conseil d'administration
d'Euronext Paris, après avis du conseil d'orientation (Alternext, Règles de marché, art. 1.4).
Tout d'abord, seules les personnes morales peuvent prétendre à la qualité de listing sponsor sur Alternext. Les candidats à cette fonction doivent justifier, pour les
deux années précédant la demande d'admission, d'une expérience suffisante impliquant :
la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que de services
concernant les fusions et le rachat d'entreprises ;
Le listing sponsor doit disposer de moyens suffisants et notamment d'un nombre de collaborateurs proportionné à l'activité envisagée. Ce nombre ne saurait être
inférieur à deux. Les collaborateurs doivent justifier, à titre individuel, la forme d'expérience exigée de la personne morale. Une expérience particulièrement
élevée des collaborateurs permet à des entités ayant moins de deux ans d'existence de présenter efficacement leur candidature.
Enfin, tout candidat à la fonction de listing sponsor doit avoir souscrit auprès d'une compagnie notoirement solvable une assurance adaptée pour sa
responsabilité civile professionnelle couvrant les risques, de nature contractuelle ou délictuelle, liés à l'activité envisagée, notamment dans son rôle
d'établissement de documents d'informations.
d'avoir fourni à l'émetteur toute l'information utile quant aux éventuelles obligations légales et réglementaires découlant de l'opération projetée ;
que l'émetteur remplit ou à des chances raisonnables d'atteindre les niveaux exigés d'ouverture effective du capital. Le listing sponsor doit indiquer à
Euronext Paris l'identité et les agréments des établissements qui seraient chargés de la diffusion des titres ;
de l'existence d'un document d'information permettant aux investisseurs potentiels d'apprécier la situation financière et les perspectives générales de
l'émetteur, et pour lequel le listing sponsor a effectué un certain nombre de vérifications ou "diligences". En cas d'absence de prospectus visé par
l'autorité compétente, ce qui sera le cas en l'absence d'offre au public, le listing sponsor doit attester que le document d'information présenté ne
comporte aucune inexactitude ni omission significative ;
des moyens mis en œuvre par l'émetteur afin de respecter ses obligations périodiques comme permanentes.
110. – Règles de bonne conduite –
Afin de ne pas remettre en cause la confiance que les investisseurs placent dans le listing sponsor, ce dernier doit s'abstenir de présenter toute candidature qui le
placerait en situation de conflit d'intérêts, notamment en raison d'une mission de certification des comptes de l'émetteur, de l'exercice d'une fonction de direction
ou d'administration au sein de l'émetteur par tout associé, dirigeant ou employé du listing sponsor ou de la détention d'une participation au capital de l'émetteur
par le listing sponsor ou un quelconque de ses associés, dirigeants ou employés, individuellement ou de concert. Cette dernière restriction ne s'applique pas “aux
prestataires de services d'investissement agréés ayant mis en place les procédures dites de “murailles de Chine” et établi des listes de surveillance ou
d'interdiction au sens du Livre III du règlement général de l'Autorité des marchés financiers” (Alternext, Règles de marché, art. 2.2). Les autres situations de conflit
d'intérêt devront être portées à la connaissance d'Euronext Paris pour un examen préalable. À cette occasion, le listing sponsor pourra démontrer que la situation
révélée n'affecte en rien l'exercice de sa mission.
Dans les cas où le listing sponsor est un prestataire de services d'investissement, il est soumis à des règles de bonne conduite particulières à ce statut (C. monét.
fin., art. L. 533-11) et doit notamment agir de manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts de ses clients.
Si le listing sponsor n'est pas un prestataire de services d'investissement, il est prévu un ensemble de règles de bonne conduite que ce dernier doit respecter
(Alternext, Règles de marché, art. 2.2).
Ainsi, dans sa relation avec l'émetteur, il doit convenir par écrit du coût des prestations qu'il se propose d'assurer, s'abstenir d'être rémunéré sous forme
d'attribution de titres de l'émetteur, aménager entre la date de signature du contrat avec l'émetteur et la date d'admission sur Alternext un délai d'au moins trois
mois et procéder à une évaluation de la société en ayant recours aux méthodologies reconnues de valorisation et en se fondant sur les données objectives
relatives à la société elle-même, aux marchés sur lesquels elle intervient et à la concurrence à laquelle elle est confrontée. Ces prescriptions reprennent
largement les règles édictées à l'égard des prestataires de services d'investissement dans le cadre d'une procédure d'introduction de titres sur un marché
d'instruments financiers. Prestataires de services d'investissement et listing sponsors n'ayant pas cette qualité sont donc soumis à des règles de bonne conduite
au contenu similaire, ce qui permet de protéger l'émetteur contre toute différence de traitement résultant du statut du listing sponsor.
Vis-à-vis de ses collaborateurs, le listing sponsor non prestataire de services d'investissement est également soumis à des règles particulières visant à prévenir
tout délit d'initiés. À cet effet, il doit informer ses collaborateurs impliqués dans le suivi de l'émetteur de la définition de l'information privilégiée par les lois et
règlements en vigueur et des sanctions encourues en cas d'utilisation abusive ou de circulation indue de telles informations. Il doit également identifier les
fonctions sensibles, c'est-à-dire celles qui exposent certains de ses collaborateurs à se trouver en situation de conflit d'intérêts par rapport à l'émetteur ou à
détenir des informations confidentielles ou privilégiées sur celui-ci et déterminer et mettre en place les mesures adéquates de restriction ou d'interdiction aux
titulaires de ces fonctions sensibles d'émettre des ordres pour leur compte propre sur les titres de l'émetteur suivi. Enfin, le listing sponsor doit interdire à ses
collaborateurs susceptibles de produire une analyse financière sur l'émetteur l'émission d'ordres pour leur compte propre tant sur les titres émis que sur ceux du
secteur auquel l'émetteur appartient.
3° Décision d'admission
4° Procédures d'admission
112. – Panorama –
Sur Alternext, les procédures d'admission ne prennent pas toujours la forme d'une offre au public (M. Goldberg-Darmon, Mise au point sur les différentes
procédures d'admission sur Alternext : Option fin., 16 oct^. 2006, p. 35). L'exigence de l'entreprise de marché porte sur une ouverture effective du capital qui peut
prendre plusieurs formes.
a) Offre au public
les dirigeants, membres des organes dirigeants ou mandataires sociaux, directeur général et leur famille (conjoints et enfants mineurs), ainsi que toute
société dont ils détiennent séparément ou ensemble 20 % et plus des droits de vote ;
les personnes actionnaires depuis plus de deux ans et leur famille (conjoints et enfants mineurs), ainsi que toute société ou entité qu'elles gèrent et dont
elles détiennent séparément ou ensemble 20 % et plus des droits de vote ;
toute personne liée par un pacte d'actionnaires ou autre convention limitant significativement la cession desdits titres ;
toute personne ayant reçu une rémunération en titres supérieure à 100 000 euros ou représentant plus de 3 % des titres admis.
Une fois réalisée la mise sur le marché des titres dans le cadre d'un placement privé réservé à des investisseurs qualifiés, n'importe quel investisseur peut se
porter acquéreur des titres en cause. Toutefois, compte tenu de la spécificité de ces titres, le prestataire de service d'investissement doit, avant de prendre en
charge l'ordre pour transmission ou exécution, avoir fait toute diligence afin de s'assurer, conformément aux articles 314-43 et suivants du Règlement général de
l'AMF, que l'opération est “bien appropriée au degré d'expérience et de connaissance du client lui permettant d'appréhender les risques spécifiques d'un tel
instrument financier” (Bull. AMF, oct. 2007, n° 40, p. 219).
c) Admission directe
du dernier rapport annuel et des comptes des deux derniers exercices, complétés s'ils remontent à plus de neuf mois par des comptes intérimaires et
établis selon les normes comptables habituelles ;
d'une situation de trésorerie datant de moins de trois mois, l'évolution du cours de bourse et un état des communications faites sur le marché d'origine
sur une période significative.
Les émetteurs éligibles n'ont donc plus l'obligation de racheter l'intégralité de leurs titres avant de solliciter leur admission sur Alternext.
Allant encore plus loin, cette nouvelle réglementation prévoit le maintien, pendant trois ans, de la réglementation applicable sur les marchés réglementés en
matière de droit des offres publiques et des franchissements de seuils (C. monét. fin., art. L. 433-5). Cette survivance a pour but d'organiser une transition en
douceur sur un marché moins protecteur pour les actionnaires. Ces derniers devront tirer profit de cette période transitoire afin de prendre la mesure de leur
exposition et faire le point sur leur investissement.
B. - Marché libre
123. – Les conditions posées à une inscription sur le marché libre sont très limitées. En effet, aucune condition d'antériorité des états financiers ni aucun
pourcentage de diffusion des titres dans le public ou d'ouverture effective du capital ne sont exigés. La demande d'admission (1°), émanant soit de l'émetteur soit
d'un actionnaire, est examinée par l'entreprise de marché qui est responsable de la décision d'admission (2°). Diverses procédures permettent d'assurer
l'inscription sur le marché libre (3°).
1° Demande d'inscription
les comptes de l'émetteur pour les deux derniers exercices, si son ancienneté le permet ;
un extrait K bis pour les sociétés françaises ou tout document équivalent pour les sociétés étrangères ;
une lettre du membre dépositaire et responsable du dossier mentionnant notamment le nombre de titres proposés et le prix d'offre minimum,
accompagnée d'une note succincte justifiant le prix proposé et d'un courrier attestant l'absence de clause restreignant la libre négociabilité des titres
ainsi que la conformité de la forme sociale avec la négociabilité des titres émis ;
le membre doit s'assurer que l'émetteur ne fait l'objet d'aucune procédure prévue par le Livre 6 du Code de commerce régissant les difficultés des
entreprises, à l'exception des procédures couvertes par une obligation de confidentialité, ou toute autre procédure de droit étranger équivalente, et
produit les documents justificatifs correspondants. À défaut, l'inscription est refusée ;
tout contrat d'émission ou de souscription relatif aux titres dont l'inscription est demandée, notamment, les procès-verbaux d'assemblée ou les
résolutions des organes dirigeants de l'émetteur ;
si l'inscription se fait à l'initiative d'un ou plusieurs actionnaires, copie des courriers envoyés par lettre recommandée avec accusé de réception, par
lesquels le ou les actionnaires cédants doivent avoir informé l'émetteur de leur intention au moins un mois avant la date prévue pour l'inscription au
marché libre et recueilli son absence expresse d'opposition ;
un document attestant les modalités de règlement-livraison prévues en accord avec Euroclear France (forme nominative ou au porteur) ainsi que les
copies des documents indiquant la date à laquelle les titres seront admis aux opérations d'Euroclear France ;
Ces documents doivent être tenus gratuitement et sans frais à la disposition des investisseurs, au moins cinq jours de bourse avant l'inscription. Au-delà de ces
documents, Euronext Paris demeure libre d'exiger toute autre pièce justificative.
2° Décision d'admission
3° Procédures d'admission
IV. - Prospectus
Toutefois, certaines opérations constituant soit une admission à la négociation sur un marché réglementé soit une offre au public ne justifient pas une information
du public sous la forme d'un prospectus. Le Règlement général de l'AMF fixe les conditions dans lesquelles ces opérations ne justifient pas la publication d'un
prospectus à raison “soit de leur nature ou de leur volume, soit de la nature de l'émetteur ou des investisseurs visés, soit de la nature ou de la valeur nominale
des instruments financiers concernés” (C. monét. fin., art. L. 412-1, I, al. 3). Ainsi, la publication d'un prospectus n'est pas requise en cas d'admission aux
négociations sur un marché réglementé d'actions représentant, sur une période de moins de douze mois, moins de 10 % du nombre d'actions de même catégorie
déjà admises aux négociations sur le même marché réglementé (AMF, règl., art. 212-5) ou encore si l'émission de nouvelles actions en substitution d'actions de
même catégorie déjà émises n'entraîne pas d'augmentation de capital (AMF, règl., art. 212-4).
131. – Cas des equity lines et programmes d'augmentation de capital par exercice d'options (PACEO) –
D'origine américaine, les equity lines ou PACEO permettent la réalisation d'augmentations de capital fractionnées en plusieurs tranches et étalées dans le temps,
généralement deux ou trois ans, et réservées à un intermédiaire financier, en général une banque (J.-M. Do Carmo Silva, Les lignes d'actions, ou equity lines,
confrontées au droit des sociétés : D. 2002, p. 3325). Ces augmentations fractionnées vont se faire sous la forme soit d'une augmentation de capital par tranches
successives, soit d'une émission de bons de souscription d'actions (BSA). Par convention, la banque s'engage à souscrire aux émissions successives d'actions
ou à exercer les BSA. Un tel montage permet à la société émettrice de lisser une augmentation de capital et de répondre ainsi, au fur et à mesure, à ses besoins
en capitaux propres. Particulièrement adapté à un marché baissier et volatil, cet étalement dans le temps n'en demeure pas moins couteux compte tenu de
l'application d'une décote de l'ordre de 10 % aux actions souscrites.
Un prospectus doit-il être établi avant la mise en œuvre d'un programme d'equity lines ? La question se pose car ces opérations transfèrent in fine le risque vers
le public, les intermédiaires cédant très rapidement ces actions pour partie à des investisseurs institutionnels, pour partie au public. Conformément à la position
prise par l'AMF, un prospectus doit être visé préalablement à la mise en œuvre du programme d'equity lines (AMF, Position relative aux Equity Lines et aux
PACEO, 16 nov. 2007). Toutefois, une dispense de prospectus sera accordée si le nombre d'actions à émettre susceptibles d'être admises sur une période de
douze mois représente moins de 10 % du capital de la société émettrice (AMF, règl., art. 212-5).
132. – Le projet de prospectus (A) doit être soumis au visa préalable de l'autorité compétente (B). Une fois le visa délivré, le prospectus est mis à la disposition du
public par l'émetteur (C). Les investisseurs vont ainsi pouvoir étudier ces informations et prendre une décision d'investissement. L'information contenue dans le
prospectus est donc sensible et la responsabilité de différentes personnes pourra être engagée (D).
A. - Projet de prospectus
133. – L'élaboration d'un projet de prospectus est strictement encadrée par les textes communautaires dont le contenu est largement repris au sein des textes
nationaux. Le projet de prospectus doit ainsi revêtir une forme particulière (1°) et contenir des informations précises (2°) en utilisant la langue adaptée (3°).
136. – Résumé –
Dans le cadre d'une admission de titres de capital aux négociations sur un marché réglementé ou d'une offre au public de titres de capital, le prospectus, qu'il soit
établi sous la forme d'un document unique ou de plusieurs documents distincts, doit comprendre un résumé. Le résumé expose brièvement et dans un langage
"non technique" les principales caractéristiques de l'émetteur, des garants éventuels et des titres financiers qui font l'objet de l'offre au public ou dont l'admission
aux négociations sur un marché réglementé est demandée. De plus, le résumé expose les principaux risques présentés par l'émetteur, les garants éventuels et
les titres financiers concernés. L'AMF recommande que l'information fournie au sein de ce résumé soit structurée autour de quatre points (AMF, recomm. sur le
résumé du prospectus, oct. 2007) :
modalités pratiques afin d'éclairer l'épargnant sur les conditions pratiques de souscription des titres.
Conformément aux recommandations de l'AMF, inspirées par le considérant 21 de la directive du 4 novembre 2003 le résumé ne doit pas excéder 2 500 mots. Le
résumé doit enfin comporter un avertissement au lecteur précisant :
que toute décision d'investir dans les titres financiers qui font l'objet de l'offre au public ou dont l'admission aux négociations sur un marché réglementé
est demandée doit être fondée sur un examen exhaustif du prospectus ;
que lorsqu'une action concernant l'information contenue dans le prospectus est intentée devant un tribunal, l'investisseur plaignant peut, selon la
législation nationale des États membres de la Communauté européenne ou parties à l'accord sur l'Espace économique européen, avoir à supporter les
frais de traduction du prospectus avant le début de la procédure judiciaire ;
que les personnes qui ont présenté le résumé, y compris le cas échéant sa traduction et en ont demandé la notification au sens de l'article 212-41,
n'engagent leur responsabilité civile que si le contenu du résumé est trompeur, inexact ou contradictoire par rapport aux autres parties du prospectus.
Dès lors qu'une admission aux négociations sur un marché réglementé est prévue uniquement en France ou également dans un ou plusieurs autres États
membres de la Communauté européenne ou parties à l'Accord sur l'espace économique, le prospectus rédigé dans une "langue usuelle en matière financière"
devra être accompagné d'une traduction en langue française du résumé (AMF, règl., art. 212-12, II). Cette exigence s'applique également lorsque l'AMF n'est pas
l'autorité compétente pour viser le prospectus rédigé dans une "langue usuelle en matière financière" relatif à une offre au public ou à une admission aux
négociations sur un marché réglementé de titres financiers prévue uniquement en France ou également dans un ou plusieurs États membres de la Communauté
européenne ou parties à l'Accord sur l'espace économique (AMF, règl., art. 212-12, IV). Toutefois, la traduction du résumé n'est pas exigée si l'émetteur demande
l'admission de ces instruments financiers aux négociations sur un compartiment du marché réglementé destiné aux admissions sans offre préalable au public
(AMF, règl. 212-12, II et IV).
Dès lors qu'une offre au public ou une admission aux négociations sur un marché réglementé de titres financiers est prévue dans un ou plusieurs autres États
membres de la Communauté européenne ou parties à l'Accord sur l'espace économique, à l'exclusion de la France, le prospectus rédigé dans une "langue
usuelle en matière financière" ne doit pas être accompagné d'une traduction du résumé en langue française (AMF, règl., 212-12, III).
139. – Le projet de prospectus doit être déposé par l'émetteur auprès de l'autorité compétente aux fins d'obtention du visa. L'utilisation d'un prospectus unique au
sein de l'Union européenne facilite la réalisation des opérations transfrontalières mais requiert d'identifier clairement les règles de compétence territoriale
applicables aux autorités de marché et plus particulièrement à l'AMF (1°). Dès lors que cette autorité est compétente, l'émetteur doit respecter la procédure
prévue pour l'obtention du visa (2°).
1° Compétence de l'AMF
Bien que compétente, l'AMF peut demander à une autre autorité de viser le projet de prospectus (C. monét. fin., art. L. 621-8, VI).
Lorsque l'AMF n'est pas l'autorité compétente, elle peut accepter de viser un projet de prospectus à la demande de l'autorité compétente d'un autre État membre
de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'EEE (AMF, règl., art. 212-2, 4°).
142. – Dans le cadre de la démarche "Pour une meilleure régulation", l'AMF a mis en place un groupe de travail, présidé par M. Field, intitulé "simple track" ayant
pour objectif la mise en place d'une procédure simplifiée d'instruction et de visa pour les prospectus établis par certaines sociétés dans le cadre d'une offre au
public ou d'une admission aux négociations sur un marché réglementé. Les travaux de ce groupe de travail ont conduit l'AMF à mettre en place, aux côtés de la
procédure normale précisée à l'article 212-22, alinéa 2 du Règlement général de l'AMF (a), une procédure simplifiée dont le régime est défini à l'article 5 de
l'instruction 2005-11 du 13 décembre 2005 (b).
a) Procédure normale
146. – Délais –
L'AMF adresse un avis de dépôt à l'émetteur dans un délai de dix jours suivant le dépôt du projet de prospectus, dès lors que ce dernier est complet. L'AMF
notifie son visa dans un délai de dix jours suivant l'avis de dépôt (AMF, règl., art. 212-21). En cas de première offre au public ou de première admission aux
négociations sur un marché réglementé, l'AMF notifie son visa dans un délai de vingt jours de négociation suivant la délivrance de l'avis de dépôt (AMF, règl.,
art. 212-22, al. 4). Ce délai court dès lors que le dossier est complet.
Un délai spécifique est prévu en cas d'instruction d'une note complémentaire. Dès lors qu'un fait nouveau significatif ou qu'une erreur ou inexactitude concernant
les informations contenues dans le prospectus est susceptible d'avoir une influence significative sur l'évaluation des titres financiers et survient ou est constaté
entre l'obtention du visa et la clôture de l'offre ou, le cas échéant, le début de la négociation sur un marché réglementé, il est nécessaire de faire viser une note
complémentaire au prospectus. Dans ce cas, le visa est délivré dans un délai de sept jours de négociation.
b) Procédure simplifiée
147. – Enjeux –
La mise en place d'une procédure simplifiée dans le cadre d'une offre au public ou d'une admission aux négociations sur un marché réglementé portant sur des
titres financiers vise à renforcer l'attractivité de la place Paris. Une telle procédure contribue à attirer et retenir la cotation des émetteurs à Paris.
Le jour de la demande, l'AMF adresse à l'émetteur et au prestataire de services d'investissement un courrier électronique accusant réception du dossier et de la
demande.
3) Avantages
C. - Diffusion du prospectus
154. – Dès lors que le visa est délivré, le prospectus est déposé auprès de l'AMF et mis à la disposition du public par l'émetteur ou la personne qui sollicite
l'admission aux négociations sur un marché réglementé (AMF, règl., art. 212-26, al. 1er). Après publication, le prospectus reste valable douze mois pour d'autres
opérations lorsqu'il a été complété par une note complémentaire au prospectus (AMF, règl., art. 212-24).
157. – L'élaboration d'un prospectus nécessite l'intervention de plusieurs acteurs mandatés par la société émettrice et ses dirigeants, incluant notamment des
avocats, des commissaires aux comptes et des intermédiaires financiers, chacun engageant sa responsabilité compte tenu de son rôle et de son degré
d'implication. L'émetteur et ses dirigeants sont particulièrement exposés (1°) en cas de rédaction et de diffusion d'un prospectus. La responsabilité des
commissaires aux comptes (2°) et des prestataires de services d'investissement (3°) est également susceptible d'être engagée.
1° Émetteur et dirigeants
Concernant les sociétés émettrices, l'AMF a prononcé une sanction pour non respect de l'engagement pris dans le prospectus, rédigé à l'occasion d'une
inscription sur le Nouveau Marché, de publier des informations financières au Bulletin des annonces légales obligatoires (AMF, Commission des sanctions,
17 juin 2004).
160. – Mission –
La comptabilité est un outil d'information formidable à destination des investisseurs dans la mesure où ils ne présentent pas de lacunes graves et que des
commissaires aux comptes indépendants ont effectué les diligences professionnelles d'usage. C'est pourquoi la réglementation boursière confie un rôle
primordial à ces experts dans le cadre d'une introduction en bourse. Ainsi, les commissaires aux comptes, en qualité de contrôleurs légaux des comptes, doivent
se prononcer sur "la régularité, la sincérité et l'image fidèle des comptes annuels, consolidés ou intermédiaires qui ont fait l'objet d'un audit ou d'un examen limité"
présentés dans le prospectus. Ils doivent également attester que les informations prévisionnelles, estimées ou pro forma ont été "adéquatement établies sur la
base indiquée et que la base comptable utilisée est conforme aux méthodes comptables appliquées par l'émetteur" (AMF, règl., art. 212-15, I).
Une lettre de fin de travaux particulière est exigée lorsque la société émettrice a son siège dans un État non partie à l'accord sur l'EEE. En effet, cet émetteur doit
désigner, en accord avec l'AMF, un contrôleur légal des comptes qui vérifie la traduction des états financiers et de leurs notes annexes ainsi que la pertinence
des compléments et adaptations. Une lettre de fin de travaux portant sur ces éléments est exigée de ce contrôleur légal (AMF, règl., art. 212-37, al. 1er).
Dès lors que l'admission est effectuée sur le compartiment destiné aux admissions sans offre préalable au public, les commissaires aux comptes sont dispensés
de l'obligation d'établir une lettre de fin de travaux (AMF, règl., art. 212-15, III ; art. 212-37, al. 2). En conséquence, les personnes physiques ou morales
assumant la responsabilité du prospectus n'ont plus à établir une attestation indiquant la réception d'une lettre de fin de travaux établie par ses commissaires aux
comptes (AMF, règl., art. 212-14, al. 3).
162. – Attestation –
Les PSI qui ont participé à une admission de titres de capital sur un marché réglementé ainsi qu'à toute offre au public confirment à l'AMF “ avoir effectué les
diligences professionnelles d'usage et que ces diligences n'ont révélé dans le contenu du prospectus aucune inexactitude ni aucune omission significative de
nature à induire l'investisseur en erreur ou à fausser son jugement ” (AMF, règl., art. 212-16, I et II). Une attestation portant sur les informations contenues dans la
note relative aux titres financiers est exigée au cours de la période de trois ans suivant la première admission des titres d'un émetteur. À l'issue de ces trois
années, l'attestation des PSI ne doit porter que sur les modalités de l'offre et les caractéristiques des titres financiers faisant l'objet de l'offre ou de l'admission aux
négociations sur un marché réglementé.
En cas de placement par syndicat bancaire, l'attestation est établie sous la seule responsabilité du chef de file ou des chefs de file associés. Cette attestation des
PSI, remise à l'AMF, ne peut pas être considérée comme une préconisation d'achat des titres.
La nécessité d'une attestation par le PSI est supprimée dès lors que le prospectus est établi en vue de l'admission de titres sur le compartiment destiné aux
professionnels (AMF, règl., art. 212-16, IV).
163. – Diligences professionnelles d'usage –
Avant de délivrer une attestation, les PSI doivent effectuer les "diligences professionnelles d'usage" édictées par le code professionnel FBF-AFEI d'octobre 2006 :
Il convient de procéder à des vérifications sur pièces à partir des documents remis par la société et à des entretiens avec les principaux responsables de
la société appartenant à sa direction et à ses principales fonctions (financière, juridique, marketing, personnel). Cela doit permettre aux PSI
d'appréhender la société dans l'exercice de son activité, tant en France qu'à l'étranger ;
En cas de processus d'admission aux négociations sur un marché réglementé ou d'offre au public, les diligences des PSI doivent couvrir une période de
trois ans ;
Les PSI doivent effectuer un contrôle de cohérence entre les informations écrites et orales, et entre ces informations et celles rendues publiques par
l'émetteur. Les PSI doivent vérifier que ces informations sont correctement reflétées dans le prospectus.
Les PSI ne doivent pas vérifier l'exhaustivité, ni la véracité, ni la sincérité des informations fournies par la société. Les PSI n'émettent pas de jugement
concernant la réalisation des prévisions de bénéfices ni de toute donnée prospective. Comment justifier une telle règle ? En réalité, les PSI ne disposent
pas d'un pouvoir d'investigation dans l'accomplissement de leurs diligences et n'ont donc pas les moyens de vérifier l'exhaustivité, la véracité et la
sincérité des informations écrites et orales fournies par la société. Les PSI doivent toutefois s'attacher à la cohérence avec le passé ;
Les PSI doivent s'appuyer sur les diligences effectuées par des commissaires aux comptes pour l'étude des données financières et des éléments
chiffrés du prospectus. Ainsi, les projets de rapports ou de documents établis par ces derniers et notamment la lettre de fin de travaux, doivent être
communiqués aux PSI dans un délai raisonnable avant la date prévue pour la délivrance du visa.
Le premier intermédiaire, identifié dans le prospectus comme le "coordinateur" de l'élaboration de celui-ci et qualifié de "véritable maître d'œuvre de l'opération"
par l'AMF, a participé à diverses réunions avec les commissaires aux comptes, l'expert-comptable, le conseil juridique de la société ainsi que les dirigeants de
cette dernière au cours desquelles ont été fournies des informations financières et comptables prévisionnelles ainsi que les hypothèses les sous-tendant. Dès
lors, l'AMF estime que l'intermédiaire financier était parfaitement informé de ce que les éléments introduits à sa diligence ne reposaient que sur "des hypothèses
relevant davantage de l'espérance que sérieusement étayées", au regard notamment des données de l'exercice antérieur. Pour appuyer l'argumentation de l'AMF
qui relève à juste titre une violation de l'article 6 du Règlement COB 98-08 concernant l'obligation de diligence relative au contenu du prospectus (devenu
l'article 212-16 du Règlement général de l'AMF), il convient de soulever que, bien que les "diligences professionnelles d'usage" ne demandent pas aux PSI
d'émettre un jugement concernant la réalisation des prévisions, les PSI doivent vérifier la cohérence de ces prévisions avec les performances passées et la
situation actuelle de la société. Or, en l'espèce, l'état de préparations des ouvertures d'agence au moment de l'introduction et les données du dernier exercice
clôturé indiquaient bien que les prévisions d'augmentation du chiffre d'affaires étaient irréalistes. De plus, l'AMF relève que le jeune âge et l'expertise limitée du
dirigeant aurait dû susciter de la part de l'intermédiaire financier une vigilance particulière, rappelant ainsi que les PSI doivent s'enquérir de la connaissance et de
l'expérience des clients (C. monét. fin., art. L. 533-11 à L. 533-20). La commission des sanctions a prononcé une sanction pécuniaire de 100 000 euros.
Le second prestataire, a priori mandaté par le premier (V. H. de Vauplane et J.-J. Daigre, préc.), était chargé de l'élaboration du prospectus et assumait la
responsabilité de l'étude financière. L'AMF, relevant que ce prestataire s'est borné à "entériner, tel quel, un plan de financement prévisionnel reposant sur des
hypothèses trop ambitieuses", sanctionne le non-respect de l'obligation de diligence relative au contenu du prospectus visée à l'article 6 du Règlement COB 98-
08 et des règles de bonne conduite applicables au PSI (C. monét. fin., art. L. 533-11) en prononçant une sanction de 10 000 euros.
167. – Postérieurement à l'introduction en bourse, la société émettrice va être accompagnée par des intermédiaires financiers agissant à l'achat et parfois à la
vente sur les titres introduits. À court terme, le syndicat de placement va agir à l'achat en vue de la stabilisation de titres qui seraient soumis à une pression à la
baisse (1°). À long terme, un prestataire de services d'investissement intervient souvent dans le cadre d'un contrat de liquidité afin d'assurer la sauvegarde du
libre jeu des forces du marché (2°). Ces deux types d'intervention échappent, sous conditions, à la qualification de manquement de manipulation de cours.
1° Stabilisation
168. – Définition –
Selon l'article 2, paragraphe 7, du règlement européen 2273/2003 du Parlement européen et du Conseil du 23 décembre 2003, la stabilisation consiste en "tout
achat ou offre d'achat de valeurs concernées ou toute opération portant sur des instruments associés équivalents, réalisé par des entreprises d'investissement ou
des établissements de crédit dans le contexte d'une distribution significative de telles valeurs dans le seul but de soutenir leur prix sur le marché pendant une
durée prédéterminée en raison d'une pression à la vente s'exerçant sur elle". En pratique, il s'agit pour le banquier chef de file, rejoint par les autres membres du
syndicat de placement, d'effectuer des achats après la clôture de l'opération en vue de contrer une pression à la baisse pesant sur les titres introduits. Efficaces,
ces interventions soulèvent toutefois des interrogations.
Tout d'abord, diverses obligations d'informations doivent être respectées. Avant l'offre de titres, la société émettrice, les offreurs ou les entités entreprenant la
stabilisation doivent communiquer au public l'éventualité de la mise en œuvre d'une stabilisation étant précisé que ce n'est pas une obligation et qu'il peut y être
mis fin à tout moment, l'objectif de soutien du cours de la valeur concernée, les dates de début et de fin de la période durant laquelle une stabilisation peut avoir
lieu, l'identité du gestionnaire de la stabilisation et enfin l'existence éventuelle et les caractéristiques de toute facilité de surallocation. Dans les sept jours suivant
la fin de la période de stabilisation, il convient également de porter à la connaissance du public par communiqué mis en ligne sur le site de l'AMF et celui de
l'émetteur les dates de première et dernière opération de stabilisation et la fourchette de prix à l'intérieur de laquelle la stabilisation a eu lieu, pour chaque date à
laquelle des opérations de stabilisation ont été effectuées.
Quant à l'AMF, elle sera destinataire de l'ensemble des détails de toutes les opérations de stabilisation au plus tard à la fin de la septième journée boursière
suivant la date d'exécution de ces opérations, selon une forme prédéfinie (AMF, instr. 2005-06, 22 févr. 2005, art. 4).
Ensuite, la stabilisation ne peut être effectuée que pendant une période limitée qui est au maximum de trente jours calendaires à compter de la date du début des
négociations ou de la divulgation adéquate au public du prix définitif des valeurs concernées si la législation nationale autorise les opérations avant le début des
négociations.
Enfin, la stabilisation ne peut en aucun cas s'effectuer à un prix supérieur à celui de l'offre.
2° Contrat de liquidité
171. – Définition –
Un contrat de liquidité définit les conditions dans lesquelles un prestataire de services d'investissement intervient pour le compte d'une société émettrice à l'achat
ou à la vente, en vue de favoriser la liquidité des transactions et la régularité des cotations des titres de cette société ou éviter les décalages de cours non justifiés
par la tendance du marché. Le prestataire de services d'investissement, qualifié d'animateur, va chercher à promouvoir une interaction adéquate entre l'offre et la
demande de par ses actions sur le marché.
le contrat de liquidité ne peut concerner que les titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de
négociation organisé ;
l'animateur est le seul juge de l'opportunité des interventions effectuées au regard, tant de l'objet du contrat de liquidité, que du souci d'assurer sa
continuité. Dès lors, la société émettrice ne doit donner aucune instruction à l'animateur en vue d'orienter ses interventions ;
l'émetteur doit informer, le marché par voie de communiqué, préalablement à sa mise en œuvre, de la signature d'un contrat de liquidité en indiquant
l'identité de l'animateur, le titre visé, le ou les marchés concernés ainsi que les moyens qui sont affectés au contrat. Toute modification concernant un de
ces éléments doit également être communiquée. De plus, chaque semestre et lorsqu'il est mis fin au contrat, l'émetteur doit communiquer le bilan de sa
mise en œuvre en précisant les moyens en titres et en espèces disponibles à la date du bilan et à la signature du contrat.
Une société rachetant ses propres actions ne peut en effet acquérir un nombre d'actions représentant plus de 10 % de son capital (C. com., art. L. 225-210, al. 1er
). Avant l'ordonnance du 30 janvier 2009, le seuil de 10 % était calculé en additionnant les achats bruts sans tenir compte des ventes réalisées par la société, en
application de l'article L. 225-209 du Code de commerce qui dispose que l'assemblée générale peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à “acheter
un nombre d'actions représentant jusqu'à 10 % du capital de la société”. L'ordonnance, soucieuse de respecter la philosophie des achats effectués en vue d'une
revente, a assoupli le mécanisme en prévoyant explicitement que dans le cadre d'un contrat de liquidité, le nombre d'actions pris en compte pour le calcul de la
limite de 10 % prévue correspond au nombre d'actions achetées “déduction faite du nombre d'actions revendues pendant la durée de l'autorisation” (C. com., art.
L. 225-209-1, al. 2).
De plus, les actions acquises dans le cadre d'un contrat de liquidité ne doivent plus être mises obligatoirement sous forme nominative (C. com., art. L. 225-210,
al. 1er).
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