Chapitre 3 : Pourparlers et formation du contrat

Le contrat permet de stabiliser les relations des entreprises avec les tiers. L’entreprise a
besoin d’une stabilité pour mener à bien ses activités, compte tenu de la complexité de son
environnement et la multiplicité des relations avec les différents agents économiques.

Par l’intermédiaire du droit, via les contrats, l’entreprise sécurise ses relations, il permet
d’encadrer la relation commerciale et d’anticiper le règlement d’un éventuel litige.

I. La négociation entre les entreprises

Au sein des relations inter-entreprises, la formation d’un contrat résulte d’un processus
complet.

 période de négociation et des avants contrats précèdent la signature définitive.

 période précontractuelle/ pourparlers permet de garantir la liberté contractuelle, de
protéger les futurs contractants et d’éviter les ruptures abusives

A. Les pourparlers

Un contrat est généralement précédé de pourparlers, dans le cadre de la phase de

négociation précontractuelle, qui précède l’accord définitif.

Les contractants sont libres de :

 mener à terme des discussions avec un ou plusieurs contractant potentiels

 rompre les pourparlers sans avoir conclu de contrat

Le principe est donc que les parties sont libres de rompre les pourparlers librement dès lors
qu’elles sont de bonnes foi. Mais, la rupture des pourparlers peut être la cause de préjudice
a l’entité qui veut poursuivre la négociation. La rupture brutale des pourparlers peut être
sanctionnée.

 en l’absence de contrat, la responsabilité encourue est extracontractuelle). Elle

donne lieu à l’octroiement de dommages et intérêts au profit de l’entité ayant subi la
rupture fautive.

L’article 1112 du Code civil (issu de l’ordonnance du 10 février 2016 ) prévoit que
« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils
doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».

B. Les avant-contrats
La négociation d’un contrat peut passer par la phase d’élaboration d’un avant-contrat. C’est
l’engagement de l’une des deux parties ou des deux, de mener à terme le projet contractuel.
Dans certains cas, les interlocuteurs souhaitent établir des documents précontractuels, qui
seront au préalable un contrat définitif.

Mais, l’avant-contrat n’engage pas à la signature du contrat mais ne donnent que les
informations partielles sur le futur contrat. Néanmoins, contrairement aux pourparlers, les
avant-contrats sont de vrais contrats qui génèrent des obligations spécifiques, dont celle de
conclure le contrat définitif. Ils peuvent prendre deux formes :

 La promesse unilatérale de contrat : convention par laquelle une personne

(le promettant) s’engage à conclure un contrat avec une autre personne
(le bénéficiaire) qui accepte cette offre. Ce type de promesse définit le prix, la date de
livraison, les conditions générales et particulière du contrat définitif.
 La promesse synallagmatique de contrat : engage dans les deux cas les deux parties
sur le prix, la date d’exécution et les modalités du contrat, de façon ferme et
définitive. Ce type de promesse intervient quand la conclusion du contrat dépends de
certaines conditions qui doivent être réalisées.

C. L’information précontractuelle

L’article 1112-1 du Code civil prévoit que : « Celle des parties qui connaît une information
dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès
lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son
cocontractant. »

De ce fait, l‘information communiquée doit permettre au cocontractant de s’engager en

toute connaissance de cause, pour mesurer la portée de son engagement, afin de garantir
l’expression d’un consentement libre et éclairé.

D. La représentation

Normalement, les conventions sont formées par la rencontre des volontés des parties, mais
il arrive que l’un des contractant ne participe pas directement à la conclusion de l’accord. Il
peut avoir recours à la représentation :

 mécanisme juridique par laquelle une personne ( le représentant) agit au nom d’une
autre personne ( le représenté). Ce mécanisme permet aux personnes morales de
contracter par le biais des personnes physiques qui les dirigent.

La représentation résulte la plupart du temps d’un mandat :

 Le mandat est l’acte juridique par lequel le mandant ( le représenté) confie au

mandataire ( son représentant) le soin de négocier en son nom avec un ou plusieurs
tiers.

La représentation peut être imposée par la loi. Elle peut également être le résultat d’un
accord entre le représentant et le représenté : le représenté détermine l’étendue des
pouvoirs du représentant. Les tiers concluant le contrat sont informés que le représentant
négocie au nom d’une personne qui est représentée.

II. Les conditions de la validité du contrat

Certaines conditions sont nécessaires à la validité du contrat :

 les parties doivent faire part de leur consentement et doivent être en capacité de le
faire.
 le consentement est le fruit de la rencontre entre l’offre et l’acceptation, des deux
parties du contrat.

A. Le consentement et l’absence de vice du consentement

Le consentement : rencontre entre une offre précise et une acceptation sans ambiguïté,
dans le cadre de la conclusion d’un contrat de façon libre et engagé de la part des deux
parties.

C’est dans l’autonomie de la volonté que les règles juridiques appliqués au contrat trouvent
leurs origines. La volonté exprimée par les contractants doit être sans vice.

Il existe trois vices de consentement qui sont prévus par la loi et qui peuvent être
sanctionnés, dans le cadre de la nullité du contrat.

 l’erreur sur la substance : erreur sur l’élément essentiel du contrat et sur

la personne du contractant (intuitu personæ)
 le dol : erreur du par les manœuvres du cocontractant, qui a été déterminant dans la
conclusion du contrat.
 la violence : extorsion du consentement à un acte d’une personne, par le biais de la
crainte qu’on lui inspire (violence physique, psychologique ou économique).

B. La capacité des parties

Il est nécessaire de bénéficier de la capacité juridique pour pouvoir s’engager valablement

dans un contrat.

 devoir de protection des mineurs, des majeurs en curatelle/tutelle, qui sont dans
l’incapacité d’exercice, compte tenu de leur inexpérience ou de l’altération de leurs
facultés personnelles.

De cela découle la possibilité de remettre en cause les contrats ayant été conclus par

 des personnes condamnées à une peine d’emprisonnement dans le cadre

d’infractions spécifiques.
 des dirigeants d’entreprises ayant subi une liquidation judiciaire

C. Le contenu licite et certain

Dans le cadre d’un consentement importent, l’élaboration de l’offre contractuelle permettra
de clarifier et d’expliciter les intentions des deux parties, ainsi que les modalités de
réalisation de la relation contractuelle. Le contenu du contrat doit donc être licite et certain :

 Il doit porter sur une chose dont on peut disposer par contrat,
 Ne pas porter atteinte à la loi : respect de l’ordre public
 Être un élément que l’on peut déterminer
 Être un élément qui existe et qui existera

III. Le contenu du contrat

A. Les clauses relatives à l’exécution du contrat

- La clause de renégociation

Clause par laquelle les parties se prémunissent de la survenance d’un

évènement imprévu qui viendrait rompre l’équilibre financier du contrat. Les cocontractants
s’engagent à renégocier le contrat en cas d’évènement imprévisible.

En cas de refus ou d’échec des renégociations :

 résolution du contrat
 révision du contrat auprès d’un juge

- La clause de réserve de propriété

Clause qui permet à une entreprise de décaler la date de transfert des biens à la date
de paiement de l’intégralité du prix.

Conditions de validité :

 doit être formulé à l’écrit

 l’acheteur doit être au courant au plus tard le jour de la livraison
 le débiteur doit accepter cette clause

B. Les clauses relatives au règlement des litiges

- La clause pénale

Clause qui fixe un montant au préalable de la réparation due pour le débiteur en cas
d’inexécutions des obligations contractuelles.

Application :

 le débiteur est au courant du montant

 la seule violation du contrat permet d’appliquer cette clause
 si elle est jugée excessive, le montant peut être réduit
 - La clause résolutoire

Les parties s’engagent en cas de mal ou d’inexécution total du contrat à la résolution du

contrat (annulation rétroactive) ou à la résiliation du contrat (annulation future), de plein
droit et sans intervention du juge.

C. Les clauses relatives à la responsabilité

- La clause limitative de responsabilité

Clause qui fixe un plafond au montant des indemnités du créancier de l’obligation

contractuelle mal ou pas exécutée.

Permet :

 créancier : de s’assurer du non refus du débiteur

 débiteur : d’être au fait des risques auxquels il s’expose en cas de non ou mal
exécution de ses obligations contractuelles.

En cas de contrat en B to B, la clause doit être encadrée, car elle ne doit pas aboutir
à l’inexistence des obligations contractuelles des parties.