Mr.

Garello

Introduction à l’analyse Économique

du droit

Licence 2 Div. A 2020/2021

 Introduction

Une analyse économique positive a pour but de décrire la réalité sociale économique. On
essaie de comprendre la réalité, c’est à dire trouver des liens de causalité. Cette réalité
est complexe, elle ne se contente pas de décrire. La démarche de l’économiste est de
simplifier cette réalité pour aller à l’essentiel. C’est ce que l’on appelle une théorie, un
modèle. Comme la réalité est complexe, et qu’il faut faire des choix, il y a donc de
nombreuses théories en concurrence.

La démarche normative est plus ambitieuse. Car elle ne se contente pas d’expliquer la
réalité, elle prétend dire ce qu’il faudrait faire. Puisque cette analyse prétend ce qui est
désirable, il est donc nécessaire de le prouver. Cette analyse demande un critère, qui ne
vient pas de l’analyse économique, ce critère est extérieur. C’est ce que l’on appelle un
jugement de valeur. Il est nécessaire de d’abord faire une bonne analyse positive puis y
ajouter un jugement de valeur extérieur à l’analyse économique. David Hume insiste que
l’on ne peut pas passer de l’analyse positive à l’analyse normative sans y ajouter ce
jugement de valeur. Raymond. Boudon, dit « on ne peut tirer une conclusion à l’impératif
de prémisses qui seraient toutes à l’indicatif ». Pour lui, c’est impossible de passer de
l’analyse positive à l’analyse normative. Dans la réalité, il faut faire attention aux
charlatans, celui qui fait comme si c’était seulement l’analyse positive qui apporte ce
jugement.

Quand on se lance dans l’analyse économique du droit normatif, on a pour but de dire
qu’elle est la bonne règle. Tout va dépendre du choix de la norme choisit par
l’économiste.

Section 1. Analyse positive

Kuhn essaie de comprendre l’évolution de l’économie. Sa lecture est qu’à tout instant et
dans toutes les disciplines il y a un paradigme. En économie, on analyse la même réalité,
mais de manières différentes. Il y a plusieurs paradigmes en économie :

- Le paradigmes néoclassique, c’est la façon dominante d’analyser l’économie.

Également appelé le paradigme de la rareté.

- Le paradigme autrichien, car les économistes au départ étaient tous autrichiens. Ce

paradigme, voit davantage le problème de la connaissance.

Ces deux paradigmes, conduisent aux mêmes conclusion. Mais il peut y avoir des
domaines du droit où, l’on aboutit à des jugements différents.
 §1. L’économie vue comme une lutte contre la rareté ( paradigme de la rareté )

La définition la plus répandue de l’économie est celle proposée en 1932 par l’économiste
Lord Lionel Robbins :

-> L’économie est la science qui étudie les comportements humains en tant que relation
entre des fins et des moyens rares à usage alternatifs.

Le comportement humain est au cœur de la méthode suivie par l’économiste. L’économie

s’intéresse aux phénomènes sociaux. Pour l’économiste, « expliquer » un phénomène
social, c’est en trouver les racines dans les comportements humains.

-> L’individualise méthodologique est une méthode qui consiste à expliquer les
comportements sociaux à partir de comportements humains.

-> Le holisme est une démarche qui explique les phénomènes à partir des relations entre
des agrégats ou des concepts abstraits

La définition de Robbin fait référence à deux concepts essentiels :

- la rareté
- la rationalité

Les moyens sont rares et cette rareté est la raison d’être de l’activité économique. C’est
elle qui nous pousse à faire des choix. La rareté est relative, les moyens sont plus ou
moins rares selon les fins visées. Le temps est une ressource rare. Le comportement face
à la rareté est supposé rationnel. L’être humain va utiliser les moyens du mieux qu’il peut
pour atteindre ses objectifs. Cela est appelé la rationalité, l’homo-oeconomicus.
L’économiste ne fait pas la morale. Il n’y a pas de jugement de valeur sur les fins que
décident de poursuivre les individus.

Première façon de présenter l’analyse économique du droit : le droit comme contrainte

Dans sa quête pour la satisfaction de ses besoins, l’individu doit prendre en compte la
rareté des moyens à sa disposition mais aussi d’autres contraintes qui s’imposent à lui.
Ces contraintes constituent une donnée importante pour le décideur. Si les contraintes
changent, les choix de l’individus changeront aussi.

Le consommateur a ses propres besoins qui le conduisent à avoir des préférences, tout
en prenant en compte sa contrainte budgétaire. La contrainte budgétaire peut évoluer.
Ainsi, de la même façon que l’individu réagit rationnellement à un changement de prix ou
de revenu, il agira rationnellement face à tout autre changement de son environnement
décisionnel.
L’analyse économique du droit se donne pour but essentiel d’analyser la façon dont un
individu réagira au changement des règles juridiques qui encadrent son action. C’est le
caractère incitatif du droit qui est ainsi au centre des préoccupations.

Les limites de la rationalité : le courant béhavioriste

L’analyse économique du droit permet de souligner les conséquences de l’hypothèse de

la rationalité pour le choix des règles. En 1950, des chercheurs ont énoncé que la
rationalité ne consiste pas seulement à agir dans le but d’atteindre des fins
prédéterminées. Pour eux être rationnel c’est maximiser son bien-être personnel en se
basant sur une perception exacte de son environnement. Cette analyse permet de mettre
en évidence des déviations systématiques de la rationalité idéale. Ici, les erreurs des uns
sont les opportunités des autres.

Les économistes et psychologues se sont associés formant ainsi le courant du behavioral

economics. Il y a eut trois vagues du courant béhavioriste :

- Herbert Simon, souligne que les problèmes que doit résoudre le décideur sont souvent
complexe, ne le poussant pas chercher l’optimum. L’individu va donc s’installer dans une
routine.

- Kahneman et Tversky, remarque quant à eux que les décideurs font des erreurs
systématiques dans leur effort de perception. Cette vague c’est développée en même
temps que l’économie expérimentale.

- Cette dernière vague pousse plus loin les faiblesses du décideur. Sunstein et Thaler
mettent en avant la théorie du nudging, théorie préservant la liberté et pousse les
individus dans une direction particulière.

Économie et échange :

L’économiste s’intéresse aux comportements humains dans le seul but de mieux

comprendre les interactions et les phénomènes sociaux qui en résultent. L’économie est
une science de l’échange. C’est pourquoi le droit est fondamental pour l’économie. Le
droit encadre et facilite les échanges, minimise les conflits entre les individus permettant
un développent plus harmonieux.

§2. L’économique vue comme lutte contre l’ignorance (paradigme de la connaissance )

-> Le polycentrisme suppose plusieurs pôles de recherche, une diversité
d’expérimentation scientifique.
Le paradigme de la connaissance s’est affirmé dans les années 1920 / 1930, lors d’un
débat opposant les partisans de la planification centralisé et les partisans d’une
économie de marché. L’idée est de faire une gestion collective de l’appareil de
production, et ainsi planifier l’activité économique.

Qu’est ce qu’un bien économique, une ressource ?

Lorsque l’on parle de ressources, il semble logique de se référer à quelque chose

d’objectif ( eau, air, terre..). Le fait que les ressources soient rares semble être évident.
Pour Menger, « pour qu’une chose, voire une personne, devienne véritablement
ressource, il faut que quelqu’un prenne connaissance de la possibilité de satisfaire un
besoin grâce à cette chose ou cette personne ». Pour qu’une chose devienne un bien, il
faut que quatre conditions soient remplies :

- Un besoin humain

- Des propriétés qui rendent la chose susceptible d'être amenée dans un lien de
causalité avec la satisfaction de ce besoin.

- La connaissance humaine de ce lien de causalité

- Une commande suffisante de la chose pour la diriger vers la satisfaction du besoin

Si l’une de ces conditions n’est pas remplie alors ce n’est pas un bien. Les ressources
sont subjectives, elles sont créées.

Les conséquences de la « subjectivité » des ressources : un univers ouvert

Un univers économique ouvert, signifie trouver sans cesse de nouveaux moyens pour
satisfaire nos besoins. Il existe tout de même une rareté objective, tôt ou tard les
possibilités seront « finies », « fermées ».

Les conséquences pour l’analyse économique et l’AED en particulier

Dans le paradigme de la connaissance, pour lutter contre la rareté il faudra donner les
incitations nécessaires, non pas à la gestion de ressources « données », mais à la
recherche et à la découverte des nouvelles ressources..

La règle de droit peut faciliter la circulation des connaissances. Le paradigme de la

connaissance invite aussi à appréhender différemment l’évolution du droit. Car le
problème de la connaissance frappe également les personnes en charge de faire évoluer
les règles ( juges..) et les personnes qui font évoluer le droit sans vraiment le savoir. Le
monde est un laboratoire à ciel ouvert pour le droit.

Orienter les capacités entrepreneuriales

Dans toute prise de décision il y a deux phases :

- La phase artistique : permet de poser le problème, d’imaginer les possibilités, d’inventer

des perspectives.

- La phase calculatrice : permet d’évaluer, comparer les différentes pistes envers une
action.

Ces deux phases sont présentes dans tous nos choix. La qualité d’une décision dépend
de la qualité de la perception du décideur, c’est à dire ce qu’il parvient à accomplir dès la
première phase.

-> Les capacités entrepreneuriales sont les capacités que possèdent à des degrés plus
ou moins élevés tous individus afin de comprendre et inventer son environnement.

-> Un entrepreneur est une personne qui perçoit une nouvelle opportunité pour
l’amélioration de son sort, de son bien-être.

Dans la perspective du paradigme de la connaissance, un système de règle sera évalué à

partir des incitations qu’il donne en matière d’utilisation de nos capacités créatrices. La
vie économique est une course à la découverte, à l’élargissement des connaissances.
Dans un tel contexte, deux dimensions de la vie réelle vont prendre une grande
importance :

• Les acteurs sont sans cesse confrontés à une incertitude radicale

• La réalité sociale est extrêmement complexe.

Inciter les gens à la découverte, c’est faire en sorte que le futur soit différent. C’est donc
nécessairement entretenir l’incertitude. Le changement apporte des solutions. Si l’on
n’incite pas au changement, on ne réduit pas pour autant le risque. Le statu quo est
souvent la stratégie la plus risquée. Une société qui n’innove pas, tout comme une
société qui innove, est soumise à l’incertain. L’ignorance du futur est la condition
humaine.

Paradigme de la connaissance et complexité

Smith était en faveur d’un système de liberté naturelle, c’est-à-dire, en faveur de la

propriété. Dans un tel système chaque individu, recherche le meilleur usage qu’il peut
faire de ses biens. Il sera donc poussé, explique Smith, vers la spécialisation. La
spécialisation à divers aspects :
- La spécialisation va de pair avec la division du travail.

- La spécialisation permet l’accroissement des connaissances

- La spécialisation produit également de la division des connaissances.

Hayek note que la connaissance est :

* Dispersée

* En partie tacite

* En perpétuelle évolution

Le système que nous cherchons est celui qui permettra de faire le meilleur usage de cette
connaissance dispersée et tacite tout en favorisant la découverte de nouvelles
connaissances. Hayek, comme Smith, va donner ses faveurs à un système décentralisé
de marché. D’après lui, c’est parce qu’ils négligeaient cette complexité que les opposants
dans le débat de 1920 proposaient une gestion entièrement centralisée des questions
économiques et sociales.

Pour le juriste, cette perspective conduit à des questionnements importants : Règles

simples pour un monde complexe ? ou règles complexes pour un monde complexe ?

Si les connaissances évoluent sans cesse, les règles de droit doivent sans doute évoluer
pareillement. Une partie des innovations, sans doute les plus importantes pour
l’avancement de nos sociétés, concerne les règles de droit.

Section 2. Analyse Normative

L’économiste va proposer une norme qui peut très bien ne pas plaire aux politiques. Si
elle ne plait pas il y a un danger que la norme soit rejetée, tout comme l’analyse qu’il
propose. Il vaut mieux rester neutre à l’égard des jugements de valeur, comme l’énonce
Weber. Une bonne analyse positive devrait aider ceux qui font du normatif. Le débat
éthique sera plus pertinent s’il repose sur une analyse correcte. Il existe deux visions du
profit :

- le profit comme résidu

- le profit d’après une vision dynamique, le profit comme le droit d’une découverte.
Certains individus ne font pas d’analyse normative. Ils s’intéressent aux normes, ils font
une analyse positive des normes. Si la norme de la société est telle, alors voila les effets
que l’on peut en attendre. L’économiste s’intéresse ici aux effets de la norme. Les valeurs
d’une société influe sur l’économie. Chacun est libre de faire ce qu’il veut, avec ce qu’il a
tant qu’il respecte les autres, c’est pour Smith la liberté naturelle. Hayek et Smith
s’intéressent aux normes qui prévalent, pour eux les choses sont légitimes. Ce qui les
intéressent c’est de savoir comment les valeurs d’une société évoluent dans le temps.

§3. L’analyse économique du droit normatif dans le paradigme de la rareté

La norme classique chez les économistes est la norme d’efficience. Une règle est bonne
si elle est efficiente ou plus efficiente que les autres. Il y a plusieurs concepts d’efficience
en économie :

- Le critère de Pareto :

La valeur est subjective. Quelque chose a de la valeur car elle est utile, elle satisfait un
besoin. La valeur que l’on donne aux choses dépend des individus. La valeur n’est pas le
prix. Le prix donne des informations sur les valeurs. L’échange est créateur de valeur. Si
un changement améliore le bien être des individus sans affecter celui des autres, alors ont
peut dire qu’il est efficient. L’avantage du critère de Pareto, est l’unanimité, tout le monde
est content de la décision prise, il n’y a aucune opposition. On rentre à peine dans le
normatif léger. L’inconvénient, est que rare sont les cas où il y a unanimité. Certains
économistes pensent qu’il ne faut pas allé plus loin que le critère de Pareto. Rester à
Pareto revient à limiter le normatif.

-> C’est effectif lorsque que c’est appliqué

-> C’est efficace si ça atteint son but

-> C’est efficient lorsque le but est atteint de la meilleure façon possible

- Le critère de Jeremy Bentham :

Il est le père de l’utilitarisme. La société doit rechercher le maximum d’utilité pour la

société. Il propose d’ériger des lois selon le principe que les lois maximisent le bonheur
social. Il comprend bien que ce qu’il propose est difficile à réaliser, car les plaisirs et les
peines sont difficiles à mesurer et à comparer. Cette idée de trouver le maximum d’utilité
sociale est compliqué à mettre en ouvre, mais peut orienter notre réflexion. Bentham à
considéré légitime toutes lois qui seraient d’utilité publique.
-> Le new welfarisme est la nouvelle école du bien être, les économistes essaient de
reprendre à la lettre le courant de Bentham

- Le critère de Kaldor-Hicks :

Ce sont deux économistes. L’idée est de rester dans l’univers de Pareto. S’il y a deux
politiques, en passant de l’une à l’autre il y aura des gagnants et des partants. Si les
gagnants une fois dans l’autre politique, peuvent compenser le bien-être des autres
individus. La seconde politique est donc plus efficiente. On trouve ainsi un principe de
compensation. L’avantage de ce critère est de pouvoir se prononcer sur un choix de
règles, même lorsqu’il n’y a pas d’unanimité. Il y a des inconvénients conséquents, ° le
critère n’est vraiment interessant que si la compensation n’est pas effectivement inversée.
Si la compensation est versée, alors nous sommes de retour au critère de Pareto. ° Si la
compensation n’a pas lieu, le critère de kaldor-hicks peut entrer en conflit avec d’autres
critères.

- Le critère de la maximisation sociale :

Ce nouveau mode a pour but d’évaluer les politiques ou les lois sur la base d’un calcul
coût / bénéfice. Faire une arithmétique des coûts / bénéfices revient à faire une
arythmique bien être / peine. Posner, a toujours dit que le droit doit servir à maximiser la
richesse sociale. Il dit que les décisions des juges, vont dans le sens de la maximisation
sociale.

§4. L’analyse économique du droit normatif dans le paradigme de la connaissance

Si l’on est conscient du problème de la connaissance, il y aura des difficultés à admettre

certains critères. Car ce sont des critères qui nous invitent à comparer deux politiques sur
la base des conséquences qu’elles engendreront. Il y a une incertitude dans le monde
ouvert qui fait que l’on connait les conséquences avec peu de décision. Dans le long
terme il peut se passer beaucoup de chose, que sa soit le système par répartition ( les
jeunes paient pour les vieux ), ou le système de capitalisation ( le fait de mettre de l’argent
de côté ), il est important d’évaluer les diverses incertitudes.

Pour appliquer les différents critères, il faut avoir une connaissance importante de chacun
d’entre eux. Un critère non conséquencialiste, ce qui compte est le genre de
comportement que cette politique va autoriser. On regarde la procédure. Dans le droit des
contrats il faut mettre en place un processus de découverte. Ce sont les parties qui
innovent dans la forme contractuelle, les parties vont découvrir des nouvelles formes. Le
droit des contrats va donner des règles de procédure. L’idée est que les règles
permettent aux individus d’explorer de nouvelles possibilités. Insistant sur l’exploitation
de nouvelles conséquences.

Il y a beaucoup d’institutions fondamentales dans notre société qui n’ont pas de but
précis. Le langage, la monnaie, le marché n’ont pas de but précis, mais sont utiles. Tous
ces domaines sont nés des interventions entre les individus. Il y a un monde après le
conséquentialisme.

Hayek dit que dans nos sociétés il est bon qu’il y est un ordre. Une société est ordonnée
lorsque les membres de cette société arrivent à former des anticipations sur le
comportement des autres. Bien que le monde soit ouvert, on arrive à construire des
anticipations, à aller de l’avant.

Le critère pour le juge d’après Hayek, est de protéger les anticipations légitimes. Le juge
doit éviter de perturber les anticipations. C’est une idée proche du principe de sécurité
juridique, c’est le fait que les individus savent à quoi ils peuvent s’attendre. Il y a aussi
une idée de cohérence entre les règles de droit, ce qui est plus facile à comprendre pour
les individus.

Pour Hayek si l’on regarde une société à un moment donné, il y a un certain nombre
d’anticipations légitimes, qui méritent la protection du juge de manière générale.
Certaines anticipations ne sont pas protégées. La notion de légitime a évolué.

L’idée de la rule of law, n’est pas uniquement l’État de droit. Il y a l’idée que le droit règne,
au dessus de tout. Les règles générales s’appliquent à tous, même à ceux qui font le
droit. Certains droits sont inviolables. En France, cela se retrouve dans le sens ou le
législateur doit respecter la Constitution.

~ Rule of law, concept du XVIIème siècle, utilisé dans différents textes des organismes.
C’est le droit qui règne.

~ Efficience statique : statique car on se soucie peu de la dynamique, on réfléchit aux

conséquences finales.

~ Efficience dynamique : considération des problèmes de connaissance. Perspective du

progrès.
 Chapitre 1. Analyse économique des règles de propriété

Posner, dit qu’il est intéressant de noter que les premières justifications économiques des
droits de propriété mettaient en relief les effets dynamiques de ces droits. Les droits de
propriété permettent une analyse positive du point de vue économique.

Section 1. La propriété : outil d’efficience dynamique

Dans un monde sans propriétés, les ressources, objets seraient en accès libre. Tout le
monde cherche à satisfaire ses besoins, cela pouvant aboutir à des conflits. La tragédie
de la veine pâture, met en avant qu’une ressource en accès libre est surexploité. La où il y
a rareté, il y a conflit potentiel. Garett Hardin a mis en avant des solutions pour résoudre
les conflits :

- une gestion commune de cette ressource organisation de contrôle

- définir des droits de propriété.

§1. L’efficacité et « excluabilité » usus

Essayer de réduire les conflits en donnant un usage exclusif de la chose. La solution est
qu’il faut un propriétaire exclusif, permettant de mieux gérer cette chose. John Locke,
considère la propriété comme un droit naturel. Il va mettre en avant le proviso, c’est à dire
que l’appropriation ne doit pas être au dépend des droits des autres. Chaque individu va
avoir une exclusivité sur l’usage de certain bien. Chacun décide de quoi il est propriétaire.
L’individu, va prendre sa décision sur l’usage, sur la base de ses connaissances, de sa
perception de ce qui est possible de faire. Il existe des connaissances tacites, qui
naissent de l’expérience. Il y a un usage limité des biens. L’usage que va choisir le
propriétaire est basé sur ses besoins propres, il va choisir l’usage qui maximise son bien-
être. Dans la réalité l’exclusivité sur l’usage n’est pas totale.

Dans le code civil l’art 544 dispose que « la propriété est le droit de jouir et disposer des
choses de la manière la plus absolue pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par
les lois ou par les règlements ». L’usage d’un bien ne doit pas nuire à la propriété des
autres.

La mise en garde de Frédéric Bastiat, est de dire qu’il y a des effets directs, ceux que l’on
a en tête. Il existe aussi des effets indirects pouvant aller dans notre sens. Il faut s’assurer
des effets même plus lointain, qui peuvent être indésirables. Imposant des limites à
l’usage renvoie à faire face à ces différents effets.
Les faits de l’exclusivité sur l’usage, consistent à permettre au propriétaire d’utiliser au
mieux ses connaissances pour le choix de cette usage. Ainsi les fruits seront plus
intéressant.

§2. L’exclusivité sur les fruits, fructus

-> Le fructus est une incitation à gérer sa propriété de façon à maximiser son bien-être, à
utiliser au mieux ses connaissances

L’usage est choisit en fonction des fruits. Le fait d’avoir à la fois l’exclusivité sur l’usage et
les fruits a pour effet de responsabilisé le décideur. On parle de fructus. Le fructus invite
le propriétaire à se projeter dans le futur, à prévoir les effets de l’usage qu’il fait de sa
propriété.

La crise bancaire et financière illustre que certain acteurs de la vie économique peuvent
s’octroyer les profits liés à leurs activités et reporter sur d’autres les pertes qu’ils
réalisent. La gestion des finances publiques est problématique car les gestionnaires
peuvent reporter à plus tard grâce aux mécanismes d’endettement, le coût de leurs
actions.

-> L’horizon décisionnel, c’est à dire jusqu’où dans le futur se projette le propriétaire qui
doit choisir l’usage qu’il fera de ce qu’il possède. Il est important de réfléchir à la façon
dont le décideur prend en compte les fruits lointains.

Il y a une préférence pour le présent, c’est à dire que l’individu souhaite qu’une
conséquence positive arrive de suite, plutôt que dans le futur. Cette préférence pour le
présent, existe à des divers degrés. Les individus patients seront récompensés dans le
futur avec des fruits plus agréables. Les impatients préfèrent une satisfaction immédiate
quitte à se priver d’une satisfaction future.

Qu’est ce qui fait que le propriétaire ne prendra en compte que les fruits immédiats ou au
contraire qu’il accordera un poids important aux fruits futurs ?

- L’éducation, la culture. Dans telle société, une gestion de court terme sera pointée du
doigt comme immorale. Dans une autre, la même gestion ne sera pas considérée comme
dérogeant à la bonne conduite. Pour Deirdre McCloskey, il y a eut une évolution des
valeurs bourgeoises, valeurs donnant plus de noblesse à certain métier.

- L’environnement, s’il est plein d’incertitudes sociales, politiques, juridiques ne

permettront pas à l’individu de se projeter dans le futur, il vivra au jour le jour.
- L’attitude à l’égard du risque, sera différente en fonction des individus. Plus on se
projette dans le futur, plus les rendements seront aléatoires. L’économiste a essayé de
préciser la notion du risque. Il existe des personnes neutres ou averses à l’égard du
risque. À l’égard du risque les individus, peuvent prendre en compte les rendements, et la
liquidité.

- Les droit des successions, en protégeant les donations vers la génération suivante, le
législateur ne permet pas uniquement un effet de redistribution.

Laffer est un économiste, l’idée selon lui est qu’au fur et à mesure que le taux
d’imposition augmente, les recettes fiscales vont varier. Au bout d’un moment si le taux
continue d’augmenter, les recettes fiscales vont baisser ( taux dissuasif ).

Fructus et spéculation.

-> Spéculer c’est faire quelque chose aujourd’hui avec l’idée de le revendre plus tard, afin
de faire un bénéfice.

La spéculation est une bonne chose. Car, le spéculateur achète à un prix, et revend à un
prix plus élevé. Le commerçant déplace les marchandises dans l’espace, le spéculateur
déplace les marchandises dans le temps.

Pourquoi le spéculateur à une mauvaise image dans notre société ?

Le spéculateur est un commerçant, le commerçant n’est pas bien vu dans la société. Il

crée de la richesse. Le spéculateur, modifie les marchés, en achetant de grandes
quantités jusqu’à créer la rareté et ensuite revendre au prix fort. Le spéculateur, fait
penser à un individu qui joue avec les marchés.

§3. Les mérites de la transférabilité, abusus

Il y a deux avantages à la transférabilité :

- Encourager les investissements : le bien que l’on possède va être géré différemment.
Ces investissements peuvent être dans le long terme. Le propriétaire se projette dans le
futur, car il sais qu’il peut revendre son bien. La transférabilité permet une meilleure
gestion du bien.

- Les connaissances de tous les citoyens : le système de propriété, met en avant le fait
que les individus reste vigilants. La propriété permet une allocation optimale des
ressources. Tout individu qui songe à une utilisation meilleure de cette ressource, peut
demander à son propriétaire de la lui transférer moyennant un prix. Ce bien sera alors
géré sur la base de toutes les connaissances disponibles dans la société. Tout ce qui
favorise les transferts de propriété participe à l’efficience.

Des transferts forcée de la propriété

Il y a une justification économique, lorsque le projet est d’utilité publique, prévu par l’art
545 du code civil « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause
d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». L’utilisation d’un bien
que propose l’administration publique génèrerait une plus grande richesse sociale que
l’utilisation faite par le producteur actuel. Réaffecter le bien à un nouvel usage permettrait
donc d’accroître la richesse et le bien-être social. On peut également parler d’équité. Il
existe deux justifications économiques :

* Une possibilité de « hold up » (position de bastion) de la part des prioritaires actuels. Le

fait de faire monter un prix sachant que la réussite finale est suspendue à sa décision de
vendre.

* Comportement de « free riding » (recherche de rentes). Le danger est que parfois certain
profite des autres, mettant en avant la stratégie du profiteur. L’expropriation peut être une
solution ici. L’expropriation va permettre de réaliser des projets.

Le droit de préemption, n’est pas un transfert forcée, mais au moment de vendre l’État
peut préempter ( souhaite acheter ) sur le bien. L’idée est qu’il va falloir se mettre
d’accord sur la valeur du bien. Il va y avoir une négociation. Le droit de préemption fait
qu’une tierce personne ne peut pas venir faire une offre. Il y a la possibilité que le bien
n’aille pas à la personne qui en fera le meilleur usage.

Les « regulatory takings » est l’idée que par une loi, la valeur d’un bien se trouve
extrêmement diminué. Est-ce que l’individu recevra une compensation ? D’après certains
auteurs, il devrait dans le respect des droits avoir compensation. La personne devrait être
récompensée, du fait qu’elle est vu la valeur de son bien baissée. Le versement d’une
indemnité n’est pas le souci principal de l’analyse économique. La valeur des biens est
subjective, la juste indemnité suppose que l’on prend en compte comment le propriétaire
apprécie son bien. Lorsque la transaction est volontaire, la juste indemnité est justifiée. Le
droit de la concurrence a une réglementation qui interdit de passer des contrats au nom
de l’efficience.

Un institut publie annuellement une étude sur l’évolution des droits de propriété et leur
impact. Cet institut a mis au point un indice sur la protection des droits de propriété, pour
différents pays. Il prend en compte, l’environnement politique et légal dans les pays, la
protection physique des biens, la propriété intellectuelle des biens. Une fois que le
classement est fait on va pouvoir faire un lien entre la propriété et l’efficience dynamique.

Quelle est la meilleure protection pour les droits ?

Calabresi et Melamed, proposent de classer les droits reconnus en trois catégories : ~ les
droits protégés par une règle de propriété, ~ les droits protégés par une règle de
responsabilité, ~ les droits inaliénables. Pour eux dans le droit de common law, les
individus ont divers droits, nommé les entitlements. Il y a deux types de règles pour eux :

* Les règles de propriétés : le droit ne peut s’échanger que volontairement. Si on enfreint

la règle une injonction de faire sera prononcée.

* Les règles de responsabilité : il est possible d’utiliser la propriété de l’autre mais des
dommages compensatoires devront être versés.

Leur préférence va vers les règles de propriétés, impliquant que la personne intéressée
par la propriété visée devra faire une proposition acceptable pour le propriétaire. On ira
vers les règles de dommages que lorsque la règle de propriété n’est pas envisageable, ou
par peur que les transactions n’aboutissent pas.

Section 2. Une analyse économique de l’émergence de la propriété

§1. Le concept d’externalité

C’est parce qu’il y a des problèmes d’externalité que l’on va réfléchir au droit de
propriété. L’externalité inclut ce que le juriste appelle la nuisance. Une nuisance est créée
par l’action de quelqu’un, et impact le bien être de d’autre personne. L’externalité est une
idée de nuisance. Cela consiste à voir l’externalité comme des effets extra contractuel de
nos actions et comportements. Ces effets sont multiples. Les économistes utilisent ce
concept tout en le trouvant bizarre, du fait qu’il soit trop large. Il y a deux types
d’externalités :

- Positive : lorsque l’impact est positif, les autres sont contents de nos agissements. Les
bénéfices privés, sont ceux que l’acteur tire de son action. Il y a externalité si les
bénéfices sociaux vont au delà des bénéfices privés.

- Négative : lorsque l’action revient à une perte de bien être. Il y a externalité si les coûts
sociaux sont supérieurs aux coûts privés.On peut définir l’externalité à partir des
concepts de coûts sociaux.

En quoi ces externalités sont un problème ?

Si l’on travaille dans le paradigme de la rareté et que l’on adopte un critère normatif tel
que la maximisation de la richesse sociale, alors la réponse est positive. Les externalités
sont source d’inéfficience.

A l’opposé, un décideur bienveillant et consciencieux prendrait en compte toutes les

conséquences de cette activité afin d’être certain de maximiser la richesse sociale. Une
action créatrice d’externalité ne peut être qu’inefficiente. Le fait de générer des
externalités peut être volontaire ou involontaire. Les externalités sont souvent présentées
comme des « défaillances du marché ». L’économiste dit que ces actions qui naissent
dans le courant de la vie des marchés ne doivent pas nous inquiéter et ne sont pas
source d’inéfficience. Ces types d’externalités qui naissent ne sont pas des problèmes. Il
y a deux façons d’expliquer cette position de l’économiste :

- On a changé de fournisseur car le nouveau est meilleur, il y a une externalité qui est
créée mais elle est nécessaire car ça va permettre de favoriser celui qui a un bon produit.
Celui qui a le mauvais doit réaliser que son produit est mauvais, cela a un impact sur le
marché mais cela conduit à quelque chose d’efficient.

La personne qui ouvre un commerce sait bien qu’il y a des fluctuations dans le
commerce, et que son produit plaira moins au fil du temps. L’individu a déjà pris en
compte ce fait. Donc le coût que le client parte, est un coût déjà entré dans les calculs,
ce n’est pas une nouveauté.

- Dans la littérature économique on présente l’externalité comme une défaillance du

marché. On dit que l’État doit intervenir la où il y a des défaillances du marché. Or, les cas
d’externalité qui sont les plus inquiétants, ne sont pas ceux des défaillances du marché.
Ce sont les cas où il n’y a pas de marché ( pollution..). L’externalité est une défaillance à
définir des droits. Les externalités les plus problématiques sont celles qui ne passe pas
par le marché.

L’internalisation des externalités

Internaliser les externalités, signifie que les gens doivent prendre en compte toutes les
conséquences de leur action, pour eux et pour les autres membres de la société. Il y a
deux approches :

- Approche d’Arthur Cecile Pigou :

On va s’en remettre au législateur qui va mettre en place des réglementations, taxes.

L’idée de Pigou, est simple. C’est l’idée du pollueur / payeur, celui qui crée une externalité
négative doit payer une taxe, pour prendre en compte le fait qu’il produit des nuisances.
La bonne taxe, est la taxe qui aurait pour propriété : la taxe + le coût privé = coût social.
C’est la taxe pigouvienne.

Pour internaliser l’externalité, on va taxer. Le bon niveau de la taxe, est celui qui permet
de prendre en compte la partie du coût social qui n’est pas la notre. La taxe devient alors
un coût privé. Dans cette approche de l’économiste, le but de la taxe n’est pas de faire
disparaître la nuisance, c’est d’externaliser le coût de cette nuisance. Elle sera toujours
présente, mais l’on va payer le coût de cette nuisance, qui devient un coût de production.
La subvention est le pendant de cette externalité positive. Le bénéfice privé, est inférieur
aux bénéfices sociaux. La taxe double-dividende, signifie que cette taxe pigouvienne que
l’on va mettre sur les nuisances rapporte deux fois. Le dividende est ce que touche
l’actionnaire. Le premier avantage de la taxe est qu’elle permet d’internaliser l’externalité,
le second avantage est que l’on a des recettes fiscales, avec lesquelles on va pouvoir
faire quelques chose de bien. On peut aussi parler de subventions pigouvienne. Il a des
problèmes à cette approche :

Comment évoluer le tord que l’on fait à des tiers ? Ou comment évaluer les bénéfices que
l’on apporte ?

Dans la réalité lorsque un tord est fait à quelqu’un, il est facile de mettre un chiffre, un
point de départ. Or dans le cadre des externalités, il n’y a pas de marchés. Donc il n’y a
pas de signaux, permettant de dire exactement combien cela coûte à la société. Cette
question d’évaluation, est une question complexe. Comment faire dans la réalité ?
La première possibilité est de faire n’importe quoi. La seconde est d’essayer
indirectement de donner une valeur à ce qui est présent. Pour cela il y a un modèle
d’évaluation indirecte. Globalement il y a deux méthodes employées : * la méthode des
sondages, en interrogeant les individus. * une méthode en évaluant indirectement à partir
de ce que font les individus. Cette difficulté d’évaluer le coût social, amène à mettre une
taxe, puis à observer ce qui se passe. En fonction de ce qui se passe, on augmentera la
taxe, jusqu’à ce que la nuisance diminue. Or, cela n’a rien à voir avec la taxe pigouvienne.
La réglementation a les mêmes problèmes que la taxe. Elle est censée être basée sur ce
qui est optimal. Le problème de la réglementation est de savoir d’où provient le coût
social de la société, problème de la connaissance. La réglementation pouvant être trop
sévère ou inutile. C’est pour cela qu’il est important de la placer au bon niveau. S’il y a
externalité on veut les internaliser, pouvant être réalisé par les taxes et réglementations.
Tout en essayant de savoir si elles ont au bon niveau.
- Approche de Ronald Coase :

Coase écrit en 1960 sur le problème des coûts sociaux, problème des externalités. Il écrit
pour proposer une autre solution, qui est celle du droit. On peut corriger les externalités,
ou internaliser les externalités on précisant les droits de chacun. La propriété est l’une
des solutions au problème des externalités.

§2. Émergence de règles de propriété pour internaliser les externalités

Le concept d’externalité

La question des externalités peut être résolue de deux façon : soit en définissant des
droits de propriété, soit par le droit de la responsabilité délictuelle. Harolds Demsetz, écrit
un article « vers les droit de la propriété ». Coase pour essayer d’expliquer le lien entre
émergence du droit et externalité, s’appuie sur des travaux d’anthropologues qui ont
essayer de comprendre comment des peuples vivaient, s’organisaient. Les
anthropologues ont constaté que pendant longtemps les indiens n’avaient pas le droit de
chasse. Puis, il y avait probablement des conflits, mais apparemment tout se passait sans
problèmes. À un moment donné les européens arrivent, étant très friands des peaux de
castors, donc prêt à leur offrir des choses en retour. Il se passe que les indiens ont un
intérêt nouveaux économique à intensifier la chasse aux castors. Maintenant que cela
s’intensifie, on peut imaginer que les conflits de chasse augmente et qu’apparait la
menace d’une extinction de l’espèce. Avec l’intensification de la chasse, le poids des
externalités augmentent. Les indiens, commencer à réfléchir à un moyen de réduire ces
externalités. Ils vont alors définir des droits de chasse. L’externalité diminue. La morale de
Demsetz et de Coase est que l’on définit des droits de propriété, et le gain que l’on gagne
lorsque l’on internalise, est que l’on fait disparaître l’externalité. Coase dit que les groupes
mettent les deux en balance, qu’ils regardent ce que ça coûte de ne pas trouver de
solution, et on regarde le coût de l’internalisation. Si le coût de l’internalisation est
inférieur au gain, on définit les droits de propriété.

Il faut rappeler que l’externalité est un coût. Les coûts sont toujours subjectifs dépendant
des individus, de leur situation.. Le coût d’opportunité, est de ce dire avec ce coût utilisait
à quoi je renonce, quelle autre opportunité j’avais. Vis à vis d’une externalité, quel est son
coût ? Cela dépend, on va chercher une solution lorsque le coût nous semble important.
Le cout de l’internalisation va dépendre au cas par cas. Est ce facile de trouver une
solution par la définition des droits ? Parfois oui, parfois non, cela dépend du moyen
d’externaliser. Parfois, les innovations technologiques font que l’internalisation devient
plus facile.
Si l’on compare ces deux approches, on peut le faire sur le temps que ça va prendre.
C’est un problème fondamental. La réglementation et la taxe peuvent aller
potentiellement vite. Alors que si l’on attend que les individus trouvent des solutions, cela
peut prendre du temps.

Solution « bottom up » et « top down » une approche multicritère

« Top down », cela provient du législateur, et va se diffuser vers le bas, vers les individus.
Si l’on attend que les individus trouvent une solution, cela peut prendre du temps. On sait
que si c’est vraiment un problème les individus sont motivés à trouver une solution. La
qualité, de la solution compte aussi. Quelle connaissance va être utilisée ? Il y aura une
bonne utilisation du contexte, des connaissances locales. Il faut voir, quelle est la qualité
des connaissances, sur laquelle va reposer la solution. Trouver la solution n’est pas facile,
que ça soit pour les individus ou les politiques. Concernant les individus concernés, il va
y avoir les coûts de la négociation privée. Si la solution, est prise par le haut ( les
politiques ), ça devient une solution politique. Lorsque l’on compare les deux solutions, il
y a la question de la mise en œuvre. Il faut que la solution soit respectée. Il y a un
avantage pour les solutions provenant des individus, du fait qu’il ait pensé à son coté
pratique. Si la solution vient du haut, alors elle va être imposée aux individus, la mise en
œuvre sera plus compliqué. Toutes les solutions sont imparfaites. Si, l’on voit que l’on a
mis en place un règlement, il fait voir si il fonctionne ou pas. Et ainsi, réviser le système si
il ne fonctionne pas. Une fois encore c’est compliqué. Souvent dans nos pays, on a
tendance a préférer une approche « top down ». Du fait, que les solutions aux problèmes
soient trouvées. Mais elles ne sont pas tout le temps bonnes. Il faut être patient, afin de
voir des solutions plus adaptées se mettre en place. Le choix entre les deux modes
d’évolution prend en compte divers éléments. Le savoir, la rapidité et la flexibilité, étant
essentielle.

Le droit émerge souvent lorsqu’il y a un problème d’externalité. L’une des solutions

consiste à préciser les droits. Heureusement ont n’a pas a inventé des droits, lorsqu’il y
un problème, on peut s’appuyer sur le droit et sur ce qui existe déjà. Le droit évolue, afin
de pouvoir traiter de nouveaux problèmes qui viennent d’émerger.

Le concept du panier de droit, c’est à dire que quand on est propriétaire, il y a un certain
nombre de droits qui surviennent. L’évolution du droit consiste à modifier le panier de
droit. On invente pas entièrement un droit, on le fait seulement évoluer. Le droit est vivant,
il va suivre, s’ajuster pour que l’on puisse continuer à se developer dans une certaine
paix. Le cas du statut juridique des sociétés, prouve que chaque statut juridique à des
avantages et inconvénients. D’un point de vu économique, il y a des forces et faiblesses.
Permettant de constater l’évolution générale dans le temps. C’est une évolution en
grande partie des droits de propriété. À un moment il y a eut un nouveau besoin
économique de rassembler un capital plus important. Le partenariat n’est pas facile, il a
fallut avant, des définitions des droits. C’est sympathique, puisque les gens se
choisissent, mais cela limite la capacité de regrouper encore plus de capital. D’où le
passage à des sociétés par actions, anonymes. Des actionnaires peuvent entrer et sortir
comme il le souhaite. L’avantage de ce système est que les individus apportent volontiers
leur capital. Il y a des problèmes, car de toutes évidence il va y avoir un problème de
contrôle. On ne peut plus contrôler l’utilisation du capital, du fait qu’il y ait beaucoup
d’actionnaires juridiques.

L’actionnaire à un titre, des droits

L’usus : L’actionnaire peut-il décider de l’usage qu’il fait de son capital ? Pas vraiment, s’il
s’agit d’action en entreprises anonyme, il n’y a pas de contrôle direct du capital.

Le fructus : Peut-il recevoir les fruits de son investissement ? Les directeurs peuvent
reverser les profits sous forme de dividendes aux actionnaires, mais ne sont pas obligés
de la faire. La responsabilité de l’actionnaire est limitée, il peut perdre tout l’argent investit
dans une action. Dans la logique du droit, un individu qui a une entreprise, signe des
contrats, et il est obligé car il a signé. La responsabilité devient alors gênante. Le panier
de droit ne cesse d’évoluer. Pourquoi cette évolution ? Du fait que la responsabilité est
puissante, permettant de trouver du capital. L’évolution, des droits est compliquée. Le
fructus est le droit à tous les fruits, mais aussi la responsabilité des « fruits mauvais ».
Aucuns arrangements institutionnels, n’est parfait. Ils évoluent, mais peuvent s’avérer
mauvais parfois. Lorsque l’on est en responsabilité illimitée, on envoie un signal fort, en
ce qui concerne notre patrimoine.

L’une des solutions, est le « private equity ». En anglais lorsque l’on parle d’une « public
compagny », on parle pas d’une société qui appartient à l’État. C’est une société par
action, tout le monde peut y adhérer. « Private equity », c’est à dire qu’un groupe
d’individus a racheté tout le capital d’une entreprise. Cela permet d’éviter un contrôle.

Le cas des biens publics et le cas des ressources en accès libres, sont des cas
particuliers mais intéressant. Ces cas sont, des cas où les individus pensent que c’est à
l’État de s’en occuper. Si l’on considère un bien, la raison d’être de la propriété, est qu’il y
ait une rivalité. Un bien ordinaire, a une rivalité dans son usage, sa consommation.
On suppose qu’il est possible d’exclure. La propriété exclue le droit de l’usage. Un
propriétaire a un droit exclusif sur l’usage et les fruits de cet usage. On suppose que le
coûts de l’exclusion n’est pas très élevé. Le bien public est un bien une fois produit qui
profite à tout le monde, et il n’y a pas de rivalité dans la consommation. Pas beaucoup de
biens ont cette caractéristique. C’est le cas de la défense nationale, il est difficile
d’empêcher un français d’en profiter, et il n’y a pas vraiment de rivalité non plus. L’idée
est que si on laisse cela aux individus, ils ne vont peut-être pas s’organiser autour de
cette défense nationale. La seule solution ici, est l’État.

Ex : Un phare côtier, est un bien public, une fois ériger on ne peux pas empêcher les gens
de le regarder. Il n’y a pas non plus de rivalité. Ce type de bien ne peut pas faire l’objet
d’une propriété classique. Cela doit être géré par l’État. Les biens publics peuvent être
gérés par des entreprises privées. Ce qui semblait impossible auparavant.

L’une des solutions vient parfois de la technologie, elle a évoluée. On a inventé le

cryptage, permettant d’exclure. La technologie a permis de passer d’un bien public à un
bien club. Un bien club, se définit par la fait de pouvoir exclure les individus. Il n’y a pas
forcement rivalité.

Les ressources en accès libre, sont dans la casse d’exclusion élevée et forte rivalité. C’est
pour cela qu’on les appellent ressources en accès libres, on ne peut pas contrôler leur
accès. C’est le cas de la forêt amazonienne, l’océan.. impossible de pouvoir contrôler
l’accès à ces ressources. Le coût de la surveillance est de nos jours élevé, peut être que
cela changera au fil du temps. Même la technologie, ne parvient pas à effectuer ce
contrôle. Il y a rivalité, car si l’on coupe des hectares de forêts, ils ne seront plus là pour
les autres. Comment régler ce problème ? Il y a parfois des arrangements institutionnels.

Elinor Ostrom, prix Nobel d’économie. Elle a passé sa vie à essayer de comprendre
comment les personnes concernées arrivaient à trouver des solutions notamment pour
les ressources en accès libre.

Section 3. Le dilemme des droits de la propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle pèse lourd dans nos économies modernes. L’analyse

économique de la propriété intellectuelle est assez compliqué. Pour l’économiste il y a le
pour et le contre. Le juge Breyer, associé à la Cour suprême, exprime une idée commune
à d’autre juriste. Il dit que la protection par le brevet est une arme à double tranchant. La
promesse de droit exclusif fournit des incitations financières qui mènent à la création, à
l’invention de la découverte. Cette exclusivité peut entraver le flux d'informations qui
pourraient permettre, l'invention, en augmentant, par exemple, le prix de l'utilisation des
idées brevetées une fois créées, obligeant les utilisateurs potentiels à effectuer des
recherches coûteuses et longues. Des brevets existants et des demandes de brevet en
instance, et nécessitent la négociation d'accord de licence complexes. Le dilemme ne
porte pas forcément sur tous les éléments de la propriété intellectuelle.

L’analyse du brevet

Si l’on regarde le brevet, quel est son intérêt ? La propriété intellectuelle va insister
l’accroissement de la connaissance, c’est une bonne chose. On a besoin d’un
mécanisme spécifique, car s’il n’y a pas de brevet, l’innovateur va être imité. Ce qui est
problématique, car les fruits de son effort peuvent être récupérés par d’autres. Pourquoi
passer des années à rechercher, si les fruits vont ailleurs ? Il faut faire quelque chose pour
éviter ce problème. Il y a plusieurs solutions possibles, l’une des possibilités est de
donner un privilège, le brevet est un privilège donné à un individu. Le privilège consiste à
dire que personne ne pourra utilisé l’innovation au moins pour un certain temps.

Les avantages de ce privilège

Le brevet, est un monopole légal, protégé par le privilège. Les autres perdent de leur
liberté. Si les imitateurs sont écartés, il n’y a plus le problème de free riding.

Qu’est ce qui va faire la valeur du brevet ? C’est le fait d’avoir le monopole sur quelque
chose qui à une demande. L’innovateur est incité à innover, innover dans des choses qui
intéressent les gens. Autre avantage, c’est que le brevet ne coûte rien à l’État. L’État ne
finance rien, il se contente de donner le monopole. Il va devoir s’assurer que ce droit de
propriété intellectuelle est respecté. Afin d’avoir ce privilège, il faut exposer son
innovation, en quoi elle consiste, en quoi elle est utile.. Cette connaissance nouvelle, va
devenir une connaissance publique. Cela est une bonne chose.

Les inconvénients de ce privilège

Certains économistes vont être opposés aux droits d’auteurs. Arnold Plant, économiste
anglais, l’un des plus connu, et fervent opposant au brevet et au droit d’auteur.
L’inconvénient principal est que le brevet crée un monopole. Dans le carde du brevet,
l’exclusivité, est sur quelque chose qui pourrait très bien être partagée. L’exclusivité n’est
pas naturelle dans le cas du brevet, ce qui n’est pas le cas pour un bien normal. C’est
d’ailleurs pour ça qu’il va être compliqué pour l’État de faire respecter ce droit exclusif.
Par le brevet, ce que l’on fait est que l’on créer de la rareté. On peut violer la propriété
intellectuelle d’un individu, sans s’en rendre compte.Le brevet incite à l’innovation, mais
le freine d’un autre coté. Souvent, il peut y avoir une sortie élégante du dilemme. Un
brevet, va devoir en général préciser la durée du privilège ou de la protection de
l’innovateur, mais aussi la profondeur. Est ce que la protection est étroite ? Ou elle est
large ? Il faudra que la loi et la jurisprudence répondent à ces questions.
Pendant combien de temps on va pouvoir bénéficier d’un monopole ? La sortie élégante
consiste à dire qu’il y a du bon et du mauvais. La notion « marginale » signifie pour une
année de protection supplémentaire. Si l’on donne une année de protection à tout
innovateur, quel seront les bénéfices ? Les bénéfices sont exprimés en terme d’incitation
pour les innovateurs. Si la protection est de deux ans, quel seront les bénéfices que tire la
société d’une année de protection supplémentaire ? L’idée est qu’il y a des gens qui
n’étaient pas intéressés auparavant, mais vont finalement se lancer dans la course à
l’innovation. Il va y avoir un peu plus d’incitation. Le bénéfice marginal, est ce que l’on
obtient d’une année sur l’autre, il va dans le temps s’affaiblir. Au plus la protection est
longue, au plus on va freiner un enchainement naturel d’innovation. Le coût marginal peut
avoir différentes formes, en fonction de la durée de la protection, le coût sera plus
important.

Le dilemme

La sortie élégante du dilemme, consiste à dire qu’il faut, prolonger la protection tant que
le bénéfice marginal est supérieur à ce que ça coûte à la société de prolonger une année
supplémentaire. Lorsque la société bénéficie moins que de ce qu’elle paie, alors il faut
s’arrêter.

On peut remettre en question cette approche. Il faut être capable de préciser quels sont
les bénéfices et les coûts. Dans la réalité comment connaitre les bénéfices attendu et les
coûts sociaux liés à ce monopole ?

Les courbes auront des allures différentes en fonction des activités. Dans la réalité, c’est
souvent la même durée, quelle que soit l’innovation. On risque de donné des privilèges
de façon aléatoire, homogène, alors que la réalité est hétérogène.

En ce qui concerne l’entendue, si le législateur choisit une protection large c’est à dire
tout ce qui utilisé de près ou de loin, l’idée alors sera de ne pas pouvoir être breveté.
Alors il est nécessaire, de faire une recherche fondamentale. Une protection étroite tend
au développement de certaines idées par rapport à l’idée existante.

La solution choisit dans beaucoup de juridictions, pays, est d’aller plus tôt vers des
protections étroites, de prouver qu’il y a une réelle innovation et de se reposer sur
d’autres mécanismes, pour pouvoir inciter à la recherche fondamentale. Certaines choses
ne peuvent pas par leur nature être breveté.

Combien de temps faut-il protégé ? Protéger tant que la protection à un bénéfice pour la
société supérieur à son coût. Or, comment faire pour trouver les bénéfices et les coûts ?
C’est assez difficile de savoir ce que tire la société comme bénéfice d’une protection plus
longue.

Il y a d’autre problème avec le mécanisme des brevets. La malédiction du vainqueur est

une expression chère au prix Nobel d’économie de cette année, concernant les enchères.
Lorsque ce qui est mis aux enchères à la même valeur marchande pour tous, on fait des
offres. Mais celui qui va gagner est par définition celui qui aura fait l’offre la plus élevée.
Puisqu’il a gagné, il est plus optimiste que les autres, mais peut être qu’il était trop
optimiste. Il va peut-être finir par perdre de l’argent. C’est ce que l’on appelle la
malédiction du vainqueur. Pour le brevet, c’est une course au brevet. Car on est plusieurs
à essayer d’innover, celui qui arrive le premier à la protection, le monopole. Celui qui
gagne la course, est celui qui a peut-être trop investi, et qui avec la protection ne
retrouvera pas forcement tout l’investissement fait.

La tragédie des anti-commons est l’idée que par la nature des brevets, il y a une situation
où il y a des brevets sur tout. Cela au bout d’un moment peut-être une tragédie. La
tragédie des commons, c’est lorsque qu’il n’y a pas de propriété, permettant de justifier la
mise en place d’un régime de propriété.

Les « patent trolls », sont des chasseurs de brevet. Il s’agit d’entreprises, sociétés qui le
plus souvent achètent des brevets, dans le but de poursuivre en justice ceux qui
viendraient à utiliser leur brevet. C’est quelque chose d’inquiétant, prenant un volume
important. Des données permettent de mesurer l’ampleur du problème. Ex : microsoft va
acheté 925 brevets à AOL pour $1.1 billions. Il y a des milliers de brevets. On voit ainsi
apparaitre des procès dans tout les sens. En plus des procès entre les compagnies, il y a
les « patent trolls » qui arrivent, mais ils ne produisent rien, achetant seulement des
brevets. L’évolution des procès entre 2004 et 2013 entre les chasseurs de brevet et les
entreprises produisant certaines choses, on prit beaucoup d’ampleur.

Les « patent trolls » sont des gens qui utilisent l’univers de la propriété intellectuelle.
Certains ont des brevets mais ne les utilisent pas pour différents motifs, ils ne sont pas
forcément des « méchants ». Il y a un problème avec ces « patent trolls ». Problème
inhérent à la propriété intellectuelle, les conséquences sont importantes. L’idée est qu’il y
a des chasseurs de brevet un peu de partout, faisant peur aux entreprises. On pourrait
imaginer changer le droit des brevets, mais les entreprises se sont organisées afin de
trouver des parades contre ces chasseurs de brevet :
* Patent pool, c’est à dire que les entreprises mettent leur brevet en commun, permettant
à toute entreprise de les utiliser.
* Le défensive patent agregators, l’idée est de se défendre, il achète des brevets afin de
les protéger, et protéger les entreprises qui les ont déposé.

Ce qu’il y a d’important, c’est de dire que les brevets sont un peu problématique, certains
jouant avec la spécificité du droit de propriété intellectuelle. Les entreprises, ne peuvent
pas changer le droit des brevets, mais peuvent s’organiser pour ne pas être sous la
menace du patent pool.

Comment ont fait pour protéger les droits ?

Deux auteurs, ont mis en avant deux types de règles pour protéger les droits :

• property rules : une personne portant atteinte à des droits, se doit de les restituer à la
personne à qui elle a porté atteinte.

• La liability rules : si l’on viole les droits de quelqu’un, on doit indemniser au propriétaire
le tord commit, il y aura une sanction financière.

Les juges utilisaient souvent la property rules. Or, désormais, l’utilisation de la liability
rules permet de réduire la puissance exercée par les patent rules.

Les droits d’auteurs, sont ceux devant faire le plus souvent face à tous ces problèmes. La
solution des droits des brevets est-elle la meilleure ? Il y a un peu de contre factuel, c’est
à dire que comme on a le brevet, c’est sur que l’on ne va pas aller chercher plus loin,
l’auteur a un monopole. Il faut réfléchir à comment on pourrait rentabiliser la recherche :

~ Dans le domaine du brevet, il est possible d’être imité, mais le temps que cela soit fait,
il y a une marge pour l’auteur de se faire connaitre en premier. Celui, qui innove en
premier a un avantage, pouvant rentabiliser la recherche. Celui qui arrive en premier peut
passer des contrats avec d’autres, afin de rentabiliser son travail, de se faire connaitre, et
ainsi avoir une réputation. Ce que l'imitateur ne peut pas avoir aussi facilement.

~ L’autre possibilité, est le secret. Le secret du point de vu d’efficience économique, est

pour certain regrettable. Avant qu’il n’existe les brevets, les individus qui avaient besoin
de quelque chose, pouvaient lancer un concours, et le gagnant remportait de l’argent. Et
si il n’y avait pas de brevet ? Difficile d’imaginer que l’innovation s’arrête d’un coup. On ne
sait pas ce que les individus trouveraient comme moyen pour rentabiliser leur effort.
Boldrin et Levine, sont des statisticiens, économètres. Ils ont écrit un ouvrage contre les
brevets et les droits d’auteurs, ( Against Intellectual Monopoly ). Montrant que les grandes
avancées en terme de pharmacie se sont faite en dehors de tout brevet.
Sur le droit des marques, l’économiste n’a aucun problème, il voit l’intérêt pour
l’économie de protéger les marques. D’abord il n’y a pas de création de rareté. Ce droit
permet à un producteur de communiquer avec ses potentiels clients, l’idée c’est qu’un
producteur va investir dans la qualité ou un autre aspect du produit. Et évidemment dans
une économie anonyme, c’est la que la marque va être utile. Certain aspect de la
propriété intellectuelle ne pose pas de problème. L’appellation controlée, est assez
proche du droit des marques. Il faut regarder le détail de l’appellation, il y a un cahier des
charges. Le producteur peut hésiter ou non à rejoindre ce cahier des charges. C’est
quasiment pas problématique comparé au brevet et droit d’auteur.

Le sujet de la propriété intellectuelle est difficile, on essaie de convaincre en utilisant la

rhétorique. Thomas Jefferson, dit celui qui reçoit une idée, connaissance de moi, devient
plus instruit, sans pourtant que moi je sois moins instruit. De la même façon que celui qui
allume sa bougie à partir de ma bougie, reçoit de la lumière de ma part sans que je sois
dans le noir. Alex Tabarrok, dit qu’il y a un intérêt à partager ses connaissances. Il faut
que la connaissance circule.

Conclusion

La propriété est essentielle à la vie économique. Gustave de Molinari, économiste belge,

montre que la propriété pour les économistes et l’élément n°1. Le marché étant un lieu
d’échange des droits. Gustave de Molinari dit « La thèse que j'entreprends de soutenir
n'est pas nouvelle ; tous les économistes ont défendu la propriété, et l'économie n'est
autre chose que la démonstration des lois naturelles qui ont la propriété pour base.
Quesnay, Turgot, Adam Smith, Malthus, Ricardo, J.-B. Say ont passé leur vie à observer
ces lois et à les démontrer ; leurs disciples, MM. Mac Culloch, Senior, Wilson, Dunoyer,
Michel Chevalier, Bastiat, Joseph Garnier, etc., poursuivent avec ardeur la même tâche. Je
me suis borné à suivre la voie qu'ils ont tracée ».
 Chapitre 2. Analyse économique du droit des contrats

Section 1. Analyse économique du contrat

Échange sans contrat ?

L’analyse économique du contrat, analyse consacrée au contrat est relativement récente.

Cette discipline apparait au XXème siècle. C’est paradoxal, car l’économiste s’intéresse
aux échanges. Comme l’explique Smith, pour l’économiste il est clair que pour être riche,
il faut se spécialiser, ouvrir les marchés. Et ainsi, on arrivera mieux à satisfaire les besoins.
Dans une manufacture d’épingle, c’est parce qu’ils arrivent à se diviser les taches qu’ils
en produisent beaucoup. La division du travail et l’échange sont la clé du succès.
Comme toujours, il est vrai que les économistes se sont s’intéressés au contrat. Smith,
parle d’un problème au sein des contrats, problème de hasard moral. L’idée est que
lorsque un individu gère les sous des autres, cela peut avoir des problèmes. Pouvant les
gérer de manières opportuniste. Smith, sait qu’il peut y avoir des problèmes et tensions
relevant des contrats. Le contrat, pour le connaitre, il faut intégrer dans son analyse, le
paramètre temps et incertitude. Les coopérations, ont souvent une dimension temporelle.
Les économistes ont dans un premier temps négligés le problème de temps et
d’incertitude. Ces questions de temp et d’incertitude deviennent plus discutées, au
XXème siècle, on commence à mettre en avant ces questions d’incertitude que
tardivement.

Frank Knight, écrit en 1920 un ouvrage « risques incertitude et profits ». Il s’intéresse aux
dimensions de l’incertitude. Si l’on veut comprendre des phénomènes aussi banal, il faut
d’après lui avoir la dimension d’incertitude.

Ronald Coase écrit en 1937, « the nature of the firm », il essaye de comprendre pourquoi
ont choisi ce mode la. C’est bien d’aller sur le marché, mais il y a des coûts de
transaction. Les coûts de transaction, sont tout les coûts autour de la transaction, ce
n’est pas le prix. Ils sont dus à des problèmes d’incertitude.

Friedrich Hayek, dit que lorsque l’on doit choisir un système économique, on doit choisir
celui qui se sert des connaissances

Kenneth Arrow, dit que si l’on veut comprendre les problèmes liés à la santé, il faut mettre
en avant le paramètre de l’incertitude.

§1. La raison d’être du contrat

On aimerait bien coopérer mais on a peur que l’une des parties change d’avis. Vouloir
tout faire tout seul c’est se condamner à une vie misérable. Faire une promesse c’est se
lier les mains, on fait cela car l’autre fait de même. Le contrat est un moyen imparfait de
lutter contre l’incertitude, et de coopérer malgré l’incertitude. Imparfait, car il va y avoir
des déceptions, des regrets. Parfois ils sont incomplets, mal rédigés. Le contrat est un
moyen interessant de lutter contre l’incertitude. On sait dès le départ que c’est imparfait.

Que peut-on espérer de l’économiste ?

Il faut faire attention à la nature du savoir de l’économiste. Il n’y a pas la recette du

contrat optimal, il n’y a pas d’ouvrage sur le bon contrat. Le contrat est optimal pour une
situation donnée, le contrat est une coopération. Mais les coopérations ne se ressemblent
jamais. L’optimalité des contrats, sera toujours par rapport à une situation précise. Mais
l’économie, ne connait pas toutes ces variantes. Les individus vont choisir le meilleur
contrat pour eux, mais au moment où il le choisisse, il pense que tel contrat est le
meilleur, or il est possible de regretter ce choix, dans le temps.

Le contrat et son contenu, se sont finalement les parties qui sont le mieux placées pour
les choisir. Ces elles qui vont pouvoir faire évoluer le contrat. Les premiers individus qui
ont signé des contrats de franchise, sont des innovateurs. Le contrat est un processus de
découverte, ce sont les parties qui vont trouver les termes, qui vont leur permettre de
résoudre leur propre problème. Ce contrat ne correspondra ainsi à aucun autre.

David Kreps, économiste, explique dans un ouvrage que l’on peut avoir des théories à
l’intérieur d’un contexte précis. S’il y a telle clause dans le contrat, qu'elles seront leurs
effets. Il dit également que ça serait plus intéressant d’avoir une théorie, pour savoir
comment les contrats apparaissent, comment apparait l’émergence et l’évolution de
nouvelles formes de contrat.

C’est toujours plus intéressant, difficile, de comprendre la dynamique des contrats

sociaux. Il n’y a pas de contrat optimal. Il y a des formes contractuelles qui évoluent en
fonction des besoins des parties. L’économiste peut apporter des concepts généraux. Il a
beaucoup réfléchi sur les stratégies des parties, sur les stratégies rationnelles présentes
dans un contrat. L’économiste, a élaboré une théorie en fonction des jeux. Il s’intéresse
aussi à la dynamique des interactions. Ce qu’il va dire, peut-être utile pour le législateur.
Dans les contrats de distribution, il y a souvent des clauses, imposant des choses fortes
à l’autre partie. Des restrictions mise au sein d’une relation verticale entre deux
entreprises ( marque / distributeur ). Le juriste, était très retissant envers ces clauses.
L’économiste veut montrer au juge que ces clauses ont une utilité réel, de leurs effets
économique dans le contrat. La discrimination par les prix, était perçue comme
abominable, l’économiste a démontré que cela n’était pas aussi abominable que ça. Il
donne un certain d’outil pour comprendre le contrat, et son évolution dans le temps.

§2. La négociation

On envisage une coopération. Au départ il y a l’idée que l’on peut coopérer pour la
satisfaction de nos besoin. Qui dit coopération dit gain mutuel. Ex : on repère une voiture
qu’une personne n’utilise plus. La personne est prête à mettre 3000€. On peut trouver un
échange acceptable pour les deux parties.

Lorsque l’on rentre dans la phase de négociation, les intérêts peuvent être opposés. Il va
y avoir sur le partage du gain, des intérêts divergents. La négociation va consister à se
partager ce gain mutuel, chacun aimerait en tirer davantage vers son intérêt.
L’économiste se dit que ce qui va sortir de cette négociation dépend, des contraintes
extérieures à la négociation. Si l’on arrive pas à ce mettre d’accord. Quelle sont les
possibilités pour les parties ? Notamment la possibilité de trouver le même bien ailleurs, à
un prix différent. Celui qui vend le bien, doit faire face aux mêmes contraintes. Les
négociations au sein d’un contrat de travail, peuvent être diverses et variées. Parfois, il
est difficile de négocier un contrat, étant dans la nécessité urgente d’embaucher une
personne. Les contraintes extérieures déterminent le résultat des négociations. L’une des
parties, n’est parfois pas au courant de la situation de l’autre partie. Il est dans son intérêt
de ne pas révéler véritablement sa position. Il va y avoir un jeu, l’art de la négociation
pour essayer de faire croire à l’autre certaines choses.

L’issu de la négociation dépend aussi de comment la négociation va se dérouler. On parle

alors de contraintes internes. On peut modifier par le biais des négociations, certains
éléments ou modalités du contrat.

La négociation est un art. Car la réaction de l’autre est quelques chose de complexe.
Parfois on croit faire une offre rationnelle, mais l’autre partie ne réagit pas comme on
l’avait anticipé. Une étude expérimentale, est l’idée est de mettre des individus dans des
situations de choix, on regarde ce qu’ils vont choisir, et comment ils ont fait ce choix.

Le jeu de l’ultimatum, les individus sont mis dans un situation où ils ont un temps donné
pour ce mettre d’accord. S’il n’y arrive pas le jeu s’arrête. Ex : il faut se partager 10€, le
joueur 1 va donner sa vision du partage au joueur 2. Si le joueur 2 accepte, le partage est
fait. Or s’il refuse le partage, tous deux repartent sans argent. Le jeu expire.
La théorie des jeux permet d’analyser les interactions. Si les gens sont rationnels, le
joueur 1 va dire qu’il donne une petite somme. Le joueur 2, va réfléchir, soit il n’a rien, soit
il a cette petite somme. La théorie dit que le joueur 1, aura la quasi totalité de l’échange
en proposant une petite somme. Le jeu montre que si l’on est dans la position du joueur
1, on devrait effectivement sortir avec une bonne partie de la somme.
Il faut motiver les gens à faire ces expériences. En observant les résultats, on a des
surprises. On s’aperçoit que celui qui joue le joueur 1, propose en moyenne 40% de la
somme mise en jeu. L’offre modale, est à 5€. Surprise, même celui en position de force
offre quelque chose de substantiel. On a peut observer que le joueur 2 refuse souvent
des sommes inférieures à 20%.
L’économiste a appris à être prudent. La négociation étant un art, on peut croire que l’on
est en position de force, mais être surpris par la décision de l’autre.

Les enchères sont un mécanisme important. Il y a beaucoup de choses mises aux

enchères, tous les marchés publics sont des enchères, les bons du trésors.. L’idée des
enchères, est une forme de négociation. Une personne qui veut coopérer avec quelqu’un
le maire par exemple. Ce maire voudrait refaire une fontaine, on voudrait avoir le meilleur
deal pour les contribuables et le maire. Une offre publique, une espèce de mise au
enchère, on va pousser les prestataires potentiels à faire des offres attrayantes. Il existe
divers types d’enchères, montantes à l’anglaise, descendantes à la hollandaise. Un
économiste Vickrey a développé les enchères cachées au second prix, chacun des
participants met dans un une enveloppe le prix qui les prêt à offrir pour le bien. L’individu
paiera le second prix le plus élevé. Vickrey, a montré que cela était intéressant, puisque
les individus mettent vraiment la valeur du bien pour eux.

Le prix Nobel 2020, est attribué à deux économistes pour leur étude sur les enchères. Ils
ont fait beaucoup de travaux, ils ont mis en évidence, et essayés de chercher des
solutions au problème « winner’s curse », la malédiction du gagnant. C’est lorsque un
bien à la même valeur pour tous les individus. La question est combien offrir pour ce
bien ? Chacun va faire une offre de son anticipation qu’il pourra faire ou non avec le bien.
Celui qui gagne, est celui qui est le plus optimiste, mais s’il est plus optimiste, c’est peut-
être parce qu’il est justement trop optimiste. Celui qui gagne, gagne car il a été trop
généreux. Les individus sont au courant de cette malédiction, ils vont donc la prendre en
considération au moment de l’enchère. Cette étude a été prise en compte lorsque l’État
américain, a mis aux enchères la fréquence radio pour la téléphonie.

Si l’on regarde les modèles économiques, se sont des modèles : principal / agent.
L’économiste se place dans la peau du principal, il va choisir les termes du contrat, qu’il
va soumettre à un agent. Agent qui aura la liberté de signer ou non ce contrat. L’idée est
de trouver le meilleur contrat pour le principal, avec une contraignante celle de laisser
quelques chose à l’agent.
Exemple : dans un contrat de travail le principal : employeur / agent : employé
dans un contrat d’assurance le principal : assureur / agent : assuré

§3. La selection adverse

Au moment où l’on rédige le contrat, il y a des asymétries informationnelles. Parfois il est

possible de ne pas avoir d’information sur la qualité du produit, ou sur la qualité de la
personne, lorsque l’on parle d’une embauche par exemple. Si l’on arrive pas à construire
un contrat de telle sorte que ces problèmes soient traités, on risque de perdre de l’argent,
ou les bénéfices pouvant avoir lieu entre le principal et l’agent. La sélection adverse vient
du monde de l’assurance.

Ex : Nous sommes un assureur, on doit assurer les véhicules à deux roues des L2 droit de
Aix. On dispose de statistiques moyens, signifiant qu’un étudiant en moyenne casse pour
2000€ de véhicule à deux roues par an. En tant qu’assureur, on peut offrir un contrat de
200€ par mois, soit 2400€ par an, par contrat. On propose alors ce contrat aux étudiants.
Celui qui ne fait jamais d’éraflure à son véhicule, va trouver que 200€ c’est chère. Le bon
risque, celui qui ne casse pas, alors il ne sera pas intéressé par le contrat. Or, celui qui fait
tomber son scooter, et maladroit, pour lui 200€ c’est intéressant. C’est que l’on appelle le
mauvais risque. Les mauvais risques vont souscrire le contrat. Cela n’est donc pas
intéressant pour l’assureur. L’assureur va devoir être plus malin, et devra proposer
différents contrats. S’il ne trouve pas de solution, il vaut mieux qu’il n’offre pas de contrat.

On ne sais pas quel est le risque du produit, de la qualité de la personne. En économie on

parle de l’article « The market for lemons », de Akerlof, publié en 1970. L’article, porte sur
la sélection adverse. Pour illustrer ce problème, il prend le problème du marché des
voitures d’occasion. Il choisit un modèle, et dit que sur le marché d’occasion, il y a les
bonnes occasions, et les mauvaises occasions. À priori, les deux types de voitures,
pourraient s’échanger. Du fait que le propriétaire de la bonne voiture, serait prêt à la
vendre pour 8 000€. Il y a des acheteurs qui sont prêt à mettre jusqu’à 10 000€. S’il n’y a
pas de problème d’information, il y aura des ventes de ces bonnes voitures d’occasion.
Des voitures de mauvaises qualité s’échangeraient car le propriétaire est prêt à la vendre
pour 2000€, et des personnes sont prêtes à prendre le risque, et donc achèteraient cette
voiture. S’il n’y avait pas de problème informationnelle, et que les qualités sont énoncées,
les deux types de voitures s’échangeraient. En général le vendeur connait exactement la
qualité de sa voiture, alors que l’acheteur ne sais pas si le vendeur en a vraiment pris soin
ou non. Comme il ne sais pas l’acheteur va avoir des croyances. Le résultat est que
l’acheteur va être retissant à mettre une somme importante. Il se passe que les bonnes
voitures d’occasion ne sont jamais échangées à cause de se doute. Il n’y aura sur le
marché que des mauvaises voitures, car l’acheteur comme le vendeur sont conscients de
leur mauvaise voiture.
Dans la réalité il existe des parades à ce problème, on va pouvoir échanger. Concernant
les voitures, il est vrai que les voitures d’occasion se vendent à des prix élevées. Pourquoi
cela est possible ? Car le concessionnaire n’a pas d’intérêt à vendre une voiture mauvaise
à 25 000€, cela pouvant nuire à sa réputation. En plus, peut-être que ce vendeur, peut
offrir une garantie. Parfois, il est possible d’acheter dans son entourage proche, ces des
gens que l’on va revoir, donc si l’achat est mauvais, ils le diront. Il est possible de faire
expertiser le bien en question. Il y a pas mal de solutions afin de rassurer l’acheteur.

Dans la pratique, lors d’une embauche, le CV permet à l’employé de dire ce qu’il vaut. Il
est possible de prévoir une période d’essai, pour savoir si l’individu à les compétences ou
non. Il y a la possibilité de lui offrir un salaire au départ faible, puis l’augmenter en
fonction de sa performance. Il y a dans cette relation une série de méthode.

Beaucoup de solutions sont trouvées par les parties, pour essayer de dissiper les doutes.
Le contrat devrait permettre à l’individu de ne pas avoir de mauvaises surprises. L’idée
est que les parties vont essayer de trouver les astuces. Les clauses dans le contrat, sont
parfois mises en avant exprès afin de rassurer l’acheteur, donc contre cette sélection
adverses. Les solutions sont multiples.

Très souvent, la solution va consister à envoyer des signaux. L’économiste sur ces
signaux, exprime le fait qu’il faut que ces signaux ait un coût. Si le signal ne coûte rien, il
ne sera pas pris au sérieux. Il faut que le coût ne soit pas le même en fonction de la
qualité du produit. Une garantie, sur une voiture peut permettre de rassurer un acheteur
sur l’achat qu’il va faire. Pour le diplôme, pour qu’il signal quelque chose, il faut qu’il ait
un coût, et qu’il ne soit pas le même pour tous.

Un assureur de véhicule aimerait savoir quels sont les types de clients qu’il va assurer,
l’une des techniques est de ne pas proposer un contrat, mais plusieurs contrat. C’est les
gens qui choisissent les contrats. À chaque fois que l’on loue une voiture, soit on garde la
franchise, c’est à dire qu’en cas d’accident la personne devra mettre des sous. Soit, si la
personne ne garde pas la franchise, le loueur peut demander une somme d’argent en
plus. C’est malin, puisque le client est obligé de révéler sa qualité, en tant que
conducteur. Le choix, dépendra ici du conducteur, qui en fonction de sa conduite prendra
tel contrat avec le loueur. C’est un moyen de contourner la sélection adverse. Ici,
l’expérience joue un rôle. Car si par expérience telle ou telle chose vous est arrivée, vous
ne recommencerai pas la prochaine fois.
 §4. Le hasard moral

Le second problème est de savoir, si la personne va faire des efforts. Comment être
certain que l’autre va se comporter dans mon intérêt. Ce problème lié à l’effort durant la
durée de vie du contrat, peut être celui du hasard moral. Smith voit bien le problème de
hasard moral dans une relation entre le gestionnaire et le propriétaire. Une fois le contrat
signé avec ce directeur, comment être certain qu’il travail pour nous. Si j’en ne suis pas
certain, on va encore une fois hésiter. On ne peut pas observer les choix que va faire
l’agent. L’idée est d’essayer par le contrat, de trouver une solution à ces différents
problèmes. Il peut y avoir des conflits, entre ce qui est dans l’intérêt de l’agent, et ce qui
est dans l’intérêt du principal. Parfois on parle d’un problème de contrôle.

Ex : Mmd Boss a une entreprise et souhaite embauche Mr malin. Elle sait que si Mr. Malin
fait des efforts, alors l’entreprise va faire un chiffre d’affaires qui sera 300 000€ au dessus,
que le chiffre d’affaires actuel. S’il ne fait pas d’effort, le chiffre d’affaires va augmenter
que de 100 000€. C’est une partie du problème auquel elle est confortée. On sait que Mr.
Malin a une proposition à 200 000€, sa veut dire que si elle le veut il faut qu’elle lui offre
au moins cette somme. De plus, si elle veut qu’il fasse des efforts, elle doit mettre un coût
sur cet effort. Soit 30 000€ par an supplémentaire. Elle peut donc lui offrir 230 000€ à Mr.
Malin. Elle fait une bonne affaire s’il fait des efforts. Le problème est de savoir si cela va
marcher. Elle n’a aucune garantie qu’il fasse des efforts. Puisque s’il ne fait pas d’efforts,
elle aura perdue de l’argent. Elle peut mettre en place un contrat indiquant, qu’il doit faire
des efforts, mais cela ne tient pas la route. Il faut trouver d’autre mécanismes.

Dans la réalité il y a beaucoup de solution, pour rendre un contrat incitatif : * Le

contremaitre est celui qui observe si les ouvriers font des efforts ou pas. Il va faire
remonter les informations auprès du patron. Le contremaitre est une parade, à ce
problème d’incitation. * Dans un contrat d’assurance, la franchise permet aux individus
de faire des choix. Mais elle est aussi utile pour inciter les gens à faire attention, puisque
s’il y a un problème c’est à l’individu de payer de sa poche. * Le bonus / malus, dans un
contrat d’assurance est aussi un système pour inciter les individus à faire attention. * Le
travail à façon, signifie que l’individu sera payer lorsque le travail sera fini et bien exécuté.
* La prime liée à la performance, une partie fixe une faible rémunération, mais on lui
accorde 30% par exemple en fonction des ventes effectuées. Cela permet de mettre en
avant l’intelligence des individus, qui vont tout faire afin d’obtenir ces primes. * Les
stocks options, est une solution inventée. Ce sont des options d’achat d’action, l’idée est
qu’une petite société par action qui démarre, souhaite embaucher un gestionnaire, mais
ne pouvant pas le payer très chère. On va lui offrir une option d’achat des titres, cela
étant indiqué dans le contrat. Comme par exemple, lui vendre 1000 action à 20€. C’est
malin, puisque l’action vaut 10€ au début, deux plus tard la valeur de l’action à
augmenter. Le directeur va se précipiter pour exercer son droit. Les actionnaires se
doivent de lui donner la valeur des actions au moment présent. Du coup, le directeur à
tout intérêt à faire augmenter les valeurs de l’action.

Les parties vont donc imaginer des choses. Les solutions que l’on va trouver ne seront
pas parfaites. Il va y avoir un coût, qu’il s’agisse de la qualité, ou la réputation. La solution
trouvée dans un contrat, sera moins bonne. L’idée du « second best », est de rendre le
contrat incitatif. Il peut arriver qu’en essayant de résoudre le problème dans le contrat,
j’en créer un autre. Dans le contrat de travail, il y a un dilemme entre assurance et
incitation. L’une des solutions serait d’offrir un salaire faible, mais des primes basées sur
les performances de l’individu. C’est une bonne idée concernant l’incitation, mais pas au
niveau de l’employé et employeur. Les entreprises font des affaires, aboutissant à des
fluctuations prévisible ou non. Lorsqu’il y a des fluctuations, la question est de savoir qui
va porter ce risque. Du point de vue de l’assurance, le mieux placé pour porter un risque
est celui qui peut le diversifier. Or, les actionnaires, employeurs sont aussi les mieux
placés pour gérer ces risques, ayant plus de facilité à encaisser une perte du chiffre
d’affaires dans une entreprise. Le salarié, ne peut pas lui diversifier, le salaire étant la plus
grande partie de son revenu. Il aurait du mal à gérer les fluctuations. Pour l’assurance, le
mieux est d’offrir un salaire fixe. L’employeur a tout intérêt à faire cela, puisqu’il a quelque
chose à gagner. Mais en fessant cela, il n’y a plus d’incitation, la solution est donc
imparfaite.

L’interaction entre les problèmes de sélection adverse et risque moral. Il y a des

mécanismes qui permettent de traiter les deux problèmes. La franchise, permet de voir
quel est le bon risque, c’est un risque moral. Le bonus / malus, aide a trouver des
solutions pour la sélection adverse, c’est une façon de s’engager, d’inciter les individus à
faire des efforts. Mais parfois lorsque l’on traite bien le problème de la sélection adverse,
cela peut avoir un risque moral.

Ex : cas de la tutelle publique. On veut redaller la place publique du village. On fait un

marché public, en arrivant à faire baiser les coûts, on trouve une entreprise qui accepte.
Le fond du problème est que l’entreprise doit faire le job, pour le prix qu’elle a signé. Mais
cela peut poser des problèmes à l’entreprise, problèmes de risque moral. Il va falloir faire
des arbitrages.

§5. L’incomplétude des contrats

Un contrat complet, est un contrat qui prévoit tout. Quelque que soit le déroulement de
l’histoire, il suffit de se reporter au contrat pour savoir quels sont les droits et obligations
des parties. Dans la réalité les contrats sont rarement complets. Très souvent, quand il y a
un problème avec un contrat, on se retrouve devant le juge car il y a des interprétations
différentes de ce contrat, qu’il y a des vides. Le juriste sait que les contrats sont
incomplets. Le bon sens nous fait dire qu’un contrat est par essence incomplet.
L’incomplétude du contrat est un phénomène courant. Du point de vue du rédacteur du
contrat, il peut avoir lui même le sentiment qu’il rédige un contrat qui est complet. Cette
question d’incomplétude est une question importante, car elle est source de conflit entre
les parties. Cette incomplétude est une chose naturelle, pour le juriste et l’économiste.
L’économiste a dû mal à régler ce problème. Car l’incomplétude envisage des surprises,
ce qui est difficile à modéliser. On peut modéliser seulement que certaine incertitudes.
L’incomplétude potentielle, est avérée ayant des conséquences dans la vie des contrats,
dans la vie sociale. L’économiste ne dispose pas de tous les éléments suffisant pour faire
face à cette incomplétude. Néanmoins, l’économiste a développé certaine réflexion
autour ce problème d’incomplétude :

Les sources de l’incomplétude :

Il y a plusieurs sources possible. La façon de les classer relèvent de certaines sources qui
se trouvent dans la rationalité des parties, et d’autres qui naissent du fait que les parties
aient des connaissances limitées :

* La première source est donc la rationalité des agents, que l’on retrouve dans le concept
de coût de transaction. Rédiger un contrat demande des efforts, étant un coût pour les
parties. Rédiger un contrat complet suppose des heures, des jours de négociation. Si l’on
pouvait réduire ces coûts, cela serait une bonne chose pour les parties. On cherche à
réduire, le coût de la rédaction du contrat. Lorsque l’on rédige le contrat, les parties
essaient d’envisager différents risques pour le futur. Chaque scénarios semble plus ou
moins vraisemblable. On va ainsi, voir ce que na nous couterait de prendre en compte ce
risque, et qu’est ce que l’on gagne. Ce petit calcul coût / bénéfice, peut permettre de
mettre de côté tel ou tel scénario. Le gain à prendre ce risque, est trop faible par rapport
au coût du contrat. L’incomplétude est donc choisie sur une base rationnelle.

Parfois on a perçu un scénario prenant un compte un risque, mais le coût de le traiter est
élevé, puisque la rationalité est limitée. La aussi à contre coeur, on va laisser
volontairement le contrat incomplet. Un élément assez proche est le fait de connaitre un
certain nombre de scénarios mais l’on ne c’est pas comment le rédiger dans le contrat.
On peut envisager que l’autre partie ne fasse pas d’effort, mais on ne peut pas le
mentionner au sein du contrat. Néanmoins, on décide d’aller de l’avant avec la
coopération jugeant, que malgré ce problème, on prend tout de même le risque. Tout ça
est l’incomplétude qui nait d’un calcul cout / bénéfice.

* Lorsque l’on décide de laisser le contrat silencieux sur les droits et obligations des
parties, dans le cas ou le scénario se réaliserait. Essayer de réaliser un contrat complet
serait une marque de méfiance à l’égard de l’autre. Ex : contrat de mariage, il était jusqu’a
présent vu de façon négative. Ex : des amis qui montent une association ensemble, on va
prendre le formulaire et prévoir les membres comme l’exige la loi sans aller au delà. Car
ce sont des amis qui coopèrent ensembles. Mais il est possible de le regretter par la
suite. C’est une sorte d’incomplétude qui est voulu quelque part. Ce signal de confiance
est parfois efficace. Mais il s’agit avant tout une incomplétude stratégique.

* L’incomplétude faisant de l’ignorance authentique. On n’y avait pas pensé au moment

de la formation du contrat. Dans cette ignorance authentique ont peut distinguer deux
cas, • à aucun moment on a réalisé que ce contrat pouvait être incomplet. On est confiant
que le contrat soit complet. C’est ex post, après coût on va prendre conscience de cette
incomplétude. • dans le cas où l’on a le sentiment que le contrat soit incomplet, on en est
conscient. Mais on ne le voit pas au moment de la formation du contrat qu’elle serait
cette incomplétude. C’est ex-ante, on ne sait pas quel sera le conflit, mais on sait que
cela peut arriver à tout moment.

Les effets de l’incomplétude :

Il y a dans la réalité sociales des phénomènes qui s’expliquent bien par cette
incomplétude des contrats.

~ La première chose qu’on souligné les économistes, est qu’un contrat qui est incomplet,
va devoir être complété, dans la mesure du possible. L’imprévu peut faire que le contrat
n’est plus exécutable. Quand il va falloir compléter ce contrat, on va s’appuyer sur les
autres droits et obligations qui naissent de ce contrat. On tiendra compte des droits
périphériques. En anglais cela se nomme « residual claim », parmi eux, il y a en a qui sont
évident, ceux qui naissent de la propriété. On va s’appuyer sur les autres droits, pour
tenter de compléter le contrat. Pour l’économiste c’est une façon de montrer qu’il y a une
certaine sécurité en dehors du contrat, ce qui facilite la coopération. Une cohérence,
entre les différents droits est probablement quelque chose qui facilite la tache à tous les
niveaux.

~ Ronald Coase, « the nature of the firm ». Pour lui que le fait qu’une partie de l’activité
économique soit organisée de façon hiérarchique au sein des entreprises, s’explique par
l’incomplétude des contrats. Dans cet article de Ronald coase, apparait pour la première
fois la notion de coût de transaction. Il essaie d’expliquer quelque chose qui est assez
paradoxal. Les économistes aiment bien le marché, qu’il soit efficient donnant de bonne
incitation.. Alors si c’est le cas comment expliquer que dans nos sociétés une bonne
parties des activités économiques se font dans une structure hiérarchique. Pourquoi
embaucher des gens, alors qu’il y a des entreprises à l’extérieure.. La réponse de Coase
est que l’on va faire cela, car aller sur le marché à chaque fois que l’on a besoin de
quelque chose implique des coûts de transaction. Cela explique que l’on veuille
externaliser une activité au sein de l'entreprise, par le biais des contrats de long terme. Si
la solution passe par des contrats de long terme, il est clair que ces contrats soient
incomplets. Comme il est incomplet, il va falloir le compléter. Qui est le mieux placer pour
compléter ces contras ? C’est l’employeur, cela démontre une logique, et justice que ça
soit lui qui complète le contrat. C’est lui qui est au coeur du contrat, qui est le mieux
placer pour donner une cohérence à ces activités. La seconde raison, est que l’employeur
est souvent aussi le propriétaire des instruments de production. C’est ainsi que l’on se
retrouve avec une hiérarchie. Les contrats de long terme sont la pour économiser sur les
coûts de transaction. Cette solution n’est pas parfaite, créant des problèmes de
motivation au sein de l’entreprise. Il y a aussi sur le marché, une concurrence, formant un
inconvénient. Raison pour laquelle on se retrouve avec une hiérarchie dans la vie
économique.

~ Illustration, qui est lié aux investissements spécifiques. Un investissement spécifique,

est assez proche de la vision de Coase. Willamson, énonce que l’investissement
spécifique, est l’investissement que l’on fait dans un cadrer contractuelle, qui portera ses
fruits que si le contrat va au bout. Spécifique au sens de spécifique à ce contrat. Cet
investissement spécifique, est quelque chose dans lequel on va se lancer que si contrat à
toutes ses changes de se poursuivre. Ex : Williamson donne comme exemple, est celui
de deux entreprises Fisher Body, spécialisée dans la carrosserie, et Général Motors.
Fisher body était un sous traitant de GM. GM avait décidé d’innover, et voulait des pièces
avec des formes atypiques. Pour Fisher body, pour honorer le contrat, cela supposer qu’il
construise de nouvelle machine spécialisé. C’est un investissement qui à une valeur que
si le contrat avec GM dure suffisamment longtemps. La solution à été pour GM de
racheter Fisher body. Le sous traitant fait désormais parti de l’entreprise. Il n’y a plus de
crainte d’opportunisme de la part de l’autre. Williamson, explique qu’il y a un intérêt à
racheter l’autre partie. Au plus il y aura un intérêt à investir dans le contrat, au plus on
verra des contrats formés avec des sous-traitants, ayant un lien étroit avec
l’incomplétude des contrats.
~ Si les contrats étaient complets ils ne seraient probablement jamais renégociées. Or, il
suffit de se rapporter au contrat pour constater les droits et obligations spécifiées. La
raison pour laquelle les contrats sont renégociés, c’est car il arrive parfois que quelques
choses qui n’a pas était spécifié dans le contrat est lieu. Il y a un lien fort avec le fait que
les contrats sont renégociés, et le fait que le contrat est au départ incomplet.
Finalement ce que l’économiste à a dire sur le contrat, relève de la technique
contractuelle. L’économiste est forcé de constater le problème, mais les solutions seront
mise en avant par les parties. Ce sont les parties qui ont les connaissances pour faire
évoluer le contrat.

Section 2. L’analyse économique du droit des contrat

Robert Cooter et Thomas Ulen, deux américains partent du principe que le droit des
contrats ne peut pas aller à l’encontre de la volonté des parties. Le premier principe est
évidemment que le contrat est apriori une bonne chose. Pour l’économiste c’est bien car
si deux personnes s’engagent volontairement dans une coopération, c’est qu’elle pense
que ça améliore leur bien être, dans la mesure ou ça n’affecte pas les autres. On retrouve
ce même avis chez les juristes. Le droit des contrats peut être utilise dans le mesure ou il
va aider les parties sans trop de craindre cette coopération. Ces deux auteurs vont mettre
en avant cinq missions, afin que les individus se lance dans cette coopération.

§1. Faciliter la cooperation

L’idée de cette première utilité est quelque chose d’assez simple. La raison d’être du
contrat est qu’il y a une certaine épaisseur temporelle dans les contrats. La crainte est
que les parties renoncent à la coopération. Le droit peut aider les parties à s’engager en
donnant une force obligatoire aux promesses engagées. Et sanctionner celui qui ne
respecte pas ces obligations.

Ex : Le jeu du principal agent. Le jeu démarre au principal ( investisseur ), qui va confier à

l’agent cet investissement d’un million €. Cet agent soit il coopère comme il l’a promis,
ainsi il investira le million € qu’on lui à confier, lui permettant de faire du profit soit 2
millions. Le principal recevra 500 000€ comme l’agent. Soit l’agent ne respecte pas sa
promesse et s’approprie le million €. Le principal à donc perdu sa mise. Le principal s’il
renonce à son investissement, il n’y a aucune création de richesse.

Pour les auteurs Cooter et Ulen l’incitation pour l’agent est de ne pas respecter sa
promesse. Ainsi le principal va choisir ne pas investir. Si l’on redoute un comportement
opportuniste, on peut renoncer à sa intervention.
Ex 2 : Si l’agent ne respecte pas sa promesse, il y a, à présent une sanction prévue. La
règle en cas de rupture, est celle de rendre l’investissement au principal, et d’indemniser
le principal, de la somme qu'il espérer gagner avec cet investissement. Il y a donc une
sanction pour celui qui ne respecte pas sa promesse. Dans le cas ou l’agent coopère, il
n’y aura pas de sanction et chacun recevra son demi millions €. L’agent va donc ici
respecter sa promesse par crainte d’être sanctionner. Le principal va lui investir.
En prévoyant un sanction on arrive au résultat que les agents sont moins retissants à
entrer dans une coopération. Dans ce jeu, le niveau de la sanction est assez spécial,
consistant à replacer le principal dans la situation qu’il anticipait. C’est ce que l’on
appelle, le remède des exceptation damages. On voit l’intérêt d’une sanction, mais doit-
elle forcement venir du droit et de l’appareil juridique ? Dans la réalité il y a plusieurs
façon de sanctionner, une sanction morale, sanction dans la vie des affaires. Sur quelles
sanctions faut -il s’appuyer ? La réponse est que probablement les différentes sanctions
ont leur domaines privilégiés. La seule menace des représailles suffit parfois à discipliner
les parties. La où le droit peut être utile, c’est lors de contrat conclu entre des anonymes,
tous les autres mécanismes de sanctions sont ici inopérants. Le droit est ici le mieux
placer pour sanctionner les individus.

§2. Efficient breach

Le droit peut faire en sorte que soit exécuté que les éléments qui sont efficients pour la
société. L’idée est que ça serait maladroit d’exécuter toutes les promesses comme elles
étaient prévues initialement. Si l’on ne respecte pas l’obligation, le droit va dire que s’il est
préférable pour l’une des parties de sortir de ces engagements sous certaines conditions,
il faut laisser au droit le permettre. Posner, essaie d’expliquer cela dans un exemple :

Je signe un contrat pour livrer à A 100.000 pièces usinées à 0,10 $ chacune, pour une
utilisation dans son usine de chaudières. Après en avoir livré 10.000, B vient à moi,
explique qu'il a désespérément besoin de 25.000 pièces usinées car sinon il sera obligé
de fermer son usine de pianola à grands frais, et me propose 0,15 $ pour chacune de
25.000 pièces. Je lui vends les pièces et en conséquence ne peut pas effectuer la
livraison en temps opportun à A, qui subit un dommage de 1000 $ du fait de ma violation.
Ayant obtenu un bénéfice supplémentaire de 1250 $ sur la vente à B, mon sort s'est
amélioré, même après avoir remboursé A pour la perte qu'il a subie. La société est
également mieux lotie. Si B était prêt à me payer 0,15 $ par pièce, c'est que cette pièce
valait à ses yeux au moins 0,15 $. Mais elle ne valait pas plus de 0,14 $ à A (les $ 0,10
qu'il a payé, plus 0,04 $ de profit par pièce---$ 1000 divisé par 25 000). Ainsi, la violation
de la promesse a entraîné un transfert des 25.000 pièces d'un usage avec une valeur
inférieure à une utilisation de plus grande valeur.
Ex : Un taxi ayant passé un contrat avec une personne pour l’emmener à l’aéroport à 11h.
Sur la route, une personne est victime d’un accident. Il décide d’emmener la victime à
l’hôpital, il a donc abandonner son contrat avec l’autre individu. Mais la, dans cette
exemple, la société est dans cette hypothèse plus compressive. Dans le sens où il
préférable que le conducteur amène la victime à l’hôpital, plutôt que l’autre à l’aéroport.
Ne sorte du contrat que les personnes pour lesquelles c’est efficient pour la société. Pour
trouver le bon niveau, on va comparer le point de vue de la société, et celui du débiteur.
L’idée est d’essayer de faire correspondre ces deux points de vues. Ce qui est optimal
pour le débiteur, et aussi optimal pour la société.

Pour la société :

- le coût de l’exécution > bénéfice = il faut mieux qu’il y est rupture du contrat.

- le coût de l’exécution < bénéfice = il faut mieux que la promesse soit exécutée.

Pour le débiteur :

- le coût ( pour lui ) de l’exécution > coût supporté ( par lui ) en cas de rupture = il faut
mieux rompre le contrat

- le coût de l’exécution < coût supporté en cas de rupture = il faut mieux exécuter le
contrat

On regarde ainsi ce qui est bon pour la société et l’individu. L’idée est de faire en sorte
que les calculs se rejoignent. La solution est assez facile à trouver. Qu’est ce que sa coûte
à la société d’exécuter ses promesses ? Cela coûte la même chose pour la société, que
pour le débiteur. La partie gauche des inégalités est la même. Celui à qui l’on a promis
quelque chose est servit, dans le cas simple de la promesse. Le coût supposé en cas de
rupture est la sanction. Pour que les deux blocs se rejoignent, il faut que le coût supporté
en cas de rupture, soit la sanction que l’on va imposer au débiteur, soit le montant du
bénéfice attendu.

La rupture efficiente du contrat s’obtiendra si elle est égale aux bénéfices attendues par
la victime. La sanction doit replacer la victime à son niveau de bien être si cela avait était
exécutée correctement. Les dommages et intérêt, sont donc basés sur les attentes de la
victime.

On le trouve d’ailleurs au sein du droit français, art 1231-2 « les dommages et intérêts dus
au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les
exceptions et modifications ». L’idée de l’économiste est que si quelqu’un ne respecte
pas ses promesses il faut une sanction basée sur l’attente que l’on avait de l’exécution de
cette promesse. Il y a donc une importance du niveau des remèdes.

Il y a peut être une justification économique plus simple, provenant d’une réflexion basée
sur le problème de la connaissance, et du fait que l’on soit dans un univers ouvert. Pour
que les individus coopèrent, il est essentiel qu’il y ait des anticipations, et sur le fait que
l’on puisse compter sur la promesse faite par une autre personne. C’est que l’on appelle
la sécurité des anticipation. Hayek le met lui aussi en avant, cette anticipation. Soit on
exécute la promesses soit, on donne la valeur équivalente attendu ( expectation
damages ). On peut arriver à ce même résultat de manière plus simple. Au lieu de
comparer les bénéfices et coûts sociaux, on dit seulement qu’il faut sécuriser les coûts
sociaux, c’est une approche par rapport au connaissance.

Le droit français nous dit à l’art 1217 « La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été
exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut :
- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;
- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;
- obtenir une réduction du prix ;
- provoquer la résolution du contrat ;
- demander réparation des conséquences de l'inexécution.
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et
intérêts peuvent toujours s'y ajouter ».

L’exécution forcée est évidemment une façon de sécuriser les anticipations. On la trouve
plus rarement dans la pratique du droit. Car l’exécution forcée est un peu gênante, même
d’un point de vue économique. Parfois, il vaut mieux embaucher des dommages et
intérêts que d’avoir un travail bâcler de la part du débiteur. C’est une coercition forte, que
d’obliger un individu à exercer quelque chose. On aura recours à l’exécution forcée,
lorsque la mesure des bénéfices attendues, est une mesure très subjective. Dans ce cas,
la seule façon de s’assurer que l'autre n’est pas déçu, et de forcée l’obligation.
L’exécution forcée, est parfois la meilleure solution, lorsque l’on ne sait pas ce que le
créditeur tire de cette promesse.

§3. Inciter à un investissement optimal

Comment ajuster le niveau de cette sanction à la question des investissements

spécifiques ?

Ex : supposer que l’on conclu un contrat pour que la maison soit livrée le 31 juillet. Ainsi,
sur cette base on organise un mariage le 7 août. Si le contrat n’est pas exécuté comme
prévu, le mariage sera difficile à mettre en place. Est ce que l’on peut demander des
dommages et intérêt pour ces pertes là ? L’idée de l’économiste est la suivante, il faut
que l’on reçoive une compensation pour ces investissements spécifiques, seulement si
ces investissements étaient optimaux. Si ce n’est pas le cas on ne devrait pas avoir droit
à des dommages et intérêt en ce qui concerne le mariage.

Comment savoir si cet investissement spécifique est optimal ?

Un investissement spécifique est efficient si le gain net espéré est supérieur à la perte
espérée imputable à cet investissement. Le gain net espéré, est le fait de pouvoir faire un
beau mariage, espéré car il faut que le contrat soit exécuté. La perte espérée, est la
probabilité d’avoir une perte. Avec cette probabilité, il est possible que la maison ne soit
pas livré à temps, perte imputable à cet investissement.

Ex : Le créancier envisage un investissement spécifique avec les caractéristiques

suivantes. En cas d’exécution, le gain net (une fois déduit le coût de l’investissement) par
rapport à la situation sans investissement sera de 1k €.En cas de non-exécution, la perte
(y compris le coût de l’investissement) sera de 2k € plus élevée que la perte subie en
l’absence d’investissement spécifique de la part du créancier. Dans ce cas la valeur
critique de p (la probabilité d’une bonne exécution) est telle que 1000 x p = 2000 x (1-p),
soit p = 2/3. Donc, si la probabilité réelle de l’exécution est supérieure à 2/3 alors
l’investissement sera considéré « efficient » ou « optimal ».
Si, au contraire, p est inférieur à 2/3 alors l’investissement spécifique est trop risqué. La
règle exige que le créancier soit dédommagé pour la perte de 2k € si et seulement si la
probabilité d’exécution est supérieure à 2/3.

Pour le droit doit accorder les compensations que si les pertes sont efficientes,
raisonnables.

Dans la common law ils ont la notion de over reliance. Le fait de ne pas compenser la
victime pour ces pertes. Il y a aussi la notion de foreseeability.

En droit français, nous avons un peu la même logique, notamment à l’art 1231-3 « Le
débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient
être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute
lourde ou dolosive ».

Dans le droit ancien il était dit que l’on ne pouvait être dédommagé que pour la non
exécution directe. Ici, le perfect expectation damages, n’est pas pas efficient. Si l’on
réfléchit, l’une des questions clés est la probabilité de la non exécution. Il va y avoir un
point important, c’est de savoir quelles étaient les croyances raisonnables à l’origine.