Droit Des Entreprises en Difficultes

Droit des entreprises en difficult
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Introduction

Procdure collective est une procdure dans laquelle le rglement des
dettes et la liquidation ventuelle des biens dun dbiteur qui serait mis en
redressement judiciaire ne sont pas abandonns linitiative individuelle de
chaque crancier. La procdure est collective car elle est organise de
manire ce que tous les cranciers puissent faire valoir leur droit.

Les procdures collectives intressant donc les commerants
sopposaient ainsi aux procdures civiles dans lesquelles le dbiteur tait
soumis aux poursuites individuelles de ses cranciers. Depuis une quarantaine
dannes le droit des procdures collectives a cd la place au droit des
entreprises en difficult car lide nest plus exclusivement dorganiser la
rpartition de lactif entre les diffrents cranciers dun commerant, cest
dsormais lide de prvenir et danticiper les difficults que pourrait
rencontrer une entreprise.

Le dispositif lgal qui repose en dernier lieu sur la loi du 26 juillet 2005
rform par lordonnance du 18 dcembre 2008 cest alors progressivement
enrichi de plusieurs processus dalerte (commissaire au compte) et de
mcanismes destins favoriser la prvention des difficults (le mandat ad
hoc et la procdure de conciliation).

Dans ce prolongement on constate que la notion dentreprise est
dsormais au cur de la matire. Lentreprise dsigne une unit conomique
cre par plusieurs personnes en vue de proposer des biens ou des
prestations de service des clients. A la diffrence de la notion de socit qui
est un habillage juridique, la notion dentreprise reste une notion purement
conomique en consquence de quoi elle na aucune consistance juridique et
na donc pas, la diffrence dune socit, la PM.

En ralit, le droit des entreprises en difficults qui trouve son origine
dans le droit commercial sest peu peu tendu de nouveaux secteurs : les
artisans sont dsormais concerns tout comme les PM de droit priv, les

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agriculteurs (certaines particularits) et depuis la rforme du 26 juillet 2005
les professions librales. Ds lors, tous les secteurs dactivit conomique
quils soient commerciaux, artisanaux, libraux ou agricoles rentrent dans le
champ dapplication de la loi. Malgr tout, ce sont toujours les entreprises qui
restent vises par les textes (rforme de 2005 : sur la sauvegarde des
entreprises).

En ralit, derrire lentreprise (qui ne se voit pas appliqu la loi
puisquelle na pas la PM) cest bien le dbiteur lui-mme quel quil soit qui
est vis par la loi. Dailleurs dans certains textes, la notion dentreprise laisse
la place la notion de dbiteur. Ex : L620-1 C.COM relatif la procdure de
sauvegarde et L611-7 C.COM relatif la procdure de conciliation.

Cette matire est rpute technique mais a un prolongement pratique
vident car derrire la lgislation tudie, cette matire est rvlatrice de
lvolution du contexte conomique. La crise conomique et la crise de
lemploi ont en effet modifi la vision premire du droit des entreprises en
difficult. Si la disparition dune entreprise des consquences sur les
cranciers impays, le droit des entreprises en difficults apparait au de l de
cette vision comme soutien de lactivit conomique. La sauvegarde et le
redressement des entreprises sont devenus un objectif prioritaire pour
maintenir lactivit conomique du pays. On est donc pass dun droit de
lexcution un droit de la prvention. Ceci justifie lintervention des
autorits publiques notamment par loctroi daides publiques aux entreprises
en difficults. Le droit des entreprises en difficults doit toutefois tenir
compte de la libert de la concurrence tant sur le plan national que sur le plan
communautaire.

Concrtement 93% des entreprises franaises emploient moins de 10
salaris, elles concentrent seulement 20% des emplois. On en dduit que les
entreprises relevant de la loi du 26 juillet 2005 modifie par lordonnance de
2008 sont en ralit des petites structures (PME ou PMI) employant 10 50
salaris. On peut relever que la moiti de ces entreprises disparaissent aprs 5
ans dactivit do la progression constante du nombre de procdures
ouvertes et do la volont clairement affiche travers la lgislation de

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dtecter le plus rapidement possible les difficults juridiques et financires
que lentreprise est susceptible de rencontrer.

Durant la premire anne dapplication de la loi du 26 juillet 2005 au
plan national, 500 procdures de sauvegarde ont t ouverte. La sauvegarde,
contrairement au redressement judiciaire, nimplique pas pour son ouverture
la cessation des paiements du dbiteur, cest une procdure minemment
prventive. Cependant, cette premire anne dapplication a montr les
limites de cette procdure car le nombre douverture est de suite apparu trs
faible compar aux 45 000 procdures collectives c'est--dire redressement
ou liquidation ouvertes la mme anne.

Lordonnance du 18 dcembre 2008 a donc une nouvelle fois rform le
droit des entreprises en difficult pour rendre la procdure de sauvegarde
plus attractive en assouplissant notamment ses conditions douverture.
Malgr tout, le nombre de procdure collective augmente : Bordeaux en
2009, 1399 procdures collectives ont t ouvertes (1299 en 2008 et 1070 en
2007), la plupart dbouche sur des liquidations judiciaires ; la sauvegarde a
connu un peu plus de succs mais aucune de ces procdures na dbouch sur
un plan dhomologation dapurement du passif. Le principal secteur concern
reste toujours celui de lindustrie et du commerce et se sont les entreprises de
moins de 50 salaris qui ont sollicit, Bordeaux, louverture leur profit
dune procdure de sauvegarde.

La sauvegarde apparait comme une procdure originale qui marque
laboutissement dune volution qui a cherch au fil des annes dissocier le
sort de lentreprise de celui de ses dirigeants.

Section 1 : Lvolution du droit des entreprises en difficult

1 : Avant le code 1807

Le droit franais avait consacr un droit rpressif spcifique aux
commerants mis en faillite. Ce terme de faillite dsignait les commerants
qui avaient tromp la confiance de leurs cranciers et qui ne pouvait payer

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leurs dettes. Le droit voulait incriminer des dbiteurs en cessation de
paiement quil considrait comme de vritables dlinquants.

La lgislation visait galement organiser la liquidation du patrimoine
du commerant entre ses diffrents cranciers en leurs imposant une
discipline collective qui aboutissait les payer proportion de leurs crances.

2 : Le code de commerce de 1807

C.COM a manifest une trs grande svrit lgard des commerants
faillis. En effet, la procdure de faillite tait accompagne dune contrainte
par corps exerce sur la personne du commerant qui tait emprisonn. Son
actif tait vendu pour apurer son passif, toujours selon une discipline
collective.

Par la suite, loi du 4 mars 1889 consacra ct de la faillite une
procdure plus souple, la liquidation judiciaire. La faillite est ds lors rserve
au commerant fautif ou malhonnte qui va tre reprsent dans le cadre de
la procdure par un syndic et dont lactif va tre vendu. La liquidation
judiciaire permet au contraire au commerant honnte de sauver son
commerce en consentant des remises de dettes ses cranciers, on parle
alors de concordat simple, ou des remises de dettes en cdant certains de ses
biens, on parle de concordat par abandon de passif.

Lvolution postrieure cette loi a consist accroitre le pouvoir
judiciaire en la matire et sanctionner par ailleurs les dirigeants de socit
qui avaient tendance se retrancher derrire le filtre socitaire pour
chapper leur responsabilit. En consquence, les lois du 16 novembre
1940, 30 aout 1947 et le dcret-loi du 9 aout 1953 ont instaur les actions en
comblement du passif social c'est--dire des actions permettant de
condamner le dirigeant reconstituer toute ou partie de lactif de lentreprise
en cas de faute de gestion de sa part.

Par la suite, les dcrets du 20 mai 1955 rorganisent la matire en
affinant la distinction entre 2 procdures :

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y La faillite est prsente comme une mesure dlimination applique au
commerant qui a cess ses paiements qui sera frapp par un certain
nombre de dchances comme linterdiction dexercer le commerce.
y Le rglement judiciaire qui se substitue lancienne liquidation judiciaire
et qui doit au contraire permettre au commerant de poursuivre son
activit aprs accord avec ses cranciers.
Toutefois, le sort du commerant et de son entreprise reste toujours
intimement et troitement li ce qui savre parfois incohrent car certaines
entreprises sont voues disparaitre par la seule faute de ses dirigeants.

3 : Loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967

La loi du 13 juillet 1967 a institu 2 procdures totalement novatrices :
y Le rglement judiciaire
y La liquidation judiciaire
Cest partir de cette date que lon voit apparaitre lide de prvention des
difficults des entreprises. Lapport essentiel de cette loi est davoir
dfinitivement dissoci le sort de lentreprise de celui de son dirigeant. Ds
lors, les tribunaux doivent se livrer une double analyse :
y Vrifient que lentreprise elle-mme peut faire lobjet dun rglement
judiciaire si les cranciers en sont daccord et si lentreprise apparait
viable. Ds louverture de la procdure le dbiteur va alors tre assist
par un syndic qui est lorigine un mandataire de justice charg de
reprsenter la masse des cranciers ainsi que le dbiteur (jusquen
1985). Le dbiteur doit obtenir laccord du syndic pour accomplir la
plupart des actes sur son patrimoine.
Si lentreprise napparait pas viable ou quun accord ne peut pas tre
obtenu avec les cranciers elle sera mise en liquidation judicaire. Dans
ce cas le dbiteur est dessaisi de la gestion du patrimoine de lentreprise
et ce patrimoine sera destin dsintresser les cranciers.
y Envisagent de faon autonome le sort des dirigeants de lentreprise.
Peuvent encourir des sanctions civiles au premier rang desquelles ont
trouve la faillite personnelle. Celle-ci sera prononce lorsque le dirigeant
a commis des faits graves tels quun dtournement de lactif de la
procdure, un refus total de cooprer avec les organes de la procdure
ou un paiement aprs la cessation de paiement dun crancier au

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dtriment des autres. La faillite personnelle emporte de graves
consquences pour le dirigeant notamment linterdiction de grer ou
dadministrer toute entreprise commerciale, artisanale ou toute PM
ayant une activit conomique.
Les dirigeants encourent galement des sanctions pnales au nombre
desquelles on trouve la banqueroute. Celle-ci sanctionne pnalement un
dirigeant qui a tenu une comptabilit fictive ou qui a fait disparaitre un
document comptable.

Sagissant des cranciers, partir du jugement douverture de la
procdure, ils vont tre regroups au sein dune masse. Cette masse des
cranciers va exister jusquen 1985. Ces cranciers vont subir lvolution des
procdures collectives car ils ne constituent pas llment principal de
proccupation du lgislateur : diminution des prrogatives qui engendrent
crise des surets notamment relles (ce qui conduit lordonnance de 2006
sur les surets). En effet, les cranciers voient demble leur droit de
poursuite individuel suspendus pendant toute la dure de la procdure et ils
nont dautre possibilit que de produire leur crance auprs du syndic et de
les faire admettre au passif. En cas de liquidation, les cranciers munis de
surets seront toutefois pays prioritairement puis viendront les cranciers
chirographaires qui seront pays de faon galitaire (au marre le franc).

Ce dispositif a t complt par ordonnance du 23 septembre 1967 qui a
eu pour but de mettre encore plus lentreprise labri des poursuites des
cranciers mais qui tait somme toute rserve aux entreprises dont la
disparition tait de nature engendrer trouble grave dans lconomie
nationale ou rgionale.

Le dispositif ainsi mis en place a rapidement montr ses limites : les
procdures consacres taient dclenches trop tardivement alors que
lentreprise tait dj dans une situation irrmdiablement compromise.
Seulement 2 3% des procdures aboutissent au rel sauvetage de
lentreprise. De plus, comme la plupart des procdures se soldent par une
liquidation judiciaire, le rglement des cranciers savre lacunaire. De
nombreux cranciers chirographaires ne recouvrent alors jamais leur crance.


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4- Les lois du 1
er
mars 1984 et du 25 janvier 1985

Devant lchec des dispositions issues de la loi de juillet 1967, un
nouveau dispositif a t mis en place. Ce dispositif se subdivisait en trois
volets :
- 1
er
volet : loi du 1
er
mars 1984 relative la prvention et au rglement
amiable des difficults des entreprises
- 2
e
volet : loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et la
liquidation judiciaire des entreprises
- 3
e
volet : loi du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs
judiciaires, aux mandataires liquidateurs et aux experts en diagnostics
dentreprises
Ce dispositif a t abrog par la loi du 26 juillet 2005 mais il est rest
applicable aux procdures ouvertes avant le 1
er
janvier 2006.

La loi de mars 1984 a consacr une procdure dalerte, appele
rglement amiable, qui pouvait tre dclenche par diffrents acteurs de la
vie de lentreprise : les salaris, les associs, le prsident du tribunal de
commerce. Cette procdure totalement novatrice a constitu un lment
essentiel du droit des entreprises en difficult.
La procdure concernait lentreprise qui prouvait une difficult
conomique, juridique ou financire. Le tribunal dsignait alors un
conciliateur pour une priode de trois mois afin notamment de rechercher la
conclusion dun accord avec les cranciers, lesquels pouvaient consentir des
dlais de paiements ou des remises de dettes en contrepartie de certaines
mesures de restructuration de lentreprise (les cranciers avait donc un
certain droit de regard sur lentreprise et son fonctionnement). Ces cranciers
taient les principaux cranciers de lentreprise c..d. ceux qui faute de
concession pouvaient paralyser la poursuite de lactivit de lentreprise (on
pense en premier lieu aux tablissements de crdit).
Quant aux mesures de restructuration que les cranciers taient en droit
dexiger, il pouvait sagir dune rvaluation des moyens de production ou du
rexamen de la comptitivit des produits de lentreprise par rapport au
march. Les autres cranciers, c..d. ceux qui ne participaient pas cet
accord, conservaient quant eux lintgralit de leurs droits.

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Laccord ainsi obtenu avait une nature exclusivement contractuelle et il
entrainait certains effets lgaux tels que la suspension des poursuites
individuelles des cranciers ce qui permettait lentreprise denrayer
laggravation de son passif. Dans la mme ligne, les cranciers ne pouvaient
inscrire de nouvelles surets pendant la priode dexcution de laccord.
Lchec du rglement amiable tait alors une cause douverture dune
procdure de redressement judiciaire.

Sagissant le deuxime volet issu de la loi de janvier 1985, lobjectif du
lgislateur a t de recentrer son attention sur le sort de lentreprise. Cela
signifie que le sort des dirigeants est rest quant lui rgit par la loi du 13
juillet 1967. Concernant lentreprise, la loi de 1985 consacre une procdure
nouvelle, la procdure de redressement judiciaire qui se substitue la
procdure de rglement judiciaire. Lobjectif affich de cette nouvelle
procdure tait de sauver lentreprise autant quil tait permis de le faire. Le
sort des cranciers (chirographaires ou titulaires dune suret) nintervenait
quau second plan de ces proccupation lgales (consquence : non efficacit
des surets qui a donn lieu la rforme de 2006). Lart 1
er
de la loi de 1985
rsumait dailleurs parfaitement lobjectif de la nouvelle procdure puisque
cette procdure de redressement tait destine permettre la sauvegarde de
lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et lapurement du passif.
Ce redressement judiciaire tait assur lissu dune priode
dobservation (6 mois) selon un plan de redressement arrt par dcision de
justice. Ce plan prvoyait soit la continuation de lentreprise soit sa cession.
Lorsquaucune de ces options ntait possible, le tribunal prononait alors la
liquidation de lentreprise.
Cette procdure avait, par ailleurs, pour particularit daccentuer
linterventionnisme judiciaire. Cet aspect judiciaire reposait principalement
sur le tribunal de commerce. Il ouvrait la procdure de redressement et qui
nommait tous les organes qui la composaient notamment le juge commissaire
qui devient, partir de 1985, la pierre angulaire de la procdure dans laquelle
il est charg dassister le dbiteur dans la prparation du plan (de cession ou
de continuation). Cest aussi lui qui autorise les actes les plus graves ( ex. :
actes de disposition portant sur les immeubles). Cst aussi le tribunal qui
dtermine le sort de lentreprise puisque cest lui qui arrte en dernier lieu le

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plan de continuation ou le plan de cession. Cest encore lui qui prononcera la
liquidation de lentreprise dans les ces extrmes.
On mesure alors, en 1985, le recul du pouvoir des cranciers lesquels
dcidaient jusqualors du sort de lentreprise travers le concordat. Leurs
prrogatives ont t transfres au tribunal de commerce.
Mais la comptence du tribunal se dterminera par rapport la qualit
du dbiteur : le tribunal de commerce sera comptent pour les commerants
et les artisans, et le TGI devient comptent pour les agriculteurs ou pour les
personnes morales de droit prive non commerantes telles que les SCI (en
2005, on rajoutera les professions librales).
Quant aux cranciers, ils perdent toutes prrogatives sur le devenir de
lentreprise et ils doivent, plus que jamais, se soumettre la procdure. Plus
concrtement, ils sont soumis au principe de larrt des poursuites
individuelles y compris pour ceux munis de surets, lesquelles perdaient
toutes efficacit. De la mme faon il leur tait interdit dinscrire de nouvelles
surets aprs louverture de la procdure. Les cranciers doivent par ailleurs
dclarer leurs crances la procdure qui seront vrifies et admises par le
mandataire. Dans ce systme, le dfaut de dclaration de la crance dans les
temps emportait son extinction. De plus, lapport de la loi de 1985 a t de
supprimer la masse des cranciers qui nexistent donc plus dans leur aspect
collectif.
Sur le plan des sanctions, le jugement qui prononait le redressement
judiciaire emportait de pleins droits une seule dchance : la cessation des
fonctions compter de la date du jugement douverture. Si le dbiteur avait
commis des fautes, et en fonction de la gravit de ces fautes, le tribunal
pouvait prononcer contre lui soit la faillite personnelle (sur un plan civil) soit la
banqueroute (sur un plan pnal).

Malgr tous ces efforts accomplis, la loi de 1985 montra rapidement ses
faiblesses. Dabord, le nombre des liquidations judiciaires ne diminua pas
malgr le volet prventif (le tribunal tait saisi trop tardivement de sorte que
la procdure ne pouvait dboucher que sur une liquidation judiciaire). Par
ailleurs linterventionnisme judiciaire rajouta la lenteur des procdures.
Le premier volet (loi 1984) rvla lui aussi rapidement des faiblesses.
Une rforme intermdiaire fut alors assure par la loi du 10 juin 1994.
Lobjectif de cette loi tait damliorer les procdures dalerte, de renforcer

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les pouvoirs du prsident du tribunal de commerce et damliorer le sort des
cranciers et notamment des cranciers chirographaires.

Cinq ans plus tard, une loi du 25 juin 1999 est venue amnager et
adapter le droit des procdures collectives au traitement des difficults des
tablissements de crdit (L613-25 CMF).

Malgr ces retouches ponctuelles, une rforme tait ncessaire.

5- La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005

Cette loi a mis sur la conscration dune procdure prventive
originale : la sauvegarde. Ce faisant, elle a opr une rforme en profondeur
du droit des entreprises en difficult. Le but de la rforme de juillet 2005 tait
de renforcer le traitement prventif des entreprises en difficult, de renforcer
la place des cranciers, de redfinir les prrogatives du dbiteur et
corrlativement de rduire le pouvoir judiciaire. Le rsultat de cette
procdure, qui tait tout fait novateur, est que le dbiteur peut dsormais
sous la protection du tribunal avant mme toute cessation des paiements.

Avec cette rforme le droit des entreprises en difficult va offrir plus que
jamais un panel vari de procdures qui correspondent aux diffrents degrs
de difficult que peut rencontrer lentreprise. La loi nouvelle consacre
dsormais quatre procdures :
- La conciliation qui se substitue au rglement amiable. Lapplication de
cette procdure est possible avant toute cessation des paiements
mais aussi dans les 45 jours de la survenance de la cessation des
paiements ds lors que lentreprise prouve une difficult juridique,
conomique ou financire. Cette procdure nest donc pas forcment
prventive puisque la cessation des paiements de lentreprise peut
tre constate, elle nest pas non plus judiciaire dans son principe,
elle a un caractre amiable. Elle a pour objectif de favoriser la
conclusion dun accord amiable entre le dbiteur et ses principaux
cranciers afin de mettre un terme aux difficults rencontres par
lentreprise. Cet accord peut rester purement contractuel ou tre
homologu par le tribunal.

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- La sauvegarde (totalement novatrice) suppose une absence de
cessation des paiements. Elle est la fois prventive et judiciaire. La
procdure est ouverte la demande exclusive du dbiteur le tribunal
qui ouvre la procdure va dsigner les organes qui vont la piloter
savoir le juge commissaire ainsi que les diffrents mandataires de
justice. Souvre alors une priode dobservation dune dure
maximale de 6 mois pendant laquelle lentreprise poursuit son
activit. Les diffrents intervenants vont quant eux dresser un bilan
conomique, social et environnemental de lentreprise. A lissue de
cette priode dobservation, un plan de sauvegarde est arrt par le
tribunal aprs consultation des cranciers lorsquil existe une
possibilit srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde.
Concrtement, ce plan qui ne peut excder une dure de dix ans
dfinit les modalits de rglement du passif et dcrit les conditions
sociales envisages pour la poursuite des activits. On retrouve en
matire de sauvegarde les principes jusqualors applicables au
redressement judiciaire savoir larrt des poursuites des cranciers
ou encore la dclaration et la vrification des crances. La procdure
de sauvegarde peut tre convertie nimporte quel moment (y
compris pendant la priode dobservation) en redressement judiciaire
ou en liquidation judiciaire si lentreprise est en cessation des
paiements. La loi de 2005 rtablit certaines prrogatives des
cranciers travers notamment la conscration des comits de
cranciers (ce nest pas la mme chose que la masse des cranciers).
Ces comits sont composs de banquiers et de fournisseurs. Ils sont
obligatoires dans les grandes structures et facultatifs pour les PME.

- La loi de 2005 conserve le redressement judiciaire, mais on constate
demble que les textes sur le redressement judiciaire procdent
frquemment par renvoi la procdure de sauvegarde. La procdure
de sauvegarde apparait donc comme la procdure de droit commun
avec cette technique de renvoi. Les articles consacrs au
redressement ne faisant finalement apparaitre que les spcificits de
cette procdure par rapport la procdure de sauvegarde. Ce
redressement suppose, la diffrence de la sauvegarde, un tat de

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cessation des paiements de la part du dbiteur lequel doit dailleurs
solliciter louverture de la procdure de redressement au plus tard
dans les 45 jours qui suivent cette cessation des paiements. A lissue
dune priode dobservation, le redressement peut dboucher sur un
plan de redressement conu sur le modle du plan de sauvegarde.

- La liquidation judiciaire est maintenue par la loi de 2005 mais elle va
se dcliner en une version ordinaire et en une version simplifie.
La liquidation judiciaire ordinaire est ouverte lencontre dun
dbiteur en cessation des paiements dont le redressement est
manifestement impossible. La procdure est destine mettre
fin lactivit de lentreprise ou raliser (vendre) le patrimoine
du dbiteur par une cession globale ou partielle de lentreprise.
La liquidation judiciaire simplifie est consacre pour les
entreprises de taille modeste. Elle permet au dbiteur dobtenir
la clture de la procdure dans lanne qui suit son dpt de
bilan (dpt de bilan = ouverture dune procdure de
redressement judiciaire).

6- Lordonnance du 18 dcembre 2008

Moins de trois ans aprs lentre en vigueur de la loi du 26 juillet 2005,
le dispositif lgal applicable aux entreprises en difficult est nouveau
modifie par lordonnance de 2008 laquelle est complte par le dcret du 13
fvrier 2009. Lensemble entrant en vigueur le 15 fvrier 2009. La rforme
sest applique aux procdures ouvertes compter de cette date.
Cette ordonnance veut promouvoir la sauvegarde. Lobjectif est donc de
rendre la procdure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. A cette
fin, elle assouplie les conditions douverture de cette procdure, elle incite les
dirigeants y recourir plus souvent, elle amliore la rorganisation de
lentreprise et notamment le fonctionnement des comits de cranciers, afin
de favoriser llaboration dun plan de sauvegarde.
Des amliorations sont galement apportes la conciliation sans
toutefois porter atteinte son caractre confidentiel qui en fait encore sa
spcificit.

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Le fonctionnement de la liquidation judiciaire est galement amliorer,
notamment pour la liquidation judiciaire simplifie.
Enfin des dispositions concernant les effets de certaines surets,
notamment la fiducie consacre en 2007 et le gage sans dpossession, ont t
introduites dans le code de commerce afin notamment de prciser les effets
de ces surets dans le cadre dune procdure collective.

Section 2 : la rglementation du droit des entreprises en difficult

Les dispositions de la loi du 1
er
mars 1984 et du 25 juillet 1985 avaient
t intgres dans le code de commerce aprs la refonte de celui-ci opre
par lord du 18 sept 2000. Elles formaient lessentiel de la matire du lire 6
intitul des difficults des entreprises . Lensemble de se livre a t
rform par la loi du 26 juillet 2005 aux articles L611-1 L670-8 C.com. ce
dispositif vient nouveau dtre modifi par lord du 18 dcembre 2008 qui
contenait 174 articles retouchant ou modifiant la plupart des articles issus de
la loi de 2005.


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Partie 1 : La prvention et la dtection des difficults de lentreprise

Etait dj lobjectif de la loi 1/03/84 laquelle avait consacr le rglement
amiable. Loi 26/07/05 a dvelopp plus encore ce volet prventif puisque le
chapitre 1 du livre 4 est intitul de la prvention des difficults des
entreprises, du mandat ad hoc et de la procdure de conciliation . Les
procdures vises par ces textes sont prventives en ce sens quelles visent
anticiper le rglement des difficults avant que la situation du dbiteur ne soit
irrversible.

Le dispositif mis en place en 2005 avait mis laccent sur la dtection le
plus tt possible des causes de dfaillance de lentreprise. Pour se faire, la loi
de 2005 avait consacr des procdures dalerte. Ces techniques se sont par
ailleurs accompagnes de modes conventionnels de rglement des difficults
tel que le mandat ad hoc ou la conciliation.

Lordonnance du 18/12/08 na pas vritablement boulevers le dispositif
mis en place par la loi de sauvegarde. Elle a principalement apport quelques
prcisions la procdure de conciliation.

Le dispositif lgalement continu donc prendre appui sur 3 sries de
dispositions : la prvention qui passe par des mcanismes dalertes et les
modes consensuels de traitements des difficults des entreprises.

Chapitre 1 : Les modes de dtection des difficults des entreprises

La prvention suppose pour tre effective que les difficults rencontres
par une entreprise soient dtectes suffisamment tt. Certaines dispositions
lgales ont donc pour objectif de faire apparaitre ces difficults.

Il convient toutefois de remarquer au pralable que certaines
informations conomiques et financires de lentreprise qui doivent faire
lobjet dune publicit vont dj constituer en elles mmes les supports dune
procdure dalerte.C.COM soumet en effet les commerants des exigences
comptables qui vont permettre de connaitre en permanence leur situation
financire et danticiper donc la dgradation de celle-ci.

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Ces obligations sont prcises et reposent notamment sur la tenue de
comptes annuels qui doivent tre selon L123-14 C.COM rguliers, sincres et
donnant une image fidle du patrimoine, de la situation financire et des
rsultats de lentreprise. Ces obligations sont renforces pour les entreprises
de grande envergure faisant appel public lpargne, la loi L132-2 C.COM
exige une information comptable prvisionnelle.

Outre ces informations comptables, les commerants personnes
physiques et les entreprises sont soumis un certain nombre de dclaration
auprs du RCS dont les donnes juridiques fondamentales de lentreprise
telles que la forme juridique adopte, le capital social ou lidentit des
associs et surtout de ceux qui sont tenus indfiniment et solidairement du
passif social. Des rgles identiques existent pour les artisans ou pour les PM
de droit priv non commerantes ayant une activit conomique.

Les tiers peuvent galement avoir accs certaines informations
concernant la situation patrimoniale de leur dbiteur grce au dpt
obligatoire de certains documents au greffe du tribunal de commerce. Ainsi,
pour les SARL ou socit par actions, dpt des comptes sociaux annuels, des
rapports de gestions et du rapport du commissaire aux comptes. De mme,
pour les groupes de socit, dpt des comptes consolids c'est--dire des
comptes qui rcapitulent dans un mme document les comptes de toutes les
socits du groupe. L123-5-1 C.COM prvoit quen cas de non dpt de ces
documents, tout intress peut demander au prsident du tribunal de
commerce denjoindre aux dirigeants sociaux de procder au dpt de ces
documents.

Indpendamment de ces documents, les modes de dtection des
difficults des entreprises passent par la conscration de procdure dalerte
mais galement par un droit de convocation reconnu au prsident du tribunal
de commerce.

Section 1 : Les procdures dalerte


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Assez naturellement, la prvention est le souci des dirigeants de
lentreprise mais bien avant la rforme de 2005, la loi avait largi linitiative de
ces procdures dalerte. Ainsi, le commissaire aux comptes (CAC), les associs,
le comit dentreprise peuvent galement prendre linitiative de cette
procdure. Ces diffrentes actions restent malgr tout attitres afin dviter
toute immixtion abusive des tiers dans la gestion de lentreprise.

1 : La procdure dclenche par le commissaire aux comptes

Vocation naturelle puisquil est charg de certifier les comptes de
lentreprise et est donc a mme de connaitre la situation financire de celle-
ci. Ds lors, la procdure dalerte qui lui est reconnue est trs utile en pratique
car les CAC ont vu leur rle considrablement voluer pendant ces dernires
annes.

Pendant trs longtemps, ils nintervenaient que dans les socits par
actions et les rformes successives ont tendu leur action aux SNC mais aussi
aux SARL. En tendant linstitution du commissariat aux comptes on accroit
corrlativement le domaine dapplication de la procdure dalerte.

Cette procdure dalerte revt pour le CAC un caractre obligatoire mais
elle diffre selon la nature juridique de lentreprise concerne.

A. La procdure dalerte dans les SA

4 tapes rgies par art L234-1 & s C.COM :
y Lorsquil relve des faits de nature compromettre la continuit de
lexploitation, le CAC doit informer sans dlai les dirigeants de
lentreprise.
Faits de nature compromettre la continuit de lexploitation est une
notion non dfinie donc vague qui impose toutefois de dceler une
rupture dans la stabilit de lexploitation.
y A dfaut de rponse sous 15j le CAC invite par crit les dirigeants faire
dlibrer le Conseil dadministration ou Conseil de surveillance et ce
dans les 8j suivants labsence de rponse de leur part. il doit galement

17

adresser copie du courrier au prsident du tribunal de commerce ce qui
lui permettra dtre inform de cette procdure.
Le prsident du Conseil dadministration ou du Directoire convoque dans
les 8j le Conseil dadministration ou de surveillance, leur dlibration est
communique au comit dentreprise ou aux dlgus du personnel
ainsi quau prsident du tribunal de commerce et au CAC.
y Si malgr les dcisions prises par les dirigeants la continuit de
lexploitation semble vraiment compromise, une assemble gnrale
doit alors tre convoque.
y Si lissu de la runion de lassemble gnrale, le CAC constate que les
dcisions prises ne permettent pas dassurer la continuit de
lexploitation, il en informe le prsident du tribunal de commerce qui
peut alors convoquer le dirigeant pour envisager des mesures propres
au redressement de lentreprise.
Judiciaire sinsinue petit petit dans entreprise.

B. La procdure dalerte dans les autres socits commerciales

Est en principe simplifie. Est toujours dclenche par le CAC pour les
mmes raisons que prcdemment. Il adresse galement une demande
dexplication au dirigeant qui doit rpondre dans les 15j, dans cette rponse
celui-ci doit prciser les mesures envisages pour permettre le redressement
de la situation de lentreprise. CAC transmet cette rponse au Comit
dentreprise et tient galement inform le prsident du tribunal de commerce
de lexistence de cette procdure.

Si le dirigeant ne rpond pas, le CAC tablit un rapport spcial et invite
faire dlibrer une assemble gnrale sur ces faits. Si lissu de lassemble,
les dcisions prises paraissent insuffisantes, il en informe le prsident du
tribunal de commerce.

L234-4 C.COM prcise que la procdure dalerte na pas tre applique
lorsquune procdure de conciliation ou de sauvegarde a t engage par les
dirigeants.

2 : La procdure dclenche par les institutions reprsentatives du personnel

18

L432-5 CT prvoit que le comit dentreprise peut demander
lemployeur de lui fournir des explications lorsquil a connaissance de faits de
nature affecter la situation conomique de lentreprise. Si les explications de
lemployeur lui semble insuffisantes le comit tablit un rapport transmis
lemployeur et au CAC. Ce rapport conclu sur lopportunit de saisir lorgane
dadministration de la socit ou la possibilit de saisir les associs.

Ce droit dalerte suppose que lentreprise compte plus de 50 salaris. De
plus, le comit dentreprise ne peut exercer ce droit dalerte que si le chef
dentreprise lui communique toues les informations sur celle-ci ce qui nest
pas toujours le cas en pratique.

3 : La procdure dclenche par les associs

Ne dispose pas vritablement dune procdure dalerte nanmoins les
actionnaires, condition de reprsenter 5% du capital, et de faon plus
gnrale les associs peuvent jouer un rle dans le dclenchement de lalerte
travers les questions quils ont le droit de poser aux dirigeants.

En effet, 2 fois par exercice, les associs ont la possibilit de poser des
questions crites aux dirigeants sur tout fait de nature compromettre la
nature de lexploitation. Les dirigeants doivent y rpondre par crit dans un
dlai dun mois et dans tous les cas, les questions et leurs rponses doivent
tre adresses au CAC.

Section 2 : Le droit de convocation du prsident du tribunal de commerce

L611-2 C.COM (inchang en 2008) prvoit que lorsquil rsulte de tout
acte, de tout document ou de toute procdure quune socit commerciale,
un groupement industriel et conomique, une entreprise industrielle,
commerciale ou artisanale connait des difficults de nature compromettre
la continuit de lexploitation ses dirigeants peuvent tre convoqus par le
prsident du tribunal de commerce pour que soit envisages les mesures
propres redresser la situation.


19

Cette convocation ntait pas une nouveaut en 2005 car elle avait t
prcdemment consacre par loi 1/03/84 qui avait simplement formalis une
pratique judiciaire couramment suivie par les tribunaux de commerce.

L611-2 C.COM na pas dquivalent pour le prsident du TGI lgard des
professionnels indpendants ou des PM de droit priv non commerciale.

Cette convocation est une simple facult ouverte au prsident du
tribunal de commerce, nest en aucun cas une obligation. Par ailleurs, ce
prsident ne dispose daucun pouvoir de coercition pour contraindre les
dirigeants rpondre sa convocation. Malgr tout, il apparait en pratique
que cette convocation est trs souvent suivie des faits.

Sur sa forme, la loi se contente dindiquer que la convocation a lieu pour
que soit envisage s les mesures propres redresser la situation. Cette
convocation doit ds lors tre adresse au moins un mois lavance au
dirigeant et le prsident doit indiquer celui-ci les lments de faits qui ont
motiv son initiative afin de lui permettre de sexpliquer sur ces diffrents
points. En aucun cas toutefois le prsident du tribunal de commerce ne peut
simmiscer dans la gestion de lentreprise.
Le formalisme de ce pouvoir de convocation a t renforc en 2005
puisquau terme de lentretien, il faut dresser un procs verbal qui mentionne
la date et lidentit des personnes prsentes. Si le dirigeant ne sest pas
prsent lentretien, un PV de carence est dress. Loi 2005 a galement
apport une innovation en la matire puisque le prsident du tribunal de
commerce peut poursuivre ses investigations en obtenant la communication
de toutes les informations comptables et financire de lentreprise mme si le
dirigeant ne sest pas rendu la convocation. Si le dirigeant a rpondu cette
convocation, le prsident du tribunal peut au terme de lentretien ne pas
donner suite la procdure, il peut fixer une autre date afin que lui soit
apport des informations complmentaires et peut dans certains cas suggrer
aux dirigeants dutiliser les procdures de conciliation et de mandat ad hoc.


20

Chapitre 2 : Les modes consensuels de traitement des difficults des
entreprises

La dtection des difficults rencontres par une entreprise devrait
normalement conduire au traitement judiciaire de celle-ci. Pourtant, la
pratique relaye en cela par les lois successives a consacr des procds
conventionnels de traitement des difficults bien avant louverture dune
procdure de redressement judiciaire voire mme dune procdure de
sauvegarde.

Ces procds reposent sur des mcanismes souvent confidentiels tels
que le mandat ad hoc ou la conciliation.

Section 1 : Le mandat ad hoc

Loi 10/06/94 prvoit le mandataire ad hoc concernant les difficults des
entreprises. Conscration dune pratique judiciaire entreprise par diffrents
tribunaux de commerce (Paris). Nest donc pas apparu comme une nouveaut
de la loi 26/07/05 mais cette rforme a dvelopp sa place dans le dispositif
relatif au traitement prventif des difficults des entreprises. Le mandat ad
hoc a t peu modifi par lordonnance de 2008.

L611-3 C.COM : prsident du tribunal de commerce ou TGI peut, la
demande dun dbiteur, dsigner un mandataire ad hoc dont il dtermine la
mission. Le dbiteur peut proposer le nom dun mandataire (nouveaut de
2008). Le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur
exerce une activit commerciale ou artisanale et le TGI dans les autres cas.
Larticle prcise donc la comptence dattribution des juridictions,
comptence qui sera la mme dans les procdures de conciliation, de
sauvegarde, de redressement ou de liquidation.

Ce mandat sinscrit dans un cadre lgal peu contraignant car il constitue
simplement une mission spcifique dlimite par le prsident du tribunal via
une ordonnance. Cette mission peut consister assister le dirigeant dans ses
ngociations avec ses principaux cranciers, lobjectif tant alors dobtenir

21

une remise ou un talement des dettes au moyen dun accord amiable tout en
permettant la poursuite de lactivit de lentreprise.

En revanche, le texte ne prcise pas quelle peut tre la nature des
difficults rencontres par le dbiteur ce stade. On suppose unanimement
que lentreprise doit rencontrer des difficults juridiques, conomiques ou
financires mais ne doit tre en aucun cas en cessation de paiement.

1 : La dsignation du mandataire ad hoc

La dsignation ne peut se faire qu la linitiative du reprsentant lgal
de PM ou du dbiteur sil sagit dune personne physique. Linitiative
nappartient pas au CAC ni aux salaris ni au prsident du tribunal et encore
moins au MP.

Sa dsignation doit prendre la forme dune demande adresse au
prsident du tribunal et dpose au greffe. Le contenu de cette requte nest
pas prcisment dfini par la loi. R611-8 C.COM a simplement t modifi par
le dcret 12/02/09 pour tenir compte de la dsignation du mandataire par le
dbiteur lui-mme.

Le prsident convoque lauteur de la demande afin de recueillir ses
observations. La principale innovation de lordonnance de 2008 est de
reconnaitre au dbiteur la facult de proposer la dsignation dune personne
de son choix comme cela t dj possible en matire de conciliation.

Le plus souvent le prsident du tribunal dsignera un administrateur
judiciaire mais en tout tat de cause cette fonction ne peut tre confie une
personne ayant au cours des 24 mois prcdents perus quelque titre que
se soit une rmunration ou un paiement de la part du dbiteur intress, de
la part de tout crancier du dbiteur ou dune personne qui en dtient le
contrle. Le prsident du tribunal nest pas tenu de faire droit la demande
de dsignation dun mandataire ad hoc qui lui est adresse.

R611-19 C.COM nonait dans sa rdaction de 2005 que si la nomination
du mandataire ad hoc nintervenait pas dans le dlai dun mois compter de

22

lentretien, la demande tait rpute non admise. Cette disposition a t
supprime par le dcret 12/02/09, dsormais le prsident du tribunal doit
rendre une dcision explicite quelle soit positive ou ngative. Sil nest pas fait
droit sa demande, le dbiteur dispose dun dlai de 10j pour former appel
compter de la notification de lordonnance.

2 : La mission du mandataire ad hoc

La loi ne dfini pas cette mission, cest au prsident du tribunal den
dterminer lobjet. Le rle du mandataire est nanmoins de servir
dintermdiaire entre un dbiteur en difficult et ses cranciers pour tenter
de parvenir un accord en vue du rglement du passif. Plus prcisment
lide est daboutir une solution ngocie entre lentreprise et ses cranciers
et notamment les banques. Il sagit pour le dbiteur de ngocier des dlais de
paiement sans tre pour autant dessaisi de ses pouvoirs de gestion.

A la diffrence de la procdure de conciliation qui est enferme dans
une dure maximale de 4 mois, la dure de la mission du mandataire ad hoc
nest elle enferme dans aucun dlai. Ceci laisse aux diffrents protagonistes
une trs grande libert. On considre que la dsignation dun mandataire ad
hoc peut constituer un pralable louverture dune procdure de
sauvegarde.
Le mandat ad hoc ne comporte pas de publicit, cest un procd
minemment confidentiel puisque la dsignation du mandataire ad hoc nest
pas communique au MP.
Enfin lart R611-21 C.com prvoit quant lui la possibilit pour le
demandeur de solliciter du prsident du tribunal la fin de la mission du
mandataire ad hoc. Le juge na alors aucun pouvoir dapprciation. En
consquence, on constate que le dbiteur reste maitre du procd ce qui en
pratique aurait d encourager lutilisation du mandata ad hoc. De mme, si
lentreprise est en cessation des paiements aprs la dsignation du
mandataire. Le dbiteur doit obligatoirement demander quil soit mis fin la
mission dudit mandataire.

Conclusion : le procd du mandat ad hoc prsente de nombreux avantages :
- De la discrtion : il nest pas soumis une publicit

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- De la souplesse : cest le prsident du tribunal qui dfinit librement et
la mission du mandataire ne comporte pas de limitation de dure.
Le mandat ad hoc permet donc de trouver des solutions hors procdure et
peut mme permettre de prparer une conciliation en cas de coopration
avec les cranciers.

3- lissue du mandat ad hoc

Tout dabord, le mandat ad hoc peut aboutir la signature dun accord
entre lentreprise et ceux de ses cranciers qui ont dcid de participer
cette procdure amiable. Si accord il y a, cet accord ne produit alors ses effets
qu lgard des signataires. Il ne fait par contre lobjet daucune
homologation, ni daucune publicit.

La ngociation peut galement ne pas aboutir. Si lentreprise bascule en
cessation des paiements il appartiendra alors au dbiteur de rgulariser au
plus vite sa situation par une dclaration de cessation des paiements laquelle
entrainera vraisemblablement louverture dune procdure de redressement
judiciaire.

Section 2 : la conciliation

La volont de rsoudre les difficults dune entreprise par un accord
amiable nest pas une ide nouvelle. Le droit des procdures collectives avait
couramment conserv la pratique des concordats reposant sur la recherche
dun accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers. Il faudra toutefois
attendre la loi du 1
er
mars 1984 pour que soit consacre une vritable
procdure de traitement amiable des difficults des entreprises travers ce
fameux rglement amiable.
La loi du 26 juillet 2005 a substitu lappellation de rglement amiable
celle de conciliation pour insister sur le caractre contractuel de la procdure.
Mais au-del du changement terminologique le lgislateur a en ralit voulu
corriger les faiblesses du rglement amiable trop peu utilis en pratique. Le
champ dapplication a donc t largi tant au regard des personnes pouvant
solliciter la mise en uvre de la procdure mais galement au regard des
difficults suscitant cette procdure laquelle peut dsormais tre ou verte

24

aprs la cessation des paiements. Quant aux cranciers, la loi de 2005 dcide
daccentuer les garanties offertes ceux qui accepteront de participer
laccord amiable avec le dbiteur.

En pratique, la conciliation sest rvle efficace car elle ne constitue pas
proprement parl une procdure judiciaire (donc elle neffraie pas les
cranciers en tant que telle) et elle conserve un caractre confidentiel.
Lord 18 dc 2008 a nanmoins apport des amnagements au rgime
de la conciliation. Dune manire gnrale, on peut dire que ces
amnagements portent sur la dure de la procdure, sur les voies de recours,
sur les dlais de paiements des dettes qui ne sont pas incluses dans laccord,
sur le rgime de laccord simplement constat et ils portent aussi sur la
protection des garants et des coobligs.

La procdure de conciliation est rgie par les articles L611-4 L611-15
C.com et les articles R611-22 R611-46 C.com.

1- louverture de la procdure de conciliation

A. Linitiative de la procdure

La procdure de conciliation repose sur la seule initiative du dbiteur qui
peut ou non tre en cessation des paiements.

1) La qualit du dbiteur

Comme prcdemment, et conformment aux art L611-4 et L611-5
C.com, la procdure de conciliation est ouverte toute entreprise
commerciale ou artisanale. Dans cette catgorie figure les commerants
personnes physiques et les socits commerciales par la forme (SA, SARL, SAS,
SNC). La procdure sapplique aussi au personne morale de droit priv (type
socit civile) ainsi quaux personnes physiques exerant une activit
professionnelle indpendante y compris les professions librales soumises
un statut lgislatif ou rglementaire (du type architectes, avocat, mdecin,
expert comptable).

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La procdure de conciliation se dmarque ainsi de lancien rglement
amiable dont la mise en uvre tait refuse aux particuliers exerant une
activit librale.
Quant aux agriculteurs, ils restent galement dehors du champ
dapplication de la loi car eux relvent des articles L351-1 et s C.rural.

Lauteur de la demande tant le dbiteur, il sagira du chef dentreprise
(pour les personnes physiques) ou de lorgane lgal de reprsentation de la
personne morale (prsident du CA ou du directoire ou grant). Par contre, le
droit de mettre en uvre cette procdure de conciliation a t refus au MP,
aux cranciers, mais galement aux salaris. De la mme faon, le prsident
du tribunal ne peut se saisir doffice.

Sur la forme, lart L611-6 C.com nonce que le prsident du tribunal est
saisi par une requte crite du dbiteur exposant sa situation conomique,
sociale et financire, exposant galement ses besoins de financement ainsi
que le cas chant les moyens dy faire face. Le dbiteur peut galement
proposer le nom dun conciliateur dans sa requte.
Conformment R611-22 C.com cette requte doit tre accompagne
de certaines pices destines renseigner le prsident du tribunal sur la
situation financire. On trouve parmi ces pices, la liste des principaux
cranciers, ltat des crances et des dettes assortis dun chancier, la
situation de lactif ralisable et du passif exigible des trois derniers exercices.
On trouve galement une attestation sur lhonneur certifiant labsence de
procdures de conciliation dans les trois mois qui prcdent la date de la
demande.
La requte est adresse au prsident du tribunal de commerce si
lentreprise est commerciale ou artisanale et au prsident du TGI dans les
autres cas.

Ds la rception de la demande, le prsident fait convoquer le dbiteur
pour recueillir ses explications (art R611-23 C.com) et informe
automatiquement le MP. Cette tape est trs vivement critique par les
praticiens car elle suscite la crainte que les chefs dentreprise renoncent
recourir la conciliation cause de cette information au MP. Paradoxalement
aucune information des reprsentants du personnel nest prvue ce stade.

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Cette absence dinformation est trs tonnante car les reprsentants du
personnel bnficient dun droit dalerte.
Au vu des diffrents lments qui lui sont prsents, le prsident va
instruire la demande et dcidera ou non du choix dun conciliateur.

2) Les difficults rencontres par le dbiteur

Le rglement amiable tait rserv aux personnes prouvant certaines
difficults mais qui ntaient pas encore en tat de cessation des paiements
(anc L611-3 C.com). La loi du 26 juillet 2005 a modifi la formule concernant
les difficults de nature permettre le recours la conciliation mais le
changement le plus notable par rapport au rglement amiable est davoir
tendu le champ dapplication de cette procdure au dbiteur qui se trouve
en cessation des paiements sans toutefois que celle-ci excde une dure 45
jours.

a) Le recours la conciliation en cas de difficults juridiques,
conomiques ou financires avres ou prvisibles

Selon lanc art L611-3 C.com, le dbiteur souhaitant demander
louverture dun rglement amiable devait prouver une difficult juridique,
conomique ou financire ou des besoins ne pouvant tre couverts par un
financement adapt aux possibilits de lentreprise. La loi du 26 juillet 2005 a
supprim la rfrence aux besoins de lentreprise. Dsormais, il suffit de faire
tat de difficults juridiques (ex. : conflits entre associs avec blocages au sein
de la prise de dcision), conomiques (lies un secteur dactivit un peu en
perte de vitesse, lies la perte dun contrat ou dun march) ou financires
(retard de paiements de ces cranciers).
Ces difficults doivent tre avres ou prvisibles. Cette rfrence des
difficults reviviscibles va permettre davoir recours cette procdure le plus
tt possible.

b) Le recours la conciliation en cas de cessation des paiements


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Lune des innovations les plus importantes de la loi de 2005, a t
douvrir la procdure de conciliation au dbiteur se trouvant en cessation des
paiements sans toutefois que celle-ci remonte plus de 45 jours.
La cessation des paiements peut se dfinir comme limpossibilit de faire
face au passif exigible avec son actif disponible (art L631-1 C.com). Sous cet
angle la procdure de conciliation nest plus prventive mais le but de ce
changement est dviter encore ce stade le recours une procdure
judiciaire beaucoup plus lourde quune conciliation.
Dsormais, durant les 45 jours qui suivent ltat de cessation des
paiements, le dbiteur aura le choix entre recourir une procdure de
conciliation ou une procdure de redressement judiciaire (mais pas la
sauvegarde).
Mais louverture dune procdure de conciliation fait obstacle
louverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Le choix entre les
deux options tourne en pratique en faveur de la conciliation car la procdure
est plus souple, plus rapide et surtout elle est plus confidentielle. Lart L611-
15 C.com prcise en effet que toute personne qui est appele la procdure
de conciliation ou qui par ses fonctions en a connaissance est tenue la
confidentialit (trs important pour le dbiteur).

B. Le choix du conciliateur

Ce choix appartient en premier lieu au prsident du tribunal qui avant de
dsigner le conciliateur va vrifier le srieux de la requte qui lui est adresse.
Pour ce faire, il bnficie dun large pouvoir dinvestigation qui repose en
grande partie sur lart L611-6 C.com. Le prsident du tribunal a notamment le
droit dobtenir des tablissements bancaires et financiers tout renseignement
de nature donner une exacte information sur la situation financire et
conomique du dbiteur. Si les tablissements refusent de rpondre, le
prsident ne dispose daucun pouvoir de coercition pour ly contraindre.
A partir des informations obtenues, le prsident dispose dune option. Il
peut dabord rejeter la demande de dsignation du conciliateur. Sa dcision
peut tre frappe dappel par le dbiteur et ce dans un dlai de 10 jours
compter de la notification de rejet. Le prsident peut galement faire droit
la demande et dsigner un conciliateur pour une dure nexcdant pas 4 mois.

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Il peut galement par dcision motive proroger dun mois au plus la
demande du dbiteur.
Toutefois lord de 2008 a apport une modification au droul de la
procdure. Il est dsormais prvu que si une demande dhomologation de
laccord a t forme avant lexpiration de cette priode de 4 mois, la mission
du conciliateur et la procdure sont prolongs jusqu la dcision du tribunal
(art L611-6 al 2 C.com). Lide est de permettre que la dure lgale de 4 mois
soit exclusivement consacre la ngociation et la conclusion de laccord de
ngociation. Il nest par contre pas imparti de dlai au tribunal pour statuer
sur la demande dhomologation. A la fin de la priode lgale, la mission du
conciliateur prend fin de plein droit. Il est dsormais prvu quune nouvelle
conciliation ne peut pas tre ouverte dans les 3 mois qui suivent. Lide tant
dviter que la conciliation ne dure excessivement alors quune procdure
judiciaire serait plus approprie.

Il convient de remarquer toutefois, que le choix du prsident du tribunal
quant al dsignation du conciliateur peut tre orient car depuis la loi du 26
juillet 2005, le dbiteur lui mme peut suggrer le nom dun conciliateur.
Corrlativement, le dbiteur a le droit de rcuser le conciliateur choisi par le
prsident du tribunal. Lart R611-27 C.com, inchang en 2008, prvoit 5 cas de
rcusation parmi lesquels on trouve lexistence dun lien direct ou indirect
entre le conciliateur et un crancier, ou encore lhypothse o le conciliateur
aurait un intrt personnel direct ou indirect la procdure. Pour rcuser ce
conciliateur le dbiteur bnficie dun dlai de 15 jours compter de la
notification de la dcision de dsignation. Le conciliateur dsign sera dans la
plupart des cas un administrateur judiciaire (comme pour le mandataire ad
hoc) mais peuvent aussi tre dsigns des experts comptables, des
gestionnaires voire des avocats. Comme pour le mandataire ad hoc, lart L611-
13 Com prvoit des incompatibilits destines assurer lindpendance du
professionnel dsign.

Aprs la dsignation du conciliateur, la dcision ouvrant la procdure est
communique au MP. De plus, si le dbiteur exerce une profession librale, la
dcision est galement communique lordre professionnel dont il relve
car cet ordre professionnel sera associ la procdure. Cette dcision ouvrant
la procdure peut dsormais tre susceptible dappel de la part du MP

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(nouveaut de 2008) notamment lorsque le dbiteur sera considr en tat
de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

2- llaboration de laccord amiable

La conciliation est dirige par le dbiteur et ses cranciers. Les
intervenants judiciaires ont simplement pour rle de faciliter la conclusion de
laccord. La russite de la procdure repose donc toujours sur la volont des
cranciers.

A. Le rle des organes judiciaires

1) Le rle du conciliateur

Le conciliateur nest pas partie la procdure, il ne reprsente
absolument pas le dbiteur dans celle-ci. Sa mission a toutefois t tendue
par la loi du 26 juillet 2005. Lart L611-7 C.com prcise que la mission du
conciliateur consiste favoriser la conclusion entre le dbiteur et ses
principaux cranciers ainsi que le cas chant ses contractants habituels dun
accord amiable destin mettre fin aux difficults de lentreprise.
A la diffrence du rglement amiable, le conciliateur na pas favoriser
le fonctionnement de lentreprise et ne doit donc pas simmiscer dans la
gestion de celle-ci. Louverture de la procdure ne modifie ni les pouvoirs du
chef dentreprise ni ses obligations. Elle ouvre seulement la voie une
ngociation dans laquelle le conciliateur assiste le dbiteur.
Pour mener bien sa mission, il peut obtenir du dbiteur tout
renseignement utile. Le prsident du tribunal lui aura communiqu, pour sa
part, tous les renseignements dont il disposait.

2) Le rle du prsident du tribunal

La loi 26/07/05 a dlibrment restreint les prrogatives du pouvoir
judiciaire. Dans le dispositif lgal prcdent (loi 1/043/84), le dbiteur qui
sollicitait louverture de la procdure pouvait demander au prsident du
tribunal la suspension des poursuites des cranciers. Cette facult tait en
ralit peu utilise car si elle permettait au dbiteur dobtenir un rpit dans le

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rglement de son passif, elle tait perue comme accentuant le caractre
judiciaire de la procdure.

La loi de 2005 a donc supprim la possibilit pour le dbiteur dobtenir la
suspension des poursuites de ses cranciers. Toutefois, L611-7 al 5 C.COM le
prsident du tribunal peut arrter les poursuites dun crancier en application
du droit commun c'est--dire conformment aux articles 1244-1 -3 C.CIV.
1244-1 C.CIV prvoit que compte tenu de la situation du dbiteur et en
considration des besoins du crancier, le juge peut dans la limite de 2 annes
reporter ou chelonner le paiement des sommes dues. 1244-2 C.CIV prvoit
que la dcision du juge prise en application de larticle prcdent suspend les
procdures dexcution qui auraient t engages par le crancier.

Ce renvoi au droit commun appelle plusieurs observations :
y Les articles du C.CIV sont applicables la demande du dbiteur et non
du conciliateur mais en pratique lavis de ce dernier sera prpondrant.
L611-7 al 5 C.COM nonce en effet que le dbiteur doit avoir t clair
par le conciliateur.
y Les cranciers qui voudront participer laccord vont accorder un
moratoire au dbiteur, ils nexerceront donc pas de poursuites. Les
cranciers qui nauront pas t sollicits seront eux pays lchance
ce qui rduit lapplication de ces textes.
y Le recours ces textes suppose que le dbiteur soit poursuivi par un
crancier au cours de la procdure. La question sest alors pos de savoir
si les textes taient applicables lorsque des poursuites sont en cours au
jour de louverture de la conciliation. CA Versailles (19/10/06) considre
que le fait que les poursuites aient t introduites avant louverture de
la procdure ne fait pas obstacle lapplication de ces textes.

Sur la forme, le dbiteur devra, sil est poursuivi par un crancier ou
(nouveaut de 2008) sil est simplement mis en demeure par un crancier
saisir le prsident du tribunal qui a ouvert la procdure de conciliation. Ce
dernier statuera sur les dlais sous la forme dun rfr. Cette possibilit
daccorder des dlais de grce empche quun crancier neutralise laccord de
conciliation. Pour autant, le prsident du tribunal ne peut plus adopter depuis
2005 une mesure gnrale de suspension des poursuites.

31

B. La participation des cranciers la ngociation

La procdure de conciliation a un caractre contractuel puisquelle
repose sur des engagements rciproques des parties. La loi du 26/07/05 a
dailleurs largi la qualit des intervenants la procdure. L611-7 C.COM
prvoit que la conciliation consiste favoriser un accord entre le dbiteur et
ses principaux cranciers ainsi que le cas chants ses contractants habituels.

Le texte ne vise donc pas la totalit des cranciers ce qui signifie que le
dbiteur et le conciliateur doivent faire un choix parmi les cranciers afin de
slectionner ceux qui participeront la ngociation c'est--dire ceux dont la
participation parait indispensable. Ces cranciers peuvent librement accorder
des dlais de paiement ou des remises de dettes mais ils peuvent dcider de
participer laccord que pour une partie seulement de leur crance. C.com
(13/10/98) rappelle ce principe.

Les ngociations peuvent galement inclurent les contractants habituels
du dbiteur c'est--dire les grossistes ou sous traitants. Ces derniers ne sont
pas forcment cranciers au moment de louverture de la procdure mais
vont participer laccord car ils ont souvent vocation le devenir.
Les cautions du dbiteur ne sont par contre pas vises par larticle. Leur
viction de la ngociation se justifie peut tre par le fait quelles vont
bnficier des dlais et des remises accords dans laccord au dbiteur que
cet accord soit simplement constat ou quil soit homologu.

Dune manire gnrale, la participation des cranciers laccord
amiable reste toujours facultative. Elle peut ne pas tre galitaire, les
cranciers ne consentant pas tous les mmes sacrifices. Toutefois les
cranciers ont intrt ce que la procdure de conciliation aboutisse. En
effet, le risque douverture dune procdure de sauvegarde entrainera
linterdiction des paiements des cranciers antrieurs et larrt des poursuites
des mmes cranciers.

Afin de favoriser laboutissement de laccord, la loi du 26/07/05
reconnait galement aux cranciers publics la possibilit daccorder au

32

dbiteur des remises de dettes. L611-7 al 3 C.COM prvoit ainsi que les
administrations financires (direction gnrale des impts, administration des
douanes, organes de la scurit sociale, institutions rgissant rgime des
allocations chmages) peuvent accorder des remises de dettes dans les
conditions prvues L626-6 C.COM. Selon cet article ces remises sont
accordes dans des conditions similaires celles quoctroieraient dans les
conditions normales du march un oprateur conomique plac dans la
mme situation. Lavantage de cette mesure est que dsormais les cranciers
institutionnelles pourront accords des remise de dettes concomitamment
celles quaccorderont les cranciers privs.

3 : Lissu de la conciliation

Comme prcdemment pour le rglement amiable, la procdure de
conciliation a vocation parvenir llaboration dun accord amiable qui peut
prvoir des remises de dettes, des dlais de paiement mais aussi un
amnagement des surets prcdemment consenties.

La conciliation ne durera pas toujours jusquau terme qui lui a t
assigne. Dailleurs 2 circonstances sont prvues par la loi, circonstances dans
lesquelles la conciliation prendra fin prmaturment :
y Lorsque le dbiteur en fait la demande
y Lorsque le conciliateur estime que les propositions quil a fait au
dbiteur taient indispensables et que celui-ci les a rejetes

En revanche, si la conciliation a t mene son terme et a abouti un
accord, celui-ci engage dj tous ceux qui lont sign en vertu du droit
commun (1134 C.CIV). Toutefois, lefficacit de laccord peut tre renforce
car cet accord peut donner lieu soit une constatation par ordonnance du
prsident du tribunal soit une homologation du tribunal. Les effets de
laccord homologu avaient t dtaills en 2005, ceux de laccord
simplement constat ont t prciss avec lordonnance de 2008.

A. La constatation de laccord


33

Cette procdure trouve sa source dans L611-8 al 1 C.COM aux termes
duquel le prsident du tribunal, sur la requte conjointe des parties, constate
leur accord et donne celui-ci force excutoire. Il statue aux vues dune
dclaration certifie du dbiteur attestant quil ne se trouvait pas en cessation
de paiement lors de conclusion de laccord ou que ce dernier y met fin.

La dcision constatant accord nest pas soumise publi cation et nest
pas susceptible de recours. Elle met fin la procdure de conciliation. Sur la
forme, elle rsulte dune ordonnance du prsident du tribunal lequel doit
avoir t obligatoirement saisi par une requte conjointe du dbiteur et des
cranciers signataires. Il donne laccord force excutoire dispensant ds lors
les parties qui voudraient en obtenir excution davoir recourir
pralablement au tribunal.

Ces accords non homologus ne vont crer des obligations qu lgard
de ceux qui les ont sign, ne produite pas deffets lgard des tiers. La
constatation interrompt toute action en justice ou toute poursuite
individuelle des cranciers dans le but dobtenir le paiement des crances qui
en font lobjet.
B. Lhomologation de laccord

L611-8 al 2 C.COM dispose qu la demande du dbiteur, le prsident du
tribunal homologue laccord obtenu si les conditions suivantes sont remplies :
y Si le dbiteur nest pas en cessation de paiement
y Si les termes de laccord sont de nature assurer la prennit de
lactivit de lentreprise
y Si laccord ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non
signataires

1) Les conditions de lhomologation

a) Les conditions de forme

Lhomologation repose sur une demande que seul le dbiteur peut
accomplir. Cette dmarche ne sera pas forcment spontane, le dbiteur

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laccomplira souvent sous la pression des cranciers lesquels font souvent en
pratique de cette homologation une condition de leur engagement.

b) Les conditions de fond

Il faut que soit exclue toute cessation de paiement. Plus prcisment,
soit le dbiteur ntait pas en cessation de paiement lors de louverture de la
procdure soit il ltait et la conciliation y a alors mis un terme car le dbiteur
a obtenu de ses cranciers un rchelonnement de ses dettes ou des
concours financiers nouveaux lui permettant de faire face son passif
exigible.

Il faut que laccord soit de nature assurer la prennit de lentreprise.
Le tribunal va alors analyser le contenu de laccord pour voir si les mesures
envisages sont suffisantes pour assurer un rtablissement durable de
lentreprise (droit de regard).

Il faut enfin que laccord dont lhomologation est demande ne porte
pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires. Lordonnance
18/12/08 a supprim lindication selon laquelle il en tait ainsi sans prjudice
de lapplication 1244-1 -4 C.CIV. De tels dlais ne peuvent donc plus tre
accords au dbiteur au stade de lhomologation. Laccord qui ne cr
dobligations qu lgard des signataires va toutefois, du fait de
lhomologation, tre opposable tous les cranciers. Le tribunal devra donc
vrifier que les garanties ventuellement prises par les signataires ne sont pas
disproportionnes par rapport aux efforts quils ont consenti ce qui aurait
pour consquence de rendre inefficaces les surets prises par les cranciers
non signataires.

2) La procdure dhomologation

L611-9 et -10 C.COM. Le tribunal afin de procder cette homologation
doit convoquer en Chambre du conseil, le dbiteur, les cranciers partis
laccord, les reprsentants du Comit dentreprise, le conciliateur, le MP et
lordre professionnel dont relve le dbiteur lorsque celui-ci exerce une
activit librale.

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Lorsque lhomologation est accorde, un avis du jugement est insr au
BODAC (??) et galement publi dans un journal dannonces lgales du
domicile du dbiteur ce qui fait perdre la procdure son caractre
confidentiel.

Quant aux voies de recours :
y Si la demande dhomologation est rejete, le jugement est susceptible
dappel conformment L611-10 al 2 C.COM
y Si lhomologation est prononce, le jugement est alors susceptible de
tierce opposition mais galement dun appel du MP (nouveaut 2008)
y En cas de contestation relative au privilge de conciliation, un appel est
galement possible de la part des parties laccord

3) Les effets de lhomologation

a) Les effets immdiats

Ils sont dfinis par L611-10-1 C.COM et consistent en une suspension des
poursuites contre le dbiteur en vue dobtenir le paiement des crances qui
en sont lobjet et ce pendant toute la dure de lexcution de laccord. La
situation des cranciers est donc neutralise car il leur est interdit non
seulement de poursuivre le dbiteur en paiement de leurs crances mais il
leur est galement interdit de prendre de nouvelles garanties sur les biens du
dbiteur.

En revanche, chappent la suspension des poursuites les inscriptions
de surets effectues postrieurement au jugement dhomologation pour
garantir le paiement des crances incluses dans laccord. Sur la forme, peu
importe que les poursuites aient port sur les meubles ou immeubles du
dbiteur.

Par contre, il existe 2 limites :
y L611-10-1 C.COM narrte que les actions en paiement des crances.
Echappent donc lapplication de cet article les actions en rsolutions,
en nullit ou en garantie des vices cachs.

36

y Les cranciers demeurs en dehors de laccord, soit parce quils nen
sont pas partie soit parce quils ont limit leur participation certaines
crances, conservent leur droit de poursuite individuelle et ne peuvent
dsormais plus se voir imposer les dlais de 1244-1 C.CIV.

Par ailleurs, L611-10-2 al 2 C.COM prvoit galement une mesure
favorable au dbiteur puisquil nonce que laccord homologu entraine la
leve de plein droit de toute interdiction dmettre des chques
conformment L131-73 CMF, interdiction qui est souvent mise en uvre
loccasion dun rejet dun chque mis avant louverture de la procdure de
conciliation.

b) Les effets diffrs

Pour les cranciers, ces effets rsultent de L611-11 C.COM qui consacre
le privilge de conciliation (privilge du new monney). Cet article nonce
quen cas douverture dune procdure de sauvegarde, de redressement ou
de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti dans laccord
homologu un nouvel apport en trsorerie au dbiteur en vue dassurer la
poursuite de lactivit de lentreprise sont payes pour le montant de cet
apport par privilge, avant toute crance ne antrieurement louverture de
la conciliation.

Ce privilge tait initialement rserv aux concours bancaires mais le
texte prvoit galement que les personnes qui fournissent dans laccord
homologu un nouveau bien ou un nouveau service en vue dassurer la
poursuite de lactivit de lentreprise seront payes pour le prix de ce bien ou
de ce service avant toute crance ne avant louverture de la conciliation. La
diffrence avec le systme antrieur est notable car dans lancien rglement
amiable ces cranciers taient assimils aux autres cranciers antrieurs et
venaient en concours avec eux ce qui diminuait leurs garanties de paiement.
Cette situation avait des consquences sur le dbiteur qui avait des plus
grandes difficults trouver de nouveaux crdits en ayant corrlativement
puis ses possibilits de fournir de nouvelles garanties ces cranciers.


37

Les cranciers signataires de laccord ne peuvent par contre pas
bnficier de cette disposition au titre de leur concours antrieur
louverture de la conciliation. Elle ne sapplique pas non plus aux apports
consentis par les actionnaires et les associs dans le cadre dune
augmentation de capital.

Cette disposition instituant le privilge de conciliation est essentielle car
elle incite les cranciers jouer le jeu de la conciliation en leur donnant une
priorit de paiement mais seul le dbiteur pouvant demander lhomologation
de laccord, i peut bnficier dun instrument de pression sur ces cranciers
pour que ceux-ci participent la ngociation.

Sagissant des cautions, L111-10 C.COM : les coobligs et les personnes
ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se
prvaloir des dispositions de laccord que ces garants soient PP ou PM.
Jusquen 2008, cette rgle supposait que laccord soit homologu, depuis
lordonnance du 18/12/08 cette rgle est dsormais applicable laccord
simplement constat. Par ailleurs, la liste des garants a galement t largie
en 2008 toute personne ayant consenti une suret personnelle quelle que
soit la forme et toute personne ayant affect ou cd un bien en garantie
(cautionnement rel).

Ltude des effets de lhomologation permet de constater quelle
prsente de nombreux avantages qui se sont somme toute attnus depuis
2008 par rapport laccord simplement constat. Objectivement,
lhomologation accroit la scurit de laccord obtenu. Du ct des cranciers,
cest avantageux puisquils bnficient du privilge de conciliation ; pour le
dbiteur, cest avantageux puisque cela lui permet de se mettre labri des
poursuites des cranciers signataires de laccord. En revanche, lhomologation
fait perdre la procdure de conciliation toute confidentialit puisque le
jugement est publi. En pratique, il apparait que cest laccord simplement
constat par le prsident du tribunal qui est en ralit le plus utilis : il est
moins attractif pour les cranciers mais toute publicit est alors vite.

C. Lchec de laccord constat ou homologu


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Si laccord amiable nest pas excut, 2 hypothses peuvent tre
distingues :
y La premire repose sur L611-10-3 C.COM : saisit par lune des parties
laccord constat, le tribunal, sil constate linexcution des
engagements rsultant de cet accord, prononce la rsolution de celui-ci.
Dans les mmes conditions, il prononce la rsolution de laccord
homologu.
Cette rsolution peut tre indiffremment demande par le dbiteur,
par ses cranciers et voire par ses contractants. Par ailleurs, la
diffrence de lancienne disposition applicable avant 2005 qui visait
linexcution des seuls engagements financiers ; L611-10-3 C.COM
voque des engagements sans autres prcisions. Ceci permet alors la
rsolution de laccord quelque soit la nature de lengagement inexcut.
Le tribunal na alors aucun pouvoir dapprciation.
Laccord de conciliation est ananti par la rsolution mais C.COM prcise
galement que la rsolution emporte la dchance de tout dlai de
paiement accord (tout devient exigible). Pour certains auteurs, il
semblerait que certaines stipulations de laccord puissent demeures
malgr la rsolution, cela serait le cas des remises de dettes.
y La seconde repose sur L611-12 C.COM : louverture dune procdure de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met
fin laccord homologu. Les cranciers recouvrent alors lintgralit de
leurs crances, dduction faite des sommes perues.
Malgr les discussions de la doctrine, larticle sapparente une
rsolution de la conciliation.


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Partie 2 : Le traitement judiciaire des difficults des entreprises

A la diffrence de la procdure de conciliation, les procdures de
sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sont des procdures
collectives. La diffrence marque entre ces 3 procdures est que la premire
dentre elles sanalyse malgr tout en une procdure danticipation des
difficults qui sera mise en uvre alors que lentreprise nest pas encore en
cessation des paiements. La procdure de sauvegarde est apparue comme la
procdure phare de la rforme du 26/07/05, le livre 6 du C.COM contient
donc dsormais un titre 2 spcifiquement consacr cette procdure. Ce titre
runit toutes les rgles gnrales communes toutes les procdures. Le titre
3 du mme livre, relatif au redressement judiciaire, ne contient quune
vingtaine darticles de sorte que la sauvegarde a t vraiment prsente
comme constituant une sorte de Droit commun des procdures collectives.

Toutefois, la procdure de sauvegarde na pas rencontr le succs
escompt. Cette procdure, bien que rserve des dbiteurs ntant pas en
cessation des paiements, nen est pas moins publique puisque les cranciers y
sont appels. Par ailleurs, la sauvegarde est une procdure judiciaire ;
louverture de la procdure te au chef dentreprise tout contrle sur son
droulement et surtout sur lissue de celle-ci. Qui plus est, au faible nombre
de sauvegarde ouverte, cest ajoute lide selon laquelle la sauvegarde
ntait pas forcment adapte toutes les entreprises. Lordonnance de
18/12/08 a donc pour objectif pour consacrer des mesures destines rendre
la sauvegarde plus attractive. Ce faisant, elle na toutefois pas modifie
loption existante entre la procdure de sauvegarde, le redressement
judiciaire et la liquidation judiciaire.

Titre 1 : La sauvegarde de lentreprise

Est une procdure somme toute nouvelle dans lhistoire des procdures
collectives puisque consacre par la rforme du 26/07/05 aux articles L620-1
L627-4 C.COM. Il sagit bien dune procdure collective, certains auteurs
ayant mmes parl de redressement judiciaire anticip puisque cette
sauvegarde doit intervenir avant toute cessation des paiements.


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L620-1 C.COM : est institue une procdure de sauvegarde ouverte sur
demande du dbiteur mentionne L620-2 C.COM qui sans tre en cessation
des paiements justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter.
Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de lentreprise afin
de permettre la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et
lapurement du passif. La procdure de sauvegarde donne lieu un plan
arrt par un jugement lissue dune priode dobservation et le cas
chant, elle donne lieu la constitution de 2 comits de cranciers
conformment L626-29 et -30 C.COM.

Sous-titre 1 : Louverture de la procdure de sauvegarde

La procdure de sauvegarde est une procdure volontariste qui repose
sur linitiative du seul dbiteur. A linverse, le redressement judiciaire peut
tre mis en uvre par dautres protagonistes lorsque le dbiteur est en
cessation des paiements, il peut donc lui tre impos.

Les conditions douverture de cette sauvegarde prsentent des
spcificits qui se prolongent sur le terrain procdural.

Chapitre 1 : Les conditions douverture de la procdure de sauvegarde

La spcificit de la procdure de sauvegarde est double par rapport au
redressement judiciaire :
y est ouverte alors que le dbiteur ne se trouve pas en cessation des
paiements
y est mise en uvre uniquement par le dbiteur

Section 1 : La situation financire de lentreprise, critre douverture de la
procdure de sauvegarde

La procdure de sauvegarde intervient alors que le dbiteur est encore
in bonis. La cessation des paiements qui reste une notion cl du droit des
procdures collectives reste un lment dterminant en la matire puisque

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cest elle qui reste un lment de rpartition des champs dapplication de la
sauvegarde et du redressement.

Si le dbiteur nest pas en cessation des paiements il doit malgr tout
justifier de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. La sauvegarde
est donc subordonne la fois une condition ngative : labsence de
cessation des paiements et une condition positive : lexistence de difficults
quil ne peut surmonter.

1 : Une condition ngative, labsence de cessation des paiements

L620-1 C.COM : le dbiteur ne doit pas tre en cessation des paiements.
Dailleurs, sil apparait aprs louverture de la procdure de sauvegarde que le
dbiteur tait dj en cessation des paiements au moment du prononc du
jugement, le tribunal la constate et converti automatiquement la procdure
en redressement judiciaire. Le tribunal peut tre saisi cet effet par
ladministrateur, le mandataire judiciaire ou le MP. Il peut galement se saisir
doffice mais dans tous les cas de figure, il doit avoir appel et entendu le
dbiteur.

A. La dfinition de cessation des paiements

L631-1 al 1 C.COM, inchang en 2008, dfinit la cessation des paiements
comme limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif
disponible. La formulation nest pas nouvelle, elle retient la fois des
lments juridiques et comptables.

Toutefois, lordonnance de 2008 a complt cet article qui dans son al 2
prcise que le dbiteur qui tabli que les rserves de crdits ou les moratoires
dont il bnficie de la part de ses cranciers lui permettent de faire face son
passif exigible avec son actif disponible nest pas en cessation des paiements.

1) Lexistence dun passif exigible

Se dfinit comme lensemble des dettes certaines, liquides et exigibles.


42

Sont exigibles au sens juridique du terme les dettes chues au jour du
jugement qui ouvre la procdure. Se pose la question de savoir si le passif en
plus dtre exigible doit galement tre exig. La controverse a subsiste
pendant trs longtemps en doctrine ; pour certains auteurs, le passif exigible
sentendait de lensemble des dettes du dbiteur venues chances ; pour
dautres, le passif exigible ne visait que les dettes effectivement rclames car
en ne rclamant pas sa crance, ces auteurs considraient que le crancier
avait pu consentir un moratoire au dbiteur.

En JP, lincertitude tait galement de mise : C.com (17/06/97) penchait
plutt pour la conception du passif exigible mais C.com (28/04/98) semblait
alors pencher pour la thse du passif exig. C.com (27/02/07) a fini par
trancher dans un arrt de principe. En lespce, une socit initialement mise
en liquidation judiciaire puis miraculeusement sauve par une procdure de
redressement judiciaire contestait larrt CA qui avait fix la date de cessation
des paiements sans retenir que les dettes dclares la procdure navaient
fait lobjet daucune poursuite. C.cass rejette le pourvoi en retenant que le
passif prendre en compte pour tablir la cessation des paiements sentend
du passif exigible et non du passif exig. En retenant cette conception largie
la C.com conforte dj linitiative lgale dapprhender le plus tt possible les
difficults rencontres par lentreprise.

Cette JP a t consacre par lordonnance du 18/12/08 qui modifie
L631-1 C.COM en tenant compte des rserves de crdits ou des moratoires
dont le dbiteur pourrait bnficier de la part de ses cranciers. Ds lors que
L631-1 C.COM impose au dbiteur dtablir quil bnficie dun moratoire de
la part dun crancier, ne pourra tre pris en compte quun accord formel du
crancier constituant un vritable report volontaire dchance. Le dbiteur
doit tablir quil bnficie dun moratoire de la part de son crancier, la
simple inertie de celui-ci ne suffira pas pour exclure une crance du passif
exigible. CA Paris (12/03/09) a dailleurs prcis cette exigence en considrant
que les affirmations du dbiteur selon lesquelles il disposait dune rserve de
crdit tant auprs dune banque quauprs de sa famille, ds lors quelles ne
sont pas tayes par les documents manant des personnes concernes, ne
peuvent tre considrs comme entrant dans lactif disponible.


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Par dettes certaines on entend une dette qui ne connait pas dobstacle
une rclamation judiciaire. A contrario, les dettes litigieuses ne seront pas
prises en compte pour tablir la consistance du passif exigible puisquelles ne
sont pas certaines.

Par ailleurs, le passif chu et pay peut galement tre pris en compte
pour tablir la cessation des paiements. En effet, au non paiement des dettes
chues, la JP assimile le paiement par des moyens frauduleux (ex : par le biais
dun emprunt souscrit avec un taux dintrt excessif, avance anormale en
compte courant consentie par un dirigeant). Lide est que sans ces procds
artificiels, le dbiteur naurait pas pu payer ses dettes exigibles et exiges.

2) Linsuffisance de lactif disponible

Peut se dfinir comme lactif ralisable court terme. C.com (13/02/07)
prcise que la consistance de lactif disponible doit tre tablie lors de
louverture de la procdure. Globalement, lactif disponible comprend les
liquidits c'est--dire les soldes crditeurs des comptes bancaires, les effets de
commerce chus.

Par contre, il ne comprend pas lactif immobilis c'est--dire les biens qui
ont vocation tre utiliss dune manire durable par lentreprise comme
moyen dexploitation ou comme instrument de travail ; il en est ainsi mme si
les immobilisations sont ralisables court terme : C.com (22/01/02) est alors
hostile la prise en compte dactifs mobiliers non encore cds. Cet actif ne
comprend pas non plus les stocks et il ne comprend pas non plus les
immeubles non encore vendus comme la rappel la C.Com (27/02/07)
confirmant en cela la JP antrieure. Le fait que les immeubles aient fait lobjet
dun droit de premption ne modifie en rien exclusion.

Pour certains auteurs, lactif disponible ne se rduit pas aux seules
composantes comptables mais doit galement prendre en compte dautres
donnes de lentreprise laquelle peut disposer dune rserve de crdits telle
que lavance en compte courant consentie par un associ sa socit. C.com
(12/05/09) sest prononce dans ce sens et considre quune avance en
compte courant consentie une socit par lun de ses associs constitue

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bien un actif disponible si elle nest pas bloque ou si son remboursement na
pas t demand.

3) Limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible

La comparaison qui doit se faire entre ces 2 masses passive et active va
permettre de distinguer la cessation des paiements de notion trs proches.

La cessation des paiements va dabord se distinguer de lincident de
paiement isol. La C.com (25/02/97) considre en effet que le dfaut de
rglement dune seule crance est insuffisant en lui-mme pour tablir ltat
de cessation des paiements du dbiteur.

Par ailleurs, la cessation des paiements se distingue de linsolvabilit.
Une entreprise peut en effet tre solvable c'est--dire avoir un actif suprieur
son passif tout en tant en cessation des paiements car cet actif ne sera pas
rapidement ralisable (actif immobilis).

B. La preuve de labsence de cessation des paiements

Cest au dbiteur de rapporter la preuve de labsence de cessation des
paiements. Concrtement cette preuve est double puisque le dbiteur devra
faire tat de la consistance de son actif disponible et tat de son passif
exigible. Le tribunal sassura de la vracit des informations fournies par le
dbiteur en auditionnant notamment les reprsentants du comit
dentreprise ou toute autre personne dont laudition lui parait utile
(commissaire aux comptes).

2 : Une condition positive, des difficults que le dbiteur nest pas en mesure
de surmonter

Dans sa rdaction issue de la loi du 26/07/05, L620-1 C.COM exigeait que
le dbiteur tablisse quil tait confront des difficults quil ntait pas en
mesure de surmonter et qui devaient le conduire la cessation des
paiements. En pratique, cette preuve tant trs difficile rapporter,
lordonnance de 2008 a choisi de modifier les conditions douverture de la

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procdure afin de favoriser une fois de plus lanticipation des difficults. Il
nest donc plus fait mention de difficults devant conduire la cessation des
paiements. Les auteurs, assez unanimement, doutent toutefois que la
suppression de la condition dun risque de cessation des paiements permette
douvrir davantage de sauvegardes.

L620-1 C.COM contient dsormais 2 lments cumulatifs :
y difficults rencontres par le dbiteur :
y difficults insurmontables

Quant la nature des difficults, le problme est alors que le code fait
tat de difficults insurmontables sans pour autant prciser leur nature. Celle-
ci sera donc naturellement laisse lapprciation des tribunaux. Il peut sagir
indiffremment de difficults financires (problmes de trsorerie), de
difficults conomiques (perte march), de difficults sociales (grve qui
sternise) ou difficults juridiques (difficult de recouvrement de crance).CA
Lyon (31/05/06) a pris en compte pour justifier louverture dune procdure
de sauvegarde au bnfice dune entreprise spcialise dans la production de
textile de la dgradation du chiffre daffaire (moins 50% en 5 ans), de la mise
en liquidation judiciaire de 2 filiales et de la mise en uvre dune procdure
dalerte par le commissaire aux comptes.

Quant lintensit de ces difficults : les dispositions lgales prcisent
que le dbiteur ne doit pas pouvoir les surmonter lui-mme, il doit
concrtement indiquer au tribunal pourquoi il ne peut pas les surmonter. Le
tribunal doit alors se livrer une apprciation in concreto. C.com (26/06/07) a
indiqu que la situation de la socit vise devait tre apprcie en elle-
mme sans que soit prise en compte les capacits financires du groupe
auquel elle appartient moins que la socit mre nait pris des engagements
de soutien lgard de sa filiale (pas le cas en lespce).

Lorsque le dbiteur prend linitiative de la demande, ses conditions
doivent tre remplies au moment o il prsente la demande. Le tribunal doit
donc se situer au jour o il statue sur les conditions douverture de la
sauvegarde. Pb : quen est il en cas de recours form contre louverture de la
procdure de sauvegarde. C.com (1/10/97) : lorsquun recours est form

46

contre louverture dune procdure de redressement judiciaire, la CA apprcie
ltat de cessation des paiements au jour o elle statue. Par contre, en ce qui
concerne la procdure de sauvegarde, la C.cass (26/06/07) a considr que la
CA doit se situer au jour du jugement douverture pris par le juge de 1
re

instance et non la date laquelle le juge statue sur le recours form.
Cependant, comme on a pu le souligner en doctrine, la situation de
lentreprise a pu voluer entre le jugement de 1
re
instance et le jour o la CA
est appele statuer. Il parait ds lors difficile de ne pas prendre en compte la
situation du dbiteur surtout sil est depuis en tat de cessation des
paiements.

Section 2 : La qualit du dbiteur sollicitant louverture de la procdure de
sauvegarde

Initialement, seuls les commerants relevaient du droit des procdures
collectives. Les volutions successives ont largies le champ dapplication de
ces procdures. La loi du 13 juillet 1967 a appliqu le droit des procdures
collectives aux PM prives non commerantes. La loi du 25 janvier 1985 y a
soumis les artisans. La loi du 30 dcembre 1988 y a soumis les agriculteurs. La
loi du 26 juillet 2005 a admis au bnfice des procdures collectives les
professions indpendantes.

Ce champ dapplication a t lgrement modifi par lordonnance de
dcembre 2008. Jusqualors, la procdure tait ouverte tout commerant et
toute personne inscrite au rpertoire des mtiers ; dsormais elle est
applicable toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale.
L620-2 C.COM, dans sa nouvelle rdaction, nonce donc que la procdure de
sauvegarde est applicable toute personne exerant une activit
commerciale ou artisanale, tout agriculteur, tout autre personne physique
exerant profession indpendante y compris une personne exerant une
activit librale ainsi qu toute personne PM de droit prive savoir les
socit, les GIE, les associations de la loi de 1901 et les socits dissoutes en
cours de liquidation puisque la personnalit morale perdure pour les besoins
de la liquidation.


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L621-2 al 2 C.COM prcise que la procdure peut tre tendue
plusieurs autres personnes en cas de confusion de patrimoine avec celui du
dbiteur ou en cas de fictivit de la personne morale.

1 : Les personnes principalement soumises la procdure de sauvegarde

A. Les personnes physiques

1) Les personnes exerant une activit commerciale

La lgislation relative aux procdures collectives a toujours fait rfrence
la qualification de commerant, jamais limmatriculation au RCS. Sont
commerants conformment L121-1 C.COM ceux qui exercent des actes de
commerces et en font leur profession habituelle. Lordonnance de 2008 a
abandonn la notion de commerant pour y substituer celle de personne
exerant une activit commerciale. A priori, la modification est sans grande
consquence.

Depuis longtemps en effet, la doctrine considre que cest la ralit de la
profession commerciale qui doit tre prise en compte. Limmatriculation au
RCS nest pas une condition requise au regard du droit des procdures
collectives. Par consquent, il tait parfaitement envisageable douvrir une
procdure collective lencontre dun commerant de fait mais la question
essentielle tait de savoir si le commerant de fait pouvait lui-mme
demander tre admis au bnfice dune procdure collective. Jusquici
C.com (25/03/97) sy tait oppose. Si lon avait maintenu cette JP sous
lempire de la loi de 2005 cela aboutissait exclure le commerant de fait de
la procdure de sauvegarde puisquelle repose prcisment sur la seule
initiative du dbiteur. En ne faisant plus rfrence au commerant,
lordonnance de 2008 permettra sans doute (pas de JP) louverture dune
sauvegarde la demande dun dbiteur sans que lon ait se soucier dune
immatriculation au RCS.

Lapplication de la procdure de sauvegarde aux personnes exerant une
activit commerciale appelle une observation concernant le conjoint qui
collabore lactivit professionnelle de lautre. R121-1 C.COM nonce quest

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considr comme conjoint collaborateur le conjoint du chef dune entreprise
commerciale, artisanale ou librale qui exerce une activit professionnelle
rgulire dans lentreprise sans percevoir de rmunration et sans avoir la
qualit dassoci au sens de 1832 C.CIV. Si le conjoint exerant une activit
commerciale est soumis louverture dune procdure collective, le conjoint
collaborateur ne peut se voir tendre le bnfice de la procdure car il nest
pas commerant au sens C.COM. Il nexerce pas la profession de faon
indpendante et pour son compte personnel, il est simplement prsum avoir
reu mandat du commerant sur le fondement L121-6 C.COM. C.com
(11/03/04), dans un arrt de principe, nonce quune personne mentionne
au RCS en qualit de conjoint collaborateur ne peut tre admise au bnfice
dune liquidation judiciaire donc a fortiori pour le reste des procdures
collectives. En revanche, si le conjoint est immatricul en tant que
collaborateur au RCS, il pourrait ventuellement invoquer le dpassement du
mandat pour faire tomber la notion de collaborateur et pour se voir confrer
la qualit de coexploitant. Cependant, en raison de lampleur du mandat quil
est sens avoir reu, le conjoint collaborateur ne peut qu de trs rares
occasions accomplir des actes de dpassement. La JP considre par exemple
quentre dans le cadre du mandat de collaborateur, le fait que certaines
oprations bancaires aient transit par son compte, considre galement que
les retraits et versements effectus sur les comptes bancaires du fond
rentrent dans le cadre du mandat et de mme, entre dans le cadre de ce
mandat la prise en charge quotidienne du fond. 1 seul arrt admet le
dpassement du mandat (nom sur publicit).

Sil nest pas admis au bnfice dune procdure collective, le conjoint
collaborateur peut par contre tre ligible la procdure de surendettement
des particuliers consacre par la loi du 1 aout 2003 la condition dtre de
bonne foi et de faire tat de dettes nayant pas un caractre professionnel. Le
principal problme va concerner la qualit des dettes du conjoint
collaborateur. 2
me
C.civ (27/05/04) considre que la dette demprunt pour
lacquisition dun fond de commerce ne prsente pas un caractre
professionnel pour le conjoint collaborateur du commerant alors mme quil
aurait la qualit de coemprunteur ; comme il nest pas rmunr, les dettes
contractes nont pas un caractre professionnel. 2
me
C.civ (14/09/06)
nonce que les exclusions du bnfice de la procdure de traitement vise par

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L333-3 C.CONSO ne concernent pas le conjoint collaborateur du commerant.
2
me
C.civ (24/05/07) nonce que le fait dtre mari avec un commerant
nest pas lui seul une cause dexclusion des procdures de surendettement.

2) Les personnes exerant une activit artisanale

Lartisan est une personne qui tire lessentiel de ses revenus de son
travail manuel. La diffrence entre commerant et artisan sest attnue
puisque les 2 sont soumis des procdures identiques (depuis 1985) et ils
relvent tout 2 de la comptence du tribunal de commerce. Par contre,
lordonnance du 18 septembre 2000 avait substitu au mot artisan la formule
personne inscrite au rpertoire des mtiers . Question de savoir si les
artisans de fait non inscrit au rpertoire des mtiers relevaient du droit des
procdures collectives. Loi du 26 juillet 2005 avait semble-t-il apporter une
rponse positive puisquon pouvait considrer que les artisans de fait
exeraient une activit professionnelle indpendante. Lordonnance de 2008
semble conforter cette position puisque sont vises les personnes exerant
une activit artisanale sans autre rfrence une inscription au rpertoire des
mtiers.

3) Les agriculteurs

Depuis loi du 30 dcembre 1988, les procdures de redressement est de
liquidation judiciaire avaient t consacres au profit des agriculteurs. La loi
de 2005 leurs a ouvert le bnfice de la procdure de sauvegarde la
condition toutefois quils exercent cette profession agricole de manire
habituelle.

Par contre, une diffrence existe entre louverture de la sauvegarde et
louverture dun redressement ou dune liquidation. En effet, dans ces 2
derniers cas, L631-5 al 3 C.COM dispose que la procdure ne peut tre
ouverte que si le prsident du TGI a t saisi pralablement dune demande
tendant la dsignation dun conciliateur prsent en application de L351-2
C.RURAL (sur rglement amiable agricole). Cette spcificit nest pas reprise
pour la procdure de sauvegarde qui peut don tre demande par un
agriculteur qui naura pas solliciter au pralable un rglement amiable.

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4) Les personnes exerant une activit librale

Cest la nouveaut de la loi du 26 juillet 2005 davoir admis au bnfice
de la procdure de sauvegarde les personnes physiques exerant une activit
professionnelle indpendante y compris une profession librale soumise
statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg. La formule vise
indistinctement les avocats, les mdecins, les architectes, les experts-
comptables, les vtrinaires, les officiers ministriels, les commissaires
priseurs. Avant la rforme, certains libraux relevaient du droit des
procdures collectives lorsquils exeraient leur activit sous forme de socit.
Ds quune procdure est ouverte lencontre de lune de ces personnes,
lordre professionnel ou lautorit comptente doit tre inform et consult
pour les dcisions importantes. Louverture de la procdure sera
obligatoirement communique cet ordre professionnel.

C.com (9/02/10) : avocat qui a cess son activit titre individuel pour
devenir associ nexerce plus une activit indpendante, il peut toutefois tre
assign en redressement judiciaire dans le dlai dun an compter de la
cessation de lactivit individuelle pour lapurement du passif provenant de
lactivit antrieure.

B. Les personnes morales

Depuis la loi du 13 juillet 1967, les PM de droit priv relvent du droit
des procdures collectives quelle que soit la nature de leur activit
commerciale ou civile. Cest donc naturellement que la loi du 26 juillet 2005
les a maintenues dans le champ dapplication de la procdure de sauvegarde.
Sont vises les socits commerciales, les socits civiles notamment les SCI,
les socits agricoles, les associations dclares ou encore des clubs sportifs.

Tous ces groupements ne seront toutefois admis au bnfice de la
procdure quautant quils seront dots de la personnalit morale. Les
socits commerciales doivent donc tre immatricules au RCS, par contre et
corrlativement, une socit en formation ne peut pas faire lobjet dune
sauvegarde mais ses associs pris individuellement le pourraient. De mme,

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ne peuvent faire lobjet dune sauvegarde une SEP ou une socit cre de
fait.

Enfin, la procdure de sauvegarde ne sapplique pas au PM de droit
public savoir les collectivits territoriales ou les tablissements publics. Si la
situation de ces organismes tait en danger, cest lEtat qui prendrait en
charge leurs dettes.

2 : Lextension de la procdure de sauvegarde

L620-2 C.COM, modifi par ordonnance 2008, prvoit qu la demande
de ladministrateur, du mandataire judiciaire, du MP ou doffice, la procdure
de sauvegarde peut tre tendue une ou plusieurs autres personnes en cas
de confusion de leur patrimoine avec celui du dbiteur ou en cas de fictivit
de la PM. A cette fin, le C.COM prcise que le tribunal ayant ouvert la
procdure initiale reste comptent.

Lextension, si elle est prononce, aboutie rtablir le gage des
cranciers en englobant dans une procdure unique le patrimoine du dbiteur
mais aussi celui de la PP ou PM qui va faire lobjet de lextension.

A. Les cas dextension de la procdure

Loi de 2005, tout en consacrant 2 causes dextension na donn aucune
dfinition de ces notions. Les critres qui avaient t prcdemment dgags
par la JP doivent donc tre repris sous lempire de cette loi.

1) La confusion des patrimoines

Cette confusion va autoriser lextension de la procdure un autre
dbiteur et pour se faire elle est subordonne la constatation de 2 critres
alternatifs :
y Prsence dlments dactif et de passif mlangs de sorte que lon ne
peut les rattacher prcisment lun des patrimoines. Les 2 personnes
se sont comportes comme sil ny avait quun seul patrimoine.

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Concrtement, cette confusion va trs souvent se manifester par une
imbrication des comptabilits de sorte que lon ne va pas pouvoir
prcisment pouvoir rpartir les oprations entre les personnes.
On peut galement penser 2 PP qui exploitent ensemble un fond de
commerce et qui sont maris sous le rgime de la communaut lgale.
Contre toute attente, pour les tribunaux, il apparait que limbrication
des patrimoines ne peut rsulter des rgles rgissant la composition
active ou passive de la communaut ou encore des pouvoirs reconnus
aux poux sur la masse commune. Ainsi, en cas de coexploitation dun
fond de commerce par 2 conjoints, cest bien 2 procdures distinctes qui
devront tre ouvertes. C.com (15/03/05) rend arrt de principe et
nonce que les personnes qui exploitent en commun un fond de
commerce et qui remplissent les conditions exiges par L620-2 C.COM
peuvent faire chacune lobjet dune procdure de redressement ou de
liquidation judiciaire ; en labsence de confusion des patrimoines, le
tribunal doit, aprs avoir constat ltat de cessation des paiements de
chacune delles, ouvrir autant de procdures distinctes que de
personnes.
Par contre, si la procdure ouverte lencontre dun conjoint
commerant ne peut tre tendue lautre conjoint en labsence de
confusion des patrimoines, on doit tenir compte de L624-6 C.COM qui
nonce que le mandataire judiciaire ou ladministrateur peut, en
prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du
dbiteur lont t avec des valeurs fournies par celui-ci, demander que
les acquisitions ainsi faites soient runies lactif.
y Prsence de flux financiers anormaux constats entre 2 entits
juridiques mais depuis 2 arrts, C.com (5/03/02) a rajout comme
critre dextension lexistence de relations financires anormales. Les
flux financiers sembleraient induire une rciprocit dans les 2 entits
alors que les relations financires sont unilatrales.
Ce critre est traditionnellement rserv aux PM. Ces flux financiers
anormaux peuvent rsulter de versement de fonds sans contrepartie ou
encore dune renonciation percevoir un loyer, cest galement le cas
lorsquune entit paiera les dettes de lautre. C.com (20/01/09) nonce
que lextension de procdure pour confusion des patrimoines est
justifie ds lors que la socit bailleresse a nglige de procder

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lencaissement des loyers et quelle a pris sa charge des dpenses
normalement dues par la socit locataire (en lespce : abandon de
loyers de 200 000).
Il faut toutefois composer avec la spcificit des groupes de socit et
lapplication de la confusion des patrimoines au sein dun tel groupe
sest pose dans larrt Metal Europe, C.com (19/04/05). En lespce, la
SAS Metal Europe qui avait une activit polluante de traitements des
mtaux et avait t mise en redressement judiciaire. La procdure avait
t tendue la socit mre, une SA, en considrant que celle-ci avait
fait face aux besoins de trsorerie de sa filiale ou encore quil y avait eu
entre elles change de salaris. La confusion des patrimoines avait t
retenue par la CA, C.com casse cet arrt en considrant que la Cour
navait pas caractris des relations financires anormales constitutives
dune confusion de patrimoines de la socit mre avec sa filiale.

2) La fictivit des socits

Pour quil y ait fictivit de la PM et donc extension de la procdure un
autre dbiteur, il faut que lun des lments requis pour la validit du contrat
de socit fasse dfaut (le plus souvent : affectio soietatis). 2 hypothses de
fictivit peuvent tre envisages :
y Dirigeant de fait ou de droit dune PM qui en ralit exploite le fond
titre individuel et non pas rellement par lintermdiaire de la personne
morale. Rare car preuve difficile.
y 2 socits qui tout en tant juridiquement autonomes forment en
ralit une seule entit.

En cas de fictivit, la socit laquelle est tendue la procdure est en
ralit prive de toute personnalit morale.

B. Lapplication de lextension de la procdure de sauvegarde

La sauvegarde concernant le dbiteur in bonis il a t surprenant
dtendre la procdure un autre dbiteur alors que le premier nest pas en
cessation des paiements. La justification de cette application la sauvegarde
se trouve en ralit dans la protection des droits des cranciers puisque

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lobjectif de lextension est de reconstituer la ralit du patrimoine du
dbiteur. On considre ds lors que le seul constat de labsence de cessation
des paiements ne doit pas aboutir lviction dune partie du patrimoine du
dbiteur de la procdure.

Ceci tant les risques dextension de la procdure de sauvegarde
resteront rares en pratique car le tribunal devra vrifier que la corrlation
entre lactif et le passif, apprcie au regard des 2 dbiteurs, ne caractrise
pas un tat de cessation de paiements.

C. Le titulaire de laction en extension dans la procdure de sauvegarde

Il tait traditionnellement convenu que le dbiteur ne pouvait pas
demander lextension de la procdure (ex : C.com, 28/05/02) pas plus
dailleurs que ne le pouvaient les cranciers. En ralit, seul le mandataire
judiciaire voire ladministrateur pouvait demander cette extension.

Ces 2 possibilits ont t reconduites par lordonnance de 2008 qui y a
ajout le MP. Par contre, la procdure de sauvegarde reposant sur linitiative
du dbiteur, il est tonnant pour certains auteurs que lordonnance ait
autoris le tribunal de prononcer doffice cette procdure.

D. Les consquences de lextension de la procdure

Lextension va entrainer louverture dune procdure unique qui va
reconstituer et donc unifier lactif et le passif entre le dbiteur et la personne
qui fait lobjet de lextension. 2 consquences :
y Les cranciers de la personne en difficult voient leur gage tendu la
totalit du patrimoine commun
y Les cranciers de la personne qui la procdure est tendue vont subir
le concours des cranciers du dbiteur en difficult.
Toutefois, pour les cranciers munis de surets, ces derniers conservent ces
surets sur les biens confondus lorsquils sont titulaires de surets spciales
type hypothque puisquelles portent sur un bien dtermin. Sagissant des
surets personnelles, elles restent cantonnes la couverture de la dette

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initiale. Ainsi, si un cautionnement garanti les dettes dune socit mre, il ne
pourra pas tre tendu aux filiales.


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Chapitre 2 : Les modalits douverture de la procdure de sauvegarde

La procdure de sauvegarde est soumise une intervention judiciaire
quil sagisse du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce.

Section 1 : Le rle du tribunal

1 : Linitiative de la saisine du tribunal

La saisine du tribunal en matire de sauvegarde est abandonne la
seule initiative du dbiteur et ce conformment L620-1 al 1 C.COM. La
demande douverture de la procdure est dpose par le reprsentant lgal
de la PM ou par le dbiteur PP au greffe du tribunal.

La demande douverture de la sauvegarde doit exposer la nature des
difficults rencontres et doit tre accompagne dun certain nombre de
documents qui sont destins renseigner le tribunal. Dans cette liste de
documents on trouve une situation de trsorerie de moins de 8 jours, ltat
chiffr des crances et des dettes avec lindication des noms et domiciles des
cranciers, on peut galement y trouver un inventaire sommaire des biens du
dbiteur.

2 : Linformation du tribunal

Le tribunal saisi de la demande doit auditionner un certain nombre de
personnes. Conformment L621-1 C.com, doivent tre entendus en
chambre du conseil le dbiteur lui-mme, les reprsentants du personnel, et
si la personne susceptible de faire lobjet de la procdure de sauvegarde est
un professionnel indpendant sera alors auditionn un membre de son ordre
professionnel ou de lautorit comptente par rapport sa profession.
Concernant le dbiteur, son audition est dordre public de sorte que
lomission de cette audition par le tribunal peut entrainer la nullit du
jugement douverture de la procdure.
Quant laudition des reprsentants du personnel, elle est galement
essentielle, le tribunal ne pouvant peine de nullit du jugement douverture,
ouvrir la procdure sans avoir recueilli lavis des salaris. Sur la forme, le

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greffier du tribunal doit aviser le dbiteur de son obligation de runir le
Comit dentreprise ou les dlgus du personnel pour que soient dsignes
les personnes qui seront entendues par le tribunal.

A cot de ces auditions obligatoires, lart L621-1 C.com prvoit que le
tribunal peut entendre toute personne dont laudition lui parait utile.
Certaines personnes seront potentiellement plus appeles que dautres, telles
que les commissaires aux comptes ou plus gnralement les experts
comptables.

Afin de complter son information, le tribunal peut galement
commettre un juge enquteur qui va recueillir tous les renseignements
possibles sur la situation financire, conomique ou encore sociale de
lentreprise et ce notamment afin de vrifier que le dbiteur nest pas en
cessation des paiements.

Lorsque la procdure de sauvegarde est demande par un dbiteur qui a
bnfici dune procdure de conciliation dans les 18 mois qui ont prcds
cette demande, cette demande de sauvegarde sera alors examine en
prsence du ministre public.

3- les prrogatives du tribunal

Comme avant lord 2008, le tribunal est seul comptent pour dterminer
le sort de lentreprise. Cest lui qui va permettre et autoriser la poursuite de
lexploitation, il va arrter le plan de sauvegarde, il va dsigner les
intervenants, il va fixer la date de cessation des paiements, il va prononcer la
nullit des actes de disposition effectus aprs le jugement douverture et qui
seraient trangers la gestion courante de lentreprise.
Il y a toutefois une diffrence notable depuis lordonnance de 2008. En
effet prcdemment le tribunal pouvait doffice ordonner la cessation
partielle de lactivit de lentreprise au cours de la priode dobservation or
depuis lord 2008, seul le dbiteur peut demander au tribunal de prononcer
cette cessation dactivit. Par ailleurs, le tribunal ne peut plus subordonner
ladoption du plan de sauvegarde au remplacement dun ou de plusieurs
dirigeants la tte de lentreprise (ce qui tait possible avant 2008).

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Section 2 : les organes de la procdure

Louverture de la procdure de sauvegarde va entrainer la nomination
de plusieurs organes, ce sont les articles L621-4 et s C.com qui dtaillent la
dsignation ainsi que la mission des diffrents organes de la procdure.
Quelques changements ont t oprs par lord 2008 des textes qui
vont sappliquer al fois la sauvegarde et au redressement judiciaire.

Aprs louverture de la procdure de sauvegarde, si lentreprise bascule
en redressement judiciaire suite la constatation de la cessation des
paiements, ce sera le tribunal initialement saisi qui restera comptent.

Certains organes sont dsigns ds le jugement douverture, dautres le
seront postrieurement.

1- les dsignations initiales

A. Le juge commissaire

Il est dsign dans le jugement douverture par le tribunal et il est choisi
parmi les membres du tribunal (TC ou TGI selon la procdure) ayant au moins
deux ans danciennet. Lart L621-4 prvoit toutefois quen cas de ncessit le
tribunal peut dsigner plusieurs juges commissaires.
Avec lord 2008, en cas dempchement du juge commissaire, cest le
prsident du tribunal qui le remplacera dans lexercice de ses fonctions (art
L621-9 al 3).
Le rle du juge commissaire est de veiller au droulement rapide de la
procdure ainsi qu la protection des diffrents intrts en prsence (art
L621-9 al 1). Tout dabord, le juge commissaire a un droit dinformation tout
au long de la procdure qui av se manifester par le fait que ladministrateur et
le mandataire doivent linformer du droul de la procdure mais aussi de la
situation de lentreprise. Il peut galement obtenir la communication auprs
des tiers de tout renseignement de nature lclairer sur la situation
financire et sociale de lentreprise. Il peut agir auprs des commissaires aux
comptes, auprs des reprsentants du personnel, auprs des organismes

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publics, auprs des organismes de prvoyances, mais surtout auprs des
tablissements de crdit.
Quant sa mission elle est double. Dune part, il prend les dcisions
importantes pendant la priode dobservation (du jour de louverture de la
procdure jusquune dure maximale de 18 mois). Son autorisation est ainsi
requise en cas dactes trangers la gestion courante de lexploitation. Elle
est aussi requise pour consentir une hypothque, pour transiger, pour payer
une crance antrieure au jugement, et pour lever loption dachat dun
contrat de crdit-bail. De la mme faon, les dcisions dadmission ou de rejet
des crances relvent galement de sa comptence (L624-2 C.com). Dautre
part, il a galement pour fonction de coordonner laction des mandataires de
justice (administrateur et mandataire). Pour ce faire, il transmet
ladministrateur tous les renseignements et tous les documents utiles
laccomplissement de sa mission. Cest aussi lui qui va contrler la situation
des intervenants la procdure et peut proposer le remplacement de
ladministrateur au tribunal. Cest galement lui qui va dsigner parmi les
cranciers qui en font la demande les contrleurs qui vont veiller ses cots
au bon droulement de la procdure.
Au plan procdural, il statue par voie dordonnance sur les demandes,
sur les revendications relevant de sa comptence, mais aussi contre les
rclamations formules contre les actes de ladministrateur ou du
mandataire. Ces ordonnances peuvent faire lobjet dun recours devant le
tribunal dans les dix jours de leur communication ou de leur notification.

B. Les mandataires de justice

Lart L621-4 al 3 C.com prvoit que le tribunal, dans le jugement
douverture, doit dsigner deux mandataires de justice savoir
ladministrateur judiciaire (cot dbiteur) et le mandataire judiciaire (cot
crancier). Leur rle respectif dcoule de lclatement des fonctions des
syndics opr par la loi du 25 jan 1985. Le principe est que ces mandataires
judiciaires sont des professionnels inscrits sur des listes nationales. Mais
titre exceptionnel, il tait prvu que le tribunal pouvait par dcision motive
dsigner une autre personne physique (que celles inscrites sur les listes

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nationales) justifiant dune comptence particulire par rapport la nature de
laffaire. Lordonnance 2008 a simplement supprim lexigence de ce
caractre exceptionnel. Dsormais, on considre que le tribunal devra
seulement motiver sa dcision au regard de lexprience ou de la qualification
particulire de la personne dsigne.
Indpendamment de cette modification lord 2008 na pas apport de
modifications fondamentales au statut des mandataires de justice. Toutefois,
la modification des prrogatives du dbiteur a eu incidence indirecte sur les
pouvoirs des mandataires de justice. Par exemple, le dbiteur peut dsormais
lui proposer au tribunal un administrateur, il peut demande au JC deffectuer
un acte de disposition tranger la gestion courante (et non plu
ladministrateur), il va demander la cessation partielle de lactivit et enfin,
cest aussi el dbiteur qui peut demander la conversion de la sauvegarde en
redressement si ladoption du plan de sauvegarde est manifestement
impossible.

1) Ladministrateur judiciaire

Il intervient aux cots du dbiteur notamment dans ltablissement du
bilan conomique, social et environnemental de lentreprise. La dsignation
dun administrateur nest pas obligatoire dans tous les cas. En effet elle nest
impose que si le nombre de salaris est suprieur 20 et si le chiffre daffaire
hors taxe du dbiteur est suprieur 3 millions . En dessous de ces seuils, la
dsignation dun administrateur est facultative pour le tribunal et laiss
entirement son apprciation.

Ladministrateur a en sauvegarde une mission de surveillance du
dbiteur dans la gestion de lentreprise (car le dbiteur nest pas dessaisi de la
gestion) ainsi quune mission dassistance pour les actes de gestions mais le
dbiteur continue exercer sur son patrimoine tous les actes
dadministration voire de disposition ainsi que les droits et les actions qui ne
sont pas compris dans la mission de ladministrateur. La mission de ce dernier
va tre dtermine par le tribunal. Dune faon gnrale on peut dire que
ladministrateur va disposer du pouvoir dexiger la poursuite des contrats en
cours. Il a aussi le pouvoir deffectuer tous les actes ncessaires la
conservation des droits de lentreprise contre les dbiteurs. Il va aussi recevoir

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la liste des cranciers, la liste des principaux contrats en cours, et il doit tre
inform par le dbiteur des instances en cours auxquelles le dbiteur est
partie. Lordonnance de 2008 apport une modification puisque
ladministrateur nest plus habilit faire un acte de disposition tranger la
gestion courante de lentreprise (cest le juge commissaire dsormais) ou
consentir une hypothque.

2) Le mandataire judiciaire

Quelle que soit la taille de lentreprise, le jugement douverture de
sauvegarde doit obligatoirement dsigner un mandataire judiciaire (L621-4 al
3 C.com). En cours de procdure le tribunal peut dcider dadjoindre des
mandataires celui ou ceux initialement dsigns. En principe le choix du
mandataire relve de la comptence exclusive du tribunal mais lord 2008
permet dsormais au MP de proposer un mandataire judiciaire.
Il est charg de reprsenter les cranciers tout au long de la procdure. Il
doit tablir dans le dlai fix par le tribunal la liste des crances qui lui ont t
dclares. Il doit transmettre cette liste au juge commissaire. Au cours de la
priode dobservation, il sera rgulirement consult aprs ladministrateur
lequel linformera des solutions quil envisage de proposer au tribunal par
rapport la prparation du plan.
En labsence de constitution de comit de crancier, ce qui sera souvent
le cas car ils sont rservs aux grosses structures, cest le mandataire qui
interrogera les cranciers individuellement ou collectivement sur les remises
de dettes et les dlais qui leur sont proposs afin de recueillir leur accord.
Dune manire gnrale, le mandataire est charg de dfendre les
intrts des cranciers et dagir au nom et dans lintrt collectif de ceux-ci. Il
peut par exemple cette fin, exercer des voies de recours contre des
jugements statuant sur lextension de la procdure de sauvegarde
(notamment quand elle est refuse) ou encore contre les jugements statuant
sur la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire.

C. Les experts et les techniciens

Le tribunal peut dsigner un ou plusieurs experts dont il dterminera la
mission. Ces experts ont globalement pour mission dtablir un rapport sur la

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situation conomique et financire de lentreprise. Cette dsignation est
facultative en sauvegarde, mais obligatoire en redressement judiciaire si
lentreprise emploie plus de 20 salaris et si son chiffre daffaire est suprieur
3 Millions .

2- les dsignations ultrieures

A. Le reprsentant des salaris

Lart L621-4 al 2 C.com prvoit que le tribunal doit inviter le comit
dentreprise ou dfaut les dlgus du personnel dsigner un
reprsentant. En labsence de comit dentreprise ou de dlgus du
personnel ce reprsentant est lu par les salaris. Quand aucun reprsentant
ne peut tre dsign, un PV de carence doit tre dress par le dbiteur, qui
devra tre transmis au tribunal. Le reprsentant des salaris va bnficier
dune protection particulire contre le risque de licenciement compte tenu du
rle important qui va lui tre dvolu durant la procdure. En effet tout au long
de la procdure de sauvegarde le reprsentant des salaris va assister le
mandataire judiciaire afin de vrifier les crances salariales.

B. Les contrleurs

Conformment L621-10 C.com, le juge commissaire dsigne un cinq
contrleurs parmi les cranciers du dbiteur qui en font la demande par une
dclaration au greffe du tribunal. Lun de ces contrleurs doit tre choisi
parmi les cranciers titulaires dune suret, un autre parmi les cranciers
chirographaires.
Il existe des particularits concernant les contrleurs. Lorsque le
dbiteur est un professionnel libral, lordre professionnel ou lautorit
comptente est nomm doffice contrleur. Dans ce cas le juge commissaire
ne pourra nommer que quatre autres contrleurs.
Les contrleurs restent en fonction pendant toute la dure de la
procdure mais ils peuvent galement tre rvoqus la demande du MP par
dcision du tribunal.
Leur dsignation tait initialement facultative mais la loi de 2005 a voulu
renforcer leurs prrogatives. Selon L621-11 c.com, les contrleurs assistent le

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mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa
fonction de surveillance. A cette fin, ils peuvent prendre connaissance de tous
les documents transmis ladministrateur et au mandataire judiciaire. Ils vont
aussi surveiller la gestion de ladministration ou de la gestion du dbiteur. Ces
contrleurs peuvent corriger linaction du mandataire judiciaire et peuvent
intervenir au nom des cranciers tout au long de la procdure.ils peuvent
notamment saisir le tribunal lorsque le mandataire naura pas engag les
actions ncessaires.

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Sous-titre 2 : Les effets de la procdure de sauvegarde

Louverture dune procdure de sauvegarde produit les effets de toute
procdure collective. Conformment L621-3 C.com, le jugement de
sauvegarde ouvre une priode dobservation dune dure maximale de six
mois. Cest le tribunal qui fixera cette dure qui peut donc tre infrieure 6
mois (ce qui est rarement le cas). Cette priode peut tre renouvele une fois
par une dcision motive al demande de ladministrateur, du dbiteur ou du
MP. Ce dernier et lui seul peut galement demander au tribunal une nouvelle
prorogation pour une dure maximum de 6 mois. Donc au maximum cette
priode dobservation durera 18 mois.
Par ailleurs, seul le MP peut faire appel des jugements statuant sur la
dure de la priode dobservation.
A la fin de chaque priode, le dbiteur doit informer le juge commissaire
ou le MP de ltat de la trsorerie et des rsultats de lexploitation.
Pendant cette priode dobservation, le point essentiel va tre le
maintien de lactivit de lentreprise. Toutefois, pendant cette priode,
lentreprise va tre protge des poursuites de ses cranciers et ce afin
dviter la cessation des paiements. Par ailleurs, pendant cette priode
dobservation, le patrimoine du dbiteur va prcisment tre reconstitu afin
dune part de prserver les droits de ses cranciers, et afin dautre part de
favoriser lefficacit du plan de sauvegarde.

Chapitre 1 : La protection de lentreprise

Cette protection passe par la mise en uvre de deux principes
complmentaires destins assurer la prennit de lentreprise et
corrlativement la russite du plan de sauvegarde. Ces deux principes sont
dune part la poursuite de lexploitation (section 1) et dautre part la
protection du dbiteur contre les initiatives du crancier (section 2).

Section 1 : La poursuite de lexploitation

Cette poursuite passe par l dfinition prcise des pouvoirs rgissant la
gestion de lentreprise pendant la priode dobservation (1) et par la
continuit des contrats en cours (2) et enfin par la reconnaissance dun

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privilge garantissant le paiement des crances nes postrieurement
louverture de la procdure de sauvegarde (3).

1 : La gestion de lentreprise

Dans la loi du 13 juillet 1967, ds louverture de la procdure, le dbiteur
tait dessaisi de la gestion de son entreprise au profit du syndic. La loi du 25
jan 1985 avait modifi le dispositif lgal en prvoyant un dessaisissement
variable du dbiteur. La loi du 26 juill 2005 a rompu avec cette tendance, et
nonce que ladministration de lentreprise est assure par son dirigeant.
Lord dc 2008 a quant elle accrue les pouvoirs du dbiteur au cours de la
priode dobservation. Ces dernires mesures sinscrivent dans la logique qui
anime la nouvelle procdure de sauvegarde laquelle sera dautant plus
facilement dclenche par le dbiteur quil est certain de ne pas perdre le
contrle de son entreprise.
Dans certains cas cependant, le tribunal nommera un administrateur
afin de surveiller et dassister le dbiteur dans sa gestion de lentreprise. Cette
dsignation nest obligatoire pour le tribunal que si lentreprise emploi plus de
20 salaris et quelle a un chiffre daffaire suprieur 3 millions d.
Parce que la procdure de sauvegarde reste une procdure judiciaire, le
juge commissaire peut galement intervenir pendant cette priode
dobservation afin dautoriser la conclusion de certains actes.

A. Le principe : ladministration de lentreprise par le dbiteur

Conformment L622-1 C.com le dbiteur en sauvegarde assure
ladministration de son entreprise. il nen est donc pas dessaisi. Ce principe,
qui nest pas repris pour le redressement judiciaire, est confort par des
mesures complmentaires (par exemple : les rmunrations des dirigeants
sont maintenues en ltat alors quen matire de redressement judiciaire,
cest le juge commissaire qui fixera la rmunration affrente aux fonctions
exerces par le dbiteur).

Comme prcdemment donc le dbiteur continue grer son
patrimoine sauf pour les actes entrant dans la mission de ladministrateur
dfinie par le tribunal. Le dbiteur va donc accomplir les actes de gestion

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courante sur lentreprise. Lart L622-3 al 2 C.com prvoit dailleurs que les
actes de gestion courante quaccompli seul le dbiteur sont rputs valables
lgard des tiers de bonne foi et ils sont donc opposables la procdure. Pour
certains auteurs, un acte de gestion courante est une opration banale, de
porte limite et nintressant que le court terme . Pour dautres, ces actes
se dfinissent comme des oprations de type courant compte tenu des
activits de lentreprise mais surtout des oprations dun faible montant.
Dune manire plus concrte on pourrait dire quon identifie ces actes de
gestion courante par leur caractre rptitif et habituel pour lentreprise. Par
exemple, il pourra sagir de la vente de produits fabriqus par lentreprise aux
conditions habituelles ; on peut galement inclure des ventes dappartements
pour une socit civile immobilire si ces ventes rentrent dans son activit
courante. On fait donc une apprciation in concreto.
Mais ne rentre pas dans cette catgorie, le paiement des dettes nes
antrieurement louverture de la procdure ainsi que les actes concernant la
poursuite ou larrt des contrats en cours.
Lord dec 2008 a par ailleurs accord au dbiteur de nouveaux pouvoirs
propres qui jusqualors faisaient lobjet dun partage de comptence avec
ladministrateur. Outre le fait que le dbiteur peut dsormais proposer au
tribunal lors de louverture de la procdure la dsignation de ladministrateur
de son choix, le dbiteur peut dsormais procder lui mme linventaire de
son patrimoine. Lart L622-6 al 1 C.com nonce en effet que ds louverture
de la procdure, il est dress un inventaire du patrimoine du dbiteur ainsi
que des garanties qui le grvent. Cet inventaire remis ladministrateur ou au
mandataire judiciaire est complt par le dbiteur par la mention des biens
quil dtient et qui sont susceptibles dtre revendiqus par un tiers. Cette
obligation dinventaire avait dj t consacre par la loi du 10 juin 1994. Il
est destin protger les droits des cranciers et surtout permettre
ltablissement dun plan de sauvegarde srieux en toute connaissance de
ltat du patrimoine du dbiteur. Pour raliser cet inventaire lart L621-4
C.com prvoit que le tribunal dsigne un commissaire priseur judiciaire, un
huissier, un notaire ou un courtier en marchandises asserment. Depuis lord
dec 2008, ce nest qu la demande du dbiteur que lun de ces officiers
publics sera dsign par le tribunal. En effet, sil en fait la demande, le
dbiteur peut dsormais lui mme procd cet inventaire. Dans cette
hypothse, le dcret dapplication du 12 fev 2009 de lord 2008 encadre de

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manire rigide la rdaction de cet inventaire. Cest inventaire tabli par le
dbiteur devra tre certifi par un commissaire aux comptes ou un expert
comptable. Il doit tre tabli dans un certain dlai, en effet si le dbiteur
nengage pas les oprations dans un dlai de 8 jours compter du jugement
douverture ou sil ne les achve pas dans le fix par le tribunal, le juge
commissaire dsignera pour y procder un commissaire priseur judiciaire, un
huissier, un notaire ou un courtier en marchandises asserment. Linventaire
doit tre dpos au greffe du tribunal par le dbiteur qui en remet copie
ladministrateur.
Lord dec 2008 a supprim la prise des biens du dbiteur (estimation de
la valeur des biens) introduite en 2005. Car cette prise tait considre
comme peu conciliable avec la finalit de la procdure de sauvegarde. Cette
prise qui accompagnait linventaire est toutefois maintenue en cas de
conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire.

Lapport le plus notable de lord de 2008 a t de supprimer les
hypothses de gestion concurrente entre le dbiteur et ladministrateur.
Dsormais, au cours de la priode dobservation, seul le dbiteur pourra
solliciter du juge commissaire lautorisation de procder des actes de
disposition trangers la gestion courante de lentreprise. Lui seul pourra lui
demander lautorisation de payer les crances antrieures pour retirer un
bien remis en gage ou transfr titre de garantie dans un patrimoine
fiduciaire. Il devra galement, et lui seul le pourra dsormais, sadresser au
juge commissaire pour lever loption dachat dun contrat de crdit-bail (L622-
7 II C.com).
Par ailleurs, seul le dbiteur peut proposer au crancier une substitution
de garantie (L622-8 al 2 c.com). Aussi, seul le dbiteur peut saisir le tribunal
afin quil ordonne la cessation partielle de lactivit de lentreprise (L622-10
C.com). Enfin, toujours la demande du seul dbiteur, le tribunal peut mettre
un terme la procdure de sauvegarde lorsque les difficults ayant justifi
cette ouverture ont disparues.
Le rle du dbiteur a t galement raffirm dans la prparation du
projet de plan de sauvegarde et dans la proposition de celui-ci aux cranciers.
En consquence, ladministrateur ne peut donc plus proposer seul de plan de
sauvegarde, il pourra tre assist par le dbiteur.

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Indpendamment de ces prrogatives, le dbiteur doit collaborer avec
les diffrents organes de la procdure. Par exemple, on peut citer lobligation
pour le dbiteur de remettre au mandataire la liste de ses cranciers, le
montant de ses dettes, ainsi que la liste des ses principaux contrats en cours.
Il doit galement linformer des instances auxquelles il est partie. Si le
dbiteur ne coopre pas et sil ne remet pas ces documents au mandataire
dans le mois douverture, il encourt une interdiction de grer (L653-5 5).

B. Lexception : lassistance du dbiteur par ladministrateur

Conformment L622-1 II C.com, lorsque le tribunal dsigne un ou
plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou sparment de surveiller
le dbiteur dans la gestion ou de lassister pour tous les actes de gestion ou
pour certains dentre eux.
Ainsi, si la loi rend obligatoire la dsignation dun administrateur, celui-ci
ne peut en aucun cas dpossder le dbiteur de la gestion de son entreprise.
Cest le tribunal qui dfinira lors de la dsignation le contenu de la mission de
ladministrateur et ltendue de son contrle.
En ce qui concerne la mission de surveillance, ladministrateur intervient
a posteriori pour contrler la gestion de lentreprise accomplie par le
dbiteur. Cela signifie que le dbiteur na pas obtenir une autorisation
pralable de ladministrateur et celui-ci na corrlativement aucun moyen de
bloquer une dcision prise par le dbiteur. Il peut seulement saisir le tribunal
afin dobtenir un largissement de sa mission.
Concernant la mission dassistance de ladministrateur, quant
ltendue de cette intervention, il apparait que ladministrateur na pas
contresigner les actes accomplis par le dbiteur. Donc dfaut de prcision
par le tribunal, lacte pass par le dbiteur seul est valable. Par contre, si le
tribunal avait subordonn la validit dun acte la double signature, le
dbiteur ne pourra donc pas valablement laccomplir seul.
Se pose galement de la sanction de la mission impartie de
ladministrateur c..d. lacte accompli par le dbiteur seul alors quil aurait d
tre contresign par ladministrateur est-il simplement inopposable la
procdure ou est-il nul. Pour certains auteurs, lacte est entach de nullit
absolue mais cest la thse de linopposabilit qui a t retenue par la cour de
cassation (com 23 mai 1995). Elle nonce que les actes accomplis par le

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dbiteur, en violation de la mission dassistance confie ladministrateur
sont inopposables la procdure.

Malgr llargissement des prrogatives accordes au dbiteur,
ladministrateur conserve des prrogatives propres. Il peut acquiescer aux
demandes de restitutions ou aux demandes en revendication de biens
appartenant des tiers (L624-17 C.com). Il peut demander la runion lactif
des biens du conjoint du dbiteur. Il peut galement faire fonctionner sous sa
signature les comptes bancaires en cas dinterdiction bancaire du dbiteur. Et
cest aussi lui qui statue sur le sort des contrats en cours (L622-13). Il peut
galement se substituer au dbiteur ngligent pour inscrire des surets ou
pour lui demander de faire les actes ncessaires la conservation des biens
de lentreprise. Si le dbiteur, personne physique et mari sous le rgime de la
communaut, la mission de ladministrateur stend aux biens communs (art
1413 C.civ) lexception des gains et salaires du conjoint (art 1414 C.civ).
Toutefois, le dbiteur conserve lexercice de tous les droits et actions
caractre personnel tels que les actions dEtat (type divorce), ou les actions en
rparation dun prjudice moral.

C. Les autorisations du juge commissaire

Le dbiteur et ladministrateur, sil a t dsign par le tribunal, nont
pas une totale libert dans la gestion de lentreprise. En effet, le juge
commissaire interviendra obligatoirement afin dautoriser la conclusion de
certains actes. Lart L622-7 II C.com prvoit en effet que le juge commissaire
peut autoriser le dbiteur faire un acte de disposition tranger la gestion
courante de lentreprise, consentir une hypothque ou un nantissement,
compromettre ou transiger.

1) Les actes de disposition trangers la gestion courante de lentreprise

Cela concerne la vente de biens immobiliers peu importe le caractre
professionnel ou familial de lusage qui en est fait, dans ce dernier cas si
limmeuble est le logement familial il faudra obtenir le consentement du

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conjoint (en cas de refus on pourra recourir 217 civ). Sont galement viss,
les cessions dactions ou encore les engagements de caution. Si un acte est
accompli au mpris de cette autorisation, il est entach de nullit absolue, la
demande pouvant mane de tout intress ou du ministre public.
Lautorisation du juge commissaire trouve cependant une limite dans
lobligation de respecter lintrt de lentreprise. Ainsi lautorisation de cder
des biens de lentreprise ne doit pas conduire une cession partielle de celle-
ci. On considre donc que les ventes effectues pendant la priode
dobservation ne peuvent en principe porter que sur des lments
secondaires de lentreprise.
Enfin, une place particulire doit tre rserve la vente dun bien grev
dune suret. Cette vente est souvent ncessaire au cours de la priode
dobservation afin dviter une immobilisation inutile mais il faut aussi tenir
compte de la situation et de la protection des cranciers titulaires de la
suret. En effet, ces cranciers ne peuvent tre pays pendant la priode
dobservation. Lart L622-8 C.com prvoit cet effet une procdure
particulire : pour raliser la vente dun bien grev dun privilge spcial, dun
gage, dun nantissement ou dune hypothque, il faut une autorisation du
juge commissaire mais la quotepart du prix correspondant aux crances
garanties par ces surets doit tre verse sur un compte ouvert la caisse des
dpts et consignations. Ces fonds sont indisponibles pendant la priode
dobservation mais ils pourront tre rpartis entre les cranciers aprs
ladoption du plan de sauvegarde. Toutefois, lart L622-8 al 2 Com prvoit que
pour viter limmobilisation des fonds le juge commissaire peut ordonner le
paiement provisionnel de toute ou partie de leur crance aux cranciers
titulaires de suret qui en auront fait la demande. Le solde du prix sera utilis
pour assurer le financement de la continuation de lexploitation.
Conformment L622-8 al 3, le dbiteur peut proposer au crancier
titulaire dun privilge spcial, dun gage, dun nantissement ou dune
hypothque, une substitution de garantie. En labsence daccord entre le
crancier et le dbiteur cest le juge commissaire qui procdera cette
substitution. Le bien libr de toute suret pourra alors tre vendu.

2) La constitution dune hypothque, dun nantissement, le compromis et la
transaction


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Ces actes requirent galement lautorisation du juge commissaire
peine de nullit (L622-7 II).
En ce qui concerne les surets, elles ne peuvent tre constitues que
pour garantir le paiement des dettes nes de la poursuite de lexploitation car
pour les dettes antrieures, le principe est celui de larrt des inscriptions de
suret.
En ce qui concerne le compromis par lequel le litige sera tranch par un
arbitre, ou la transaction qui met fin au procs par une renonciation des
droits, ils sont galement soumis autorisation car ils sont susceptibles
davoir de graves consquences sur le patrimoine de lentreprise.

3) Le paiement du crancier gagiste ou du rtenteur

L622-7 II C.com autorise ladministrateur ou le dbiteur effectuer le
paiement du gagiste ou du rtenteur. Il faut prsenter une requte au juge
commissaire. Mais cette autorisation de paiement est subordonne deux
conditions :
y La chose doit tre donne en gage ou doit tre lgitimement retenue
c..d. que le rtenteur doit se prvaloir dune crance certaine, liquide
et exigible.
y Le bien doit tre ncessaire la continuation de lactivit de lentreprise
(marchandise, machine, camion, voiture).

Cette autorisation a t tendue aux droits de retour des biens
transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.

2 : La continuation des contrats en cours

Le premier risque rencontr par un dbiteur soumis une procdure
collective est celui de la rupture de ses relations contractuelles. Les cranciers
peuvent en effet, pour mettre un terme leur relation contractuelle avec le
dbiteur, utiliser deux procds :
Une clause rsolutoire contenue dans le contrat

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Invoquer linexcution de leur prestation par le jeu de lexception
dinexcution.

La rupture de ces relations contractuelles est particulirement
prjudiciable en matire de sauvegarde car elle peut conduire le dbiteur la
La loi impose donc au contractant du dbiteur le maintien des contrats qui
taient en cours au jour du jugement douverture de la procdure et ce
malgr linexcution de la part du dbiteur de ses prestations avant
louverture de la procdure.

La continuation des contrats en cours est prvue par larticle L622-13.
Cette mesure ntait pas une nouveaut de la loi du 26 juillet 2005. Le
principe tait dj contenu dans larticle L621-28 issu de la loi de 1985.
Quant lordonnance de dcembre 2008 : elle a rcrit la plupart des
dispositions consacres la continuation des contrats en cours. Les principes
demeurent mais cette rcriture a t faite dans loptique dune meilleure
lisibilit de lensemble.
Le principe du maintien des contrats en cours connait par ailleurs un
amnagement concernant le contrat de bail de limmeuble affect lactivit
de lentreprise. Le rgime de ce contrat est quant lui prvu par L622-14.

A. Le principe du maintien des contrats en cours

1) Les contrats concerns par ce maintien

De part la gnralit des termes employs, le principe de la continuation
des contrats en cours sapplique tout contrat quelque soit sa nature c'est--
dire quil sappliquera aussi bien un contrat instantan qu un contrat
excution successive.
Le principe a vocation sappliquer quelque soit lobjet du contrat : crdit
bail, location grance
Les contrats administratifs : lectricit, eau, gazrentrent dans le champ de
larticle.

Question : quen est-il des contrats conclus intuitu personae ?

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Ex : une ouverture de crdit consentie par un tablissement bancaire.
Cour de cassation.8 dcembre 1987 : le principe de continuation des contrats
en cours leur tait galement applicable.
Une exception ce principe est toutefois prvue par la loi. En effet, les
contrats de travail ne sont pas soumis L622-13 donc le dbiteur reste
lemployeur en cas de procdure de sauvegarde et les licenciements restent
soumis au droit commun. Le dbiteur peut licencier en toute libert ses
salaris. Toutefois, en matire de sauvegarde ces licenciements doivent
demeurer exceptionnels afin de poursuivre au mieux lactivit de lentreprise.
Par ailleurs, en ce qui concerne les contrats dassurance, leur rgime avait t
modifi par la loi du 26 juillet 2005 et ce compter du 1
er
janvier 2006.
Avant cette date, lassureur avait en effet le droit de rsilier les contrats
dassurance en cours au jour du jugement douverture, et ce sans avoir
justifier sa dcision.
A compter du 1
er
janvier 2006, le contrat dassurance a t soumis au rgime
du droit commun gouvernant la continuation des contrats en cours.

Avant dimposer la continuation du contrat, ladministrateur devra
sassurer que le contrat na pas fait lobjet dun jugement dfinitif
dannulation ou de rsolution. Il devra galement sassurer quune clause
rsolutoire de plein droit na pas produit ses effets. Tous les contrats sont
viss condition que le contrat est en cours au jour de louverture de la
procdure.

2) Lexercice du droit doption

En principe, conformment larticle L622-13 II ladministrateur a seul la
facult dexiger la continuation des contrats en cours mais la dsignation dun
administrateur nest pas obligatoire dans tous les cas. Ds lors cest le
dbiteur qui dcidera de la continuit des contrats.

a) La continuation des contrats en prsence de ladministrateur

Cest ladministrateur seul lorsquil est nomm qui exerce loption entre la
continuation du contrat ou sa rupture. Cest une comptence exclusive mme
sil nest investi que dune mission de surveillance. Son choix parmi les

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contrats maintenus ou rompus nest soumis aucune condition de forme ou
mme de dlai.
Ce choix peut tre express ou tacite, et dans ce dernier cas rsulter de la
continuation sans manifestation particulire de rupture.
Ladministrateur engagera toutefois sa responsabilit sil ne poursuit pas un
contrat indispensable au maintien de lactivit.
Il peut par contre poursuivre tous les contrats puisque larticle L622-13 II
prvoit que nonobstant toute disposition lgale ou toute stipulation
contractuelle aucune indivisibilit, rsiliation ou rsolution ne peut rsulter du
seul fait de louverture de la procdure de sauvegarde. Cette rgle est dordre
public, toute clause contraire tant rpute non crite.

Pour avoir une ide plus prcise de la dcision de ladministrateur, le
crancier peut toutefois le mettre en demeure de lui faire connaitre son choix.
Labsence de rponse de ladministrateur dans le mois qui suit emporte
rsiliation de plein droit du contrat.
Ce dlai dun mois peut tre prolong de deux mois par dcision du juge
commissaire donc le crancier devra attendre au plus 3 mois avant dtre fix
sur le sort de son contrat.

Toutefois, la chambre commerciale dans un arrt de principe : ch.com.19 mai
2004 considre quen labsence de mise en demeure dopter par le
contractant la renonciation de ladministrateur la poursuite du contrat en
cours nemportait pas rsiliation de plein droit de ce contrat mais confr au
contractant et lui seul le droit den demander la rsiliation judiciaire. Le
contractant a pu ainsi apparaitre comme le maitre du contrat .
En effet :
Soit une mise en demeure tait adresse ladministrateur et dfaut de
rponse le contrat pouvait tre rsili de plein droit
Soit en labsence de mise en demeure la dcision de ladministrateur ne
pouvait aboutir la rsiliation puisque seul le contractant pouvait la
demander.
Dans certains cas, on aboutissait ce paradoxe que le contrat pouvait ntre
ni excut ni rsili. Dans cette optique le nouvel article L622-13 IV introduit
par lordonnance de 2008 dispose qu la demande de ladministrateur la
rsiliation du contrat est prononce par le juge commissaire si elle est

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ncessaire la sauvegarde du dbiteur et si elle ne porte pas atteinte
excessive aux intrts du contractant.
Il en rsulte que ladministrateur peut dsormais, mme en labsence de mise
en demeure, demander la rsiliation du contrat, les dommages et intrts
rsultant de cette rsiliation devant tre inscrit au passif.

Cette mesure nouvelle met fin au dbat lorsque ladministrateur dcide de ne
pas poursuivre le contrat en labsence de mise en demeure du contractant, ce
qui va simplifier la situation.

b) La continuation des contrats en cours en labsence dadministrateur

Si aucun administrateur nest dsign par le tribunal larticle L627-2, inchang
par lordonnance, prvoit que le dbiteur exerce la facult ouverte
ladministrateur de poursuivre les contrats en cours aprs avis du mandataire
judiciaire.
Il peut galement demander la rsiliation du bail en vertu des articles 622-13
et L622-14.
Peut-il alors rsilier tous les contrats ? Selon les auteurs oui. Faut-il alors lavis
du mandataire judiciaire ?

3) Les consquences du choix de ladministrateur

a) Les effets de la continuation

Si ladministrateur a opt pour la continuation du contrat le cocontractant
doit remplir toutes ses obligations mme si le dbiteur na pas excut ses
engagements antrieurs au jugement douverture.
Le cocontractant bnficie de certaines garanties :
Le contrat doit tre excut tel quel c'est--dire sans que lon puisse modifier
ou carter lune de ses clauses puisque L622-13 prvoit que ladministrateur
doit fournir la prestation promise au contractant du dbiteur.
L622-13 : au vu des documents prvisionnels dont il dispose ladministrateur
sassure au moment o il demande lexcution du contrat quil disposera des
fonds ncessaires cet effet. Si tel nest pas le cas dfaut daccord du

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contractant pour maintenir les relations contractuelles le contrat est rsili de
plein droit.
L622-13 : lorsque la prestation porte sur le paiement dune somme dargent
ce paiement doit se faire au comptant sauf pour ladministrateur obtenir
lacceptation par le contractant de dlais de paiement. Le cocontractant ne
fera crdit au dbiteur que sil y consent, cela peut porter atteinte la
poursuite de lactivit de lentreprise.
En cas de dfaillance du contractant ou du dbiteur dans le cadre de la
poursuite du contrat le droit commun des contrats sapplique, lune des
parties pouvant alors se prvaloir dune clause rsolutoire.

b) Les effets de la renonciation

Si ladministrateur renonce la continuation le contrat est rsili (L622-13 3).
Ce principe sapplique si la renonciation intervient aprs la mise en demeure
adresse par un crancier ladministrateur.
Depuis lordonnance de 2008, ladministrateur peut dsormais demander au
juge commissaire la rsiliation judiciaire du contrat. Cette dernire est
subordonne deux conditions :
La rsiliation du contrat doit tre ncessaire la sauvegarde du dbiteur c'est-
-dire quelle doit sinscrire dans lintrt de lentreprise et dans la recherche
de la sauvegarde. Ladministrateur ne bnficie pas en la matire dun pouvoir
discrtionnaire.
Le juge commissaire devra galement vrifier que la rsiliation demande ne
porte pas une atteinte excessive aux intrts du contractant.

Ces deux conditions sont cumulatives mais elles doivent tre apprcies par le
juge commissaire, indpendamment lune de lautre.

B. Le rgime particulier du contrat de bail

La loi du 26 juillet 2005 reprenant en cela les dispositions antrieures avait
consacr un rgime spcifique applicable certains contrats, au premier rang
desquels on trouve le contrat de bail des immeubles affects lactivit de
lentreprise. Le plus souvent il sagit dun bail commercial. Le maintien du

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dbiteur o il dveloppe son activit est essentielle, tat en matire de
sauvegarde quen matire de redressement.
Lordonnance du 18 dcembre 2008 a apport quelques changements ce
rgime spcifique, notamment pendant la priode dobservation.

Ce rgime spcifique est rgi par larticle L622-14 qui prvoit deux
hypothses :
Soit ladministrateur informe le bailleur de sa dcision de ne pas poursuivre le
bail. Dans ce cas linexcution du contrat pourra donner lieu des dommages
et intrts au bnfice du bailleur. Ils seront inscrit au passif de la procdure.
Soit le bailleur va demander la rsiliation du bail pour dfaut de paiement des
loyers pour la priode postrieure au jugement douverture.

1) Le non paiement des loyers

Larticle L622-14 renvoie au grand I de larticle L622-13. Il en rsulte que la
rsiliation ou la rsolution du bail ne peut rsulter du seul fait de louverture
de la procdure de sauvegarde.
Il rsulte implicitement de larticle L622-14 que le non paiement des loyers
antrieurs louverture de la procdure ne justifie pas non plus la rsiliation
du bail.
La rsiliation envisage par L622-14 ne concerne que le non paiement des
loyers et des charges affrents une obligation postrieure louverture de la
procdure.
Il ny a ds lors pas de vritable spcificit par rapport au rgime rgissant la
continuation des contrats en cours. Le bailleur doit remplir ses obligations
indpendamment du dfaut dexcution des engagements du preneur. Il
pourra seulement dclarer sa crance au passif.

Par contre, il convient darticuler ce principe avec le jeu trs frquent en
matire de bail dune clause rsolutoire. Cette clause se dfinit comme la
clause par laquelle les parties conviennent dans un contrat que celui-ci sera
de plein droit rsolu du fait de linexcution par lune des parties de son

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obligation, sans quil soit ncessaire de la demander au juge et sans que celui-
ci sil est saisi dispose dun pouvoir dapprciation.

En cas de non paiement des loyers pour la priode prcdent louverture de la
procdure, le bailleur a pu faire jouer la clause rsolutoire. Le rgime de cette
clause est rgi par L145-41.
Sur la forme : le bailleur doit adresser au preneur un commandement de
payer. Si celui-ci est rest infructueux pendant un mois la rsiliation est
acquise. Mais lalina 2 prcise peut accorder des dlais de grce au preneur
tant que la ralisation de la clause nest pas prononce par une dcision ayant
acquis force de chose juge.
La chambre commerciale sest prononce dans ce sens : ch.com.3 juillet
2007 : en lespce les preneurs staient vus dlivrer un commandement de
payer visant la clause rsolutoire en octobre 2002 et la rsiliation du contrat
avait t constat par le juge des rfrs en mars 2003. Les preneurs avaient
fait appel de cette ordonnance et au cours de la procdure dappel ils avaient
t placs en redressement judiciaire. La CA confirma la rsiliation.
Cour de cassation : casse larrt de la CA car si le jeu de la clause avait bien t
constat judiciairement avant louverture de la procdure collective cette
dcision navait toutefois pas acquis force de chose juge avant cette date.
Cette position a t confirme par la chambre commerciale : ch.com.28
octobre 2008 : lordonnance de rfr constatant lacquisition de la clause
rsolutoire tant frapp dappel au jour de louverture du redressement
judiciaire du preneur lacquisition de cette clause navait pas t constate
par une dcision constate en force de chose juge, de sorte que le bailleur
ne peut plus poursuivre laction antrieurement engage.

Soi le contrat de bail est rsili avant louverture par une dcision dfinitive et
le contrat na pas la qualit de contrat en cours, soit ce nest pas le cas (voie
de recours possible) et il relvera des articles L622-13 et L622-14.

Le problme se double de la prise en compte de linterruption des poursuites
individuelles des cranciers lors de louverture de la procdure de sauvegarde.
En effet, le principe est celui de linterruption des instances tendant la
rsolution dun contrat pour dfaut de paiement. Si la rsiliation na pas t
constate par une dcision ayant acquis force de chose juge, le bailleur ne

79

peut plus obtenir cette rsiliation aprs louverture de la procdure pour non
paiement des loyers antrieurs.

2) La continuation du contrat pendant la priode dobservation

Sous lempire de la loi de janvier 1985 le bailleur pouvait demander la
rsiliation du bail pour dfaut de paiement des loyers ou des charges
affrents une occupation postrieure ce jugement.
Avec la loi de 2005 si une procdure collective est ouverte lencontre du
preneur ladministrateur judiciaire peut demander la rsiliation du bail sans
avoir attendre la mise en demeure du bailleur. Cette rsiliation intervient au
jour o le bailleur est inform de la dcision de ladministrateur de ne pas
continuer le contrat.
Mais de la combinaison des articles L622-13 et L622-14 on dduit
limpossibilit pour le bailleur de mettre en demeure ladministrateur de
prendre partie sur la continuation du contrat de bail puis de se prvaloir de la
rsiliation de plein droit du bail dfaut de rponse de ladministrateur dans
les conditions de larticle L622-13 III dont lapplication est carte en matire
de bail.

Louverture de la procdure nemporte pas rsiliation du contrat
puisque art L622-13 1 sapplique au contrat de bail. Ladministrateur peut
exiger la continuation du contrat en fournissant la prestation promise (ici le
paiement des loyers). Sil dcide de rsilier le contrat la rsiliation intervient
au jour o le bailleur est inform de la dcision de ladministrateur.
Mais, le bailleur na pas la possibilit comme les autres contractants de
mettre ladministrateur en demeure de prendre partie sur la continuation du
contrat puis de se prvaloir de la rsiliation de plein droit dfaut de rponse
de ladministrateur. Si celui-ci dcide de poursuivre le contrat les dispositions
antrieures sappliquent. Concernant le paiement des loyers postrieurs
louverture de la procdure, ils doivent tre pays lchance car ces loyers
relvent du privilge consacr par lart L622-17 C.com. Par contre, en cas de
non paiement des loyers postrieurs lart L622-14 2 prvoit que le bailleur
peut demander la rsiliation judiciaire du contrat ou al rsiliation de plein
droit, par le jeu dune clause rsolutoire, lorsque le bail concernait un
immeuble affect lactivit de lentreprise. Cette action nest toutefois

80

possible quau terme dun dlai de trois mois compter du jugement
douverture de la procdure.
Par ailleurs larticle prcise que si le paiement des sommes dues
intervient avant lexpiration de ce dlai, il ny a pas lieu rsiliation.
Lart L622-13 al 4 prvoit que le dfaut dexploitation pendant la priode
dobservation nentraine pas la rsiliation du bail et ce mme en prsence
dune clause contraire insre dans le contrat.

En labsence dadministrateur, lart L627-2 C.com dispose que le
dbiteur exerce la facult ouverte ladministrateur de poursuivre les
contrats en cours. Il pourra donc demander la rsiliation du bail en application
de L622-13 et 14 C.com.

3 : Le privilge accord aux cranciers postrieurs

Les cranciers dont la crance est ne aprs le jugement douverture
bnficient dun privilge de paiement sur tous les cranciers antrieurs.
Cette mesure a voulu favoriser la poursuite dactivit en sassurant du soutien
de certains cranciers qui vont pouvoir bnficier de cette disposition
avantageuse.
Ce privilge ntait pas une nouveaut de la loi du 26 juill 2005 et avait
dj t consacr par la loi du 25 jan 1985. Ce principe est contenu L622-17
C.com qui nonce que les crances nes rgulirement aprs le jugement
douverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la
priode dobservation ou en contrepartie dune prestation fournie au
dbiteur pendant cette priode sont pays leur chance. Lorsquelles ne
sont pas payes lchance, ces crances sont payes par privilge avant
toutes les autres crances assorties ou non de privilge ou de suret
lexception des crances de salaires, des frais de justice ns rgulirement
aprs le jugement douverture pour les besoins du droulement de la
procdure, et aprs les crances garanties par L611-11 C.com (privilge de
conciliation).
Si ce privilge na pas donn lieu une modification substantielle par
lord 2008, forc de constater que tous les cranciers postrieurs ne pourront
pas forcment y prtendre. Il convient donc de dterminer ce passif privilgi,

81

de voir dans quelle mesure il peut tre conserv, et concrtement comment il
sexerce.

A. Dtermination du passif privilgi

Sous lempire de la loi du 25 jan 1985, pour bnficier du privilge, une
crance devait tre ne aprs le jugement douverture. Le critre alors retenu
tait chronologique. Mais certains cranciers bnficiaient du privilge sans
pour autant participer au redressement de lentreprise.
La loi du 26 juill 2005 a donc voulu effectuer un tri parmi les cranciers
postrieurs. La formule employe par L622-17 aboutit slectionner parmi les
cranciers postrieurs ceux qui vont pouvoir bnficier de ce privilge. Trois
conditions sont alors requises.

Dabord, il faut lexistence dune crance postrieurement au jugement
douverture. Le critre chronologique subsiste dans cette perspective et la
jurisprudence dgage antrieurement a vocation tre maintenue. Le
critre de la naissance de la crance tant donc toujours pris en compte, il
convient de rechercher prcisment le fait gnrateur de la crance c..d.
lvnement qui lengendre. Pour que la crance soit considre comme
postrieure il faut que lacte gnrateur de ladite crance ait acquis date
certaine aprs le jugement douverture.
Pour les dettes contractuelles, il ny a pas de difficults car elles naissent
au jour de la conclusion du contrat. Un problme peut toutefois se poser
quand la crance est ne avant mais quelle est excute aprs le jugement
douverture, cela concerne les contrats de fourniture, les contrats de travail et
plus gnralement les contrats a excution successive. Il est injuste de
considrer que la crance dans son entier entre dans la catgorie des
crances antrieures qui subissent linterdiction de paiement et larrt des
poursuites individuelles (art L622-7 et L622-21 Com).
La loi de 2005 est donc revenue au principe initialement consacr par les
tribunaux c..d. que les crances naissent au moment de lexcution de la
prestation, donc on aboutit une ventilation entre les prestations antrieures
au jugement douverture qui font naitre des crances devant tre dclares
la procdure et les prestations postrieures qui seront privilgies et qui sont
dailleurs lies au principe de la poursuite des contrats par ladministrateur.

82

Celui-ci peut exiger la continuation du contrat en cours mais en fournissant la
prestation promise au cocontractant du dbiteur. Lorigine de la crance cde
donc la place lexcution de la prestation (Cass. Com. 15 fv 2000 : elle
retient la date de livraison des marchandises au dbiteur et non celle de leur
commande).
Ex. : Com. 23 nov 2004 et 3
e
civ 28 mars 2007 : la crance de restitution
conscutive une annualisation nait au jour du jugement dannulation (donc
elle est postrieure et sera privilgie).
Ex. : la crance de garantie dun vice cach, qui trouve son origine dans
le contrat de vente, pourrait tre considre comme ne au jour de la
dcouverte du vice.
Ex. : Com. 11 fv 2004 : si lorigine de la crance du prteur rside dans
lacceptation de loffre du prt, la crance du remboursement du prt nait
plutt compter du versement des fonds.

Pour les dettes extracontractuelles, la difficult sest concentre sur
certaines catgories de dettes notamment les crances sociales : une
discussion a eu lieu pour les indemnits de licenciement, on considre quelles
sont garanties par le privilge de L622-17 si le licenciement est prononc
aprs le jugement douverture.
Une autre discussion a concern les crances rsultant dune
condamnation, quid des amendes prononces aprs le jugement douverture
mais sanctionnant des faits antrieurs : la jurisprudence considre que la date
de naissance de la crance est celle de la dcision qui la constate peu importe
si les faits sont antrieurs.

Il faut aussi lexistence dune crance ne rgulirement aprs le
jugement douverture de la procdure. La rgularit de la crance dpend des
principes rgissant la rpartition des pouvoirs entre le dbiteur et les
diffrents organes de la procdure.
Sont donc exclues du privilge, les crances rsultant dactes passs par
le dbiteur alors quil ressortait de la seule comptence de ladministrateur
(ex. : la continuation des contrats en cours), ainsi que la crance qui ncessit
lautorisation du juge commissaire. Sera aussi exclue la crance rsultant dun
acte pass par ladministrateur en dpassement de sa mission fixe par le
tribunal.

83

La notion de crance rgulire concerne gnralement des crances
dorigine contractuelle, quelles soient issues de nouveaux contrats ou de la
continuation des contrats en cours.

Enfin, la troisime condition est relative la finalit de la crance. Lart
L622-17 prcise que la crance bnficiant du privilge doit tre ne pour les
besoins du droulement de la procdure ou de la priode dobservation, ou
en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur pendant cette priode.

Dune part, concernant les crances nes pour les besoins du
droulement de la procdure ou de la priode dobservation, lord 2008 na
pas apport de prcision sur la nature de ces crances. Concrtement, il faut
rechercher un lien dutilit entre la crance et la poursuite de la procdure.
Ds lors, entrent dans cette catgorie, les frais de justice mais surtout les frais
rsultant de lexcution des contrats en cours. Si la poursuite du contrat se
traduit par le versement dune prestation, la crance bnficiera de ce
rgime. En dfinitive, tout dpendra de la conception large ou troite que la
cour de cassation retiendra pour fixer le critre dutilit de la crance. Si on
retient une conception troite, seules les crances procurant un avantage la
procdure serait privilgies (ex. : impts ou charges sociales). Une
conception large du critre, privilgie par les auteurs, permettrait de retenir
les crances qui sont la consquence de la procdure ou de la poursuite de
lactivit.

Dautre part, concernant les crances en contrepartie dune prestation
fournie au dbiteur. Ce critre pose en pratique moins de difficults et il va
permettre dapprhender la plupart des crances postrieures sans avoir
besoin de vrifier si elles sont conformes au critre dutilit. Comme
prcdemment ces crances doivent tre nes en contrepartie dune
prestation fournie au dbiteur. Sont par exemple vises, les livraisons de biens
ou de services, la mise disposition dune somme dargent, et plus
gnralement les crances postrieures nes de lexcution dun contrat en
cours lorsquelles se traduisent par la fourniture dune prestation. Dans un
souci de simplification, lord 2008 a supprim concernant ces crances,
lexigence dune prestation fournie au dbiteur pour son activit
professionnelle. Cela signifie que les crances postrieures nes en raison

84

dune prestation fournie au dbiteur personne physique pour ses besoins
personnels sont dsormais privilgies. Dsormais, il ny a plus besoin de
distinguer entre les crances de la vie courante et les crances
professionnelles.

Lorsque les crances postrieures sont rgulires mais nont pas la
finalit requise, elles ne sont pas privilgies de sorte quelles doivent tre
dclares la procdure.

B. La conservation du privilge

Avant lord de 2008, sous peine de perdre le bnfice de ce privilge, les
cranciers privilgis devaient se signaler ladministrateur et au mandataire.
Lord 2008 a un peu allg les formalits imposes au crancier pour
conserver ce privilge. Dsormais, les crances doivent tre portes al
connaissance de ladministrateur et dfaut au mandataire judiciaire. Mais
on ne connait pas les modalits de cette information. On considre que cette
information demeure libre mais il est conseill au crancier dutiliser un
procd permettant de faire la preuve de lexcution de cette formalit
(signification par un huissier, ou une LRAR).
Comme auparavant, le dlai est dun an compter de la fin de la priode
dobservation.

C. Lexercice du privilge

Lart L622-17 C.com prvoit que les dettes prcdemment vises sont
payes lchance alors que les cranciers antrieurs sont touchs par
linterdiction des paiements prvues par lart L622-7. Larticle consacre donc
un droit de priorit instituant un ordre des paiements.

1) Le paiement de la crance lchance

Le droit de priorit sexerce sur la totalit du patrimoine du dbiteur. Les
cranciers postrieurs sont donc pays sur les fonds disponibles au fur et
mesure que les chances sont chues. Ce paiement aura lieu mme si les
fonds sont par la suite insuffisants acquitter des dettes de meilleur rang

85

mais non encore exigibles. Cela ressort dune dcision de la cour de cassation
(com. 13 nov 2001) qui a prcis que le crancier qui a exerc le premier son
droit de poursuite est le premier pay peu important lordre des paiements
tablis par L622-17, de mme les crances postrieures seront payes avant
les crances antrieures mme si celles-ci bnficient de surets.

Toutefois, en cas douverture dune procdure de redressement
judiciaire, on doit tenir compte des crances garanties par le super privilge
des salaires. Dans cette hypothse, la loi accorde aux salaris une garantie
supplmentaire, en effet les rmunrations de toute nature dues au salari
pour les 60 derniers jours sont garanties par un super privilge qui doit tre
pay en priorit sur les fonds disponibles (idem pour la sauvegarde). Si le
dbiteur na pas suffisamment dactif pour payer les salaris, lAGS (assurance
nationale pour la gestion du rgime dassurance des salaires) verse au
reprsentant des cranciers les sommes manquantes afin de rgler
notamment, les sommes dues postrieurement au jugement douverture. Ces
crances doivent tre payes en priorit absolue mme face un crancier de
lart L622-17.

2) Lordre des paiements

En cas dinsuffisance des fonds disponibles, il faut oprer un classement
parmi les cranciers privilgis avant de rpartir les fonds. En cas de
sauvegarde et de redressement, lordre de paiement est le suivant :
y Les crances couvertes par le super privilge des salaris (vises par art
L3253-3 CT)
y Les frais de justice ns rgulirement aprs le jugement douverture
pour les besoins du droulement de la procdure.
y Les crances des apporteurs dargent frais dans le cadre de la
conciliation, qui vont bnficier du privilge de conciliation prvu lart
L611-11.
y Les crances postrieures au jugement douverture qui sont soumises au
privilge de L622-17 dans lordre suivant :
o Les crances de salaires dont le montant na pas t avanc par
lAGS en application des art L3253-6 et 8 CT

86

o Les prts consentis ainsi que les crances rsultant de lexcution
des contrats poursuivis conformment L622-13 et dont le
contractant accepte de recevoir un paiement diffr.
o Seront payes les autres crances selon leur rang.

Section 2 : La protection contre les cranciers

Lobjectif de la procdure de sauvegarde est daccorder une priode de
rpits au dbiteur. La protection ainsi mise en place va se ralise au
dtriment des cranciers antrieurs du dbiteur. A cet effet deux principes
sont consacrs :
y Larrt des poursuites individuelles et des procdures dexcution contre
le dbiteur ;
y Linterdiction du paiement des cranciers antrieurs.

1 : Larrt des poursuites individuelles

Le propre dune procdure collective est de place les cranciers
antrieurs du dbiteur sur un pied dgalit en les soumettant une discipline
collective. L622-21 C.COM nonce que le jugement douverture de la
sauvegarde interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous
les cranciers dont la crance nest pas mentionne au I de L622-17 C.COM et
tendant la condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent
ou la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme
dargent. Sont pareillement arrtes ou interdites toute procdure
dexcution de la part des cranciers tant sur les meubles que sur les
immeubles ainsi que toute procdure de distribution nayant pas produit un
effet attributif avant le jugement douverture. Cet article pose donc le
principe de larrt des poursuites et des procdures dexcution lgard des
crances nes avant le jugement douverture.

Toutefois, en oprant une distinction entre les cranciers postrieurs qui
ne pourront pas tous bnficier du privilge de L622-17 C.COM, la loi du 26
juillet 2005 soumet galement ce principe les crances postrieures non
privilgies.


87

A. Le principe de larrt des poursuites et des procdures dexcution

La rgle pose par L622-21 C.COM vise toutes les poursuites et
procdures dexcution qui ont trait au recouvrement des crances ayant
leurs origines avant louverture de la procdure mais aussi celles qui, nes
postrieurement au jugement, ne sont pas vise par le privilge de L622-17.
Dans cette optique, peu importe que la crance soit chirographaire ou
assortie de surets.

Quant aux actions vises, L622-21 C.COM concerne en premier lieu les
actions qui tendent au paiement dune somme dargent. Le principe signifie
quun crancier ne peut entamer une nouvelle action tendant au paiement
dune somme dargent et quil est oblig le cas chant de suspendre laction
qui est en cours. Il na alors dautre possibilit que de dclarer sa crance au
passif. Par exemple : action dun vendeur en paiement du prix de vente dun
bien, action du bailleur en recouvrement des loyers impays, action du Trsor
pour le recouvrement des impts.

De plus, ce principe galement les actions en rsolution pour dfaut de
paiement dune somme dargent. Ainsi, un vendeur impay ne peut plus
demander aprs le jugement douverture la rsolution de la vente pour
inexcution et ne peut plus obtenir la restitution du bien vendu. De mme, le
bailleur ne peut plus demander la rsolution du bail pour non paiement des
loyers antrieurs. Si une action en rsolution avait t introduite avant
louverture de la procdure celle-ci ne peut plus tre poursuivie aprs le
jugement douverture. En revanche, si laction introduite avant le jugement
douverture ne tendait pas la rsolution du contrat mais avait par exemple
pour objet le remplacement dun matriel dfectueux, cette action pourra
tre poursuivie aprs louverture de la procdure.

Dune manire gnrale, la JP considre que les actions tendant
lexcution dune obligation de faire ne rentrent pas dans le champ
dapplication de larticle moins quelles ne dissimulent en ralit le paiement
dune somme dargent. Ex : C.com 17 juin 1997 sur une action dirige contre
un constructeur de maisons individuelles pour lui imposer la destruction
dune maison, ce constructeur est mis en redressement et la C.com a

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considr que L622-21 C.COM tait applicable car lobligation de faire tait en
ralit sanctionne par loctroi de d&i en cas dinexcution. En ralit, on
aboutissait donc au paiement dune somme dargent postrieurement
louverture de la procdure mais pour une cause antrieure.

Le principe sapplique galement aux procdures dexcutions tant sur
les meubles que sur les immeubles du dbiteur. Ainsi, aucune procdure
dexcution ne peut tre entreprise aprs le jugement douverture et celles
qui lont t avant sont arrtes. Le principe sapplique indiffremment aux
saisies mobilires ou immobilires opres des fins conservatoires ou
dexcution. Sont donc vises indiffremment les saisies-attributions les
saisies-ventes mais aussi les avis tiers dtenteur mis par le Trsor public.

Enfin, lordonnance de dcembre de 2008 a galement interdit toute
procdure de distribution nayant pas produit un effet attributif avant le
jugement douverture. Linterdiction vise aussi bien la distribution du prix de
vente dun immeuble que dun meuble.

De plus, lorsque le dbiteur qui bnficie de la procdure de sauvegarde
est mari sous le rgime de la communaut lgale, les cranciers du conjoint
in bonis ne peuvent exercer des poursuites sur les biens communs en dehors
des cas o les cranciers du dbiteur soumis la procdure peuvent eux-
mmes agir. Ce principe a t pos par lA.plen le 23 dcembre 1994.

B. Lamnagement du principe

Le principe pos par L622-21 C.COM connait certaines limites :
y Il ne sapplique pas aux situations acquises avant le jugement
douverture.
En ce qui concerne les clauses rsolutoires, celles-ci doivent donc avoir
produit leurs effets avant louverture de la procdure pour chapper
ce principe. C.com (25 novembre 1997) nonce en effet que L622-21
C.COM nempche pas la rsolution dun contrat de vente dun fond de
commerce ds lors que la clause rsolutoire a produit ses effets avant

89

y Sont recevables les actions intentes par les cranciers contre les tiers
trangers la procdure.
Un sous traitant peut ainsi exercer une action contre le maitre douvrage
malgr louverture de la procdure contre lentrepreneur. Dans la mme
optique, la victime dun accident peut exercer son droit contre la
compagnie dassurance alors qune procdure est ouverte lencontre
de lassur.

Dans cette optique, un crancier pourrait exercer un recours contre un
codbiteur solidaire ou mme contre une caution. Toutefois, parce que les
engagements de caution sont trs souvent donns en pratique par des
personnes physique et souvent par des dirigeants de socit, la loi du 10 juin
1994 leur avait tendu le bnfice de larrt des poursuites individuelles. Pour
contourner cette protection, les banques ont alors eu recours dautres
surets telles que les garanties autonomes. Pour combattre ce dtournement,
L622-28 C.COM issu de la rforme de 2005 a tendu le bnfice de la
suspension des poursuites individuelles toutes les personnes physiques
cautions, coobliges ou ayant consenties une garantie autonome. Sont donc
viss la fois les garanties autonomes mais galement les lettres dintention.
Lordonnance de dcembre 2008 a tendu le domaine des surets concernes
aux surets relles en visant dsormais les personnes coobliges ou ayant
consenties une suret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en
garantie.

Les surets personnelles incluent donc le cautionnement, la garantie
autonome et la lettre dintention et laffectation dun bien en garantie vise les
surets relles classiques type gage, nantissement, hypothque ou antichrse.
La loi inclut dsormais le cautionnement rel qui est une suret relle
consentie pour garantir la dette dun tiers. Le changement est notable car le
cautionnement rel avait t considr comme une suret relle nimpliquant
aucun engagement personnel par la C.mixte (2 dcembre 2005). Suite cet
arrt le bnficiaire de ce type dengagement pouvait donc en demander la
ralisation pendant la priode dobservation partir du moment o sa dette
tait exigible. Dsormais, ce ne sera plus le cas. Enfin, la cession dun bien en
garantie inclut la fiducie suret qui a t introduite par la loi du 19 fvrier
2007 (2011 & s C.CIV) et qui permet de transfrer temporairement un

90

crancier la proprit dun bien appartenant au dbiteur ou un tiers tant
que ce dbiteur ne sest pas acquitt de sa dette. La loi de modernisation de
lconomie du 4 aout 2008 et lordonnance du 30 Janvier 2009 ont complt
le rgime de la fiducie en autorisant notamment les personnes physiques
constituer une fiducie des fins de garantie. Toutes ces garanties sont alors
touches par linterruption des poursuites individuelles. Ce rgime particulier
rserv aux garants bnficie essentiellement aux garants personnes
physiques et non aux PM.

Cette suspension des poursuites intervient de plein droit et ce du
jugement douverture au jugement arrtant le plan. Cette disposition est
particulirement bienvenue en matire de sauvegarde car elle reoit un
prolongement via L626-11 C.COM qui prvoit que les cautions peuvent se
prvaloir des dispositions du plan de sauvegarde alors quelles ne peuvent pas
se prvaloir du plan de redressement. Par ailleurs, si les actions nouvelles
intentes par les cranciers contre le dbiteur sont interdites, en ce qui
concerne les instances en cours cest une simple interruption qui est prvu
par C.COM. en effet, L622-22 C.COM prvoit que les instances en cours ne
sont interrompues que jusqu ce que le crancier poursuivant est dclar sa
crance. Linstance sera considre comme en cours lorsque le dbiteur a t
assign avant le jugement douverture. Toutefois, mme si elles sont
interrompues, L622-22 C.COM prcise que ces actions ne peuvent plus tendre,
en cas de reprise, qu la constatation des crances et la fixation de leur
montant. Concrtement, elles ne permettent donc pas au crancier dobtenir
un titre excutoire.

y Si le principe de larrt des poursuites individuelles simpose devant
toutes les juridictions, les instances en court devant les conseils des
prudhommes se poursuivent de plein droit. Elles se poursuivent
nanmoins en prsence du mandataire judiciaire ou de ladministrateur
(2208) lorsquil a une mission dassistance. Le mandataire doit informer
dans les 10 jours de louverture de la sauvegarde la juridiction saisie et
les salaris partie linstance.

2 : Linterdiction des paiements


91

L622-7 al 1 C.COM prvoit que le jugement ouvrant la procdure
emporte de plein droit interdiction de payer toute crance ne
antrieurement au jugement douverture lexception du paiement par
compensation des dettes connexes. Il emporte galement de plein droit
interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement douverture si nest
pas mentionne comme tant privilgie selon le I de L622-17 C.COM. ces
interdictions ne sont toutefois pas applicables au paiement des crances
alimentaires.

A. Le principe de linterdiction des paiements

Cette interdiction est automatique car elle est attache de plein droit au
prononc du jugement douverture. Elle est par ailleurs gnrale car elle
sapplique tous les cranciers antrieurs et depuis la loi du 26 juillet 2005,
elle concerne galement les cranciers postrieurs non privilgis.

Cette interdiction signifie concrtement que tant les cranciers
antrieurs que les cranciers postrieurs non privilgis ne seront pays que
dans le cadre du plan de sauvegarde. Cette rgle particulirement judicieuse
en matire de sauvegarde va permettre de diffrer le passif et va permettre
au dbiteur de prendre toutes les mesures ncessaires pour assurer son
redressement.

Cette rgle est assortie de plusieurs prolongements destins assoir sa
porte. Ainsi, tout paiement effectu en violation de linterdiction est annul.
La demande en annulation peut tre forme par tout intress dans les 3 ans
du paiement illicite. En consquent, si un dbiteur paie un crancier antrieur,
la somme devra tre restitue lentreprise sans que lon est tenir compte
de la bonne ou mauvaise foi de celui qui a reu le paiement. De plus, L624-8
C.COM prvoit que le dbiteur qui paie un crancier peut tre condamn
pnalement une peine demprisonnement de 2 ans et une amende de
30 000.

Cette interdiction des paiements prend naissance ds le jugement
douverture indpendamment dailleurs de toute publicit de ce jugement.
Les crances antrieures et les crances postrieures non privilgies ne

92

peuvent donc pas en vertu de ce principe tre payes. Peu importe la date
dchance et peu importe galement leur nature chirographaire ou
privilgie. Toutes ces crances vont faire lobjet dune dclaration au passif
alors que les crances postrieures privilgies seront payes chance.

Concrtement, la question de la date de naissance de la crance sera
galement, sur ce terrain, dterminante. Cette date de naissance va en effet
servir la fois dterminer le domaine de linterdiction des paiements, le
domaine de larrt des poursuites individuelles et le domaine des crances
privilgies.

B. Les exceptions au principe

Certains cranciers antrieurs ou postrieurs non privilgis peuvent
tre pays malgr louverture de la procdure :
y Crances alimentaires
Cas particuliers des crances lies aux besoins de la vie courante au
dbiteur personne physique : ne sont plus depuis lordonnance de 2008
cartes du principe et seront donc interdites de paiement. Elles
peuvent toutefois tre payes sur le fondement de L622-17 C.COM si
elles sont nes en contre partie dune prestation fournie au dbiteur.
y Salaris seront pays immdiatement sur ordonnance du juge
commissaire sur les fonds disponibles. A dfaut, L625-8 C.COM prvoit
quils doivent tre pays par lAGS dans les 10 jours du jugement
douverture pour leur crance super-privilgie.
y Paiement dun crancier antrieur pour retirer le gage ou une chose
lgitimement retenue condition dune part davoir une autorisation du
juge commissaire et dautre part que le bien soit ncessaire la
continuit de lexploitation. Dans les deux cas, il faut que le paiement du
crancier soit le seul moyen de retirer le bien.
Si un pacte commissoire (permettant au crancier de devenir
propritaire du bien en cas de dfaut du remboursement de sa dette par
le dbiteur, aboutissant donc au paiement dun crancier) a t conclu
lors de la constitution du gage, louverture de la procdure va avoir une
incidence sur sa ralisation. En effet, ces pactes ont t interdits jusqu
lordonnance du 23 mars 2006 et sont dsormais autoriss par 2278

93

C.CIV et suite lentre en vigueur de cette ordonnance, L622-7 C.COM
a t complt et prvoit dsormais que le jugement ouvrant la
procdure collective fait obstacle la conclusion ou la ralisation dun
tel pacte.
Avec lordonnance de dcembre 2008, lautorisation de paiement est
galement possible pour obtenir le retour des biens et des droits
transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Elle est
galement possible pour lever loption dun contrat de crdit-bail si le
paiement intervenir est dun montant infrieur la valeur vnale du
bien objet du contrat. Cette facult, de pouvoir lever loption et de
pouvoir payer le bailleur, avait t prconise aprs quun arrt de la
cour de cassation (Com. 19 juin 2007) avait dcid que le liquidateur ne
pouvait sopposer la demande de restitution du crdit-bailleur en
levant loption dachat et en ayant les crances antrieures. Toutefois
lexigence relative la valeur du bien risque considrablement en
pratique de compliquer la situation.
y Peuvent galement tre pays les cranciers bnficiaires dune clause
de rserve de proprit et ce pour viter quils exercent leurs
revendications sur les biens touchs par cette clause. Lart L624-16 al 4
C.com nonce en effet quil ny a pas lieu revendication si sur dcision
du juge commissaire le prix est pay immdiatement.
y Le lgislateur a assorti ce principe dinterdiction des paiements dune
dernire exception qui a une trs grande porte pratique : il sagit du
paiement par compensation de crances connexes.
La compensation peut se dfinir comme lextinction totale ou partielle
de deux obligations rciproques entre les mmes personnes, elle a pour
objet une somme dargent ou une certaine quantit de choses fongibles.
La compensation nest possible que si les dettes (qui vont se
compenses) sont liquides, exigibles et certaines. En matire de
procdures collectives, la compensation sera possible mme si lune des
crances est soumise la procdure de vrification et dadmission par le
juge commissaire puisquil rend la crance vraisemblable. En cas
douverture dune procdure collective, pour pouvoir bnficier de la
compensation, il faudra que la crance soit dclare la procdure. La
compensation ne devrait normalement pas jouer aprs louverture
dune procdure collective car tant considre comme une forme de

94

paiement (paiement par extinction dobligation) son admission
reviendrait reconnaitre un traitement lun des cranciers par
prfrence aux autres. La cour de cassation (Com. 19 mars 1991) puis le
lgislateur (rforme 26 juillet 2005) ont toutefois admis cette
compensation en cas de connexit des crances rciproques. La
connexit est traditionnellement dfinie comme un lien troit qui unit
deux crances rciproques nes dun mme contrat ou dun ensemble
contractuel. Cette connexit va donc permettre dcarter la rgle de
linterdiction des paiements et de faire jouer la compensation entre une
crance dclare la procdure et une crance dont serait titulaire le
dbiteur dfaillant sur son crancier. La loi consacre ainsi une mesure de
faveur au crancier du dbiteur qui bnficie ds lors dun paiement
prfrentiel par extinction de sa propre dette. Il reste alors dterminer
quelle condition des dettes rciproques peuvent-tre considres
comme connexes. La jurisprudence retient une interprtation large de la
notion de connexit et elle retient trois cas principaux de connexit :
La compensation est possible aprs le jugement douverture entre
des crances et des dettes qui se trouvent inscrites sur un mme
compte (Ex. : com. 1
er
mars 2005, via un compte courant)
En cas de crance rsultant de lexcution ou de linexcution dun
mme contrat. Ex. : il y aura connexit entre des primes dues par
lassur (le dbiteur dfaillant) et lindemnit due par la compagnie
dassurance (le crancier). Il y aura aussi connexit entre la dette
de loyer du locataire et la dette du bailleur en restitution d un
dpt de garantie.
La jurisprudence admet la compensation et la connexit entre des
crances rsultant de conventions distinctes mais appartenant un
ensemble contractuel unique servant de cadre gnral aux
relations des parties. Elle prend alors en compte lunit
conomique de lopration et considre que les contrats forment
un tout indivisible. Il en est ainsi des contrats-cadres suivis de
contrats dapplication comme ceux qui peuvent lier une
cooprative et un agriculteur. Ex. : Com. 19 mars 1991 prcit dit
arrt des porcelets par les praticiens, la chambre commerciale
retient la connexit entre dun ct la crance de livraison
daliments par la cooprative un agriculteur, livraison qui tait

95

antrieure au redressement judiciaire de celui-ci, et de lautre cot
la crance de livraison de porcs charcutiers par cet agriculteur la
cooprative, livraison qui tait postrieure louverture du
redressement judiciaire. Par contre en ce qui concerne le trsor
public, la chambre commerciale a considr quil ny avait pas
compensation entre une dette de TVA antrieure au jugement
douverture et un crdit de TVA n postrieurement car ces
crances sont nes doprations distinctes (com. 19 jan 1999).

En complment de ces mesures lart L622-28 dispose que le jugement
douverture arrte le cours des intrts lgaux ou conventionnels ainsi que
tous les intrts de retard, moins quil ne sagisse dintrts rsultant de
contrat de prt conclu pour une dure gale ou suprieure un an. Les
personnes physiques, cautions ou coobliges, peuvent galement se prvaloir
de ces dispositions.
De plus, pour favoriser la poursuite de lactivit de lentreprise, il est
galement prvu que les hypothques, nantissements et privilges ne
peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement douverture (L622-30
C.com).
Cela signifie que les cranciers qui nont pas pu inscrire leur suret avant
le jugement douverture ne peuvent tre admis la procdure quen qualit
de cranciers chirographaires. Cela signifie aussi que les biens, sur lesquels
portait la suret, peuvent librement tre affects en garantie dune dette ne
aprs el jugement douverture. Pour cela il faudra lautorisation du juge
commissaire.

96

Chapitre 2 : La dtermination du patrimoine du dbiteur

La priode dobservation a permis de cristalliser les relations juridiques
du dbiteur avec ses principaux partenaires commerciaux et financiers. Il va
alors tre possible dapprofondir lanalyse de la situation conomique et
financire de lentreprise en comptabilisant les lments dactif et de passif.
La recherche du passif va permettre de clarifier le bilan en ne conservant
que les crances certaines et dclares al procdure. Dautre part, la
reconstitution de certaines obligations accomplies par le dbiteur va
permettre de dterminer avec prcision son actif.

Section 1 : La dtermination du passif du dbiteur

Le passif est constitu de toutes les dettes du dbiteur or les cranciers
qui ne relvent pas du bnfice de L622-17 C.com, sont assujettis des
dmarches prcises sils veulent participer la distribution des fonds dans le
cadre du plan de sauvegarde. Ils doivent ainsi dclarer leurs crances qui
feront lobjet dune vrification. Indpendamment de cette dmarche, la loi
rserve une place particulire aux crances salariales (protges par le super
privilge notamment).

1 : La dclaration des crances

Cette dclaration est une tape dcisive dans la procdure collective.
Elle vise dabord assurer lgalit entre les cranciers puisque tous y sont
soumis. Elle vise aussi recenser les cranciers qui voudront bien se
manifester. Elle permet enfin de vrifier la valeur respective de leur crance.
Cette dclaration des crances na t que peu modifie par lord de 2008.
Lart L622-24 al 1
er
C.com prvoit qu partir de la publication du jugement
douverture, tous les cranciers dont la crance est ne antrieurement au
jugement douverture, lexception des salaris, adressent la dclaration de
leurs crances au mandataire judiciaire. Cette dclaration est assortie dun
dlai puisquils doivent ladresser dans les deux mois qui suivent la publication
du jugement douverture au BODACC. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette
obligation de dclaration pse galement sur les cranciers postrieurs non

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privilgis. Dans ce cas, le dlai pour procder cette formalit court
compter de la date dexigibilit de la crance.
Juridiquement, cette dclaration sapparente une demande en justice
en paiement dirige contre le dbiteur. En consquence, la dcision du juge
commissaire qui va se prononcer sur la demande, est donc revtue de
lautorit de la chose juge.

A. Les cranciers soumis dclaration

Conformment L622-24 sont principalement viss par cette obligation
de dclaration, les cranciers dont la crance est antrieure au jugement
douverture, et les cranciers postrieurs non privilgis. La loi ne distingue
donc pas selon que la crance est chirographaire ou assortie dune suret. Le
domaine de dclaration des crances recoupe celui de larrt des poursuites
individuelles.

Les cranciers titulaires dune suret publie sont toutefois avertis
personnellement par le mandataire. Le dlai de dclaration court lgard de
ces cranciers compter de la notification de cet avertissement.

Lobligation de dclaration est galement impose aux cranciers du
conjoint du dbiteur (com. 14 mai 1996, cet arrt doit tre articul avec Ass.
Pln. 23 dec 1994, de sorte que lobligation de dclaration concerne aussi les
conjoints in bonis). Cette obligation de dclaration nest par contre pas
impose au conjoint mari sous la sparation de biens puisque les cranciers
personnels du conjoint in bonis ne sont pas en concurrence avec les cranciers
du dbiteur sur la part indivise du conjoint in bonis.

La caution est galement admise dclarer la crance quelle dtient
contre lentreprise dbiteur principal et ce mme si le crancier a dclar sa
crance. Il sagit dune dclaration prventive qui est lapplication de lart
2309 C.civ au terme duquel, la caution mme avant davoir dsintresser le
crancier, peut agir contre le dbiteur pour tre indemnise par lui lorsquil
fait lobjet dune procdure collective.


98

Sont dispenss de dclaration, certaines catgories de crances
antrieures. Dabord, les salaris ne sont pas contraints de dclarer leur
crance, rsultat de contrat dun travail, car la vrification des crances
salariales fait lobjet dune procdure particulire.
Aussi, sont dispenses de dclaration les crances qui peuvent tre
recouvres auprs dun tiers qui nest pas soumis la procdure de
sauvegarde (ex. : un recours contre lassureur).
Sagissant des crances alimentaires, lordonnance de 2008 a apport
des claircissements puisque prcdemment chappaient cette obligation
de dclaration, les crances alimentaires postrieures au jugement
douverture. Rien ntait indiqu pour les crances alimentaires antrieures.
Lordonnance 2008 a modifi lart L622-24 al 7 C.com qui prvoit dsormais
que les crances alimentaires ne sont pas soumises dclaration quelles
soient postrieures ou antrieures. Par ailleurs, lordonnance a repris la rgle
selon laquelle linterdiction faite au dbiteur de procder certains
paiements de crances antrieures ne sapplique pas aux crances
alimentaires. Par contre, les crances alimentaires ne bnficient toujours pas
du privilge de lart L622-17 puisquelles ne sont pas nes en contrepartie
dune prestation fournie au dbiteur. En pratique, les crances alimentaires
doivent tre payes durant la procdure grce aux revenus dont le dbiteur
dispose et peuvent galement tre recouvres par la procdure de paiement
direct (com. 8 oct 2003, deux arrts).
Concernant les crances postrieures ont doit galement oprer une
distinction. Les crances postrieures privilgies sont en principe dispenses
de lobligation de dclaration car elles bnficient dun droit de priorit et en
principe elles sont payes chance. Les crances postrieures rgulires
(ne sont pas privilgies) doivent galement tre dclares. Enfin, les
crances postrieures irrgulires ne doivent pas tre dclares car elles sont
hors procdure et seront payes en dehors du plan.

B. La procdure de dclaration

Le rgime juridique de cette dclaration est commun la procdure de
sauvegarde et au redressement judiciaire.

1) Linformation de certains cranciers davoir dclarer leur crance

99

Certains cranciers sont prvenus de la procdure ce qui va leur
permettre de dclarer leur crance dans le dlai imparti. Le mandataire
judiciaire, dans le dlai de 15 jours compter du jugement douverture,
avertit les cranciers connus davoir lui dclarer leur crance dans les deux
mois qui suivent la publication du jugement douverture au BODACC. Cette
prrogative est le prolongement de L622-6 qui prvoit que le dbiteur doit
remettre la liste de ses cranciers et les principaux contrats en cours
ladministrateur et au mandataire judiciaire.
Par ailleurs, L622-24 prvoit que les cranciers titulaires dune suret
publie ou qui sont lis au dbiteur par un contrat publi (contrat de crdit-
bail) sont personnellement avertis par le mandataire davoir dclarer leur
crance.

2) Les dlais pour dclarer

Le dlai pour dclarer les crances est de deux mois compter de la
publication du jugement douverture au BODACC. La dclaration est adresse
au mandataire judiciaire puisque cest lui qui reprsente les cranciers. Ce
dlai de 2 mois est doubl pour les cranciers qui ne demeurent pas en
mtropole.
Par ailleurs, L622-13 nonce que si ladministrateur nuse pas de la
facult de poursuivre le contrat ou quil y met fin, linexcution peut donner
lieu des dommages et intrts dont le montant doit galement tre dclar
au passif. Ces dclarations complmentaires portant sur des indemnits de
rsiliation doivent tre dclares dans le dlai dun mois compter de la
notification de la dcision prononant la rsiliation.

3) Le contenu de la dclaration

La dclaration porte sur le montant de la crance due au jour du
jugement douverture avec indication des sommes choir et de leur crance.
Les cranciers antrieurs doivent dclarer le montant principal de leur
crance augment des intrts chus au moment du jugement douverture.

100

Les cranciers postrieurs dclarent le montant du la date dexigibilit.
La dclaration, dans les deux cas, prcise le cas chant la nature du
privilge ou de la suret dont la crance est ventuellement assortie.
Les crances dont le montant nest pas encore dfinitivement fix sont
dclares sur la base dune valuation. En pratique il sagira notamment des
crances du trsor public et des organismes de scurit sociale.

4) Les consquences du dfaut de dclaration

Les cranciers qui nont pas procd la dclaration de leur crance
dans les dlais peuvent demander au juge commissaire de les relever de leur
forclusion. En effet, L622-26 C.COM prvoit qu dfaut de dclaration, les
cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et dividendes moins que
le juge commissaire ne les relve de leur forclusion sils tablissent que leur
dfaillance nest pas due leurs faits ou quelle est due une omission
volontaire du dbiteur lors de ltablissement de sa liste des cranciers.

Concernant la 1
re
hypothse, le crancier doit tablir quil ne pouvait
pas connaitre lexistence de la procdure cause du fait dun tiers ou dun cas
de force majeure. Sagissant de la 2
nde
hypothse, elle a t ajoute par la loi
du 26 juillet 2005 mais est peu rencontre car le crancier devra apporter la
preuve du caractre volontaire de lomission par le dbiteur.

Laction en relev de forclusion ne peut tre exerce que dans le dlai
de 6 mois compter de la publication du jugement douverture. Pour les
cranciers titulaires dune suret publie ou li au dbiteur par un contrat
publi, le dlai court compter de la rception de lavis qui leur est donn.
Par exception, le dlai peut tre port un an pour les cranciers placs dans
limpossibilit de connaitre lexistence de leur crance avant lexpiration du
dlai de 6 mois (ex : ignorance du vice cach).

Si le crancier est relev de sa forclusion, il est considr comme ayant
effectu une dclaration rgulire et il nest donc pas utile quil procde une
seconde dclaration de crance.


101

Par ailleurs, lapport essentiel de la loi du 26 juillet 2005 est davoir
modifi la rgle jusqualors retenue en droit des procdures collectives
concernant les consquences de la non-dclaration de crance. En effet, sous
lempire de la loi de janvier 1985, en labsence de dclaration de crance,
celle-ci tait purement et simplement teinte. Le crancier tait irrecevable
reprendre ses poursuites aprs la clture de la procdure. Ce principe a donc
t modifi en 2005, la crance non-dclare nest plus teinte dsormais.
Labsence de dclaration a seulement pour effet de priver le crancier des
distributions prvues par le plan de sauvegarde. Concrtement, il va
conserver une chance minime de recouvrer sa crance. Cette rgle est
appele par la majorit auteurs linopposabilit la procdure.

Lordonnance de 2008 a apport une prcision en la matire puisque les
crances non dclares rgulirement dans les dlais sont dsormais
inopposables au dbiteur pendant lexcution du plan et aprs cette
excution, lorsque les engagements noncs dans le plan ou noncs par le
tribunal ont t tenu. De cette disposition il dcoule que lexcution du plan
par le dbiteur le librera lgard du crancier ngligent. En revanche, si le
plan nest pas correctement excut par le dbiteur, le crancier dont la
crance nest pas teinte pourra sen prvaloir nouveau.

En pratique, la diffrence entre linopposabilit et lextinction de la
crance semble mince. En ralit, cette diffrence va malgr tout avoir des
consquences lgard de la caution car la suppression dextinction des
crances non dclares qui avantage les cranciers ngligents a de lourdes
consquences pour les cautions qui garantissent la dette dun dbiteur faisant
lobjet dune procdure collective. En principe, la caution ne peut invoquer
louverture dune procdure collective au titre des exceptions quelle peut
opposer au crancier, par consquent, son engagement de caution est
maintenu. Auparavant, lextinction de la crance lie sa non-dclaration
avait pour consquence de librer la caution ce qui paraissait illogique car
cest au moment o le dbiteur est dfaillant que le crancier doit pouvoir se
tourner vers la caution. Cette rgle avait t critique cest pourquoi avant la
rforme de 2005 la C.com ne lappliquait dj plus ni aux codbiteurs
solidaires ni aux garants professionnels. Avec la rforme de 2005, la caution
ne se trouvait plus libre si le crancier omettait de dclarer sa crance

102

puisque celle-ci ntait plus teinte. Lordonnance de 2008 a rajout un alina
L222-26 C.COM au terme duquel pendant lexcution du plan, les crances
non dclares son galement inopposables aux personnes physiques
coobliges ou ayant consenties une suret personnelle ou ayant affect
(suret relle) ou cd (fiducie) bien en garantie. Ainsi, toutes les crances
non-dclares sont inopposables aux personnes physiques pendant toute la
dure dexcution du plan mais pas au-del.

2 : La vrification et ladmission des crances

2 tapes.

A. La vrification des crances par le mandataire judiciaire

Les crances dclares sont vrifies par le mandataire judiciaire en
prsence du dbiteur et des contrleurs. Il sagit pour le mandataire, de
dresser une liste des crances dclares avec des propositions dadmission ou
de rejet, le tout complt par les observations du dbiteur.

Si le mandataire judiciaire conteste une crance, il doit en aviser le
crancier concern par LRAR. Si celui-ci ne donne aucune explication dans un
dlai de 30 jours, toute action ultrieure en contestation lui sera interdite.

La liste arrte par le mandataire est dpose au greffe du tribunal et
remis au juge commissaire et ladministrateur le cas chant.

Cette vrification doit intervenir dans un dlai expressment fix par le
tribunal.

Les crances faisant lobjet dune instance judiciaire en cours chappent
la vrification du mandataire car est interrompue jusqu la dclaration de la
crance.

B. La dcision du juge commissaire


103

L622-24 C.COM nonce quaux vues des propositions du mandataire
judiciaire, le juge commissaire dcide de ladmission ou du rejet de chaque
crance dclare. Si le juge commissaire admet une crance non conteste, il
lapporte sur ltat des crances et fait notifier sa dcision au crancier lequel
reoit un certificat de vrification de crance. Si le juge commissaire statue
sur une crance conteste et la rejette, il doit au pralable convoquer le
crancier, le dbiteur, ladministrateur et le mandataire pour un dbat
contradictoire. Si la crance est rejete, le dbiteur est libr de mme que la
caution.

Un recours contre les dcisions du juge commissaire est ouvert au
crancier mais galement au dbiteur ou au mandataire. Le dlai est de 10
jours compter de la notification de la dcision.

Lordonnance de dcembre 2008 a ajout L624-3-1 C.COM au terme
duquel les dcisions dadmission ou de rejet des crances prononces par le
juge commissaire sont portes sur un tat qui est dpos au greffe du tribunal
de sorte que toute personne intresse autre que les cranciers dont la
crance est discute peuvent former rclamation devant le juge commissaire.

3 : Le cas du passif salarial

Les salaris doivent tre pays le plus rapidement possible en cas de
dfaillance de leur employeur. En revanche, ne peuvent tre payes que les
crances salariales incluses aprs vrifications dans un document spcifique :
le relev de crances salariales. Un acompte est cependant immdiatement
vers par ladministrateur titre prvisionnel sur la base du dernier bulletin
de salaire et ce conformment L625-8 al 2 C.COM. Ce paiement se fera sur
les fonds disponibles et avec lautorisation du juge commissaire.

Ces relevs de crances salariales sont tablis par le mandataire
judiciaire mais, la diffrence des autres cranciers, les salaris sont
dispenss de dclaration, ils nencourent donc pas un risque de forclusion. Les

104

dlais impartis pour tablir ces relevs de crances salariales sont trs courts :
dans les 10 jours suivants louverture de la procdure.

Section 2 : La dtermination de lactif

En principe, lentreprise connait son actif par le biais de son bilan.
Pourtant, la dtermination de lactif est moins vidente quil ny parait. L622-6
C.COM prvoit que ds louverture de la procdure, il est dress un inventaire
du patrimoine du dbiteur ainsi que des garanties qui le grve. Le dbiteur
doit galement mentionner les biens quil dtient et qui sont susceptibles
dtre revendiqu par un tiers.

La reconstitution du patrimoine du dbiteur va donc tre confronte aux
droits des tiers et plus spcifiquement aux droits du conjoint.

1 : La reconstitution confronte aux droits des tiers

Le dbiteur soumis une procdure collective peut du fait de son
activit se trouver en possession de biens meubles qui ne lui appartiennent
pas. En pratique, il sagira de biens lous en crdit-bail ou encore de
marchandises destines tre vendues ou encore de biens vendus avec une
clause de rserve de proprit. Le dbiteur peut dans ces hypothses ntre
quun dtenteur prcaire ; or, cette apparence de proprit est contraire ses
intrts car elle contredit sa situation relle.

La loi oblige donc les propritaires faire reconnaitre leur droit de
proprit dans le cadre de la procdure.

A. Les biens pouvant faire lobjet dune revendication

L624-16 C.COM nonce que peuvent tre revendiqus condition quils
se retrouvent en nature les biens meubles remis titre prcaire au dbiteur
ou ceux transfrs dans un patrimoine fiduciaire dont le dbiteur conserve
lusage ou la jouissance en qualit de constituant.


105

Peuvent galement tre revendiqus sils se retrouvent en nature au
moment de louverture de la procdure les biens vendus avec clause de
rserve de proprit.

La revendication peut enfin sexercer sur les biens mobiliers incorpors
dans un autre bien lorsque la sparation de ses biens peut tre effectue sans
quils en subissent un dommage.

Liste appelant des prcisions :
y L624-16 C.COM de 2005 nonait que pouvaient tre revendiques les
marchandises consignes au dbiteur soit titre de dpt soit pour tre
vendues pour le compte du propritaire.
En visant dsormais les biens meubles remis titre prcaire au dbiteur,
C.COM modifi en 2008 laisse une plus grande marge dapprciation aux
tribunaux.
y Lordonnance de 2008 a surtout complt cet article pour prendre en
considration la fiducie.
Aux termes de 2011 C.CIV, la fiducie est une opration par laquelle un
ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des
surets un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant spars de leurs
patrimoines propres agissent dans un but dtermin au profit dun ou
de plusieurs bnficiaires.
Introduite par la loi du 19 fvrier 2007, rforme par la loi LME du 4 aout
2008 puis par ordonnance du 18 dcembre 2008 puis ordonnance du 30
janvier 2009 qui a rglement de faon spcifique la fiducie suret
2372 & s C.CIV.
Ces textes permettent de constituer une fiducie suret sur nimporte
quel bien prsent ou futur. Le constituant peut tre une PM mais depuis
loi 2008 il peut galement sagir dune PP. La qualit de fiduciaire est
attribue aux tablissements de crdits, aux entreprises
dinvestissement et aux compagnies dassurance. Depuis dcret 1 fvrier
2009 la possibilit dtre fiduciaire aux avocats.
Avant lchance de la crance garantie, la fiducie donne lieu un
transfert temporaire de la proprit dun bien. La proprit sera
transfre au bnficiaire de la fiducie aux termes du contrat ce qui
suppose que les cranciers personnels du fiduciaire ne peuvent pas

106

apprhender le bien. A dfaut de paiement de la crance garantie, 2
hypothses :
o Si le crancier du dbiteur a la qualit de fiduciaire parce quil
sagit par exemple dun tablissement de crdit, la dfaillance de
son dbiteur chance na pas pour effet de lui confrer la
proprit du bien (la dj) mais de lui faire recouvrer la libre
disponibilit de son bien.
o Si le crancier est bnficiaire de la fiducie sans avoir la qualit de
fiduciaire, la dfaillance du dbiteur a pour effet de lui confrer la
proprit du bien donn en garantie. Il peut donc en exiger la
remise de la part du fiduciaire.
Toutefois, comme il est possible de prvoir quun pacte commissoire ne
sera pas automatiquement mis en uvre en matire de gage, le contrat
de fiducie peut donner au crancier la possibilit de ne pas devenir
propritaire de ce bien et dexiger la place la vente du bien par le
fiduciaire (qui en est propritaire) et la remise de tout ou partie du prix
de vente.
Comme en matire de gage, la fiducie suret peut se raliser avec ou
sans dpossession :
o En cas de dpossession : le fiduciaire dispose dun droit de
rtention effectif sur les biens.
o En cas de non-dpossession : il sera prvu une convention entre le
constituant et le fiduciaire en excution de laquelle le dbiteur
conserve lusage ou la jouissance des biens ou des droits transfrs
dans le patrimoine fiduciaire. Cest cette hypothse qui est vise
par L624-16 C.COM.
y La revendication peut galement porter sur un bien assortie dune
clause de rserve de proprit.
La loi du 26 juillet 2005 navait pas modifie les rgles applicables aux
contrats assortis dune clause de rserve de proprit mais la rforme
des surets par lordonnance du 23 mars 2006 a insr 2367 2372
C.CIV une section spcifique consacre aux dispositions relatives la
proprit retenue titre de garantie.
En consquence, L624-16 -18 C.COM ont t modifi par cette
ordonnance pour les rendre cohrents par apport au C.CIV.

107

2367 C.CIV nonce dsormais que la proprit dun bien peut tre
retenue en garantie par leffet dune clause de rserve de proprit qui
suspend leffet translatif dun contrat jusquau complet paiement de
lobligation qui en constitue la contrepartie. La proprit ainsi rserve
est laccessoire de la crance dont elle garantie le paiement. Ces clauses
de rserve de proprit sont donc dsormais considres comme de
vritables surets. 2 hypothses :
o Vendeur na pas insr dans le contrat de clause de rserve de
proprit : sil na pas t pay par le dbiteur, il est crancier
antrieur, il doit dclarer sa crance et est soumis larrt des
poursuites individuelles.
o Vendeur a insr une clause de rserve de proprit : peut obtenir
la restitution des biens livrs au dbiteur sils se retrouvent en
nature au moment de louverture de la procdure. Toutefois, la
validit de cette clause est subordonne certaines conditions.
Elle doit avoir t convenue entre les parties dans un crit au plus
tard au moment de la livraison des biens, peut galement tre
prvue dans un crit rgissant un ensemble de relations
commerciales convenues entre les parties.
y La revendication peut porter sur des biens mobiliers incorpors
dautres biens quand la sparation de ces biens peut se faire sans
dommage.
y La revendication peut sexercer sur des biens fongibles lorsque des biens
de mme nature et de mme quantit se trouvent entre les mains du
dbiteur ou de toute personne qui les dtient pour son compte.
Les revendications ont pour consquence dextraire certains biens du
patrimoine du dbiteur. A linverse, les cranciers peuvent dtenir des biens
qui appartiennent au dbiteur mais qui ont t affecte en garantie dune
crance (ex : gage). Le juge commissaire peut autoriser le dbiteur payer le
crancier gagiste pour obtenir le retour des biens qui serait justifi par la
poursuite de lactivit. Jusqu lordonnance du 23 mars 2006, le gage
entrainait automatiquement la dpossession du dbiteur, dsormais, le gage
peut galement tre constitu sans dpossession. Par la suite, la loi LME du 4
aout 2008 a cr au sein de 2286 C.CIV un nouveau cas de droit de rtention
attach tout gage sans dpossession. Dans cette hypothse, le crancier na
aucun pouvoir de blocage sur le bien puisquil ne peut pas empcher le

108

dbiteur de se servir du bien. Le droit des procdures collectives a tenu
compte de ce droit de rtention fictif et L622-7 C.COM prvoit que le
jugement ouvrant la procdure emporte de plein droit inopposabilit du droit
de rtention confr par le 4 de 2286 C.CIV pendant la priode dobservation
et dexcution du plan sauf si le bien objet du gage est compris dans une
cession dactivit. Louverture de la procdure fait galement obstacle la
conclusion mais aussi la ralisation dun pacte commissoire.

B. Les personnes pouvant revendiquer

En principe, seul le propritaire du bien peut le revendiquer. Concernant
les propritaires de biens dont les droits sont publis, ils sont en principe
dispenss de faire connaitre leur droit de proprit puisque les tiers
connaissent dj par la publicit leur droit sur le bien (ex : organisme de
crdit-bail condition que le contrat ait t publi avant le jugement
douverture).

2 : La reconstitution de lactif confronte aux droits du conjoint

Le conjoint in bonis va immanquablement tre affect par la procdure
ouverte lencontre de son conjoint. L624-5 L624-8 C.COM lui consacrent
alors des mesures spcifiques. Ces rgles sappliquent aux 3 procdures
collectives.

A. La reprise de ses biens personnels

Mme si une procdure est ouverte lencontre de son conjoint, un
poux peut toujours disposer de ses biens personnels. Ainsi, le droit de gage
des cranciers stend aux biens propres du dbiteur et toute la
communaut si le couple est mari sous le rgime lgal. Si le couple est mari
sous la sparation de biens, le droit de gage des cranciers va stendre sur la
part personnelle du dbiteur ainsi que sur sa part indivise des biens acquis en
commun.


109

Quoi quil en soit, le conjoint va devoir tablir la consistance de son
patrimoine personnet et ce conformment aux rgles des RM. Il devra alors
combattre 2 prsomptions :
y La prsomption dacquts de 1402 C.CIV
y La prsomption dindivision de 1530 C.CIV

B. La restitution des biens acquis avec des valeurs fournies par le dbiteur

L624-6 C.COM prvoit que ladministrateur ou le mandataire peut
demander que des acquisitions faites par le conjoint du dbiteur soient
rintgres lactif de la procdure en prouvant que les biens ont t acquis
avec des valeurs fournies par le dbiteur. Cela permet de contourner la
possible fraude aux droits des cranciers. Si la preuve de cette acquisition est
tablie, cest le bien lui-mme qui sera rintgr la procdure et non sa
valeur.

C. La perte des avantages matrimoniaux consentis dans le contrat de
mariage ou pendant le mariage

L624-8 C.COM interdit au conjoint du dbiteur de rclamer lexcution
des donations qui lui ont t faites pendant le mariage ainsi que les avantages
matrimoniaux qui lui avaient t consentis dans le contrat de mariage. Le
dbiteur doit avoir eu la qualit de commerant lors de son mariage o quil
lait acquise dans lanne suivante.
Sous-titre 3 : Le plan de sauvegarde

L620-1 C.COM prvoit que la sauvegarde donne lieu un plan arrt par
jugement lissu de la priode dobservation et le cas chant la
constitution de 2 comits de cranciers (L626-29 et -30 C.COM). L626-1
C.COM prcise que ce plan est adopt lorsquil existe une possibilit srieuse
pour lentreprise dtre sauvegarde.

Ce plan appelle 3 phases distinctes lesquelles vont se succder dans le
temps.

Chapitre 1 : Llaboration du plan de sauvegarde

110

Le dbiteur doit mettre profit la priode dobservation pour laborer le
plan de sauvegarde avec le concours des diffrents organes de la procdure et
en concertation avec les cranciers. Dans la prparation du projet de plan, 2
rgimes distincts ont t consacrs par la loi : un rgime de droit commun et
un rgime rserv aux entreprises dune certaines taille qui fera alors
intervenir les comits de cranciers.

Section 1 : La procdure de droit commun

1 : Lauteur du projet de plan

La loi de juillet 2005 avait donn ladministrateur la mission dlaborer
le projet de plan de sauvegarde avec le concours du dbiteur. Dans un souci
de rendre la procdure plus attractive pour les chefs dentreprise et de
conforter leur rle dans llaboration du projet de rorganisation de leur
entreprise, lordonnance de 2008 a abrog cette disposition et a invers les
rles.

L626-2 al 1 C.COM prvoit que le projet de plan est dsormais propos
par le dbiteur avec le concours de ladministrateur. Comme auparavant, en
labsence de dsignation dun administrateur, le dbiteur tabli le projet de
plan avec lassistance ventuelle dun expert nomm par le tribunal (L627-3 al
1 C.COM). En principe, le dbiteur labore le projet de plan au cours de la
priode dobservation mais tout moment il peut demander dordonner la
cessation partielle de lactivit.

Depuis lordonnance de 2008, le dbiteur et lui seul peut demander la
conversion de la sauvegarde en redressement pour dautres raisons que la
cessation des paiements. Ce sera le cas si ladoption dun plan de sauvegarde
est manifestement impossible.

Par ailleurs, L626-2 al 5 C.COM reconnait au tiers la facult de prsenter
des offres dacquisition portant sur une ou plusieurs activits de lentreprise,
offres qui seront recenses et analyses dans le projet de plan.


111

Sil nest pas prsent de projet de plan avant lexpiration de la priode
dobservation, le tribunal peut clturer la procdure aprs avoir t saisi par
le MP, tout crancier ou les mandataires de justice et aprs avoir
obligatoirement entendu le dbiteur.

2 : Le contenu du projet de plan

Le projet de plan est tabli aux vues du bilan conomique et social
dress par ladministrateur, le contenu du projet de plan stricto sensu na pas
t modifi en 2008.

A. Le bilan conomique, social et environnemental de lentreprise

Conformment L623-1 al 1 C.COM, ladministrateur judiciaire, avec le
concours du dbiteur et lassistance ventuelle dun ou de plusieurs experts,
est charg de dresser pendant la priode dobservation le bilan conomique
et social de lentreprise. Il devra prciser dans ce rapport lorigine,
limportance et la nature des difficults rencontres par lentreprise.

Le bilan conomique et social porte tant sur le pass que sur la priode
dobservation. Concrtement, cest une synthse des informations recueillies
par ladministrateur et des difficults rencontres par lentreprise.

Par ailleurs, si lentreprise exploite une ou plusieurs installations
classes, le bilan conomique et social doit tre complt par un bilan
environnemental. Ladministrateur doit le faire raliser par le dbiteur lui-
mme soit par un technicien dsign par le juge commissaire. Ce bilan porte
sur lidentification des sites o sont exploites les installations classes, sur
lexistence de pollution potentielle et sur les mesures prises ou qui sont
prendre afin de surveiller limpact de lexploitation sur lenvironnement.

B. Les mesures contenues dans le projet de plan

L626-2 C.COM prvoit que le projet de plan doit :
y Dfinir les modalits de rglement du passif et les garanties ventuelles
que le dbiteur doit souscrire pour en assurer lexcution

112

y Dterminer les perspectives de redressement en fonction des
possibilits et des modalits dactivit, de ltat du march et en
fonction des moyens de financement disponibles
y Exposer et justifier le niveau et les perspectives demploi ainsi que les
conditions sociales envisages pour la poursuite de lactivit

1) Les propositions de dlais ou de remises de dettes

Les propositions faites aux cranciers doivent tenir compte de
paramtres gnraux :
y Dure du plan : ne peut excder 10 ans, 15 ans si la personne qui
bnficie de la procdure est un agriculteur
y Premier paiement : ne peut intervenir au-del de 1 an ; au-del de la
deuxime anne, le montant de chacune des annuits prvues par le
plan ne peut tre infrieure 5% du passif admis. Par ailleurs, certaines
crances sont remboursables sans dlai et sans remise (crances super-
privilgies et petites crances dont montant unitaire nexcde pas
300).
y Choix possible pour les cranciers comportant un paiement dans des
dlais plus brefs mais assorti dune rduction proportionnelle.

Les cranciers sont invits par ladministrateur ou le dbiteur consentir
des remises de dettes ou des dlais de paiement. Les propositions sont au fur
et mesure de leur laboration communiques par ladministrateur au
mandataire judiciaire. L626-5 al 2 C.COM prvoit que le mandataire judiciaire
recueille individuellement ou collectivement laccord de chaque crancier qui
a dclar sa crance sur les dlais et les remises qui lui sont proposes. Ils
peuvent expressment les accepter ou refuser mais quelque soit le mode de
consultation prvu, le mandataire transmettra ces propositions par LRAR. Le
dfaut de rponse dans le dlai de 30 jours compter de la rception vaut
acceptation.

Si le mandataire dcide dune consultation collective, il va convoquer les
cranciers par la LRAR mais un avis peut tre insr dans un journal
dannonces lgales. Le mandataire fait alors aux cranciers un rapport sur
ltat de la procdure de sauvegarde ainsi que sur les conditions de la

113

poursuite de lactivit du dbiteur. Laccord de chaque crancier sur les
propositions de rglement du passif est recueilli par crit. Le mandataire
dresse un tat des rponses faites par les cranciers, il ladresse au dbiteur,
ladministrateur ainsi quaux contrleurs.

Parmi les cranciers, auront une place particulire les cranciers publics
car le rgime des dettes quils consentent est particulier. Ainsi, le rgime des
remises susceptibles dtre accorde par ces cranciers publics est encadr
par dcret 5 fvrier 2007 et loi 17 fvrier 2009. L626-6 C.COM nonce que
sont concerns les organismes sociaux (organismes scu, institutions de
prvoyance, institutions grant lassurance chmage), les administrations
financires (Trsor public, douanes). La demande de remise est faite par
ladministrateur auprs dune commission runissant les chefs des services
financiers et les reprsentants des organismes de scu et de lassurance
chmage (CCFS). La demande est faite dans un dlai de 2 mois compter de

Dans sa rdaction issue de la loi du 26 juillet 2005, larticle L626-6 C.com
prcisait que les cranciers publics pouvaient accepter concomitamment
leffort consenti par les autres cranciers de remettre toute ou partie de leur
dette au dbiteur. Depuis la loi du 17 fvrier 2009 il nest plus exig que les
remises consenties par les cranciers publics le soient concomitamment
celles consenties par dautres cranciers. Cela signifie que les remises de
dettes publiques sont dsormais possibles, mme en labsence de remise de
dette prive.

2) Les mesures de redressement

Outre les remises et les dlais de paiement, le projet de plan doit prvoir
des mesures permettant lentreprise de sortir durablement de sa situation.
Parmi ces mesures de redressement on peut trouver la cessation ou
ladjonction dactivit, on peut galement trouver une modification du capital
en vue par exemple de faire rentrer dans ce capital de nouveaux associs.
Comme sous lorigine de la loi de 2005, si une modification du capital est
prvue par le projet de plan, lAGE (assemble gnrale extraordinaire) doit
tre convoque pour permettre lopration.

114

Par contre, le remplacement des dirigeants ne peut plus tre impos par
le tribunal par plus dailleurs que la cession force de ses droits sociaux.

Section 2 : la procdure en cas de constitution des comits de cranciers (CC)

La loi du 26 juillet 2005 avait cr, cot des autres organes de la
procdure, deux CC dont le rle consistait examiner et discuter les
propositions qui taient formules et prsentes par le dbiteur. A ces
propositions sjoutaient celles destines aux cranciers qui ne faisaient pas
partie de ces comits, lensemble formant donc loffre de plan du dbiteur qui
sera ensuite soumise au tribunal.
Lordonnance de 2008 a conserv ces comits de cranciers.
Conformment L626-29, des CC doivent obligatoirement tre constitus
lorsque la procdure concerne des dbiteurs dont les comptes ont t
certifis par un CAC ou un expert comptable et dont le nombre de salaris est
suprieur 150 ou dont le chiffre daffaire dpasse 20 millions duros (ces
deux seuils tant alternatifs).

1 : la constitution des CC

Il existe deux CC, comme le prcise L626-29 :
y Le comit des tablissements de crdit (et tablissements assimils dont
la banque de France, la Banque Postale, la Caisse des dpts et
consignations) ;
y Le comit des principaux fournisseurs de biens ou de services.

L626-30 al 1 prcise expressment que la composition des comits est
dtermine aux vues des crances nes antrieurement au jugement
douverture. Pour les cranciers bnficiaires dune fiducie, seuls sont pris en
compte leurs crances non assorties de cette suret.
Par ailleurs, chaque fournisseur de biens ou de services est membre de
droit du Comit des principaux fournisseurs lorsque sa crance reprsente
plus de 3% du total des crances des fournisseurs. Par contre, il semble exclu
que les fournisseurs se regroupent pour atteindre ce seuil de 3%.


115

Lun des apports de lordonnance de 2008 a t de prvoir les effets de
la perte de la qualit de crancier aprs le jugement douverture de la
procdure, et notamment en cas de cession de crances. L626-30 prvoit
dans cette optique que la facult de faire partie dun CC constitue un
accessoire de la crance ne antrieurement au jugement douverture et se
transmet ds lors de plein droit ses titulaires successifs nonobstant toute
clause contraire.

2 : la consultation des CC

En vue dlaborer le projet de plan de sauvegarde, le dbiteur avec le
concours de ladministrateur prsente au CC des propositions (L626-30-2).
Alors que la loi de 2005 rservait cette possibilit de faire des propositions au
seul dbiteur, lordonnance de 2008 reconnait dsormais la possibilit tout
crancier membre dun comit de soumettre galement es propositions au
dbiteur et ladministrateur.

Sous lempire de la loi de 2005, ces propositions devaient par ailleurs
intervenir dans le dlai de 2 mois compter de la constitution des CC. Ce dlai
tait renouvelable une fois par le juge commissaire la demande du dbiteur
ou de ladministrateur. Ce dlai a t supprim par lordonnance de 2008.
Dsormais, la procdure est enferme dans un dlai de 6 mois compt de la
constitution des comits (L626-34).

Sur le fond la loi nimpose pas de contenu minimal mais elle donne
dsormais, depuis 2008, une liste indicative. Par exemple les propositions
dont il est question peuvent prvoir une dure de remboursement suprieure
10 ans. Ces propositions peuvent aussi prvoir des dlais de paiement et de
remise de dettes diffrents entre les cranciers si des diffrences de situations
le justifient.

Ces diffrentes propositions font ensuite lobjet de discussions entre les
comits, le dbiteur et ladministrateur et peuvent bien sur tre modifies.
Puis, chacun des deux comits entend le mandataire ainsi que les
reprsentants du Comit dentreprise. Les comits se prononcent enfin, aprs

116

ces auditions, sur ce projet de plan au plus tard dans un dlai allant de 20 30
jours aprs la transmission des propositions au dbiteur. Ce dlai
dacceptation du projet peut tre rduit ou augment par le juge commissaire
sans toutefois que sa dure ne puisse tre infrieure 15 jours.


117

Chapitre 2 : Larrt du plan de sauvegarde

L626-9 C.com prvoit que la dcision darrter le plan de sauvegarde
incombe au tribunal lequel doit se prononcer avant la fin de la priode
dobservation.

Section 1 : la dcision du tribunal

Le plan est arrt par le tribunal et ce, que le projet ait t labor avec
ou sans laide des CC. Ce nest toutefois quaprs avoir entendu ou dument
appel le dbiteur, ladministrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, les
contrleurs, ainsi que les reprsentants du CE et aprs avoir recueilli lavis du
MP, que le tribunal va statuer aux vues du projet de plan et du bilan
conomique et social. Au-del dun certain seuil, savoir 20 salaris et 3
millions dEuros de chiffre daffaire, les dbats doivent obligatoirement lieu en
prsence du MP.

Sur le fond, L626-1 prcise que le tribunal peut arrter le plan de
sauvegarde qui lui est propos lorsquil existe une possibilit srieuse pour
lentreprise dtre sauvegarde.

Lorsque le projet de plan a t adopt par les CC, le tribunal arrte le
plan conformment ce projet adopt aprs stre toutefois assur que les
intrts de tous les cranciers sont protgs.

Si le plan est arrt, la priode dobservation prend videmment fin et
une nouvelle phase va souvrir dans cette procdure savoir la phase de
lexcution du plan qui va se drouler sous la surveillance dun organe
spcifique, le commissaire lexcution du plan.

Une fois arrt, le plan est opposable tous les cranciers. Il en rsulte
que pour le plan issu de la consultation des CC les propositions acceptes par
chaque comit sont applicables tous les membres de ces comits y compris
ceux qui ne les ont pas votes. Pour les cranciers qui ne seraient pas
membre dun comit, le tribunal leur donnera acte des dlais et es remises
quils ont accepts tout en ayant la possibilit de les rduire. Pour les

118

cranciers qui ont refus les propositions le tribunal ne peut leur imposer des
remises de dettes mais il peut par contre leur imposer des dlais uniformes de
paiement dans la limite de 10 ans.

Le jugement arrtant le plan est communiqu par le greffier au
mandataire de justice, au procureur de la rpublique. Il est galement
retranscrit au RCS, au registre des mtiers et pour les libraux, au registre
tenu cet effet par le greffe du TGI.

Depuis le dcret du 12 fvrier 2009, le dbiteur peut demander la
radiation sur ces diffrents registres des mentions relatives al procdure et
lexcution du plan si le plan est toujours en cours lexpiration dun dlai de
2 ans compt de son arrt. Cette radiation fait obstacle toute nouvelle
mention relative lexcution du plan.

Enfin, le jugement est notifi au dbiteur ainsi quaux reprsentants du
CE, dans les 8 jours de son prononc.

Le tribunal qui rejette le plan peut clturer la procdure de sauvegarde
aprs audition des parties en chambre du conseil mais la condition que le
dbiteur ne soit pas en cessation des paiements, si cest la cas il converti la
sauvegarde en redressement judiciaire ou prononce la liquidation judiciaire si
le redressement est manifestement impossible.

Section 2 : le contenu du plan

Le tribunal arrte la dure du plan, laquelle ne peut excder 10 ans.
Toutefois les mesures acceptes par les cranciers membres du CC peuvent
ne pas accepter cette limite.

Le contenu du plan de sauvegarde varie en fonction de chaque espce
mais de manire gnrale, le plan doit tout dabord dsigner les personnes
tenues de lexcuter et il doit mentionner lensemble des engagements qui
ont t souscrits par ces personnes et qui sont ncessaires la sauvegarde de
lentreprise.

119

Les personnes qui excuteront le plan ne peuvent pas se voir imposer
des charges autres que les engagements quelles ont souscrits au cours de sa
prparation. Le plan doit donc dsigner les personnes tenues de lexcuter. A
cet effet, le tribunal nomme pour la dure du plan un commissaire
lexcution du plan qui peut tre soit ladministrateur judiciaire, soit le
mandataire judiciaire. La mission principale de ce CEP (commissaire
lexcution du plan) est de veiller lexcution du plan en tablissant un
rapport annuel sur lexcution des engagements du dbiteur et sur les
paiements auxquels il a procd. Ce rapport est dpos au greffe du tribunal,
il est communiqu au MP et il est tenu la disposition de tout crancier.
Ce CEP doit rendre compte au prsident du tribunal et au MP des
dfauts dexcution du plan et il doit galement en informer le CE.
Concrtement, cest le Cep qui va poursuivre les actions introduites
avant le jugement dadoption du plan auxquelles ladministrateur judiciaire ou
le mandataire tait partie. Il poursuit galement les instances qui taient en
cours louverture de la procdure et qui ont t reprises en vue de la
constatation des crances et de la fixation de leur montant.
Le CEP est galement habilit engager des actions dans lintrt
collectif des cranciers.

Le plan de sauvegarde va galement comporter des indications
concernant les engagements relatifs lavenir de lactivit, aux modalits du
maintien et du financement de lentreprise, au rglement du passif soumis
dclaration, et aux garanties fournies par le dbiteur pour assurer lexcution
du plan (notamment par le biais de sret qui pourront tre prises).
L620-1 C.com prvoit que la procdure de sauvegarde est destine
faciliter la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de
lactivit. Lactivit qui sest droule pendant la priode dobservation va se
poursuivre pendant la priode dexcution du plan.
Avant lordonnance de 2008, le tribunal pouvait ordonner doffice la
cessation partielle de lactivit au cours de la priode dobservation, la
demande de ladministrateur. Depuis lordonnance de 2008, seul el dbiteur
peut demander au tribunal cette cessation. Donc, lactivit se poursuit, mais
comme prcdemment larrt, ladjonction ou la cession dune ou de
plusieurs activits peut tre ordonne dans le plan par le tribunal.


120

Le dbiteur, par leffet de ladoption du plan, recouvre ses pouvoirs
normaux de gestion mais il ne peut apporter aucune modification
substantielle au plan sans lautorisation du tribunal. Si le dbiteur faisait
lobjet dune interdiction bancaire, pour une cause antrieure au jugement,
larrt du plan entraine la leve de plaine droit de linterdiction dmettre
des chques.

Le plan de sauvegarde doit exposer les perspectives demploi ainsi que
les conditions sociales envisages pour la poursuite de lactivit. Lorsque le
plan est arrt les contrats de travail des salaris sont poursuivis. Toutefois, le
projet de plan a pu prvoir des licenciements conomiques, dans ce cas le
plan doit dfinir les actions entreprendre en vue de faciliter le replacement
et lindemnisation des salaris dont lemploi est menac.

Le plan de sauvegarde dtermine les dlais et les remises accords par
les cranciers. Les crances concernes et inscrites au plan de sauvegarde
sont celles qui auront t dclares. Le plan distinguera selon que les
cranciers ont t ou non runis en CC. Deux catgories de crances ne
pourront faire lobjet daucune remise ou dlai : les crances salariales
rsultant dun contrat de travail lorsque leur montant na pas t avanc par
lAGS, et les crances les plus faibles.

Le tribunal peut enfin, dans le cadre du plan, dcider linalinabilit des
biens quil estime indispensables la continuation de lentreprise.

121

Chapitre 3 : Lexcution du plan

Section 1 : lachvement de lexcution du plan

Quand il apparait que les engagements du plan ont t tenus, le tribunal
la requte du CEP, du dbiteur ou de tout intress, constate que
lexcution du plan est acheve. Il statue aux vues du rapport tabli par le CEP
par voie de jugement communiqu au MP.

Dans les deux mois qui suivent lachvement de sa mission, le CEP
dpose au greffe un compte-rendu de fin de mission que tout intress peut
consulter. Lorsque les comptes-rendus de fin de missions ont t approuvs,
la procdure de sauvegarde fait lobjet dune ordonnance de clture
prononce par le prsident du tribunal. Cette dcision non susceptible de
recours est reporte au RCS et au registre des mtiers, ou au registre tenu au
greffe du TGI pour les libraux.

Il ne put tre ouvert une nouvelle procdure de sauvegarde lgard
dune personne dj soumise une telle procdure tant quil na pas t mis
fin aux oprations du plan c..d. tant que lordonnance de clture na pas t
prononce.

Section 2 : la modification du plan

Au cours de la dure dexcution du plan, des adaptations peuvent
davrer ncessaires par rapport aux dispositions qui ont t arrtes par le
plan. A la demande du dbiteur, et aux vues du rapport du CEP, une
modification substantielle dans els objectifs ou dans les moyens du plan est
possible. Cela signifie que de nouvelles remises peuvent solliciter auprs des
cranciers publics.
Le tribunal statue aprs avoir recueilli lavis du MP et aprs avoir appel
et entendu le dbiteur.

Section 3 : linexcution du plan de sauvegarde

Deux hypothses sont distinguer :

122

y Soit le plan nest pas correctement excut, on peut alors aboutir sa
rsolution
y Soit le dbiteur bascule sur un tat de cessation des paiements, le
tribunal pourra alors prononcer un redressement ou une liquidation
judiciaire.

1 : Linexcution des engagements prvus par le plan de sauvegarde

L626-27 C.COM prvoit que la rsolution du plan peut tre demande si
le dbiteur nexcute pas ses engagements dans les dlais fixs par le plan.
Sont viss indiffremment ses engagements financiers, conomiques ou
sociaux.

La rsolution du plan suppose nanmoins une dcision judiciaire.
Peuvent cette fin saisir le tribunal les cranciers impays et ce quelque soit
le montant de leur crance, le commissaire lexcution du plan et le MP. Le
tribunal dispose dun pouvoir dapprciation, il peut alors prononcer la
rsolution mais aussi la rejeter sil considre quelle constituerait une sanction
disproportionne pour le dbiteur.

Quant aux effets du plan, C.COM prvoit que la rsolution du plan met
fin aux oprations et emporte dchance de tout dlai de paiement accords
au dbiteur. Cette rsolution ne remet videmment pas en cause les actes
effectus pendant la priode dexcution du plan mais a, invitablement, une
incidence sur la situation des cranciers puisquelle entraine la dchance des
dlais de paiement. Ainsi, les cranciers peuvent recouvrer immdiatement
leurs crances.

2 : Le prononc du redressement ou de la liquidation judiciaire

Si le dbiteur bascule en cessation de paiement pendant la phase
dexcution du plan, le tribunal qui a arrt le plan peut dcider aprs avis du
MP douvrir une procdure de redressement judiciaire ou si ce redressement
est manifestement impossible une liquidation judiciaire. Le tribunal

123

initialement saisi restera comptent et devra alors fix la date de cessation
des paiements.

Dans une telle perspective, les cranciers soumis au plan sont dispenss
de dclarer leurs crances dans la procdure de redressement ou de
liquidation. Ces crances seront admises de plein droit dans la nouvelle
procdure dduction faite des sommes dj perue. Par contre, les crances
nes au cours de la phase dexcution du plan doivent tre dclares car elles
ne sont pas considres eu gard la nouvelle procdure comme des
crances postrieures privilgies.


124

Titre 2 : Le redressement judiciaire

Le redressement judiciaire tait la procdure traditionnelle de sauvetage
de lentreprise avant la loi du 26 juillet 2005. Cette procdure conserve en
2005 a pour objectif de permettre la poursuite de lactivit de lentreprise, le
maintien de lemploi et lapurement du passif. Cette procdure donne
galement lieu un plan arrt par un jugement lissu dune priode
dobservation. A la diffrence de la sauvegarde, le redressement suppose une

Le titre III du livre IV du C.COM prvoit ce redressement et ne comprend
que 26 articles partir de L631-1 C.COM. En ralit, la procdure de
sauvegarde est devenue depuis la rforme de 2005 la procdure de droit
commun ; ds lors, on constate que lessentiel des dispositions quelle
contient sont applicables au redressement, la loi de 2005 ayant choisi de
procder par un systme de renvoi de la sauvegarde vers le redressement.

Ces deux procdures sont troitement lies en pratique. En effet, le
premire constat quant la porte de la sauvegarde laisse penser quen
pratique les dbiteurs ne saisissent que tardivement le tribunal de sorte que
les dispositions relatives au redressement judiciaire continueront
sappliquer malgr la sauvegarde. Par ailleurs, aprs louverture dune
procdure de sauvegarde, la conversion vers le redressement judiciaire sera
toujours possible si le dbiteur bascule en cessation des paiements.

Ainsi, ltude du redressement judiciaire revient ne relever que ses
spcificits par rapport la sauvegarde.

Chapitre 1 : Les conditions douverture du redressement judiciaire

Ces conditions douverture sont plus larges que pour la sauvegarde ce
qui aura des consquences sur la persistance de cette procdure en pratique.

Section 1 : Les conditions de fond

1 : Les conditions tenant au dbiteur

125

Assez naturellement L631-2 C.COM reprend les dispositions de L620-2
C.COM qui prvoit que la procdure de redressement judiciaire est applicable
toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout
agriculteur, toute personne physique exerant une activit professionnelle
indpendante y compris une profession librale ainsi qu toute PM de droit
priv. Lidentit du champ dapplication des 2 procdures est logique par
rapport la conversion possible tout stade de la procdure de la sauvegarde
en redressement.

Toutefois, le redressement judiciaire prsente par rapport la
sauvegarde une spcificit contenue L631-3 C.COM. En effet, lorsquune
personne physique qui exerait une activit commerciale ou artisanale,
lorsquun agriculteur ou lorsquune personne physique qui exerait une
activit professionnelle indpendante cesse ses activits ou dcde en tat de
cessation des paiements, une procdure de redressement ou de liquidation
judiciaire peut tre ouverte pour apurer son passif. Cette disposition ne se
retrouve videmment pas en matire de sauvegarde puisquil ny a pas de

Dans cette hypothse, le tribunal peut tre saisi dans le dlai dun an
compter de la date du dcs en cas dassignation par un crancier, en cas de
saisine par le MP ou en cas de saisine doffice. Il peut galement tre saisi par
lhritier mais sans condition de dlai.

C.com (9 fvrier 2010, 3 arrts) a confirm que lavocat qui a cess son
activit titre individuel pour devenir associ nagit plus en son nom propre
et cesse ds lors dexercer une activit indpendante. Il peut toutefois tre
assign en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire dans le dlai
dun an compter de la cessation de lactivit individuelle pour lapurement
du passif provenant de son activit antrieure.

2 : Les conditions tenant la situation financire

La procdure de redressement judicaire est ouverte tout dbiteur qui
est dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible

126

et qui est ds lors en cessation des paiements. Comme pour la sauvegarde, le
dbiteur qui tabli quil bnficie dun moratoire de la part de ses cranciers
lui permettant de faire face son passif exigible avec son actif disponible nest
pas en cessation des paiements.

La cessation doit tre prouve par celui qui demande louverture de la
procdure. Cette preuve est totalement libre mais est toutefois facilite
lorsque le dbiteur dpose son bilan au greffe du tribunal, dpt qui
saccompagne de la production de certaines pices comptables notamment la
situation de trsorerie.

Cest le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements. A dfaut de
dtermination de cette date, la cessation des paiements est rpute tre
intervenue non plus la date du jugement qui la constate (avant 2008) mais
la date du jugement douverture de la procdure. La date de cassation des
paiements peut tre reporte une ou plusieurs fois sans pouvoir tre
antrieure de plus de 18 mois la date du jugement douverture de la
procdure.

La priode qui va scouler entre la date de cessation des paiements et
la date du jugement douverture est dite priode suspecte. Pendant cette
priode, certains actes frauduleux ou tout le moins anormaux pourront tre
annuls.

Section 2 : Les conditions de formes

La plupart des rgles relatives la sauvegarde est transposable au
redressement judiciaire.

Conformment L631-4 C.COM louverture de la procdure peut tre
demande par le dbiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la

En cas dchec de la procdure conciliation, lorsquil ressort du rapport
du conciliateur que le dbiteur est en cessation des paiements, le tribunal se
saisit doffice afin de statuer sur louverture dune procdure de redressement

127

judiciaire. Par contre, lorsquil ny a pas de conciliation en cours, le tribunal
peut galement se saisir doffice ou tre saisi sur requte du MP. Depuis
lordonnance de 2008, le MP dispose galement de la possibilit dtendre la
procdure dautres personnes que le dbiteur en cas de confusion du
patrimoine ou de fictivit de la personne morale.

Enfin, la procdure de redressement judiciaire peut galement tre
ouverte sur lassignation dun crancier quelle que soit la nature de sa
crance. Toutefois, ce crancier devra prciser la nature de sa crance et
donner des lments de preuve de nature caractriser la cessation des
paiements.

Comme en matire de sauvegarde, le jugement ouvrant la procdure de
redressement dsigne les diffrents organes de la procdure savoir le juge
commissaire, ladministrateur, le mandataire, les contrleurs et les experts.

Les rgles applicables la sauvegarde sont transposables au
redressement avec cette particularit : le tribunal a la possibilit de prononcer
directement la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement
impossible. Ces liquidations judiciaires doffice sont trs frquentes en
pratique.


128

Chapitre 2 : La priode dobservation

L621-1, -2 et -3 C.COM sont applicables la procdure de redressement
judiciaire. Conformment ces articles, le jugement douverture ouvre aussi
une priode dobservation de 6 mois qui peut tre renouvele une fois par
dcision motive la demande de ladministrateur, du dbiteur ou du MP et
une fois encore la demande du Procureur de la Rpublique, peut donc
stendre sur 18 mois.

Par ailleurs, L631-14 C.COM prvoit que L622-3 -9 et L622-13 -33
C.COM sont applicables la procdure de redressement judiciaire. Les
mesures relatives ladministration de lentreprise pendant la priode
dobservation, la poursuite des contrats en cours, larrt des poursuites
individuelles ou encore linterdiction des paiements sont donc transposables
et applicables la procdure de redressement judiciaire.

L631-14 al 2 C.COM prcise simplement que la prise des actifs du
dbiteur (supprime en matire de sauvegarde) est ralise dans le cadre du
redressement concomitamment linventaire des biens prvu par L622-6
C.COM.

Malgr cette technique de transposition, certaines spcificits
apparaissent.

Section 1 : La restriction des pouvoirs du dbiteur

Conformment L631-12 C.COM, la mission de ladministrateur est fixe
par le tribunal. Par ailleurs, le dbiteur ne peut pas proposer au tribunal un
administrateur comme il peut le faire en matire de sauvegarde.

De plus, la comptence de principe du dbiteur pour ladministration de
lentreprise qui est affirme en matire de sauvegarde nest pas reprise en
matire de redressement judiciaire. Ds lors, louverture du redressement
judiciaire va bien donner lieu la dsignation dun ou de plusieurs
administrateurs judiciaires chargs dassister le dbiteur ou chargs dassurer

129

seuls entirement ou en partie seulement ladministration de lentreprise.
Dans cette seconde hypothse, le dbiteur est dessaisi de toute ou partie de
la gestion de lentreprise au profit de ladministrateur. Le tribunal conserve
tout de mme de la possibilit de panacher la mission de ladministrateur en
dterminant une mission dassistance pour certains actes et une mission de
substitution pour dautres actes.

Comme auparavant, ladministrateur doit avec le concours du dbiteur
laborer le projet de plan.

Section 2 : La reconstitution de lactif du dbiteur ou les actions en nullit de
la priode suspecte

La priode qui souvre et qui scoule entre la date de cessation des
paiements et celle du jugement douverture du redressement est dite priode
suspecte. On suppose en effet pendant cette priode que le dbiteur a pu
augmenter son insolvabilit en accomplissant des actes frauduleux avec le
concours de ses cranciers et ceci pour tenter de faire chapper certains biens
la procdure.

Le principe dgalit entre les cranciers justifie que certains actes soient
remis en cause. Avant la loi de 2005, taient viss par le texte les actes faits
par le dbiteur ; depuis cette loi sont dsormais viss les actes intervenus
depuis la cessation des paiements. Dsormais, la possibilit existe donc de
faire annuler des actes accomplis par des tiers et notamment par le conjoint
du dbiteur.

Lordonnance de 2008 na apporte que trs peu de changement ses
nullits et a simplement reproduit les modifications apportes la fiducie par
lordonnance daout 2008.

L632-1 C.COM prvoit 2 types de nullits :
y Nullits de droit
y Nullits facultative laisses lapprciation du tribunal qui pourra ou
non les constater


130

1 : Les nullits de droit

L632-1 C.COM numre un certain nombre dacte qui seront nuls sils
sont intervenus depuis la date de la cessation des paiements :
y Actes titre gratuit : peuvent tre remis en cause sils ont t accomplis
depuis la date de la cessation des paiements :
o les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou
immobilire,
o toutes les libralits car ont pour consquence vidente
damoindrir lactif de lentreprise,
o les remises de dettes
Echappent cette nullit les contrats dassurance-vie.
La preuve de lexistence dun tel acte peut tre rapporte par tout
moyen.
y Contrat commutatif dsquilibr : contrat commutatif dans lequel les
obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre partie.
Il peut sagir dune vente un prix infrieur la valeur relle du bien ou
dun partage dsquilibr la suite dun divorce.
y Paiement des dettes non chues : nullit de tout paiement quel quen
soit le mode pour une dette non chue au jour du dit paiement. Est vis
le paiement avant terme car il relve lintention du dbiteur davantager
un crancier afin de faire chapper une dette linterdiction des
paiements.
y Paiement non communment admis dans les relations daffaires :
paiement pour une dette chue mais qui serait fait autrement quen
espce, quen virement ou quen effet de commerce. Lide est que le
mode de paiement utilis sera annul ds lors quil ne constituera pas
un mode de paiement communment admis dans les relations daffaires
entre le dbiteur et le crancier.
Ex : dation en paiement par laquelle le crancier reoit en paiement une
chose diffrente de celle contractuellement prvue ; remise dune chose
la place despces ; rsolution amiable entrainant la restitution dun
bien qui avait t vendu au crancier.
C.cass (13 fvrier 2007) se prononce sur lhypothse dune
compensation intervenue entre le dbiteur mis en redressement
judiciaire et lun de ses cranciers, cette compensation ctait traduite

131

par la vente de tous les vhicules de la socit dbitrice en
compensation des dettes contractes ; estime que lopration diminue
de faon importante lactif du dbiteur en vue de payer un seul de ses
cranciers pour la totalit de sa crance avant louverture de la
procdure.
y Dpts et consignations : nullit de tout dpt et de toute consignation
de sommes effectues titre de garantie et ce dfaut dune dcision
de justice ayant acquis force de chose juge. En effet, par leffet de la
consignation ces sommes sont spcialement affectes au crancier qui
est ds lors titulaire sur elles dun privilge. Cette consignation ne sera
valable que si elle est effectue en excution dune dcision de justice
ayant acquis force de chose juge avant la cessation des paiements.
y Mesures conservatoires : est frappe de nullit toute mesure
conservatoire moins que linscription ou lacte de saisie ne soit
antrieur la date de cessation des paiements.
Sont viss les saisies conservatoires qui rendent indisponibles les biens
saisis mais y chappent les avis tiers dtenteur dlivrs par le Trsor
public ainsi que les saisies-ventes qui ne sont pas des mesures
conservatoires.
y Constitution de suret en garantie des dettes antrieures : sont frappes
de nullit toute hypothque conventionnelle ou judiciaire, tout
nantissement ou gage constitu sur les biens du dbiteur pour des
dettes antrieurement contractes.
Est ici sanctionn est le dcalage entre la naissance de la dette et la
constitution de la suret qui avantage le crancier. La ncessit de
prserver lgalit des cranciers passe par le fait dviter quun
crancier chirographaire obtienne une garantie sur lactif de son
dbiteur.
Si toute fois une suret garantie une dette antrieure et une dette
concomitante, elle nest nulle que dans la garantie de la dette
antrieure.
La date prendre en considration est celle de la constitution de la
suret et non celle de sa publication la conservation des hypothques.
y Oprations sur les options de souscription ou dachat dactions : cas
introduit par rforme 26 juillet 2005, est nulle quand elle est intervenue

132

pendant la priode suspecte toute autorisation, leve ou revente
doption dfinie L225-177 C.COM.
Sont en ralit vises les options de souscription et dachat dactions par
les salaris dans les SA qui constituent une forme de rmunration
complmentaire diffre. Lide est que le dbiteur norganise pas une
spculation ou un profit sur les titres de sa socit en difficult.
y Oprations de transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire : la loi du
19 fvrier 2007 a ajout la liste des actes dont L632-1 prvoit la nullit
de plein droit, tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine
fiduciaire. Lide est alors dviter que la fiducie permette au dbiteur,
personne morale, de transfrer des biens ou des droits pendant la
priode suspecte pour les faire chapper ses cranciers. La loi de 2008
a assoupli cette rgle en prvoyant que le transfert intervenu titre de
garantie dune dette concomitamment contracte chappe la nullit
de plein droit. Cela signifie que dsormais, seule la fiducie intervenue en
garantie dune dette antrieurement contracte (avant la date de
cessation des paiements) tombe sous le coup des nullits de la priode
suspecte. Par ailleurs, la loi de 2008 a procd un deuxime ajout
L632-1 en prvoyant quest nul tout avenant un contrat de fiducie
affectant des droits ou des biens dj transfrs dans un patrimoine
fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet
avenant .

2 : Les nullits facultatives

Certaines oprations chappent aux nullits de plein droit mais pourront
nanmoins tre annules par le tribunal si ceux qui ont trait avec le dbiteur
avaient connaissance de la cessation des paiements.
Sont viss les actes titre gratuit faits dans les 6 mois prcdent la date
de cessation des paiements. Il en est galement du paiement volontaire de
dettes chues, ainsi que les actes titre onreux accomplis depuis la cessation
des paiements. En labsence de prcision, on pense que peuvent tre viss par
cette dernire hypothse, le paiement des cotisations sociales ou encore la
constitution de baux prjudiciable lentreprise.
Traditionnellement la jurisprudence considrait que ces actes pouvaient
tre annuls sils avaient causs un prjudice lentreprise. En ralit cette

133

exigence de prjudice nest plus reprise par la cour de cassation qui rappelle
quen ralit le but principal de laction en nullit est la reconstitution de
lactif du dbiteur.

La nullit facultative ne peut tre prononce que si le tiers contractant
avait connaissance de la cessation des paiements. La chambre commerciale a
rappel cette exigence dans un arrt rendu le 16 juin 2009. Cette
connaissance de la cessation des paiements doit exister au moment de la
conclusion de lacte, et peut tre prouve par tout moyen, la charge de la
preuve incombant au mandataire. Cette preuve sera facilite lorsque lacte
est intervenu dans un cadre familiale ou dans le cadre de relations daffaires.

Quant laction en nullit elle peut tre intente par ladministrateur, le
mandataire judiciaire voire le commissaire lexcution du plan. Aucun dlai
nest prvu par la loi, laction semble donc possible tant que le mandataire
demeure en fonction. Pour la cour de cassation, laction ne serait plus possible
aprs ladmission dfinitive des crances. Concrtement, la nullit si elle est
prononce ananti lacte ce qui va permettre la reconstitution de lactif du
dbiteur. Les sommes obtenues peuvent tre affectes la continuation de
lexploitation ou lapurement du passif travers le plan. Quant au tiers, la
nullit lui est opposable, c..d. quil doit restituer le bien ou le paiement reu.
Si la restitution est impossible en nature, la cour de cassation exige
logiquement le remboursement dune somme dargent quivalent la valeur
du bien.

Ces nullits de la priode suspecte nexcluent pas la possibilit pour un
crancier dexercer laction paulienne si lacte critiqu a t commis en dehors
de la priode suspecte, ou sil a t effectu depuis la cessation des
paiements mais quil nentre pas dans lnumration lgale. Le crancier
devra alors prouver une fraude. Si laction est exerce par un crancier tout
seul, la nullit de lacte ne profitera qu lui. Si elle est exerce par le
mandataire (qui reprsente les cranciers), la nullit profitera tous les
cranciers.

134

Chapitre 3 : Le plan de redressement

Comme en matire de sauvegarde, le jugement douverture ouvre une
priode durant laquelle lactivit de lentreprise est poursuivie, priode qui va
permettre de prpare la solution aux difficults rencontres soumise au
tribunal. Le redressement judiciaire donne lieu un plan de redressement par
continuation, arrt par un jugement lissue de la priode dobservation.

Si le dbiteur est dans limpossibilit dassurer lui mme le redressement
de lentreprise, le tribunal peut alors ordonner la cession totale ou partielle de
lentreprise.

Dans le rgime issu de la loi de 1985, lissue de la priode
dobservation, le tribunal arrtait un plan de continuation ou un plan de
cession qui impliquait le sauvetage de lentreprise par un tiers.
Lors de la rforme de 2005, le projet initial avait modifi cette vision en
considrant que le plan de cession devait apparaitre comme une technique
liquidative. La cession ntait donc plus envisageable ni dans la sauvegarde ni
dans le redressement judiciaire. Lors du vote de la loi, la possibilit de
proposer un plan de cession fut rintroduite uniquement pour le
redressement judiciaire.
L631-13 C.com prvoit que ds louverture de la procdure de
redressement, les tiers sont autoriss soumettre ladministrateur des
offres tendant au maintien de lactivit par une cession totale ou partielle de
celle-ci. Ds louverture de la procdure, lentreprise est donc vendre et
toute personne intresse peut faire une offre dacquisition. Selon L631-22,
ce sera le cas lorsque le dbiteur est dans limpossibilit dassurer lui mme le
redressement de son entreprise. Les candidats la reprise pourront mettre
des offres de cession qui seront examines par le tribunal. Si le tribunal
prononce la cession, cest ladministrateur qui reste en fonction pour passer
les actes ncessaires sa ralisation. Ce la signifie que la cession de
lentreprise est possible dans le cadre de la procdure de redressement sans
quil soit ncessaire douvrir une procdure de liquidation.

Cette procdure lie llaboration du plan obit plusieurs phases :


135

Section 1 : La prparation du plan

La loi de 2005 a cr, comme en matire de sauvegarde, deux rgimes :
y Un rgime incluant les comits des cranciers rserv en principe aux
entreprises dune certaine taille puisque le seuil est fix 150 salaris ou
20 millions duros de chiffres daffaires (alternatifs). Les comits de
cranciers interviennent essentiellement dans la phase de prparation
du plan durant laquelle ladministrateur va leur transmettre ses
propositions et va ngocier avec eux sans quaucun minimum lgal soit
impos. Concomitamment, des propositions seront soumises aux autres
cranciers, et cest lensemble de ces propositions qui formeront loffre
de plan du redressement du dbiteur.

y Un rgime de droit commun : offre de plan labor par ladministrateur
et fait lobjet dune consultation par le mandataire judiciaire auprs des
cranciers. Ladministrateur judiciaire va tablir un projet de plan aux
vues du bilan conomique et sociale, voire environnemental, aux vues
des rponses faites par les cranciers. Ce projet de plan dtermine les
perspectives de redressement, dfinit les modalits de rglement du
passif (cf. sauvegarde), il expose galement les perspectives demploi et
peut recenser les offres dacquisition portant sur une ou plusieurs
activits de lentreprise qui ont t prsentes par des tiers (L631-19).

Aprs diffrentes consultations, le projet de plan est soumis au tribunal
qui se prononcera aprs laudition du dbiteur et diffrents organes de la
procdure.

Section 2 : Larrt du plan de redressement

A lissue de llaboration du projet de plan, le tribunal peut retenir deux
solutions :

1 : Le redressement

Cest lobjectif principal affich par la loi.


136

Lorsque le plan de redressement a t prpar avec le concours des
comits de cranciers, et que les propositions du dbiteur ont t votes par
les deux comits, le tribunal arrte le plan de redressement aprs stre
assur, comme en matire de sauvegarde, les intrts de tous les cranciers
sont suffisamment protgs. Le projet vot par les Comits sapplique alors
tous les membres de ces comits, mme ceux qui ne les ont pas vots. Les
cranciers qui ne sont pas membre dun comit, le tribunal leur donne acte
des dlais et des remises quils ont consentis.

Lorsque le projet a t labor sans les CC, le tribunal arrte un plan de
redressement lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise
dtre sauvegarde .

Quel que soit le rgime applicable, larrt du plan met fin la priode
dobservation. Le dbiteur poursuit alors sont activit avec lobligation de
respecter tous les engagements quil a souscrit dans le cadre de llaboration
du plan et notamment lobligation de rgler le passif.

Mais la diffrence de la sauvegarde, les coobligs ou les personnes
ayant consenti une suret relle ou ayant affect un bien en garantie
(cautionnement rel) ne peuvent se prvaloir des dispositions du plan.

Dans son jugement, le tribunal dsignera enfin un commissaire
lexcution du plan dont la mission de veiller la bonne excution du plan.

2 : La cession totale ou partielle

Elle peut tre ordonne si le dbiteur est dans limpossibilit dassurer
lui mme le redressement.

A la demande de ladministrateur, le tribunal peut ordonner la cession
totale ou partielle de lentreprise. Loffre de cession est retenue par le tribunal
lorsquelle permet dans les meilleures conditions dassurer le plus
durablement lemploi attach lensemble cd, lorsquelle permet el
paiement des cranciers et lorsquelle prsente les meilleures garanties
dexcution.

137

Cette cession peut tre totale ou partielle c..d. ne porter que sur une
ou plusieurs branches dactivit susceptibles dune exploitation autonome.

Le paiement du prix apparait comme lengagement principal du
cessionnaire. Ds lors, le paiement du prix de cession doit tre vers entre les
mains du mandataire judiciaire et il est interdit au cessionnaire de vendre les
actifs quil vient dacqurir pour payer le prix de cession. Tant quil na pas
intgralement vers le prix de cession, le cessionnaire ne peut pas vendre ou
donner en location-grance les biens corporels ou incorporels quil a acquis
lexception des stocks qui peuvent tre vendus.

Section 3 : Lexcution du plan de redressement

2 hypothses :
y En cas dadoption dun plan de redressement, le dbiteur doit excuter
le plan, et notamment le rglement du passif, sous la surveillance du
commissaire lexcution du plan. Mais le tribunal reste juge de cette
bonne excution du plan et il est notamment comptence pour statuer
sur les demande de modifications substantielles du plan, voire sur une
demande de rsolution du plan en cas dinexcution de ses
engagements par le dbiteur.

y Si el tribunal a dcid la cession de lentreprise, celle-ci doit tre
rgularise par la signature des actes de cession en excution du
jugement prononc. Il appartient ladministrateur judiciaire de passer
ces actes. Le tribunal se prononcera favorablement sur cette cession si
loffre du cessionnaire a comport les indications prvues par L642-2
C.com. parmi ces indications on trouve les prvisions dactivit et de
financement, le prix offert, les modalits de rglement ou encore le
niveau et les perspectives demploi justifies par lactivit. Lorsque la
cession est ralise, les biens viss entrent dans le patrimoine du
cessionnaire sans que celui-ci nait supporter le passif du dbiteur.
Cette cession met un terme la procdure lgard du dbiteur
principal.


138

Section 4 : Les autres issues

Sil apparait au cours de la priode dobservation que le dbiteur dispose
de sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers, le tribunal peut
mettre un terme la procdure de redressement judiciaire (L631-16 C.com),
nouveaut de 2005 qui permet la clture de la procdure sans quil soit
ncessaire darrter un plan.
Le tribunal ne peut statuer qu la demande du dbiteur et aprs avoir
entendu ladministrateur, le mandataire et les reprsentants du Comit
dentreprise.

Si un plan de cession ne peut pas tre arrt, le tribunal prononcera la
liquidation judiciaire de lentreprise et mettra fin la priode dobservation.

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