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Prevenirea Coruptiei
Prevenirea Coruptiei
SOMMAIRE
INTRODUCTION
Le Service central de prvention de la corruption . . . . .
CHAPITRE I
La commande publique :
lvolution de la rglementation de la commande
publique en 2004-2005 au regard de la prvention
de la corruption. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. lments positifs contribuant lutter contre la corruption . . .
1. La soumission de la commande publique des principes
de bonne gestion clairs et homognes . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. De nouvelles interdictions de soumissionner . . . . . . . . . . .
3. Des progrs importants dans le souci de rendre compte . .
II. lments ngatifs compliquant la lutte contre la corruption
ou crant des zones risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Le dsordre de la commande publique . . . . . . . . . . . . .
2. La rduction trs nette des contrles administratifs de ltat .
3. La vaste zone risque des marchs situs sous les seuils
des procdures formalises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Y a-t-il des lments risques au sein des procdures
formalises ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE II
Le conflit dintrts dans le domaine priv . . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE III
La contrefaon. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
I. Des exemples de liens avec la grande criminalit
et lconomie souterraine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Contrefaon et terrorisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Contrefaon et mafia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Contrefaon et faux documents administratifs . . . . . . . . . .
4. Contrefaon et trafic de stupfiants . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Un phnomne tentaculaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Une place croissante dans lconomie mondiale . . . . . . . .
2. Une manne croissante pour les rseaux criminels . . . . . . .
3. La contamination de tous les secteurs de lconomie. . . . .
4. Les dangers de la contrefaon et les risques avrs
pour le consommateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Face ces dangers, le cadre lgislatif constitue-t-il
une rponse adapte ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La lgislation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La lgislation internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Les projets et les difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
CHAPITRE IV
Le financement de la vie politique en Europe,
approche comparative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
I. La prfrence pour un financement public des partis
politiques et des campagnes lectorales est la principale
caractristique de lapproche europenne. . . . . . . . . . . . . . . .
1. Le financement priv des partis par des personnes
physiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Le financement priv par les entreprises . . . . . . . . . . . . . .
3. Le financement public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Subventions en nature et soutiens indirects
dans les campagnes lectorales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La transparence, le contrle et les sanctions. . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE V
La complicit des cadres :
les mcanismes psychosociologiques luvre
dans le passage lacte de dlinquance daffaires
par les salaris au sein des organisations . . . . . . . . . . . . . 191
I. La dimension cognitive de la prise de dcision thique . . . . 198
1. Dveloppement moral et philosophie thique . . . . . . . . . . 198
2. Les variables individuelles explicatives du raisonnement
thique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
II. Lapprentissage des comportements dlinquants
lors du processus de socialisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. Influence sociale et comportements dlinquants. . . . . . . . . . 203
1. Le contrle informel des comportements dlinquants
par lentourage professionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
2. La pression la dlinquance exerce par la hirarchie. . . . 204
IV. La souffrance thique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Bibliographie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
CHAPITRE VI
Fiches pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Sur le dlit diniti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Sur la corruption prive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Sur la soustraction et le dtournement de fonds publics . . . . . . . . . 228
ANNEXES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Les onze mesures du gouvernement pour renforcer
durablement la lutte contre la contrefaon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Unifab ou Union des fabricants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Direction gnrale de la concurrence, de la consommation
et de la rpression des fraudes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Comit national anti-contrefaon (CNAC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Institut national de la proprit industrielle (INPI) . . . . . . . . . . . . . 243
La DREE devenue la DGTPE ou Direction gnrale
du Trsor et de la politique conomique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
1993-1994
1995
1996
1997
1998-1999
2000
2001
2002
2003
2004
Conflits dintrts dans le secteur public, intelligence conomique et corruption, les socits crans, les commissions
dans les transactions commerciales internationales.
1. Les ministres
2. Les prfets
3. Les autorits judiciaires
4. Les chefs des juridictions financires ; le prsident de la
commission relative la transparence financire de la vie
politique
5. Le prsident de la Commission nationale des comptes de
campagne et des financements politiques
6. Le prsident du Conseil de la concurrence
7. Le prsident de lAutorit des marchs financiers
8. TRACFIN ;
9. La MIEM
10. Les chefs des services dinspection ou de contrle relevant
de ltat
11. Les prsidents et directeurs des tablissements publics de
ltat
12. Les trsoriers-payeurs gnraux et les autres comptables
publics
13. Les prsidents des conseils rgionaux, gnraux, le prsident excutif de Corse, les maires, les prsidents de groupements de collectivits territoriales et des autres tablissements
publics des collectivits territoriales
14. Les dirigeants des organismes privs chargs dune mission
de service public
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Les grandes coles : le SCPC intervient rgulirement dans les grandes coles pour des actions de formation et de sensibilisation.
lcole nationale dadministration (ENA) le SCPC est responsable
dun enseignement de formation continue intitul Prvenir la corruption dans le cycle dapprofondissement et dactualisation des
connaissances (CAAC). Les douze heures denseignement de ce
module, dont le coordonnateur est le secrtaire gnral du SCPC, sont
assures en partie par des conseillers du service mais aussi par des
personnes extrieures (universitaires, et autres fonctionnaires).
Par ailleurs, dans le cadre du cycle international spcialis dadministration publique (CISAP) de lENA, Paris et Strasbourg, les conseillers du service interviennent dans plusieurs sminaires dont un en
langue anglaise et un autre en langue espagnole, pour sensibiliser des
publics trangers au dispositif franais de prvention et de lutte contre
la corruption. Les sminaires en franais abordent des questions plus
techniques comme le contrle, lanalyse et laudit financier de la
gestion publique et aussi les marchs publics.
lcole nationale de la magistrature (ENM), dans le cadre de laction
de formation continue sur le thme Droit pnal conomique et financier, niveau II et Gestion publique et atteinte la probit le SCPC
intervient pour prsenter le service aux magistrats et les sensibiliser aux
volutions du droit interne aprs les rcentes ratifications des conventions internationales en matire de lutte contre la corruption. Ce sont
plus de soixante-dix magistrats par an qui assistent ces formations.
lIEP de Paris, le SCPC intervient dans le cadre dun Executive
Master en gestion publique sur les matires dthique et de dontologie de laction publique.
Les universits : par ailleurs le SCPC, assure des enseignements dans
plusieurs universits.
luniversit Robert-Schumann de Strasbourg dans le cadre du
diplme de troisime cycle n en 2004, sur la Dtection, la prvention
et le contrle du risque de fraude, de blanchiment et de corruption , le
SCPC assure 172 heures des 360 heures de lenseignement destin
des tudiants tant en formation initiale que continue. Ces tudiants se
destinent aux mtiers de la finance et du droit des affaires.
luniversit Paris-Sud, facult Jean-Monnet, le SCPC intervient
dans un mastre de droit europen sur la prsentation des enjeux de la
lutte contre la corruption.
Le SCPC assure galement des cours dans les instituts dadministration dentreprises de la facult de droit dAix-en-Provence, de Paris V,
de Poitiers, de Tours, o est aborde la prvention de la fraude, de la
corruption et du blanchiment dans les entreprises. Des actions similaires sont dveloppes dans le Centre technique dtudes financires et
dingnierie la facult de droit dAix-en-Provence. Plus de cent
cinquante dlves sont forms par an ces disciplines.
11
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Date de signature
22 novembre 2004
24 mars 2004
8 fvrier 2005
29 novembre 2005
21 juillet 2004
2 avril 2003
27 juin 2001
2 juin 2005
12 juin 2003
2 dcembre 2005
31 mars 2005
3 juillet 1998
18 octobre 2002
13
Et de conseillers :
Jean-Pierre BUEB, chef de service administratif de lquipement ;
Yves CHEP, conseiller de chambre rgionale des comptes ;
Philippe DARCEL, sous-prfet ;
Serge DELESSE, commandant de police ;
lisabeth GAYET, magistrat ;
Pascal LEPLONGEON, officier de la gendarmerie nationale ;
Arnauld MAILL, administrateur civil Direction gnrale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes ;
Nol PONS, inspecteur des impts.
14
CHAPITRE I
La commande publique :
lvolution de la rglementation
de la commande publique en 2004-2005
au regard de la prvention de la corruption
LA COMMANDE PUBLIQUE
CHAPITRE I
3. Cf. Les fondements et les orientations de la rforme de la commande publique. Du march public
lachat public , par E. Delacour dans Contrats et Marchs publics, mai 2005.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
6. Cf. arrt Cour deo cass. crim., 7 avril 2004 (sur arrt cour dappel de Colmar 24 juin 2003), Bulletin
criminel 2004, n 93, p. 356.
7. Le cas le plus connu, au cours de 2004 et 2005, est celui de la Direction des chantiers navals (DCN)
jug le 10 mars 2004 par la Cour de cassation.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
CHAPITRE I
auxquels ils sont soumis, et peu importe leur nature juridique marchs
publics, contrats dachat non soumis au code mais soumis aux directives,
dlgations de service public (DSP), concessions de travaux, baux, partenariats, etc. les centaines de milliers de projets annuels sont autant doccasions potentielles de tentation, dincitation, de pression.
Des facteurs plus conjoncturels
Outre cette masse dargent, de contrats, de praticiens ou de spcialistes,
des facteurs risques dordre conjoncturel ne peuvent non plus tre ignors :
ainsi lorsque la situation conomique est tendue, le besoin quont les
entreprises de remplir leurs carnets de commandes et la proccupation
quont certains responsables locaux de prserver les emplois dans leur
collectivit sont susceptibles dentraner des jeux pervers de propositions et
de sollicitations dans lintrt immdiat des uns et/ou des autres.
Les difficults conomiques et sociales, lies lautonomie des
pouvoirs laisse certains dcideurs, par la loi ou dans les faits, et des relations commerciales de longue dure, peuvent crer et entretenir des formes
de clientlisme propices, dans certaines circonstances, des dtournements,
8
violations et fraudes diverses .
Sil intervient de surcrot une rglementation de lachat public,
abondante et complexe, disparate et changeante, voire dsordonne, le
risque est grand non seulement de produire des confusions et des irrgularits involontaires mais aussi de favoriser des dviances dlibres dans le
processus de lachat public.
On la donc compris, la commande publique est une activit expose
la corruption. Il est loisible dapprcier la conscience professionnelle, la
recherche du meilleur rapport qualit/prix et la probit de la plupart des
praticiens, qui sont des qualits dautant plus remarquables que les facteurs
de risques sont puissants, mais il nen demeure pas moins que les incitations
sont fortes et quelles conduisent parfois la mise en uvre de pratiques
rprhensibles bien avres.
Dans ces conditions, il nest pas impertinent de considrer que si la
rglementation de la commande publique peut, plutt quignorer le phnomne, contribuer entraver laction des fraudeurs ou lutter contre la
corruption, la gestion publique, ses finances et la crdibilit de ses dcideurs, se porteront sans doute mieux.
8. Ces traits ont ainsi t mis en vidence dans lavant-propos de ltude de J.-P. Bueb, Fraudes et
corruption dans les marchs publics , Revue du March unique europen, 1/1997.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
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LA COMMANDE PUBLIQUE
dcrets aux dispositions parfois peu lisibles. Cette famille htrogne sest
o
trouve runie par lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 qui a pos
comme principes fondamentaux (article 6) que les marchs et
accords-cadres soumis la prsente ordonnance respectent les principes de
libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats, et de transparence des procdures. Ces principes permettent dassurer
lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics .
Il faut, en outre, noter que par leffet magique de cette ordonnance
qui a rgl galement le sort de certains rgimes spcifiques (article 41), les
marchs conclus, dune part, par les organismes privs dHLM et, dautre
part, par les socits dconomie mixte exerant une activit de construction
12
ou de gestion de logements sociaux se sont trouvs soumis aux dispositions de lordonnance et, par consquent, au respect de ces grands principes.
Cest galement dans lesprit de ces principes que la loi no 2004-806 du
9 aot 2004 relative la politique de la sant publique a ratifi tout en la
modifiant (article 153 I) lordonnance du 4 septembre 2003 relative (pour
rsumer) aux baux emphytotiques administratifs hospitaliers, les BEH.
Parmi les dispositions que la loi a intgres dans le Code de la sant
publique, figure notamment pour les BEH la soumission aux grands principes selon une formulation identique celle concernant les contrats de parte13
nariat et donne plus haut.
25
CHAPITRE I
14. Le devoir de probit est rappel au titre III du livre 4 du Code pnal ; la section III qui sintitule Des
manquements au devoir de probit dfinit et sanctionne un certain nombre des dlits que lon
retrouve accomplis notamment dans les marchs publics : corruption, trafic dinfluence, prise
illgale dintrts, favoritisme.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
2. DE NOUVELLES INTERDICTIONS
DE SOUMISSIONNER
Lexclusion temporaire de la commande publique doprateurs conomiques qui se sont rendus coupables de dlits de corruption ou de fraudes
peut a priori constituer une mesure dissuasive, ds lors que cette procdure
sappuie sur un dispositif de contrle pertinent. En tout tat de cause, le
simple fait de prvoir une telle exclusion marque dj de faon appuye la
volont des pouvoirs publics de lutter contre les fraudeurs en gnral et les
corrupteurs en particulier ; cette dclaration dintention nest pas en soi
insignifiante.
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CHAPITRE I
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LA COMMANDE PUBLIQUE
CHAPITRE I
30
LA COMMANDE PUBLIQUE
Le dispositif est incomplet car il ne porte pas sur tous les dlits lis
lacheteur public
Les interdictions de soumissionner couvrent un certain nombre de
dlits pnaux mais laissent de ct une infraction directement lie la passation et lattribution des marchs publics. Il sagit du recel de biens provenant du dlit datteinte la libert daccs ou lgalit des candidats dans
les marchs publics , en bref le recel de favoritisme qui dcoule de faon
conjugue de larticle 432-14 du Code pnal sur le favoritisme et des articles
321-1 et 321-12 concernant la dfinition et la sanction du recel.
20. En effet, le dcret no 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour lapplication de larticle L. 34-3-1 du
domaine de ltat prvoit (article 2) que la convention de bail nest pas soumise au code du CMP
lexception de certains articles dont les articles 43 46.
21. Sur ce point, cf. notamment Typologie des contrats de la commande publique , par F. Llorens,
Contrats et Marchs publics, mai 2005.
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CHAPITRE I
32
LA COMMANDE PUBLIQUE
Or, il savre quun acheteur nest pas en mesure de vrifier si un candidat (la personne physique qui signe, la personne morale, les deux ?) a effectivement la possibilit de soumissionner un march public au motif quil
na fait lobjet daucune des condamnations prvues par les interdictions de
soumissionner. En effet, les dispositions du CMP prvoient seulement
quun candidat retenu produit, outre la dclaration sur lhonneur exigible au
stade de la slection, des pices ou attestations dordre fiscal et social ou
23
relevant du Code du travail .
Si la personne publique ne peut avoir connaissance au minimum du
o
bulletin n 2 du casier judiciaire de la personne en cause pour vrifier labsence de condamnation, la mesure se trouve tre totalement vide de sa
substance.
Sagissant des contrats de partenariat
Il faut noter que, contrairement au CMP, le rgime des contrats de
partenariat prvoit un systme plus explicite de vrification ; en effet, le
o
dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 (modalits de publicit) pris en
application de lordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
prvoit, son article 3 (ainsi qu son article 5 pour un nouvel article
D. 1414-3 du CGCT), que non seulement les candidats produisent des
dclarations sur lhonneur quils ne se trouvent dans aucun des cas dexclusion mentionns dans lordonnance, mais aussi que le candidat slectionn
o
produise auprs de la personne publique le bulletin n 2 de son cahier judiciaire. Dans le cas o le candidat en question est tabli dans un tat autre que
la France, il doit produire un document conforme quivalent, et si la rglementation ne prvoit pas ce type de pice, le candidat produit une dclaration solennelle faite par lui devant lautorit judiciaire ou administrative
24
comptente, un notaire ou un organisme professionnel qualifi de son pays .
On retrouve l quasiment les mmes termes que ceux du paragraphe 3 de
larticle 45 de la directive qui se rapporte la preuve attestant que le candidat ne se trouve pas dans les cas dexclusions des marchs publics.
Sagissant des baux emphytotiques hospitaliers
Les BEH, comme vu supra, suivent le rgime des contrats de partenariats, par rfrence dans le Code de la sant publique larticle 4 de lordonnance du 17 juin 2004. Cependant, il ne parat pas la date de lcriture du
prsent rapport quune disposition particulire ait dj t prise pour asseoir
un systme de vrification.
23. Le projet de CMP 2006, version du 29 novembre 2005, namliore pas le dispositif sur ce point.
24. Le dispositif concerne galement les obligations sociales et fiscales et le respect du Code du travail.
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CHAPITRE I
LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
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LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
applicable aux procdures adaptes pour les marchs dun montant infrieur
aux seuils des procdures formalises.
La direction des affaires juridiques du ministre charg de lconomie
a rappel plusieurs fois cette rgle tout en nuanant, il est vrai, sa porte
compte tenu de lobligation dinformer quel que soit le dlai : pour des
raisons de transparence et dgalit de traitement, les candidats dont la
candidature ou loffre a t carte doivent en tre informs. Cependant, le
dlai de 10 jours prvu par larticle 76 du Code ne sapplique pas en principe aux marchs passs en procdure adapte. Il convient cependant de
rserver pour ces marchs un dlai raisonnable entre linformation des
candidats et la signature du march dans la mesure o cette contrainte,
issue du droit communautaire, sapplique tous les marchs (CJCE,
29
Alcatel Austria 28/10/1999) .
Ladaptation du dlai de dix jours pour les procdures adaptes
dcoule des dispositions du CMP de janvier 2004 implicitement et non
expressment, ce qui ne met pas labri dune jurisprudence venir plus
contraignante.
Cest sans doute pour cette raison que la premire version du projet de
code 2006 prvoyait explicitement une rduction du dlai dans des
proportions adaptes la situation pour les marchs passs selon la
procdure adapte ainsi dailleurs que dans les cas durgence ne permettant
30
pas de respecter les dix jours .
Le SCPC avait fait savoir sur ce point que la latitude laisse lacheteur pour apprcier la rduction dun dlai dans des proportions dites adaptes la situation serait invitablement source dapprciations plus ou
moins subjectives, et donc de drives, de litiges et dinscurit juridique. Il
avait propos de mieux encadrer ce dlai rduit et les cas durgence, par
exemple : dans les cas durgence qui ont justifi une rduction des dlais
de dpts de candidatures ou des offres, ainsi que pour les marchs passs
selon la procdure adapte, le dlai peut tre compris entre cinq et neuf
jours selon la situation .
On peut noter que la seconde version du projet de code 2006 ne fait
plus rfrence la procdure adapte, pour la rduction du dlai de dix
jours, tout en maintenant les proportions adaptes la situation pour les
cas durgence (article 80-I-1).
29. Cf. la fiche sur le site DAJ, intitule Le point sur la procdure adapte http://www.minefi.gou.fr/
daj/marches-publics/mpa.htm.
o
30. Avant
le projet de code version 2006, le dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 et le dcret
o
n 2005-1742 du 30 dcembre 2005, qui concernent les marchs passs par des personnes non
soumises au CMP, ont anticip en prvoyant respectivement aux articles 44 et 46, la possibilit de
rduire ce dlai minimum de dix jours en cas durgence.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
Le systme demanderait donc tre amlior sur le plan pratique (cration dun site internet article 138 par dpartement par exemple) mais force
est de reconnatre quil constitue une avance intressante parmi les systmes mis en place susceptibles, entre autres, de prvenir la corruption dans
lesprit de la convention de Mrida.
40
LA COMMANDE PUBLIQUE
41
CHAPITRE I
La loi n 2005-32, dite Borloo I , du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohsion sociale a amend larticle 53 du CMP en ajoutant un
critre dapprciation des offres portant sur les performances en matire
o
dinsertion professionnelle des publics en difficult. Puis la loi n 2005-102,
dite Borloo II , du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances
des personnes handicapes a ajout aux conditions de candidature un
march public, prvues larticle 44 du CMP, de nouvelles rgles relatives
au respect de lobligation demploi de travailleurs handicaps.
Le 23 fvrier 2005, le Conseil dtat, dans son arrt ATMMP et autres,
a annul des dispositions du CMP concernant les contrats demprunt (article 3,
alina 5) et les services de larticle 30 soumis un rgime trs allg
42
LA COMMANDE PUBLIQUE
(article 30, alina 1 et article 40 I). Le dcret n 2005-601 du 27 mai 2005 est
alors venu retirer les marchs demprunt des contrats de services financiers
bnficiant de lexclusion des dispositions du CMP. Puis le dcret
o
n 2005-1008 du 24 aot 2005 a tabli une procdure librement adapte
fonde sur des modalits de publicit et de mise en concurrence arrtes par la
personne responsable du march pour les marchs de services de larticle 30.
Entre les deux dcrets prcdents, par le biais de lordonnance
o
n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics,
les pouvoirs publics ont introduit une disposition intressant directement les
candidatures dans les procdures de marchs publics : larticle 38 de cette
ordonnance prvoit, en effet, que les interdictions de soumissionner qui sont
numres pour les marchs des personnes non soumises au CMP et qui ne
figurent pas dans le CMP, sont applicables aux personnes soumissionnant
des marchs relevant au CMP.
Par ailleurs, au dbut de lt 2005, la direction des affaires juridiques a
annonc sur son site internet la ncessit de prendre un dcret rformant le
er
CMP en vue de transposer avant le 1 janvier 2006 les directives marchs
publics adoptes le 31 mars 2004. Un projet de dcret, simple texte
dtape tait mis en ligne pour une large concertation en vue de finaliser
une version prsenter au Conseil dtat. une premire version de
186 articles, en juillet 2005, a succd fin novembre 2005 une version de
173 articles dont les 137 premiers reprenaient la forme et la numrotation du
texte en cours en 2005.
Enfin, la suite de la rvision des seuils communautaires de procdures
o
de passation de marchs publics, le dcret n 2005-1737 du 30 dcembre
2005 est venu intgrer dans le CMP ces nouveaux seuils pour une applicaer
tion au 1 janvier 2006.
En mme temps, la lgitimit de la rglementation de lachat public
apparaissait dautant plus fragile que certaines dispositions, ou la perception
de ces dispositions que pouvaient avoir de nombreux praticiens, se voyaient
remises en cause par lapprciation du juge administratif ; on pense ici tout
particulirement larrt du Conseil dtat, Louvre bis Lens, du 7 octobre
2005 qui, en annulant la passation dun march soumis la procdure
adapte dun montant de 35 000 euros au motif dune publicit insuffisante,
a cr une immense incertitude sur la marge de libert qui semblait avoir t
donne aux acheteurs, sous certaines conditions (article 28 du CMP), pour
entreprendre leurs achats dun montant infrieur aux seuils des procdures
formalises.
Ainsi, moins de deux ans aprs la mise en uvre du CMP de janvier
2004, les praticiens de la commande publique se voyaient soumis un texte
43
CHAPITRE I
non seulement qui avait connu dans son application un certain nombre de
suppressions, amendements, modifications ou interprtations, quils
devaient sapproprier rapidement, mais en outre qui prsentait un caractre
moribond court terme compte tenu de lchance pose par la transposition des directives.
44
LA COMMANDE PUBLIQUE
Un tel contexte est difficile pour les acheteurs en rgle gnrale et intressant pour les fraudeurs en particulier ; certains ont pu commettre sciemment des irrgularits en tablant sur lapprciation indulgente des tribunaux
au motif de lerreur de droit ; dautres ont pu jouer sur la superposition de
rgles nouvelles venant rgulirement modifier les conditions de passation
des marchs, et escompter que des rgles nouvelles plus favorables sappliqueront aux infractions commises avant leur entre en vigueur. En outre, on
peut imaginer le travail malais des juges et notamment du juge judiciaire
dans des affaires de favoritisme : il leur revient la charge de dmler lenchevtrement textuel dont parlait M. Llorens (cf. supra) pour se positionner
sur la lgalit des actes, prciser les rgles non respectes, et sagissant du
juge pnal, tenter de distinguer lerreur non dlibre de la faute
intentionnelle.
45
CHAPITRE I
46
LA COMMANDE PUBLIQUE
37
47
CHAPITRE I
plusieurs centaines de dossiers finaliss, transmis par les services prfectoraux, dautre part, taient des formes de contrles substituables ou interchangeables. Au contraire, il sagissait de modalits dactions distinctes
dont la complmentarit tait susceptible de rendre plus efficace le contrle
de ltat.
Par consquent, il est vident quune rduction importante des
pouvoirs des agents de ltat, au niveau des commissions dappels doffres,
a invitablement affect le contrle de ltat pris dans sa globalit, mme
sans que lon ne touche au contrle de lgalit. En tout tat de cause, celui-l
mme sest trouv modifi par la rduction de son champ dapplication.
Ces observations formules en 1997 par deux magistrats sont revenues la mmoire de certains praticiens de la commande publique, quand,
la fin de 2001, le lgislateur a prvu qutaient dsormais dispenss de
lobligation de transmission au titre de contrle de lgalit les marchs
passs sans formalits pralables (cest--dire non soumis des procdures
dtermines et formalises) en raison de leur montant (article 11 de la loi
o
n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 dite Murcef). Il suffit donc de modifier
en hausse ou en baisse le seuil des procdures formalises pour largir ou
pour rduire le champ dapplication du contrle de lgalit.
o
48
LA COMMANDE PUBLIQUE
49
CHAPITRE I
auxquels sont transmis des dizaines de milliers dactes administratifs (au total
7 730 000 actes transmis en 2003, sans doute plus de 8 millions en 2004) ;
linsuffisance en effectifs, et en qualification des personnels affects cette
tche ; la faiblesse du nombre des dfrs au juge.
Cependant la solution retenue appelle des questions. Ainsi la question
se pose de savoir si, compte tenu de ses handicaps structurels, le contrle de
lgalit sera rendu plus efficace par le seul fait quen matire de commande
publique seuls les gros marchs suprieurs 230 000 euros HT entrent dans
son champ dintervention, dautant que les actes dachat des collectivits
territoriales ne reprsentaient jamais jusquen 2003 que 5 6 % des actes
embouteillant les prfectures. Sur ce point, il est intressant de rappeler
me
quen avril 2004, un groupe de travail prsid par M Corinne Lepage
(ancien ministre et administrateur de Transparence International France) et
charg de rechercher des propositions tendant rduire les risques de
corruption dans un contexte de dcentralisation , avait mis laccent sur les
carences du contrle de lgalit et fait des propositions globales pour
42
amliorer son efficacit .
On peut galement se demander si toute la mesure des choses a t prise
en faisant chapper ce contrle une masse considrable de marchs soumis
une procdure adapte, dautant que comme la rappel le ministre de
lIntrieur dans sa circulaire prcite : si dans ce cadre [de la procdure
adapte], les collectivits territoriales entendent mettre en place pour ces
marchs des procdures identiques ou inspires de celles qui simposent
pour les marchs suprieurs 230 000 euros HT, il nen demeure pas moins
que les marchs passs selon ces procdures ne sont pas transmissibles au
titre du contrle de lgalit .
En dehors de la satisfaction exprime par certains lus ou organes dlibrants, il aurait t intressant de disposer dune tude dimpact sur une
telle mesure.
dcharge, il convient de signaler le cas particulier, voire paradoxal,
des contrats de partenariat ; bien que leur naissance ait t prcde dune
priode euphorique de conception o les procdures tatillonnes et le
contrle bureaucratique de ltat navaient pas une grande place, il
o
savre que lordonnance n 2004-559 sur les contrats de partenariat
(article 16) les a soumis au contrle de lgalit et ce, semble-t-il, quel que
soit le seuil.
e
42. Voir dans La Lettre de Transparence,
2 trimestre 2004, notamment, parmi les o mesures
o
50
LA COMMANDE PUBLIQUE
51
CHAPITRE I
52
LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
LA COMMANDE PUBLIQUE
seuils : 5 900 000 euros HT pour les marchs de travaux ; pour les marchs
de fournitures et de services, 150 000 euros quand il sagit de ltat et
48
230 000 euros pour les collectivits territoriales .
Le troisime niveau correspond aux modalits de la mise en concurrence partir de 4 000 euros. Ces modalits sont dtermines par lacheteur
en fonction de lobjet et des caractristiques de chaque march, jusqu un
montant de 150 000 euros HT pour ltat et de 230 000 euros pour les
collectivits territoriales quand il sagit de fournitures et de services, et
jusqu 230 000 euros HT pour les marchs de travaux.
Le quatrime niveau est celui des marchs de services de larticle 30,
non soumis aux procdures formalises, qui ont vu (depuis le dcret du
24 aot 2005) leurs modalits de passation dfinies librement en tenant
compte des montants des caractristiques du march. Ce ne sont que pour
des montants suprieurs 230 000 euros HT que ces marchs sont soumis
certaines rgles des procdures formalises ; il sagit essentiellement en
lespce des conditions daccs et de la prsentation des candidats, de lobligation dinformation du rejet des candidatures, du contrle de lgalit et de
lobligation de publicit dun avis dattribution.
Les deuxime, troisime et quatrime niveaux correspondent la procdure adapte qui sapplique sans doute, en y ajoutant les petits achats infrieurs 4 000 euros, plus des trois quarts des marchs (du moins pour les
collectivits territoriales). Si des obligations de publicit et de mise en
concurrence simposent aux acheteurs par principe, les modalits sont en
grande partie ou totalement laisses leur apprciation : ainsi lobligation
de publication dans des journaux dont la nature est expressment donne ne
vaut que pour les marchs entre 90 000 euros et, selon lacheteur ou la prestation, les seuils de 150 000, 230 000 ou 5 900 000 euros HT.
55
CHAPITRE I
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LA COMMANDE PUBLIQUE
50
51. Site Achatpublic.com/2005/03/02, Ne faudrait-il pas adapter la procdure adapte aux petites
communes par C. Debieve.
57
CHAPITRE I
varies ; la tentation peut tre alors de tout entreprendre pour fidliser les
commanditaires.
Dans ces conditions, la pratique consistant demander plusieurs devis,
qui apparat trs largement utilise pour assurer un minimum de concurrence et defficacit, loccasion des petites commandes, peut constituer la
premire manifestation dune volont dacheter dans les rgles, dans le sens
dune bonne gestion.
Certains trouvent bnfique cette pratique du devis, justement parce
que la mise en concurrence est un impratif pour les petits marchs qui pourraient tre trs rapidement rservs des entreprises privilgies.
[...] localement, au plus prs du terrain, la mise en concurrence pour
les petits marchs est une exigence de dmocratie locale et un moyen de
lutte contre le clientlisme. Lexemple donn par le directeur des affaires
juridiques du ministre de lconomie et des Finances pour justifier ce
52
texte lachat sporadique de gerbes de fleurs par une petite commune
peut parfaitement tre mis au service dune conclusion inverse. Le fait que
le maire mette, selon une procdure trs souple, en concurrence, les deux ou
trois fleuristes de la commune et des environs, en sollicitant simplement un
devis, vitera quil ne se constitue un fleuriste de la mairie, toujours le
mme, qui sera videmment choisi dans la clientle du maire, cest humain
et qui sy maintiendra pour ne pas perdre ces commandes, toutes sporadiques quelles soient. Et lobservation peut tre prolonge pour tous les
53
commerants et artisans locaux .
Pourtant, comme la procdure de rfr, cette pratique dachat a trouv
ses dtracteurs. Pour se couvrir des organes de contrle ou du juge pnal,
[...] il sagit dune course effrne aux trois devis fictifs ou rels pourvu
54
quau moins trois papiers puissent tre conservs au dossier . La
pratique des devis ne rpondrait donc qu des proccupations bureaucratiques avec des effets pervers : saupoudrage de petites commandes dans le
seul but de prserver la filire aux devis. Ou exprim diffremment,
promesse dune prochaine commande en contrepartie dun devis pour le
devis. [...] Trois devis dentente peut-tre mais avec la vertu dexister admi55
nistrativement .
Ces opinions tranches rvlent combien la situation est dlicate, voire
tendue, pour les achats situs sous les seuils des procdures formalises et
52. Cest--dire pour justifier labsence dobligations de concurrence.
53. F. Rolin, professeur de droit public, Curieuse mise en concurrence des rgles du droit des marchs
publics , dans AJDA du 17 janvier 2005.
54. La cellulite administrative par M. Berbari, avocat au barreau de Paris, Contrats publics, no 41,
fvrier 2005.
55. Idem.
58
LA COMMANDE PUBLIQUE
59
CHAPITRE I
LA COMMANDE PUBLIQUE
En fait, le dispositif prvu nest pas en contradiction avec les prescriptions de larticle 9 de la convention de Mrida : il prvoit tant la publicit de
linformation ou lorganisation des conditions de participation, de slection,
dattribution, que la fixation des critres, etc., avec des procdures analogues lappel doffres et au dialogue comptitif du CMP qui apparaissent
plus strictes que celles prvues par exemple pour les DSP, en particulier les
DSP de ltat.
La rglementation qui encadre le contrat de partenariat napparat pas
vraiment porteuse de risques plus levs que dautres rglementations de la
commande publique. Cela signifie que larmature procdurale a t constitue dans le droit fil des principes rgissant la commande publique et
quelle nest pas en soi corruptogne. En revanche, bien entendu, cela ne
signifie pas que les contrats de partenariat sont, ou seront, exempts de
corruption et de montage frauduleux et comme cela a t soulign, ce type
de march, si un contrle est en place, ne prsente pas de menaces plus
leves que dans tout autre march. Ce sont les hommes qui organisent les
montages frauduleux, pas le support. Et si on dsirait tablir sa cartographie des risques, un point devrait tre particulirement surveill, cest
57
celui des participants au financement . Certaines personnes, se rfrant
lexprience du march dentreprise de travaux publics, se demandent si le
contrat de partenariat ne risque pas, par sa nature mme, de gnrer ncessairement des pratiques contestables sur le plan pnal. Probablement pas.
Mais cela signale tout le moins que de tels contrats globaux, parce quils
sont complexes, parce quils sont conclus pour une longue dure et portent
sur de nombreuses prestations, peuvent faciliter les arrangements douteux
58
et mritent donc un contrle attentif.
61
CHAPITRE I
62
LA COMMANDE PUBLIQUE
CHAPITRE I
Entre ces deux ajouts, la loi n 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohsion sociale a complt larticle 53 sur les critres de
choix des offres en ajoutant un critre de performances en matire dinsertion professionnelle des publics en difficult.
Cest ce complment au CMP qui apparat assez interpellant
compte tenu des risques quil recouvre.
Il serait politiquement correct de louer une mesure destine lutter
contre le chmage. Il serait galement logique, sur un plan plus juridique,
dapprcier lintroduction expresse dun critre, qui permettra lavenir de
ne pas annuler pour illgalit , des marchs attribus sur ce critre. Il
pouvait en effet y avoir des oppositions de principe quant la prise en
compte des considrations sociales dans les critres de choix.
Dun autre ct, le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse tait lorigine ( loccasion de la rforme de 2001) une notion perue
dans un sens li lacheteur qui, par son achat, recherche un avantage
conomique pour lui. On peut se demander si cette notion doit dsormais
tenir compte ou tre le rsultat dobjectifs de diverses politiques, dordre
environnemental, conomique, commerce quitable et en dernier lieu
social, poursuivies sur un plan plus gnral par les pouvoirs publics.
Dj en 1996, le commissaire du gouvernement, M. S. Fratacci, mettait des rserves en crivant que faire de la politique de lemploi un critre
de slection des offres revient nier le caractre purement instrumental
er
60
assign au choix des offres par larticle 1 du CMP [...] il y a l un
mlange des genres qui nest pas loin de lerreur de droit [...] .
La question mrite dtre pose car lintroduction formelle de considrations sociales risque de venir brouiller les cartes dans le monde dj
complexe de la commande publique, cest--dire bouleverser la dtermination
60. Conclusions du Conseil dtat du 10 mai 1996, FNTP et FNB MTP, 31 mai 1995, p. 55.
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LA COMMANDE PUBLIQUE
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CHAPITRE I
*
*
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CHAPITRE I
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LA COMMANDE PUBLIQUE
63. Cf. les rflexions de O. Frot, consultant et formateur en achat public, sur le site Achatpublic.com,
Brves et invit du jeudi 3 novembre 2005.
64. Ainsi lAPASP, Association pour lachat dans les services publics, propose ses adhrents, depuis
larrt Louvre bis du Conseil dtat, un systme dinformations des entreprises en deux temps pour
les marchs sous les seuils de ses adhrents.
69
CHAPITRE II
Le conflit dintrts
dans le domaine priv
73
CHAPITRE II
I. LE CONFLIT DINTRTS
DU OU DES DIRIGEANTS
(SOCIT, ASSOCIATION...)
Le conflit dintrts est une situation de fait. Tout dirigeant dune entit
(socit ou association), dans le cadre de ses pouvoirs est amen prendre
une dcision, dans une situation o cohabitent un intrt gnral et un intrt
priv. Cette ralit est dautant plus prgnante que la personne en question
cumule des fonctions trs diverses. La notion de cumul des fonctions est
un critre important de risque de conflits dintrts. Si dans le domaine
public, cette notion est prise en compte de faon plus ou moins homogne, il
faut admettre que dans le domaine priv, il en va diffremment en raison du
type dentit concerne.
Les incompatibilits
Lexercice de certaines activits est incompatible avec la gestion ou la
reprsentation dune association. Ne peuvent, notamment tre dirigeant
dassociation :
les commissaires aux comptes ;
les militaires, sagissant dassociations ayant une activit politique ou
syndicale ;
4
les parlementaires ;
les membres de lAutorit de contrle des nuisances sonores aropor5
tuaires .
Ces incompatibilits concernent galement :
les fonctionnaires en activit lorsque leur prsence s qualits pourrait
faire craindre une violation des principes de neutralit et dgalit des
individus devant les services publics ( titre dexemple, agents de
lOffice national de la chasse et de la faune sauvage pour les associations de chasse, agents du ministre de la Culture pour les associations
partenaires de ce ministre) ;
tous les fonctionnaires ou agents non titulaires de lAgence du mdicament, de lAgence franaise du sang, de lAgence nationale du mdicament vtrinaire.
Le cumul
En principe, une mme personne physique ou morale peut cumuler
plusieurs fonctions de direction dans une mme association ou dans
plusieurs groupements. Cependant, par drogation, certains statuts types
interdisent ou limitent ces cumuls. Ce peut-tre le cas des prsidents :
des associations agres de pche et de pisciculture ;
des fdrations dpartementales pour la pche et la protection du
milieu aquatique ;
des associations dpartementales agres de pcheurs amateurs aux
engins et aux filets sur les eaux du domaine public.
4. Sagissant des associations dont lactivit principale est lexcution de travaux, la prestation de
services ou de fournitures pour le compte ou sous le contrle de ltat, dune collectivit ou dun
tablissement public ou dune entreprise nationale ou dun tat tranger.
5. Pour toute responsabilit associative donnant son titulaire un intrt direct ou indirect lactivit
des aroports.
75
CHAPITRE II
Par exception sont rglementes , celles intervenant entre une association habilite collecter la participation des employeurs leffort de
construction et lun de ses administrateurs. Les conventions rglementes
concernent (cf. Code du commerce, articles L. 612-4 et L. 612-5) les associations qui :
quelle que soit leur activit, reoivent annuellement de ltat ou de ses
tablissements publics ou des collectivits locales une ou plusieurs
subventions dont le montant global excde 150 000 euros ;
ou se livrent une activit conomique.
6. Cf. galement le domaine des conventions dans le cadre de la socit anonyme ci-aprs.
7. Code de commerce, article L. 612-5, al. 6, introduit par la loi 2003-706 du 1er aot 2003.
8. Cass. Com., 1er octobre 1996 : RJDA 1/97 no 65, solution retenue en matire de socit et
transposable aux associations.
76
Sont vises toutes les conventions qui, sans tre courantes et conclues
des conditions normales, sont passes directement entre une association
susmentionne et lun de ses administrateurs ou lune des personnes assurant un rle de mandataire social cest--dire lun de ses dirigeants.
Lorsquune association souhaite conclure une convention avec son
11
propre reprsentant, ce dernier ne peut :
ni reprsenter le groupement (contrat avec lui-mme) ;
ni dlguer une personne de son choix le pouvoir de reprsenter lassociation pour la conclusion de cette convention. Le groupement doit
donc se faire reprsenter par un mandataire ad hoc dsign, selon les
modalits prvues par les statuts.
Sont galement concernes les conventions conclues par personne
interpose, entre une association vise et lun de ses dirigeants. Ce dernier
savrant le bnficiaire rel alors quelles ont t apparemment passes
avec un tiers.
Sont enfin soumises rglementation les conventions entre une association vise et une socit, dont un associ indfiniment responsable (associ dans une SNC, SC, commandite simple ou par action) un grant, un
administrateur, le directeur gnral ou directeur gnral dlgu, un
membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant dune fraction de droits de vote suprieure 10 % sil est aussi dirigeant
de lassociation.
Dans lhypothse particulire dassociations ayant une activit conomique et de socits, la convention demeure soumise la rglementation
propre aux associations ainsi qu celle spcifique aux socits (cf. infra).
77
CHAPITRE II
78
CHAPITRE II
conventions passes avec une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou du
conseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la SARL
(alina 5).
Les dispositions de larticle L. 223-19 du Code de commerce ne sont
cependant pas applicables aux conventions portant sur des oprations
courantes et conclues a des conditions normales (cf. supra) (article
L. 223-20 du Code de commerce). Lexception rejoint logiquement celle
qui existe en matire de SA.
Bien sr, chappent au contrle, parce quelles sont interdites en raison
de leur danger pour la socit, certaines conventions numres par larticle
L. 223-21. peine de nullit du contrat, les grants ou associs, sauf sil
sagit de personnes morales, ainsi que leurs conjoints, ascendants et
descendants ne peuvent pas directement ou par personne interpose,
contracter des emprunts auprs de la socit, se faire consentir par elle un
dcouvert, en compte courant ou autrement, ni faire cautionner ou avaliser
par elle leurs engagements envers les tiers. Linterdiction sapplique galement aux reprsentants lgaux des personnes morales associes (article
L. 223-21, alina 1 du Code de commerce). Toutefois, si la socit exploite
un tablissement financier, cette interdiction ne sapplique pas aux oprations courantes de ce commerce conclues des conditions normales (article
L. 223-21, alina 2 du Code de commerce).
Exemple :
Une socit qui travaillait dans un secteur particulier (mtallurgie) avait
comme critre distinctif davoir son P.-D.G. li un prsident dassociation
clbre. Cette socit avait cr un secteur commande de papier . Elle tait
devenue le fournisseur exclusif de lassociation, grande consommatrice, qui en
faisait un usage immodr.
Lentreprise commandait le papier et le facturait lassociation. Elle avait
donc une activit dintermdiaire simple, puisque les livraisons taient directement ralises par le fournisseur rel.
La marge tire de cette opration avoisinait les 28 %. Le directeur de lassociation voyait en revanche lensemble de ses frais de chasse pris en charge par
lentreprise.
CHAPITRE II
Exemple :
Dans une association qui gre des camps de vacances ou de loisirs, le poste le
plus risqu est celui de limmobilier et de son environnement.
En effet, il est arriv que des dirigeants dassociations peu scrupuleux achtent
limmobilier utilisable et, par un jeu classique de revente entre socits civiles
immobilires lies, provoquent une augmentation sensible du prix pay par
lassociation.
On a dcouvert des cas o lassociation avait cautionn le prt effectu par le
dirigeant pour acheter les locaux quil a ensuite revendus la mme
association.
Enfin, il est possible de boucler le montage, pour le dirigeant ou lun de ses
proches,13 en crant une socit dont lobjet sera la rparation et lentretien des
locaux .
Un exemple :
Dans le cadre des SARL, il existe une lgislation concernant les conventions
passes entre une socit et le dirigeant ou associ dune autre entit. Afin de
contourner la rglementation, lentit qui passe le contrat avec la socit
semble totalement indpendante du dirigeant de celle-ci. En fait, il sagit dune
socit gre par un homme de paille et qui appartient en ralit au dirigeant de la socit ayant pass le contrat. Dans ces cas, plus frquents quon
pourrait le croire, les montages sont raliss en utilisant des socits fictives,
des paradis fiscaux ou des tats peu coopratifs. La mondialisation des changes est un apport important aux montages frauduleux.
13. Pour de plus amples dveloppements, voir le rapport 2002 du SCPC, Les drives du monde
associatif, p. 25 et suivantes.
82
2. LA SOCIT ANONYME :
UNE ENTIT TRS SURVEILLE 14
Lactualit nationale et internationale montre que la gouvernance
dentreprise est en crise. Le mal est visiblement profond puisquil a gnr
une crise de confiance globale du march, tant pour les investisseurs, que
pour les quipes dirigeantes, et a touch de nombreux mtiers de la finance.
Cette crise a conduit la disparition de plusieurs socits multinationales
et des investissements provenant des portefeuilles de milliers dactionnaires
sont partis en fume. On observe que les conflits dintrts sont une des
causes rcurrentes qui sont lorigine de ces cataclysmes et quils ont pris
naissance dans des socits dont les caractristiques sont voisines de celles
dune socit anonyme franaise.
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CHAPITRE II
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CHAPITRE II
25
dexperts en droit des socits qui avait prvu lobligation de dcrire dans
le rapport annuel de la socit : le fonctionnement du conseil dadministration, la procdure de nomination des membres du conseil dadministration, le rle et les qualifications de chacun de ceux-ci et les liens directs et
indirects pouvant exister entre les membres du conseil et la socit au-del
de ce mandat .
26
86
CHAPITRE II
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28. La loi sur la scurit financire a galement apport une modification denvergure : cette
obligation de publicit des rmunrations ne sapplique pas aux socits non cotes. Cette
modification vivement souhaite par une grande partie de la doctrine et des dirigeants franais,
laisse pourtant la place aux fraudes. Les filiales non cotes des socits cotes restent soumises
cette publicit.
29. Paris, 30 mars 1977, augmentation dcide alors que les pertes atteignaient six fois le capital.
30. Crim., 6 octobre 1980, Rev. Soc. 1981, 133.
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CHAPITRE II
35. Pour une solution donne propos dun directeur gnral mais transposable au P.-D.G. : Com., 4 juin
1996.
36. Article L. 225-47 qui dispose Le conseil dadministration lit parmi ses membres un prsident [...].
Il dtermine sa rmunration. Lalina 3 nonce : Le conseil dadministration peut le rvoquer
tout moment .
90
37
91
CHAPITRE II
L. 225-102, L. 225-101-1 et L. 233-26 des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle
interne mises en place par la socit . Le mme texte ajoute : sans prjudice des dispositions des articles L. 225-56, le rapport indique en outre les
ventuelles limitations apportes au pouvoir du directeur gnral .
Paralllement, le nouvel article L. 225-235 prvoit que les commissaires aux comptes prsentent dans un rapport joint leur rapport gnral, leurs
observations sur le rapport effectu par le prsident du conseil. Ces observations portent sur les procdures de contrle interne relatives llaboration
et au traitement de linformation comptable et financire. Enfin, larticle
L. 621-18-3 du Code montaire et financier met en place pour les socits
faisant appel public lpargne, une publicit des informations relevant des
procdures de contrle interne.
Sans doute larticle L. 225-51 du Code de commerce prcise-t-il que le
prsident du conseil dadministration organise et dirige les travaux du
conseil et rend compte lassemble des travaux de celui-ci. Mais le nouvel
alina 3 de larticle 225-37 va beaucoup plus loin.
Ces nouveaux rapports sur le gouvernement dentreprise constituent
linnovation essentielle de la loi de scurit financire relative linformation. Malheureusement, peu avant le mois daot 2005, le Parlement a
dcid de supprimer lobligation dtablir ce rapport sur le contrle interne
et sur la gouvernance dans les socits ne faisant pas appel public
lpargne. La loi sur la scurit financire vote il y a deux ans se voit donc
ampute de lune de ses principales mesures destines tablir la transpa39
rence dans les entreprises .
92
41. Larticle 40 de la loi du 24 juillet 1867 tait rdig en ces termes : il est interdit aux administrateurs
de prendre ou de conserver un intrt direct ou indirect dans une entreprise ou dans un march fait
avec la socit ou pour son compte, moins quil ny soit autoris par lassemble gnrale .
42. LE Cannu, Droit des socits, 2002, no 701.
43. Com. 26 avril 2000, Bull. Joly 2000, p. 703, no 164.
93
CHAPITRE II
44. titre dillustration, on retiendra quun contrat de travail nentre pas dans ce champ tant donn
quil correspond lorganisation de la socit et non son objet social.
45. Com., 2 mai 1983, Gaz. Pal 1983, II, Panor. P. 238, J. Dupichot.
94
46
47. D. Schmidt, paragraphe no 114, dans Les conflits dintrts dans la SA, Joly, 2004.
95
CHAPITRE II
Cette infraction est prvue dans deux cas de figure : la SARL (tendu
lEURL) par les articles 241-3-4 et 5 du Code de commerce et la SA (tendu
la SASU) par les articles 242-6-3 et 4 du mme Code.
LABS est le fait pour un dirigeant demployer de mauvaise foi les
biens ou le crdit de la socit dans un intrt quil sait contraire celle-ci,
pour son profit ou pour celui dune entreprise o il dtient lui-mme des
intrts directs ou indirects.
La notion de dirigeant englobe, le grant (statutaire ou non) pour les
SARL, EURL et SCA et pour les SA, le P.-D.G., le ou les directeurs gnraux, les membres du conseil dadministration, du conseil de surveillance
ou du directoire. Prcisons galement que si les dirigeants de droit sont
responsables de cette infraction, cela est vrai galement pour les dirigeants
de fait. Les textes visent en effet, toute personne interpose, qui aura en fait
exerc la direction de la socit.
Dans le cadre du conflit dintrts, il y a la poursuite dun intrt
personnel de la part du dirigeant. Les articles 241-3 et 242-6 du Code de
commerce donnent la notion dintrt personnel un domaine dapplication
vaste :
tout dabord et cest en pratique lun des phnomnes les plus courant,
il y a lintrt personnel du dirigeant. Ce dernier va confondre le patrimoine de la socit avec le sien propre, en abusant de ses prrogatives
pour faire entrer dans ce dernier des biens appartenant la socit ;
ensuite, il y aura dlit lorsque lacte favorisera une tierce entreprise
dans laquelle le dirigeant aura un intrt direct ou indirect : intrt
direct : soit le dirigeant est lun des associs (actionnaire ou propritaire) de la tierce entreprise, soit il en est le dirigeant de droit ou de fait ;
intrt indirect : le dirigeant peut se trouver dans de nombreuses situations diffrentes et opaques, vis--vis de lentreprise bnficiaire
(exemple : conjoint associ ou dirigeant de la tierce entreprise, existence de liens juridiques et commerciaux entre les deux entits, etc.).
En pratique les cas dABS peuvent sanalyser en cinq catgories
principales :
la rmunration des dirigeants ;
les dpenses personnelles ;
les avantages pcuniaires ;
la confusion du patrimoine social et personnel ;
la confusion des patrimoines entre socits.
Lauteur dabus de biens sociaux encourt une peine demprisonnement
de cinq ans et une peine damende de 375 000 euros. Remarquons que cette
infraction nentrane pas la peine complmentaire dinterdiction de grer.
97
CHAPITRE II
98
compris, donc, le dirigeant. Mais, depuis les annes soixante-dix, trs peu de
poursuites judiciaires ont t menes (moins de trente). Ce petit nombre
sexplique par la difficult de prouver ce dlit.
52
53. TRACFIN signifie traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins .
54. Rapport 2003 du SCPC : Du secret .
99
CHAPITRE II
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CHAPITRE II
par les cours dappel des commissaires aux comptes missionns dans les
socits faisant appel lpargne publique.
La loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales instaure les
grands principes rgissant encore la profession aujourdhui : comptes certifis, professionnels indpendants, incompatibilits, regroupement au sein
dune organisation professionnelle. Le dcret du 12 aot 1969 crant la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes a unifi le mtier au
plan national.
Par la suite, diverses lois imposes par le dveloppement du commerce,
lharmonisation europenne et les normes internationales ont vu le jour.
er
Notamment la loi du 1 mars 1984 sur la prvention des difficults des
entreprises qui tend lintervention du commissaire aux comptes certaines
associations ou aux tablissements publics caractre industriel et commercial et dautres socits commerciales qui en taient jusqualors
dispenses.
Enfin, des textes plus rcents, loi NRE (nouvelles rgulations conomier
ques) du 15 mai 2001, loi LSF (loi de scurit financire) du 1 aot 2003 et
lordonnance du 8 septembre 2005, ont confirm le rle majeur de la profession dans la transparence financire et de son contrle. A notamment tait
instaur le Haut Commissariat aux comptes, vritable clef de vote de linstitution en affirmant le principe de sparation des activits de conseil et
daudit et le non-renouvellement de mandat dans les socits cotes.
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CHAPITRE II
Il existe bien une directive europenne relative la prsentation quitable des recommandations dinvestissement et la gestion des conflits dintrts sappliquant aux analystes et journalistes financiers. Mais elle ne
concerne pas lactivit des agences de notation qui il est suggr dadopter
des procdures internes. Le texte a le mrite dnoncer une srie de recommandations, de normes dautorgulation mais le Comit europen des rgulateurs des marchs des valeurs mobilires (CERVM) a remis un rapport en
date du 31 mars 2005 recommandant un principe, celui de lautorgulation.
65. 2003/125/CE du 22 dcembre 2003.
111
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66.
67.
68.
69.
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CHAPITRE II
CONCLUSION
Les conflits dintrts dans le secteur priv sont peut-tre les plus
fondamentaux. En effet, la vie conomique passe par les dcisions des chefs
dentreprises et laction de ceux qui sont chargs de les contrler ou de les
juger. Les rpercussions pouvant rsulter de conflits auxquels ils sont
soumis sont graves. La fin brutale dune socit engendre des pertes demplois par milliers et le fait de cautionner des dcisions dvoyes provoque
une rupture dans la chane de confiance.
Il est vident que celui qui fait passer son intrt personnel avant lintrt gnral se dtourne de son devoir, et ce dtournement na pas que des
consquences morales. Il engendre des dommages pcuniaires pour
lensemble de la socit au bnfice de celui ou de ceux qui nont pas
respect les rgles : cots conomiques souvent supports par le plus grand
nombre, perte de confiance des investisseurs, telles sont les consquences
notables de ces manquements.
Le Service central de prvention de la corruption ne se contente pas
davoir expos les spcificits des conflits dintrts chez le dirigeant ou le
professionnel du chiffre et rappel les sanctions pnales qui frappent
certains manquements. Il propose des mesures pour limiter les risques lis
ceux-ci, mesures qui pourraient sajouter celles prises rcemment par le
lgislateur.
Ainsi, la prise de conscience de ces manquements sest internationalise durant ces dernires annes mais il semble que trop souvent les obligations prescrites ne sont pas assorties de sanctions.
Lpoque du dirigeant dentreprise chappant toute valuation semble
dfinitivement rvolue. lheure du gouvernement dentreprise, celui-ci
nest plus llment central dune socit ou dune association mais il symbolise la courroie de transmission de la volont des apporteurs de capitaux.
Le dirigeant nest plus seulement celui vers qui sest dirige la
confiance et qui nest jug qu lissue de son mandat, car il est aussi un tre
humain avec ses forces et ses faiblesses. Cest pourquoi des mesures lgislatives, telles qunonces prcdemment, ont t prises. Il sagit notamment
du cas des interdictions de cumuls dactivits, de linterdiction de certaines
conventions liant le dirigeant avec la structure quil dirige, de lobligation
pour le dirigeant de socits faisant appel lpargne publique dtablir un
rapport spcifique sur les procdures de contrles mises en uvre.
Le dirigeant doit accepter les contre-pouvoirs internes du conseil dadministration mais aussi celui de professionnels externes et indpendants.
Le commissaire aux comptes, qui est un maillon essentiel de la chane
de confiance, doit constituer un garant de linformation sre, contrle et
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La contrefaon
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2. CONTREFAON ET MAFIA
En aot 2003, une socit franaise dpose plainte auprs de la brigade
centrale pour la rpression des contrefaons industrielles ou artistiques
(BCRCIA) sur le fondement de larticle 113 alina 7 du Code pnal.
Cet article dispose que la loi franaise est applicable tout crime,
ainsi qu tout dlit puni demprisonnement, commis hors du territoire de la
Rpublique lorsque la victime est de nationalit franaise au moment de
linfraction .
Cette socit, laboratoire pharmaceutique important, avait constat
qutait commercialise dans un pays de lEst une contrefaon dun produit
de sa gamme destin lutter contre les rejets de greffes. Cette contrefaon,
particulirement dangereuse, tait notamment utilise lInstitut de transplantation de Moscou. Les investigations diligentes par le canal Interpol,
puis laide dune commission rogatoire internationale, ont permis aux
enquteurs de la brigade et aux policiers locaux de dmanteler un laboratoire clandestin dirig par une quipe mafieuse, qui alimentait en contrefaon de mdicaments la population moscovite.
La prsence des mafias dans ce secteur est quasi certaine. Elles distribuent leur profit des mdicaments douteux.
Il existe en France, une fondation dont lobjet est de lutter contre les
mafias qui svissent dans ce domaine. Elle est adosse aux laboratoires
Pierre Fabre, dont elle dtient une participation. Actuellement, elle travaille
dans deux pays particulirement prouvs par ces maux, le Bnin et le
Cambodge.
Dans un tout autre domaine, le journal Libration crivait dans son
dition du 23 juillet 2005 : les Chinois ont investi Vintimille : petite ville
italienne aux portes de la France et considre comme la capitale du faux
en Europe. Les trois quarts des habitants qui sont dorigine calabraise,
vendaient jusqu prsent des contrefaons de production italienne sous le
contrle des organisations criminelles. Mais la contrefaon industrielle
chinoise, dbarque la tonne dans les ports de Gnes et de Naples, a
chang la donne. Depuis deux ans, les Chinois fournissent et mme vendent
directement. [...] Il est vident que les Chinois travaillent en joint-venture
6
avec les organisations criminelles, sinon des magasins auraient brl... .
6. Cf. Contrefaon Riposte no 7 de septembre 2005 (dit par FILACTU : www.filactu.com) qui fait
rfrence au journal Libration du 23 juillet 2005.
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CHAPITRE III
lanonymat, les contrefacteurs pouvant rester cachs et se dplacer rapidement en cas de reprage.
Consquence de cette modernit technique et technologique : une forte
ractivit, qui facilite une mise sur le march des produits contrefaisants
presque simultanment, et parfois mme avant celle des versions originales.
On voit ici nettement les liens quentretient la contrefaon avec cette
autre forme de dlinquance quest lespionnage industriel.
Ainsi, en 2002, la police britannique a dmantel un rseau de contrefacteurs dont lquipement industriel et lorganisation rappelaient en tous points
ceux dune PME. Pour produire du faux champagne Mot et Chandon, et des
parfums contrefaisants de grandes marques, les dlinquants avaient en effet
mis sur pied une vritable petite entreprise : quatre usines, un chimiste pour
mettre au point les formules des fausses fragrances, des machines de conditionnement capables demballer 5 000 units par jour, des chariots lvateurs et du matriel de charge, le tout dirig par douze membres dune mme
10
famille, pour assurer loyaut, discipline et contrle !
Cet exemple montre que, mme sils ncessitent un financement
important (de 50 000 100 000 euros pour certains moules et de 300 000
600 000 euros pour une ligne de production de matires plastiques), ces
quipements sont malgr tout la porte des contrefacteurs.
Cela prouve bien que lon na plus affaire de petits dlinquants
amateurs, mais des organisations qui ont de trs gros moyens.
Dautres exemples tirs de lactualit rcente mettent en lumire
lampleur industrielle de la production :
le 21 dcembre 2004 : saisie par la douane de 285 rouleaux de fausse
toile Vuitton reprsentant une longueur totale de 9 405 mtres qui
aurait permis de fabriquer plus de 18 000 faux sacs ;
le 12 dcembre 2004 : saisie au Blanc-Mesnil de plus de 96 000 peluches pesant prs de trois tonnes en provenance de Core et destination
de la France. Aprs analyse, la marchandise savrait dangereuse pour
les enfants ;
en dcembre 2004, les douaniers du Perthus saisissent 10 000 faux
vtements de marques. La marchandise, qui arrivait dEspagne, tait
destine aux marchs italiens et franais ;
le 6 dcembre 2004, 5,7 tonnes de cigarettes contrefaisantes sont saisies
au page de Gerzat, en Auvergne. Dune valeur de 550 000 euros, ces
marchandises taient emballes dans des sacs-poubelle cachs dans des
10. Cf. le rapport de lAACP (Alliance Anti-Counterfeiting and Piraty) sur le site : www.aacp.or.uk
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CHAPITRE III
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CHAPITRE III
Selon le CNAC, la contrefaon est souvent aux mains de rseaux criminels organiss comme la Camora en Italie du Sud, lIRA en Irlande, les
groupes du COSA (Crime organis de souche asiatique) en Asie, la Yakusa
au Japon, le Bucak en Turquie...
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CHAPITRE III
3. LA CONTAMINATION DE TOUS
LES SECTEURS DE LCONOMIE
3.1. Lattrait persistant des marques forte notorit
Le prestige des marques explique lancrage historique de la contrefaon
dans les secteurs de la mode : vtements et accessoires, chaussures, lunetterie,
maroquinerie, bijouterie, horlogerie, parfumerie... et sa persistance.
Trs ractifs aux dernires tendances de la mode, les pirates du prt
porter ont inond la France de vtements de la marque Red-Bull (30 % des
saisies en 2005) comme ils lavaient fait lanne dernire avec Von Dutch.
La rsonance des vnements sportifs internationaux a, par ailleurs,
renforc la copie de marques lies aux sports et aux loisirs grand public,
dpassant de la sorte la contrefaon de produits de luxe.
Ainsi, le 4 dcembre 2003 Roissy, les douaniers ont saisi prs de
245 000 tiquettes contrefaisant les marques Lacoste, Timberland, Nike et
Ecko. En provenance de Hong Kong, elles devaient tre achemines au Maroc.
La qualit dapparence des contrefaons ayant t amliore depuis
quelques annes, le consommateur est tromp lors de lachat quil peut
effectuer mme un prix parfois lev.
136
LA CONTREFAON
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CHAPITRE III
Au ban des produits les plus dangereux pour la sant figurent les mdicaments, les vins et spiritueux, les produits dhygine trs souvent allergniques, etc. Et parmi ceux qui prsentent un danger pour la scurit : les
appareils domestiques, les pices dtaches dans les domaines automobiles
et aronautiques, les jouets...
Les appareils domestiques
Poles, robots, couteaux, barbecues lectriques, cocotte-minute... les
articles de cuisine sont les plus contrefaits dans le domaine des appareils
domestiques. Or, pour rduire au maximum les cots, les contrefacteurs ne
respectent pas les normes et ngligent la mise en place de systmes de scurit (fusibles ou mtaux mal adapts, rsistances non conformes, absence de
verrouillage...), souvent mal connus du consommateur. Ainsi, la mauvaise
qualit de ces appareils peut provoquer des accidents trs graves : coupures,
lectrocutions, brlures, explosions...
Les pices dtaches
dans les domaines automobiles et aronautiques
Daprs le CNAC, dans lUnion europenne, 5 10 % des pices de
rechange automobiles sont des pices contrefaisantes.
Elles arrivent frquemment sur le march par lintermdiaire de professionnels peu scrupuleux qui profitent de lignorance technique de leurs
clients. Pare-chocs, plaquettes de freins, capots, pare-brise... sont autant de
pices frquemment contrefaites qui peuvent, si elles sont dfectueuses,
rendre un accident fatal. Or, ces pices ne correspondent pas en gnral, aux
normes de fabrication et de qualit exiges, dont les contrefacteurs se
moquent, leur objectif tant de raliser du chiffre daffaires.
Ainsi, le groupe Michelin a annonc le 6 dcembre 2005 quil avait assign en justice un distributeur europen qui commercialise depuis plusieurs
mois des pneus pour poids lourds copiant des sculptures de pneu Michelin. Il
sagit du groupe Heuver, bas aux Pays-Bas, qui distribue les produits du
18
fabricant chinois de pneumatiques Aeolus . Thierry Coudurier, prsident de
la branche camion chez Michelin indique : nous ne voulons pas quil y
ait confusion dans lesprit du consommateur, car la sculpture sur laquelle
nous avons dpos des brevets contribue lidentit de la marque .
Michelin a alert la commission europenne, afin que la protection de
la proprit industrielle soit respecte. Ces produits sont proposs sur le
march 30 % moins chers que les originaux. Le groupe franais avait dj
engag, en avril 2005, des poursuites sur le march amricain lencontre
du mme fabricant chinois. Michelin a alert les distributeurs en Europe
18. Le Monde du mercredi 7 dcembre 2005.
138
LA CONTREFAON
pour les mettre en garde contre cette contrefaon qui porterait sur 70 000
80 000 units. Aux tats-Unis, le phnomne est trs important : en quelques mois, plusieurs centaines de milliers de pneus ont t commercialiss
de faon illgale. Paralllement laction judiciaire en Europe, Michelin a
galement dpos plainte en Chine contre Aeolus.
Phnomne rcent et inquitant, les transports ariens ne sont plus
pargns par la contrefaon. Face une concurrence exacerbe, les compagnies sont tentes de rogner sur les diffrents postes de budget : la formation
de lquipage, les salaires, mais aussi la maintenance. Cette dernire ligne
de dpenses est loin dtre ngligeable. Une visite rglementaire dun
19
Bing 747 aprs six ans dexploitation coterait 6,5 millions deuros .
En principe, chacune des pices doit tre certifie et tre accompagne
dun certificat permettant de disposer de son historique et donc dune traabilit. Nanmoins, il existerait un trafic de faux documents certifis. Lobligation qui pourrait tre faite dintgrer des puces lectroniques dans les
pices prsentant un risque pourrait limiter le dveloppement de ces faux.
Lorsque certaines pices peuvent difficilement tre contrefaites, il reste
lopportunit de les voler ou de les dtourner dans des circuits de revendeurs
et de fournisseurs peu scrupuleux ou presss.
Il peut tre aussi organis un trafic de pices de seconde catgorie, de
pices doccasion rusines ou simplement nettoyes ou encore venant de la
cannibalisation davions non utiliss. Cette usure qui nest pas prise en
compte, est responsable de cassures qui peuvent tre fatales. Or, les avions
de certaines compagnies sont de plus en plus rviss dans des ateliers certes
agrs mais dans des pays o les protocoles de contrle sont plus laxistes. Si
une compagnie est en grande difficult financire, ou si elle utilise des
sous-traitants peu scrupuleux, les rparations pourront tre effectues avec
des pices de seconde catgorie ou contrefaites.
Dans le dsert du Mojave en Arizona, gigantesque cimetire davions,
2 100 gros porteurs attendent un repreneur. Celui de la West Carribean qui
sest abm le 16 aot 2005 louest du Venezuela faisant 160 victimes
avait attendu quelques annes dans ce no mans land avant de prendre le
chemin de la Colombie. La compagnie colombienne est souponne davoir
eu recours des pices dtaches contrefaites ou dfectueuses. Une instruction judiciaire est en cours Fort-de-France.
Premiers bnficiaires de ce nouveau business, les courtiers qui se
fournissent dans ces grandes casses ou dans des officines clandestines et
revendent la pice contrefaite accompagne de faux certificats, ralisant
19. Le Parisien du mercredi 18 janvier 2006.
139
CHAPITRE III
loccasion dallchantes marges. Ainsi, une pice dtache, telle une pompe
hydraulique, coterait 10 000 euros et sur le march parallle son prix pourrait chuter jusqu 1 000 euros
Ces trafics ont, dans les compagnies les plus importantes, ncessit la
20
cration de postes de chasseurs de fausses pices .
Dans le mme ordre dide, les compagnies ariennes peuvent tre
confrontes un problme li au carburant : en effet, du fait de la corruption ambiante, certains prposs au carburant revendent une partie du krosne des tiers et pour camoufler le dlit, rajoutent des huiles de vidange ou
divers autres produits dans les cuves, ce qui explique quelques rats dans la
combustion, qui peuvent avoir des consquences dramatiques.
Les jouets
la veille des ftes de Nol 2005, le ministre dlgu au Budget,
Jean-Franois Cop, a prsent dans un entrept parisien quelques exemplaires des 17 169 jouets sortis dateliers asiatiques et confisqus le
8 dcembre 2005 dans la capitale. La valeur marchande de cette saisie
record est estime 1,2 million deuros.
Arrachant dun geste les yeux dun chien mcanique en peluche,
dmembrant sans peine un petit soldat articul, montrant les dgts occasionns par un pistolet billes non conforme sur un bout de carton, le
ministre a lanc un vritable message dalerte ladresse des parents : Ces
jouets pas aux normes, qui se brisent comme un rien, risquent tout moment
de crever les yeux ou dtouffer les enfants. Pour viter les drames, il faut
arrter dacheter des articles vendus la sauvette ou ntant pas estam21
pills par la norme CE... .
Les vins et spiritueux
Les boissons alcoolises (cognac, champagne, whisky, vodka) sont les
plus touches par la contrefaon. Si elles peuvent tre simplement sans
saveur, elles sont aussi souvent dangereuses ou mortelles : frelates, elles
peuvent provoquer la ccit ou mme la mort, comme ce fut le cas pour une
22
cossaise au printemps 2003 aprs labsorption de vodka de contrefaon .
Les cigarettes 23
Le march parallle des fausses cigarettes se rvle florissant. Si la
cigarette est indniablement un produit dangereux pour la sant, sa fabrication
20.
21.
22.
23.
N. Pons, dj cit.
Le Figaro du vendredi 23 dcembre 2005.
Rapport ACG 2003, Why You Should Care About Counterfeiting, www.a-cg.com
Cf. La Tribune du jeudi 15 dcembre 2005, p. 34-35.
140
LA CONTREFAON
nen obit pas moins des normes sur les taux de nicotine, de goudron et de
monoxyde de carbone exigs par les instances sanitaires europennes.
Ainsi, selon un rcent documentaire de la BBC, les cigarettes de contrefaon contiendraient 75 % en plus de goudron, 28 % en plus de nicotine et
environ 63 % en plus de monoxyde de carbone . Dans leur composition, il
entrerait mme parfois du sable et des matriaux demballage comme le
plastique.
Si le renforcement des lois et laugmentation des saisies importent, un
meilleur contrle de la chane de distribution est tout aussi essentiel. De fait,
ce nest pas un hasard si la France se trouve assez peu touche par la
contrefaon de cigarettes alors mme que leur prix est lun des plus
levs dEurope, derrire le Royaume-Uni : lorganisation de la chane de
distribution y est bonne, avec une identification claire des buralistes comme
points de vente lgaux. linverse, la contrefaon de cigarettes est un
phnomne particulirement dvelopp en Afrique.
Il est remarquable que la contrefaon de cigarettes ne porte pas prjudice une industrie qui se porte extraordinairement bien.
Les vtements et cosmtiques
Les composants chimiques tels que teintures, solutions, alcool, fibres...
utiliss dans les contrefaons de vtements, de cosmtiques et de parfums ne
font pas lobjet de tests dermatologiques et leur composition est susceptible
dtre dangereuse pour la peau. Des allergies cutanes parfois trs graves
ont pu tre constates sur des consommateurs de ces produits contrefaisants.
Les mdicaments
Au cours de son allocution douverture du sminaire intitul Contrer
les contrefaons , prononce le 21 septembre 2005 Strasbourg, Maud de
Br-Buquicchio, secrtaire gnrale adjointe du Conseil de lEurope a tenu
24
les propos suivants :
Imaginons un garon de 16 ans qui ayant subi une transplantation du
foie dpend dune thrapie comportant des mdicaments trs sophistiqus et trs chers destins traiter lanmie grave dont il souffre.
Imaginons que les injections que lon a prescrit de lui faire, produisent
des effets secondaires douloureux au lieu des rsultats thrapeutiques
escompts. Profondment proccups par la souffrance du garon, sa
famille et le mdecin traitant se trouvent dmunis et inquiets pendant
une longue priode, jusqu ce quil savre que le mdicament a t
dtourn par des criminels et remball dans des locaux loin dtre
striles et ne faisant pas lobjet de contrles appropris. Pour
24. Cf. site du Conseil de lEurope : www.c.int
141
CHAPITRE III
LA CONTREFAON
143
CHAPITRE III
LA CONTREFAON
rnales lies lutilisation de mdicaments contrefaisants, ont attir lattention des pays voisins, comme le Ghana.
me
145
CHAPITRE III
1. LA LGISLATION
1.1. Le dispositif franais
La protection de la crativit
La protection de la proprit intellectuelle doit permettre linventeur
ou au crateur de retirer un profit lgitime de son invention ou de sa
cration.
Elle doit galement permettre la diffusion la plus large possible des
uvres, des ides et des savoir-faire nouveaux. Dans le mme temps, la
protection de la proprit intellectuelle ne doit pas faire obstacle la libert
dexpression ni la libre circulation de linformation et la protection des
donnes personnelles, y compris sur linternet.
Cependant, sans moyens efficaces de faire respecter les droits de
proprit intellectuelle, linnovation et la cration sont dcourages et les
investissements rduits. Il est donc ncessaire de veiller ce que le droit
matriel de la proprit intellectuelle soit effectivement appliqu.
La notion de contrefaon
La contrefaon est la reproduction frauduleuse par copie ou imitation
dune uvre littraire, artistique ou industrielle au prjudice de son auteur,
de son inventeur.
Juridiquement, cest la violation dun droit de proprit intellectuelle
protg par la rglementation communautaire et les lois de proprit intellectuelle nationales.
En France, pour lessentiel, les incriminations et les sanctions sont
regroupes dans le Code de la proprit intellectuelle.
Concrtement, en cas dimitation, la contrefaon sapprcie selon les
ressemblances et non selon les diffrences : elle consiste reprendre une ou
plusieurs caractristiques emblmatiques dun modle original pour crer
lillusion de la ralit et porter confusion auprs dun acheteur non averti.
Le but du contrefacteur est donc de sapproprier la notorit dautrui et de
bnficier du fruit de ses investissements.
146
LA CONTREFAON
La loi distingue :
la contrefaon de brevet : le brevet est un monopole temporaire accord
par ltat une personne physique ou morale sur une invention en
contrepartie de la divulgation de cette invention. Pendant la dure de
validit du brevet, un tiers non autoris ne peut pas le mettre en uvre,
sous peine de contrefaon (le brevet protge donc linnovation) ;
la contrefaon de marque, signe distinctif qui appos sur un produit ou
accompagnant un service, permet de lidentifier et de le distinguer. La
marque protge lidentit du fabricant ou du commerant ;
la contrefaon de dessins et modles : produits qui doivent tre
nouveaux et prsenter un caractre propre ; soit ils sont enregistrs, soit
leur antriorit est revendique. La forme et le design de lobjet sont
protgs ;
la contrefaon de droits dauteur ou de droits voisins : le droit dauteur
nat du seul fait de la cration de luvre, sans quaucune formalit de
dpt ou denregistrement soit ncessaire, condition que luvre soit
originale, cest--dire porte la marque de la personnalit de son auteur ;
la contrefaon de certificat dobtention vgtale : lobtention vgtale
tant une varit nouvelle, cre ou dcouverte, dun genre ou dune
espce. Le titre de protection est appel certificat dobtention vgtale.
Les sanctions
Toute atteinte porte ces diffrents droits garantis par le Code de la
proprit intellectuelle constitue un dlit. Le dtenteur, au mme titre que le
fabricant, est passible de sanctions : jusqu 300 000 deuros damende et
trois ans demprisonnement.
Cependant, le dlit de contrefaon dobtentions vgtales est puni
dune amende de 10 000 euros, alors que le dlit de contrefaon de marques,
qui punit les comportements les plus graves commis dans un but commercial, est puni de quatre ans demprisonnement et de 400 000 euros damende
147
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LA CONTREFAON
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151
CHAPITRE III
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LA CONTREFAON
2. LA LGISLATION INTERNATIONALE
2.1. La rglementation europenne
LUnion europenne
Bien que ne pouvant en ltat actuel des traits constituer une base juridique de la rglementation, larticle 17, paragraphe 2 de la Charte des
droits fondamentaux consacre le principe de protection de la proprit
intellectuelle. Au niveau communautaire, cette protection repose essentiellement sur des instruments de coopration entre tats membres et sur lharmonisation des lgislations.
Plusieurs textes importants relatifs la coopration policire et judiciaire
entre les tats membres de lUnion europenne mentionnent expressment la
contrefaon et le piratage de produits dans leur champ dapplication. Il sagit
des textes suivants :
31
acte du Conseil du 26 juillet 1995 portant cration dEuropol : Office
europen de police, dont le mandat a t tendu aux affaires de contre32
faons , entrinant ainsi le caractre criminel de lactivit ;
dcision du Conseil du 28 fvrier 2002 instituant Eurojust afin de
33
renforcer la lutte contre les formes graves de criminalit ;
deux dcisions-cadres du Conseil en date du 13 juin 2002 relatives, pour
lune, au mandat darrt europen et aux procdures de remise entre
34
35
tats membres , et pour lautre, aux quipes communes denqute ;
dcision-cadre du Conseil du 22 juillet 2003 relative lexcution dans
lUnion europenne des dcisions de gel des biens ou dlments de
31. Cf. note en annexe X sur Europol.
32. La contrefaon est expressment vise par lAnnexe II de la convention Europol.
33. Larticle 42 de la dcision-cadre fixe le dlai de transposition par les tats membres au 6 septembre
2003. Le rapport dvaluation de la Commission sur lapplication de cette dcision (COM 2004/457,
du 6 juillet 2004) indique qu lissue du dlai imparti seul un tat membre, le Portugal, avait adopt
toute
la lgislation ncessaire sa mise en uvre. En France, cette transposition a eu lieu par la loi
o
n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-4 695-9 du Code de procdure pnale).
34. Dans son rapport dvaluation (COM 2005/0063, du 23 fvrier 2005), la Commission souligne le
retard avec lequel lensemble des tats membres a procd la transposition de cette dcision-cadre,
er
dont la date limite de transposition est fixe au 31 dcembre 2003, elle prcise quau 1 novembre
2004 tous les tats membres, saufo lItalie, avaient adopt une lgislation spcifique. En France, la
transposition a eu lieu par la loi n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-11 695-46 du Code de
procdure pnale). Eno Italie, la loi de transposition a finalement
t adopte le 22 avril 2005, (Legge
o
del 22 aprile 2005, n 69, publie la Gazzetta Ufficiale n 98 du 28 avril 2005).
35. Dans son rapport dvaluation du 7 janvier 2005 (COM 2004/0858), la Commission souligne une
fois encore le retard avec lequel les tats membres se sont dots des outils juridiques permettant
la
er
mise en uvre de ces quipes communes denqute, le dlai de transposition tant fix au 1 janvier
2003. En outre, la Commission conclut que seul un tat membre a adopt des mesures de
transposition pleinement
conformes la dcision-cadre, lEspagne. En France, la transposition a eu
o
lieu par la loi n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-2 695-3 du Code de procdure pnale).
153
CHAPITRE III
36
Cette directive doit tre transpose dans les lgislations nationales dici
le 29 avril 2006.
La proposition de directive oblige les tats membres qualifier dinfraction pnale toute atteinte intentionnelle un droit de proprit intellectuelle commise une chelle commerciale, y compris la tentative, la
37
complicit et lincitation . Outre lemprisonnement pour les personnes
36. La dcision-cadreo fixe le dlai de transposition au 2 aot 2005. En France, cette transposition sest
faite par la loi n 2005-750 du 4 juillet 2005 (articles 695-9-1 695-9-30 du Code de procdure
pnale).
37. Le critre dchelle commerciale est emprunt larticle 61 de lAccord sur les aspects des droits de
proprit intellectuelle qui touchent au commerce (accord sur les ADPIC, conclu le 15 avril 1994),
voir infra La coopration internationale .
154
LA CONTREFAON
155
CHAPITRE III
38
dassistance mutuelle administrative . Ces accords concernent les oprations contraires la lgislation douanire en gnral, cependant laccord
conclu avec la Rpublique populaire de Chine est particulirement significatif puisque le second considrant vise expressment [...] les violations
des droits de proprit intellectuelle [qui] nuisent aux intrts conomiques,
fiscaux et commerciaux des parties contractantes [...] .
Le Conseil de lEurope
Il nexiste pas de convention spcifique sur la lutte contre la contrefaon manant des instances du Conseil de lEurope. Cependant, la Recommandation 1673 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope
intitule : La contrefaon : problmes et solutions a t adopte le
7 septembre 2004.
Elle prconise en particulier la possibilit dutiliser certains produits de
contrefaon confisqus des fins sociales et caritatives dans des circonstances exceptionnelles et sous certaines conditions.
Lors de la rencontre du Global anti-counterfeit Group qui sest tenue
Paris en mars 2005, la question de la mise en place dun Comit europen
de lutte contre la contrefaon devait tre lordre du jour. [Il apparat nanmoins quaucune dcision sur le contenu na t prise, les discussions
portant dabord sur la base juridique, savoir si cela relve dune directive
ou dune dcision-cadre, nayant pas encore abouti].
156
LA CONTREFAON
un cadre communautaire, organisation de rencontres entre magistrats franais et italiens et mise en place dune coopration sur les banques dimages
dveloppes dans chacun des deux pays. Ces diffrents projets ont fait lobjet de dclarations dintention communes signes par les ministres respectifs des deux pays. Le comit est renforc : runion deux fois par an dont une
fois au niveau ministriel, cration dun secrtariat, laboration dun
programme oprationnel dactions communes.
Ces bonnes intentions, hlas, restent encore trop souvent sur le papier.
La preuve en est de cette commission rogatoire internationale excute
de faon expditive par les autorits italiennes : cinq perquisitions ralises
en une heure, la constatation quune socit nexiste plus sans aucune autre
recherche. On en est donc encore aux balbutiements et au stade de
laffichage.
De plus, les autorits italiennes nont pas encore transpos la dcision-cadre du 13 juin 2002, ce qui fait que les quipes communes denqutes nont pas pu encore se mettre en place.
Enfin, la chambre des dputs italienne a adopt le 9 novembre 2005 un
amendement la loi relative la prescription et la rcidive qui vise
rduire les dlais de prescription pour les dlits commis par des personnes
nayant jamais t condamnes. Cest dans ce contexte que lINDICAM,
organe italien de lutte contre la contrefaon, fait valoir les effets trs ngatifs
de cette loi sur la protection pnale des marques. Il deviendrait encore plus
difficile quactuellement dintresser le ministre public cette forme de
dlinquance, alors que la prescription serait presque toujours assure, les
dlinquants en la matire tant rarement en tat de rcidive. Cet organisme
relve que si la loi sappliquait aussi aux procdures en cours, plus de 60 %
des poursuites tomberaient. Or, nombre de plaintes manent dentreprises
franaises dont les produits sont copis.
Avec la Russie, la coopration en matire de lutte anti-contrefaon a
t institutionnalise. Ainsi a t cr un comit bilatral proprit intellectuelle et contrefaon sous la forme dun groupe de travail interne au Conseil
conomique, financier, industriel et commercial franco-russe (CEFIC). Ce
groupe de travail a vocation traiter de manire transversale toutes les questions lies la contrefaon et se substituer aux comits existants.
Par ailleurs a t inaugur un laboratoire franco-russe de contrle de la
qualit du mdicament, cofinanc par les pouvoirs publics des deux pays
ainsi que les laboratoires pharmaceutiques franais. Grce aux contrles de
conformit, il contribuera la lutte contre la contrefaon.
Auprs de la Chine, des dmarches sont galement engages pour une
coopration renforce comprenant la cration dun comit franco-chinois.
157
CHAPITRE III
La coopration internationale
Face au flau grandissant de la contrefaon, lensemble des pays se
mobilise depuis quelques annes en vue dune coopration plus efficace.
Ainsi, Interpol, lorganisme international de coopration des polices
criminelles, a mis en place depuis 2001 un groupe de travail destin rendre
plus fluide lchange dinformations entre polices et simplifier les
enqutes.
Il sagit de lIIPCAG (Interpol Intellectual Property Crime Action
Group). De la mme manire, un groupe droit de la proprit intellectuelle a t cr par lOrganisation mondiale des douanes notamment
pour former les douaniers du monde entier la reconnaissance des produits
authentiques et des contrefaons.
Un texte international doit tre mentionn : il sagit de lAccord
sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au
commerce ou accord ADPIC. Laccord ADPIC, conclu le 15 avril 1994, est
er
entr en vigueur le 1 janvier 1995. Il lie tous les membres de lOrganisation
39
mondiale du commerce (OMC) .
Larticle 16 de laccord ADPIC indique que les membres prvoiront
des mesures pnales et des peines applicables au moins pour les actes
dlibrs de contrefaon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte un droit dauteur, commis une chelle commerciale. Les sanctions incluront lemprisonnement et/ou des amendes
suffisantes pour tre dissuasives et seront en rapport avec le niveau des
peines appliques pour les dlits de gravit correspondante. Dans les cas
appropris, les sanctions possibles incluront galement la saisie, la confiscation et la destruction des marchandises en cause et de tous matriaux et
instruments ayant principalement servi commettre le dlit. Les membres
pourront prvoir des procdures pnales et des peines applicables aux
autres actes portant atteinte des droits de proprit intellectuelle, en
particulier lorsquils sont commis dlibrment une chelle commer40
ciale .
La contrefaon et lenjeu conomique quelle reprsente constituent un
lment de tension croissant au sein de lOMC. Ainsi, lactualit concerne
particulirement les relations commerciales avec la Rpublique populaire
de Chine. Les tats-Unis (soutenus par la Suisse et le Japon) ont menac de
porter plainte contre la Rpublique populaire de Chine devant lorgane de
39. Cet accord a t approuv par la Communaut dans le cadre de lOMC par la dcision 94/800 du
Conseil, JO L. 336 du 23 dcembre 1994.
40. Cf. Lamy, Droit pnal des affaires, ditions 2005, Proprit intellectuelle et dlits de contrefaon ,
article 2261.
158
LA CONTREFAON
159
CHAPITRE III
160
LA CONTREFAON
161
CHAPITRE III
162
LA CONTREFAON
CHAPITRE III
LA CONTREFAON
destockeurs allemands ou hollandais. Selon les accords passs, la marchandise est destine aux pays situs hors de lUnion europenne. Or, il arrive
que cette mme marchandise revienne sur Paris. Il ne sagit plus l de
contrefaons, mais de surplus mal grs, dun problme commercial entre
socits.
En ne se protgeant pas toujours suffisamment, en laissant se dvelopper, voire en favorisant, consciemment ou non, des industries parallles,
certaines entreprises ne sont pas toujours irrprochables.
Ainsi, une marque X produit en Italie, lusine y fabrique des produits
de premire catgorie, mais aussi des produits de deuxime catgorie : cest
le mme produit de base mais avec une autre finition et qui est vendu sous
un autre nom.
Il est alors bien difficile de sy reconnatre.
La marque peut aussi donner lautorisation de vendre le surplus avec
bnfice au profit de lusine : cest un petit avantage accord au fabricant
compte tenu des prix serrs obtenus.
Ainsi, si les marques sont potentiellement victimes de contrefaons,
elles doivent nanmoins rechercher les failles qui existent dans leurs systmes de production et de distribution et mettre en place des procdures de
dtection des fraudes plus performantes notamment par des contrles internes mieux adapts.
CHAPITRE III
des enfants, la drogue : tout cela nest sans doute pas compltement faux.
Mais quand lappel la morale civique concide aussi miraculeusement
avec les intrts des actionnaires, on pourrait sinterroger, non ? [...] La
contrefaon a beau, de son propre aveu, ne pas concerner uniquement lindustrie du luxe... cest malgr tout lobjet principal de lopration de
communication. Des risques autrement plus graves [...] les contrefaons de
mdicaments .
Il est courant de distinguer, de la sorte, entre une bonne et une
mauvaise contrefaon, comme sil existait deux manires diffrentes
denvisager le problme, avec des priorits respecter.
166
LA CONTREFAON
167
CHAPITRE III
CONCLUSION
En conclusion, quelques recommandations peuvent tre formules.
1 Le Code de procdure pnale ne prvoit pas que le parquet puisse
dtruire les stocks de marchandises, sauf en cas durgence. Or, la destruction des stocks est une revendication trs forte des marques, qui nhsitent
pas se constituer partie civile pour aboutir cet objectif. Rsultat, les juges
ne peuvent refuser douvrir une information la suite de telles plaintes qui
encombrent inutilement les cabinets dinstruction. En effet, cette procdure,
en labsence dlments suffisants et de regroupements dinformations, est
voue lchec et les marques ont alors beau jeu de dire que la procdure
pnale est longue et coteuse.
En fait, la stratgie des marques ou de leurs avocats est aberrante et
inutilement onreuse lheure de la LOLF.
Il serait plus cohrent que le parquet, tout comme le juge dinstruction
et le service des douanes, ait la possibilit dordonner la destruction des
stocks de marchandises, ce qui viterait des procdures dinstruction superftatoires et librerait du temps au juge dinstruction pour lui permettre
dinstruire les dossiers dans lesquels existent des charges suffisantes. En
effet, les plaintes avec constitution de partie civile, toutes causes confondues, constituent plus dun tiers de leurs dossiers.
2 La leve du secret professionnel entre enquteurs apparat imprative afin de permettre un travail dquipe. Or, malgr larticle 16 de la loi
Perben II qui lautorise dj, il conviendrait de le rappeler, notamment
en matire de contrefaons, car les intervenants ont tendance garder pour
eux les renseignements en leur possession et ne pas les communiquer aux
autres services, ce qui nuit bien videmment une lutte efficace.
Dans son rapport 2003, le SCPC a dj rflchi ce qui pourrait tre un
secret partag. Lorsquun professionnel dtient un secret, il a pour charge
de le conserver, en ne le divulguant personne. Mais un autre membre de la
mme profession ne peut tre considr comme un tranger. Ds lors, il est
facile dimaginer quun professionnel qui confie un autre professionnel
un secret quon lui a apport ne mconnat pas les devoirs de sa charge...
Comment certains professionnels peuvent-ils travailler sans mettre en
commun leurs savoirs et comment briser la barrire du silence parfois
opportunment baptis secret professionnel pour faire chec la
fraude ? La culture dappartenance un mme corps professionnel ou un
corps complmentaire justifie ce partage, dans des cas et sous des
conditions, que seule la loi peut rgler . Il est clair que la rticence de la
majorit des administrations changer de linformation oprationnelle
avec dautres administrations travaillant sur le mme sujet, voire mme
168
LA CONTREFAON
47. Cf. rapport dinformation no 2363 dpos le 8 juin 2005 par la dlgation de lAssemble nationale
pour lUnion europenne sur la lutte de lUnion europenne contre la contrefaon et prsent par
M. Marc Laffineur, dput. Aprs avoir prsent un tat des lieux de la contrefaon et une valuation
des dispositifs communautaires et internationaux de lutte contre ce phnomne, ce rapport propose
des pistes daction pour lavenir.
169
CHAPITRE IV
Le financement de la vie politique
en Europe, approche comparative 1
1. Cette analyse se limite quelques pays de lUnion europenne : lAllemagne, lEspagne, lItalie,
la France, la Sude, le Royaume-Uni et les Pays-Bas.
173
CHAPITRE IV
les contributions volontaires des personnes physiques restent traditionnellement faibles. Par exemple, chaque contribuable italien peut choisir dattribuer jusqu 0,5 % de son impt sur le revenu, aux partis politiques. Cette
somme est ensuite redistribue en proportion du nombre de siges obtenus
lors des lections gnrales prcdentes.
Par contre, en Allemagne, entre 85 % et 90 % du financement priv est
issu de dons individuels de personnes physiques.
En marges de ces voies de financement, des fonds peuvent tre levs
lors de spectacles, rallies, et confrences. On peut les qualifier de revenus
dentreprise des partis. Il sagit dactivits commerciales authentiques,
comme la vente de livres et de publications du parti, voire dinsignes et
dautres objets. Parfois de vritables entreprises voient le jour. Les communistes italiens grent des chanes de magasin et des maisons de confection.
En France, tous partis confondus, on estime que cela peut reprsenter
jusqu 20 % des financements privs dun parti. Les partis socialistes scandinaves possdent des agences de voyage et des entreprises coopratives
dans le secteur import-export. En Sude, ces financements peuvent provenir
galement de loteries, en 1997, les sociaux-dmocrates sudois ont rcolt
54,4 millions de couronnes soit 38 % de leurs revenus annuels grce au jeu.
Parfois ces activits commerciales sont factices et servent chapper
la rglementation, cest le cas par exemple des services offerts par des entreprises de consultants.
CHAPITRE IV
des partis politiques. En France, avant la loi de 1995 qui interdit le financement des partis par les personnes morales, selon des statistiques officielles,
13 % des revenus des partis politiques provenaient du monde de lentreprise. Les observateurs srieux de la vie politique ont mis des rserves sur
ces chiffres, rserves qui se sont vu confirmes par le nombre daffaires
judiciaires qui ont clat au dbut des annes quatre-vingt-dix mettant en
cause tous les partis pour du financement illgal li, notamment, des
marchs publics truqus. En Allemagne, la fin des annes
quatre-vingt-dix, des allgations de financement illgal de la CDU, par de
grandes entreprises europennes dnergie et darmement, ont mis en cause
lancien chancelier Khol. La CDU a t finalement condamne en 2004 et a
d reverser 21 millions deuros de financement public des campagnes lectorales entaches dirrgularits.
3. LE FINANCEMENT PUBLIC
Le financement public sest progressivement gnralis en Europe,
titre indicatif selon le calendrier suivant :
1965 : Sude ;
1967 : Allemagne ;
1972 : Pays-Bas ;
1974 : Italie ;
1975 : Autriche et Royaume-Uni ;
1977 : Portugal et Espagne ;
1984 : Grce ;
1985 : Belgique ;
1988 : France.
Il faut cependant distinguer les pays qui ne financent que les partis politiques (la Sude, le Danemark, la Finlande les pays du Benelux, le Portugal
et la Grce), ceux qui financent les campagnes lectorales (Royaume-Uni),
et enfin, ceux qui financent les deux (la France, lItalie, lAllemagne et
lEspagne).
Progressivement depuis les annes soixante, dans certains pays europens, une aide financire de ltat au profit des partis et groupements politiques seuls, a amorc le processus de leur financement public. Ainsi,
chaque anne, des crdits sont inscrits dans le projet des lois de finances
pour tre affects aux partis et groupements politiques. Ces crdits sont
rpartis entre les partis et groupements, raison de leurs rsultats aux
dernires lections gnrales ou lgislatives selon les pays, en fonction de
176
CHAPITRE IV
Au-del du dtail du financement , le dispositif franais a pour originalit, depuis la loi du 6 juin 2000, dutiliser le dispositif daide financire
aux partis politiques comme moyen de pression pour les inciter mieux
jouer le jeu de la parit entre les sexes dans laccs aux mandats lectifs :
cet effet, il a institu des abattements frappant les formations ne respectant
pas la parit (un cart de 2 % est tolr) des candidats au sein dun mme
parti lors des lgislatives, proportionnels aux carts constats entre les
candidats de sexe masculin et ceux de sexe fminin. Cependant cest un
dispositif incitatif qui, ce jour, na pas conduit rtablir un quilibre
homme/femme dans la vie politique franaise.
2. Le rgime actuel du financement de la vie politique en France rsulte des lois suivantes :
loi organique et loi ordinaire du 11 mars 1988 relatives au financement de la vie politique ;
loi du 15 janvier 1990 relative la limitation des dpenses lectorales et la clarification du
financement des activits politiques ;
loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique et des procdures publiques ;
loi du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique ;
loi organique du 20 janvier 1995 relative au financement de la campagne en vue de llection du
Prsident de la Rpublique ;
loi du 8 fvrier 1995 relative la dclaration du patrimoine des membres du gouvernement et des
titulaires de certaines fonctions ;
o
loi du 29 janvier 1996 prise pour lapplication des dispositions de la loi constitutionnelle n 95-880
du 4 aot 1995 qui ont institu une session parlementaire ordinaire unique et modifi le rgime de
linviolabilit parlementaire ;
loi du 6 juin 2000 tendant favoriser lgal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et aux fonctions lectives ;
loi du 10 juillet 2000 relative llection des snateurs
;
o
loi organique du 5 fvrier 2001 modifiant la loi n 62-1292 du 6 novembre 1962 relative llection
du Prsident de la Rpublique au suffrage universel ;
loi du 12 avril 2003 relative llection des conseillers rgionaux et des reprsentants au
Parlement europen ainsi qu laide publique aux partis politiques.
178
CHAPITRE IV
5. LA TRANSPARENCE, LE CONTRLE
ET LES SANCTIONS
En favorisant le financement public et priv des partis politiques et des
campagnes lectorales se posent invitablement la question du contrle des
mcanismes de financement pour sassurer du bon usage de largent public,
pour viter que les lobbies dargent exercent une influence sur les lus et
leurs dcisions, et pour promouvoir une galit des chances maximale entre
les partis, en vue de restaurer la confiance des citoyens envers les acteurs
politiques.
Ce rapport est vrifi par un commissaire aux comptes puis remis au prsident du Bundestag charg de la publication. La publication des gros contributeurs (au-del de 10 000 euros) fait lobjet dun intrt particulier
puisquils doivent rendre publics leurs noms, adresses et qualit. Une obligation sanctionne quand elle nest pas respecte par une amende qui peut
slever au triple de la somme reue illgalement.
En Belgique, les partis bnficiant de dotations parlementaires doivent
soumettre leurs comptes lapprobation dune Commission de contrle des
dpenses lectorales et de la comptabilit des partis politiques qui sappuie
sur la comptence de la Cour des comptes pour en vrifier lexactitude. Un
rsum du rapport financier est publi au Journal officiel, tandis que lintgralit du rapport figure dans les dossiers parlementaires.
En France, les partis doivent grer lensemble de leurs fonds sur un
compte unique travers un mandataire unique, personne physique ou
personne morale, qui est responsable. Les comptes de campagne sont
soumis la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) qui en publie une version simplifie. Les
rapports sur les comptes bancaires des partis doivent tre intgralement
publis au Journal officiel.
En Italie, les partis doivent rendre publics leurs comptes et publier
lidentit des contributeurs privs quand les sommes dpassent 2 900 euros.
Les partis doivent thoriquement publier galement les bilans des entreprises dans lesquelles ils dtiennent des parts par lintermdiaire dadministrateurs ou dautres personnes. Le rapport est publi dans la Gazetta ufficiale
en version abrge et dans deux quotidiens dont un doit avoir une couverture nationale.
Au Royaume-Uni les partis doivent remettre lElection Commission
leurs comptes au dernier trimestre de chaque anne. Les dons annuels suprieurs 5 000 provenant dune seule source doivent tre rendus publics en
spcifiant bien lidentit du bailleur, le montant et la date, ce seuil descend
1 000 quand le don est destin une entit locale du parti. La commission
publie galement un rapport six mois aprs chaque lection.
En Espagne, tous les partis politiques participant des lections
doivent dsigner un administrateur charg de tenir les comptes de la
campagne et qui est directement responsable devant linstitution de
contrle, le Tribunal de Cuentas. Les partis sont tenus davoir deux comptes
diffrents, un pour le financement de la campagne et lautre pour le financement permanent du parti. Le rapport concernant le financement des partis
ainsi que celui du financement dune lection, sont dposs auprs du
Tribunal de Cuentas. Par contre, la publication de lidentit des bailleurs
nest pas clairement dfinie. Seules les entreprises et les banques qui ont
181
CHAPITRE IV
pass des contrats avec les partis politiques pour plus de 7 000 euros doivent
communiquer cette information au Tribunal de Cuentas. Ce dernier a certes
la facult de demander aux partis des informations concernant lorigine des
dons reus, mais nest pas tenu de publier ces informations dans son rapport.
En outre, la transparence quant au financement des partis souffre, en rgle
gnrale, du dlai considrable de publication ; en effet, le rapport final
nest publi quaprs ladoption par la commission du parlement comptente de ses conclusions, ainsi en 1997, seuls les rapports jusqu 1989
avaient t publis.
La Sude fait figure dexception car les partis ne sont pas tenus par la
loi de publier lidentit de leurs contributeurs, de mme, il nexiste pas de
suivi lgal des comptes des partis et des lections lectorales. Ce sont les
partis eux-mmes qui, au dbut des annes quatre-vingt, se sont soumis un
examen annuel de leurs comptes, sur une base volontaire au niveau des tats
majors des partis. Depuis, et malgr de nombreux scandales politiques lis
au financement de la vie politique, la situation reste inchange et repose sur
un accord de bonne volont entre les partis politiques pour publier leurs
comptes.
CHAPITRE IV
185
CHAPITRE IV
Le financement
des campagnes lectorales
3
en France
Le dispositif institu en 1995 sarticule autour de cinq principes.
Premier principe : tout candidat qui entend recueillir des dons pour lorganisation de sa campagne est tenu de passer par un mandataire financier qui peut
tre, selon les cas, une personne physique nommment dsigne ou une association de financement lectorale, constitue sous le rgime de la loi de 1901
sur les associations. Ce mandataire financier est seul habilit recueillir les
fonds servant couvrir les frais de campagne et assurer le paiement des
dpenses (les candidats se voyant donc interdire tout maniement direct
dargent).
Deuxime principe : dans les circonscriptions partir de 9 000 habitants, le
montant des dpenses lectorales est plafonn en fonction du nombre dhabitants dans la circonscription considre (pour certaines lections comme
llection prsidentielle ou llection des parlementaires europens, ce plafond
est directement dtermin par la loi).
Troisime principe : le mandataire financier doit tablir un compte de campagne
rcapitulant lensemble des ressources et des dpenses imputables la
campagne lectorale ; ce compte, certifi par un expert comptable, sera transmis aux fins de contrle la Commission nationale des comptes de campagne
et des financements politiques.
Quatrime principe : la CNCCFP approuve (le cas chant aprs rformation) ou rejette le compte de campagne qui lui est ainsi soumis ; en cas de rejet,
elle saisit le juge de llection qui peut, si lirrgularit est avre, prononcer
la dmission doffice de llu et linligibilit pour un an du candidat fautif
(ce qui lempche donc de se reprsenter llection suivante).
Cinquime principe : si leur compte est approuv, ltat accorde aux candidats ayant recueilli au moins 5 % des suffrages exprims au premier tour, un
remboursement forfaitaire pouvant atteindre 50 % du montant du plafond des
dpenses dans la circonscription considre, dans la limite des sommes effectivement dpenses ; en clair, ce dispositif permet au candidat de bnficier dune
prise en charge par ltat de 100 % de ses frais de campagne, pour peu quil ait
veill ne pas dpenser plus que 50 % du plafond autoris. Par exemple, si le
plafond des dpenses dans la circonscription slve 30 000 euros, le
remboursement de ltat pourra atteindre 15 000 euros ; un candidat qui
naurait dpens que 14 000 euros sera dfray intgralement de ses frais de
campagne.
Tel que dcrit ci-avant, le dispositif de financement des campagnes lectorales
demeure certes perfectible (la CNCCFP met rgulirement dintressantes
suggestions ce sujet) mais il a prouv son efficacit en mettant un terme
certaines drives antrieures (lopacit des ressources et linflation des dpenses, notamment).
3. Source : site internet de la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements
politiques : www.cnccfp.com.fr
186
CHAPITRE IV
Dans les pays o les dons provenant des entreprises sont autoriss, et
o les activits de lobbying sont rglementes, les candidats reoivent rgulirement de largent de groupes de pression aux intrts parfois divergents.
Cet argent permet aux groupes de se faire entendre, non pas dinterfrer
directement dans la prise de dcision.
De plus, le lien entre le candidat une fois lu et le groupe de pression
nest pas un lien direct et subordonn. Lexprience montre que durant son
mandat, et en fonction de ses priorits, un lu peut tre amen changer de
position sur tel ou tel sujet valorisant un critre moral aux dtriments de
critres purement financiers sil estime que cela peut tre bon pour sa
rlection.
Par ailleurs, une lection reste un vnement empreint dalas, instable
jusqu la dernire minute, llecteur restant souverain quel que soit le rle
des groupes dintrts.
En somme, entre lutopie de lquit du financement public et le mythe
de la transparence qui doit tre associ au financement priv, il ny a pas de
modle idal pour le financement des partis ou des campagnes lectorales.
Le systme qui semble fonctionner le mieux est celui fond sur un quilibre
entre les modes de financement public et priv, quilibre qui doit tre trouv
au cas par cas, et selon les traditions politiques de chaque pays. Mais enfin,
une question reste pose qui concerne les arguments qui ont conduit mettre
en place, partout en Europe, des lois sur le financement de la vie politique.
4
189
CHAPITRE IV
190
CHAPITRE V
La complicit des cadres
Les mcanismes psychosociologiques
luvre dans le passage lacte
de dlinquance daffaires par les salaris
au sein des organisations
193
CHAPITRE V
dinvestisseurs sont sensibles au respect des principes thiques comme latteste le dveloppement de linvestissement socialement responsable.
La comprhension des facteurs qui favorisent ladoption par les salaris de comportements dlictueux constitue donc un enjeu important, tant
pour le chercheur que le praticien.
Les recherches en thique des affaires mettent en vidence le fait que la
prise de dcision thique rsulte de linteraction de variables individuelles et
situationnelles (Hunt et Vitell 1986 ; Trevino, 1986 ; Bommer et al., 1987). Si
le contexte organisationnel formel et informel semble exercer une influence
prdominante sur ladoption par les salaris de comportements non thiques
au sein des entreprises, des caractristiques psychologiques et sociales
entrent galement en jeu pour expliquer pourquoi face un mme dilemme
thique certains vont rsister la tentation ou la pression exerce sur eux,
tandis que dautres vont passer lacte.
Ltude des phnomnes de dviance au sein des organisations se
heurte la difficult du choix de la norme retenir pour dterminer sil y a
dviance do la ncessit de cerner plus clairement notre objet de
recherche.
CHAPITRE V
197
CHAPITRE V
1. DVELOPPEMENT MORAL
ET PHILOSOPHIE THIQUE
Le modle de dveloppement moral de Kohlberg (1969), inspir par les
travaux de Piaget sur les tapes du dveloppement de lenfant, explique
comment le raisonnement moral de ce dernier atteint des stades de plus en
plus levs au fur et mesure quil grandit. Le stade de dveloppement dun
individu dtermine comment ce dernier apprhende les dilemmes thiques,
la faon dont il dcide ce qui est bien ou mal dans une situation donne.
Le dveloppement du jugement moral dune personne semble indissociable du phnomne dapprentissage social. Ainsi, au niveau prconventionnel, lenfant apprend internaliser les bons comportements par
renforcement (rcompense et punition). Au niveau conventionnel, lapprentissage se fait par imitation des proches, puis lenfant devenu adolescent est
influenc par les normes et rgles de fonctionnement de la socit dans
laquelle il vit. La majorit des adultes se caractrise par le stade de dveloppement conventionnel et est donc fortement guide, dans sa prise de dcisions thiques par le contexte dans lequel elle volue. Seuls environ 20 %
des adultes amricains atteignent le niveau postconventionnel. Ils dterminent alors le comportement juste adopter face un dilemme thique en
fonction de principes universels allant au-del des exigences lgales et sont
peu influencs par les facteurs situationnels. Selon Kohlberg, cest la formation et lexprience professionnelle qui vont permettre ladulte datteindre
les niveaux de dveloppement les plus levs.
Le concept de philosophie thique, dfini comme lensemble des
normes et principes de comportements dun individu, complte lapproche
de Kohlberg sur les stades de dveloppement moral.
198
199
CHAPITRE V
lego leve agira de faon plus thique quun individu ayant un faible
niveau de force de lego (Rest, 1984).
Le sentiment de contrle interne consiste pour un individu considrer
quil est matre de son destin tandis quune personne ayant un sentiment de
contrle externe va attribuer des forces extrieures, comme la chance ou le
destin, le cours des vnements la concernant (Rotter, 1966). Cette dernire
se sentira donc moins responsable des consquences de ses actes. Plusieurs
tudes ont montr quil existait une corrlation entre le sentiment de
contrle interne et un niveau lev de raisonnement moral (Maqsud, 1980 ;
Hegarty et Sims, 1978).
Le machiavlisme caractrise des personnes pragmatiques, qui savent
garder les distances motionnelles et pour lesquelles la fin justifie les
moyens (Christi et Geis, 1970). On peut donc logiquement sattendre ce
que les personnes dotes de ce trait de personnalit adoptent des comportements moins thiques que les autres (Hegarty et Sims, op. cit.).
Les variables dmographiques qui sont le plus souvent testes dans
les tudes quantitatives sur la dcision thique sont les suivantes : le sexe,
lge, la formation, lexprience professionnelle, la nationalit et la religion.
Ces variables affectent le comportement thique car elles sont des facteurs
de socialisation qui ont un impact sur les valeurs et attitudes dune personne.
Afin de faire la synthse des nombreuses tudes existantes, aux rsultats parfois contradictoires, nous nous sommes appuys sur trois rcentes
revues de la littrature sur le sujet (Ford et Richardson, 1994 ; Borkowski et
Ugras, 1998 ; Low et al., 2000).
Concernant le sexe, malgr des rsultats htrognes, il semble que les
femmes aient un niveau de raisonnement thique suprieur celui des hommes
mais cette diffrence sestompe avec lge. Les tudes empiriques confirment
lhypothse de Kohlberg selon laquelle lge est positivement corrl au
comportement thique puisque au fur et mesure que lindividu vieillit, il
atteint des stades de dveloppement moral plus levs. Les rsultats des recherches portant sur linfluence de la formation initiale ne sont pas significatifs
tandis que ceux concernant lexprience professionnelle montrent leur effet
positif sur lthique. La synthse des recherches quantitatives portant sur le lien
entre nationalit et comportement thique nest pas aise car leur mthodologie
et leurs rsultats ne sont pas directement comparables. Enfin, pour ce qui est du
rle jou par la religion, seule la force de la croyance religieuse semble tre
positivement corrle avec des standards thiques levs.
Au-del des diffrences individuelles en matire de personnalit et de
caractristiques dmographiques, les sociologues du courant de lassociation
diffrentielle cherchent mettre en vidence un processus psychologique
luvre dans le passage lacte dlinquant qui puisse tre gnralis
lensemble des dlinquants et des types de fraudes.
200
CHAPITRE V
202
1. LE CONTRLE INFORMEL
DES COMPORTEMENTS DLINQUANTS
PAR LENTOURAGE PROFESSIONNEL
Les travaux de Hollinger et Clark (1982) sur les comportements
dviants au travail mettent en vidence lexistence de pressions sociales
visant la conformit qui se matrialisent par deux formes de contrle, formel
et informel, se renforant mutuellement. Le contrle formel rside essentiellement dans des rgles et procdures et un systme de sanctions, tandis que
le contrle informel repose sur les positions et ractions de lentourage
professionnel. Les rsultats de lenqute quils ont mene auprs demploys de diffrents niveaux hirarchiques dmontrent la supriorit du
contrle informel, exerc par les pairs, sur le contrle formel dans la diminution des pratiques abusives, quelle que soit leur nature, et ceci indpendamment de lge, du sexe ou du statut marital des employs.
Les sanctions formelles ont nanmoins un impact sur les comportements dviants de faon indirecte en influenant la structure normative
informelle. La perception quont les employs des rgles et sanctions
formelles peut les amener faire voluer leur propre faon dvaluer les
comportements de leurs pairs.
Dautres recherches empiriques insistent galement sur les effets des
sanctions informelles, manant des collgues de travail, sur les comportements dviants des employs. Les travaux de Horning (1970) sur la dlinquance en col bleu dans un milieu industriel montrent que le type de
marchandises, de mme que le montant pouvant tre vol font lobjet dune
rgulation de la part du groupe, mme pour les actes isols et perptrs en
secret. Mars (1974) met en vidence, dans son tude de cas sur le vol des
203
CHAPITRE V
La manipulation
La manipulation consiste utiliser des moyens pour obtenir dune
personne quelle change dopinion ou de comportement sans exercer de
pression directe sur elle. Lindividu manipul a le sentiment de se comporter
librement, ce que Beauvois et Joule (1987) nomment la soumission librement consentie.
La manipulation dont peuvent faire lobjet les salaris pour les amener
commettre des fraudes au profit de leur organisation sera tudie sous
langle des travaux en psychodynamique du travail de Dejours (1998), sur la
banalisation de linjustice sociale et ceux de Anquetil (2003) en sciences
cognitives, sur les dilemmes thiques.
Dejours tudie le processus qui permet dobtenir la complicit active
ou passive de la majorit des membres dune organisation, qui font pourtant
preuve dun sens moral dans les circonstances de la vie ordinaire, pour
commettre des violations dans le domaine social (licenciements abusifs,
travail au noir, conditions de travail dgrades et dangereuses, non-dclaration des accidents de travail...). Lun des principaux mcanismes qui rend
acceptable par les salaris linjustice sociale, alors mme quelle entrane la
souffrance des personnes qui en sont victimes, est la stratgie de distorsion
communicationnelle.
Dejours emprunte Habermas le concept de distorsion communicationnelle pour expliquer lcart entre le discours officiel gestionnaire sur
lorganisation du travail et le rel du travail, cest--dire tel quil est vcu
par les travailleurs avec ses difficults, ses checs et la souffrance induite.
La distorsion communicationnelle peut tre provoque par des composantes
involontaires et inconscientes mais galement par une stratgie dlibre
qui repose sur le dni gnralis du rel du travail et de la souffrance au
travail.
Les arguments gestionnaires et commerciaux, initialement destins la
propagande vis--vis de lextrieur, sont galement mobiliss en interne au
nom de lefficacit et de la cration de valeur pour lactionnaire et le client.
Des mdias spcifiques sont utiliss pour diffuser des messages strotyps
et simplificateurs qui se substituent aux dbats collectifs et ne suscitent pas de
questionnements drangeants. Afin que ce mensonge institutionnalis
205
CHAPITRE V
La soumission lautorit
La pression la dlinquance exerce par la hirarchie sur les salaris
peut prendre une forme beaucoup plus directe qui est celle du recours
lautorit pour obtenir lobissance.
Les clbres expriences de Milgram (1965) sur la soumission des
individus un ordre qui leur est impos, de faire gratuitement du mal
autrui, montrent que les facteurs lis la situation (prestige, lgitimit,
proximit de lautorit, proximit de la victime...) importent bien plus que la
personnalit de la personne qui se soumet. Dautres expriences rcentes
viennent confirmer ces rsultats (Fischer, 1997). Deux principales explications permettent de comprendre pourquoi la majorit des personnes se
soumet aveuglment aux ordres, mmes destructeurs pour autrui : lobissance lautorit est une norme sociale puissante internalise au cours du
processus de socialisation et la personne qui se soumet se retrouve dans une
situation passive face lautorit reconnue, laquelle elle dlgue sa
responsabilit (Bdard et al., op. cit.)
207
CHAPITRE V
3. Hannah Arendt tudie comment Eichman, individu la personnalit banale, a t amen collaborer
activement au nazisme jusqu devenir lun des acteurs majeurs des camps de la mort.
208
CHAPITRE V
*
*
210
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211
CHAPITRE V
CHAPITRE V
214
CHAPITRE VI
Fiches pratiques
FICHES PRATIQUES
FICHE PRATIQUE
sur le dlit diniti
(article L. 465-1 du Code montaire et financier)
Certaines personnes, disposant dinformations privilgies relatives la situation
conomique dune socit cotes, peuvent tre tentes de les utiliser pour
raliser ou faire raliser des oprations boursires, avant que le public nen ait
connaissance.
Or, la loi de loffre et de la demande, qui rgit le march boursier, repose sur lgalit de linformation des investisseurs. Afin, de maintenir cette galit, un dlit
diniti, vocation prventive et rpressive a t cr par la loi no 70-1203 du
23 juillet 1970, devenue larticle L. 465-1 du Code montaire et financier.
Dfinition
Le dlit diniti dit aussi dlit dutilisation illicite dune information privilgie , se
commet soit en oprant en bourse en priode de rserve, soit en communiquant linformation dtenue par privilge un bnficiaire susceptible de lutiliser. Ainsi, le dlit diniti, qui implique une utilisation de linformation
privilgie, doit-il tre distingu de deux autres formes dabus dinformation
sur les marchs rglements : la simple communication dinformation privilgie un tiers, en dehors du cadre normal de la profession ou des fonctions
(article L. 465-1, alina 2) 1 et la divulgation dans le public dinformations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur (cette
infraction initialement prvue et rprime par larticle L. 465-1, alina 4 a t
insre comme alina 2 de larticle L. 465-2 du Code montaire et financier,
par la loi no 2005-842 du 26 juillet 2005, article 30 III) 2.
1. Ce dlit est rprim par une peine dun an demprisonnement et 150 000 euros damende.
2. Le nouvel article L. 465-2 alina 2 ne modifie ni la dfinition de linfraction ni le quantum des
peines prvues par lancien article L. 465-1 alina 4 (ce dlit tant rprim par les mmes
peines que le dlit diniti, voir infra : deux ans demprisonnement et 1 500 000 euros
damende, ce montant pouvant tre port jusquau dcuple du profit ralis).
217
CHAPITRE VI
celles qui sont tenues, au sein des socits anonymes, de mettre sous la forme
nominative leurs actions, savoir :
le prsident, les directeurs gnraux, les membres du directoire, les
personnes physiques ou morales exerant les fonctions dadministrateur
ou de membre du conseil de surveillance ainsi que les reprsentants
permanents de ces personnes morales ;
il peut galement tre admis que le conjoint non spar entre dans la catgorie des tiers bnficiaires vise par lalina 3, de larticle L. 465-1, rsultant de la loi no 2001-1062 du 15 novembre 2001.
Llment matriel
Il convient tout dabord dapporter une prcision sur la nature des oprations :
il sagit de toutes oprations boursires ayant eu pour but de raliser un gain
ou dviter une perte, peu importe sa nature : achat, change, leve doption ;
peu importe galement la nature du march : les diffrentes volutions des
textes et des dcisions de jurisprudence, sappuyant sur la philosophie des
directives europennes, laissent penser que sont concerns non seulement les
marchs rglements, mais galement les oprations hors march ou de gr
gr. Llment matriel de linfraction suppose lexistence dune information
3. La jurisprudence interprte de faon large ces termes. Ainsi, ont t reconnus coupables des
architectes (TGI Paris, 1976, JCP G. 1977. II. o18543), des employs de compagnies
dassurances (Cass. Crim, 18 fvrier 1991, Bull. n 81).
4. TGI Paris, 12 mai 1976, JCP G 1976, II, 18496.
5. TGI Paris, 13 mai 1986, Gaz. Pal., 1986, 2, jur., p. 459 ; Cass. Crim, 26 octobre 1995,
retenant la responsabilit dun directeur de cabinet dun ministre.
6. Cet alina 3 rsulte de la loi no 2001-1062 du 15 novembre 2001.
218
FICHES PRATIQUES
privilgie sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont
ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun
instrument financier admis sur un march rglement (article l 465-1 du Code
montaire et financier).
Le type dinformation
Dtenir un bon tuyau et lutiliser nest pas dlictueux. Non seulement ce nest
pas la divulgation de nimporte quelle information qui fait dune personne un
initi, mais cette information doit comporter un certain nombre de caractres,
notamment de prcision et de certitude.
Le caractre prcis de linformation ne signifie pas que celle-ci soit chiffre, il suffit
quelle permette de savoir quel profit peut tre tir en oprant sur le march. Il
nest pas ncessaire que lopration (encore secrte) soit dfinitivement
arrte, il suffit quelle ait des chances srieuses daboutir.
On considre que linformation est suffisamment certaine et prcise ds quelle permet
de jouer sans risque sur le march. Ainsi la jurisprudence a-t-elle cart de la
rpression lopration faite sur la base dune rumeur ou de vagues pronostics.
La qualit de liniti est dterminante pour retenir le caractre prcis ou non de linformation divulgue.
De mme, il a t admis que le rapport avec le risque boursier pouvait permettre de
dduire la prcision de linformation. Ainsi dans une affaire clbre 8, il a t
retenu que le fait desprer un profit de lordre de 400 500 % en cas de
conclusion des ngociations, contre une perte limite 20 % en cas dchec,
dmontrait que linformation tait suffisamment prcise.
8. Affaire Pchiney , TGI Paris, 29 septembre 1993 ; CA Paris, 6 juillet 1994 et Cass.
Crim, 26 octobre 1995.
219
CHAPITRE VI
Llment moral
Cest la mauvaise foi qui doit prsider tout dlit pnal. Dans le cas du dlit diniti,
le contenu de llment moral nest pas le mme selon quil sagit du dlit diniti par opration anticipe et illicite sur le march ou du dlit diniti par
communication en connaissance de cause dinformations rserves.
220
FICHES PRATIQUES
De plus, depuis la loi no 88-70 du 22 janvier 1988 9, il nest plus ncessaire dtablir
un lien de causalit entre linformation privilgie et le fait doprer sur la base
de celle-ci. Au surplus, il na jamais t exig dtablir que linformation privilgie devait avoir une incidence possible sur les cours. Liniti doit sabstenir
de toute opration ou communication.
Tentative et complicit
La tentative nest pas punissable.
La complicit : les rgles poses par larticle 121-7 du Code pnal sappliquent au
dlit tudi.
Sanctions pnales
Le dlit diniti est puni dune peine demprisonnement dun maximum de deux ans
et dune amende dun montant de 1 500 000 euros (pour la ralisation dune
opration illicite). Dun an demprisonnement et de 150 000 euros damende
(pour la communication dinformation en dehors du cadre de la profession ou
de la fonction). De mme lalina 3 prvoit un emprisonnement dun an et une
amende de 150 000 euros (pour ralisation dopration ou communication
faites par un tiers nentrant pas dans les deux catgories mentionnes aux
alinas 1 et 2), lemprisonnement pouvant tre port sept ans et lamende
1 500 000 euros lorsque les informations en cause concernent la commission
dun crime ou dun dlit.
Tous ces montants peuvent tre ports jusquau dcuple du montant du profit ventuellement ralis, sans que lamende puisse tre infrieure ce mme profit.
Prcisons quun rglement no 90-08 relatif lutilisation dune information privilgie permet lAMF de sanctionner elle-mme le manquement diniti. Ainsi,
les mmes faits peuvent donc constituer une violation du rglement et une
infraction pnale entranant un cumul de sanctions (cependant, le montant
global des sanctions prononces ne doit pas dpasser le montant le plus lev
de lune des sanctions encourues).
221
CHAPITRE VI
222
FICHES PRATIQUES
FICHE PRATIQUE
sur la corruption prive
(articles 445-1 445-4 du Code pnal : de la corruption des personnes
nexerant pas une fonction publique)
Cette incrimination est issue de la loi no 2005-750 du 4 juillet 2005, portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la
justice. Il sagit de la transposition de la dcision-cadre 2003/568/JAI du
Conseil de lUnion europenne, du 22 juillet 2003, relative la lutte contre la
corruption dans le secteur priv.
Dfinition
La corruption, quelle soit publique ou prive, peut se dfinir comme lagissement
par lequel une personne investie dune fonction dtermine, publique ou
prive, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue
daccomplir, retarder ou omettre daccomplir un acte entrant, dune
faon directe ou indirecte, dans le cadre de ses fonctions.
La corruption implique donc la violation, par le coupable, des devoirs de sa charge.
Comme dans le cadre de la corruption dagents publics, les nouveaux articles
du Code pnal distinguent deux sortes de corruption prive :
la corruption passive (article 445-2 du Code pnal) lorsquune personne
nexerant pas une fonction publique trafique de sa fonction de direction
ou dun travail quelle exerce dans le cadre dune activit professionnelle
ou sociale, en sollicitant ou en acceptant des dons, promesses ou avantages en vue daccomplir ou de sabstenir daccomplir un acte de sa fonction ; cette personne reoit le nom de corrompu ;
la corruption active (article 445-1 du Code pnal) lorsquune personne
physique ou morale propose des dons, des promesses ou avantages,
une personne nexerant pas une fonction publique, mais exerant, dans
le cadre dune activit professionnelle ou sociale, une fonction de direction
ou un travail, pour obtenir quelle accomplisse ou retarde ou sabstienne
daccomplir ou de retarder un acte de sa fonction ou un acte facilit par
elle ; cette personne reoit le nom de corrupteur.
Ces deux infractions, certes complmentaires, sont distinctes et autonomes. Les
consquences pratiques les plus significatives, notamment sur le plan de la
rpression, sont que les agissements du corrupteur et ceux du corrompu
peuvent tre poursuivis et jugs sparment et que la rpression de lun nest
nullement subordonne la sanction de lautre.
223
CHAPITRE VI
Personnes vises
La qualit du corrompu
La personne concerne ne doit pas tre dpositaire de lautorit publique ni
charge dune mission de service public. Elle doit exercer dans le cadre dune
activit professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour
une personne physique ou morale, ou un organisme quelconque.
La fonction de direction permet dtendre le champ dapplication de la corruption
prive qui, par le pass, en vertu de larticle L. 156-2 du Code du travail
(abrog), ne tenait compte que du salari ou du directeur se trouvant dans une
situation de subordination hirarchique vis--vis de leur employeur (que lon
retrouve dans le nouveau texte sous la notion de travail). Le prsident-directeur gnral dune socit se trouve maintenant concern par le nouveau texte.
Activit professionnelle ou sociale : si le domaine professionnel ne soulve aucune
remarque, il est important de sattarder sur la notion dactivit sociale.
En effet, dans la rdaction dfinitive du texte, lajout du terme social avait pour
but dtendre encore plus le champ dapplication de linfraction de corruption
prive lencontre des dirigeants de personnes morales lexemple des associations, des fondations, des organismes non gouvernementaux, etc.
Cet ajout fait suite un amendement de M. Bessig, dput, qui relevait que les
peines complmentaires de larticle 445-3 du Code pnal prvoyaient lactivit
sociale et que par consquent : afin que le dlit de corruption dans le secteur
priv corresponde bien aux peines complmentaires qui lui sont applicables, le
prsent amendement prcise que le champ dapplication de ce dlit concerne
galement les personnes exerant une activit sociale dans le cadre de laquelle
elles ont t corrompues ou corruptrices .
La qualit du corrupteur
Larticle 445-1 du Code pnal vise tous tiers (personne physique ou morale). Leur
rle est important dans la corruption active puisque ce sont eux qui en intervenant auprs dune personne font figure de corrupteur en sollicitant laccomplissement ou labstention dun acte de la fonction ou facilit par elle (article 445-1
du Code pnal, alina 1). Ils peuvent galement, au lieu de prendre linitiative,
se contenter de cder aux sollicitations manant dune personne vise (article
445-1 du Code pnal, alina 2).
lments matriels
Outre la qualit du corrupteur et du corrompu (voir supra), le lgislateur a pos
certaines conditions tenant la nature et la finalit des agissements
coupables.
224
FICHES PRATIQUES
225
CHAPITRE VI
lment moral
En matire de corruption lintention frauduleuse na pas tre tablie expressment, celle-ci rsultant implicitement de la runion des autres lments constitutifs de linfraction. Ainsi est anime dune volont dlictueuse la personne
investie dun pouvoir de direction qui accepte dagir ou de sabstenir dagir,
dans lexercice ou loccasion de lexercice de ses prrogatives, en raison
dune rmunration qui lui est propose. De mme, le tiers qui tente dobtenir
dune personne exerant un pouvoir de direction ou un travail quelle trafique
de ses fonctions nagit pas par ngligence ou inadvertance.
Conditions de poursuite
La prescription de laction publique est de trois ans pour les faits de corruption qui
sont des dlits.
Linfraction est de nature instantane et, ce titre, se consomme ds le moment o
ses lments constitutifs sont runis. Cest cette date prcise qui marque le
point de dpart de la prescription de trois ans.
En cas de succession dactes matriels, il est possible de penser que le dlit ne
court qu compter du dernier acte (comme cela est retenu par la jurisprudence
dans le cadre de la corruption dagents publics).
La question se pose de savoir si la jurisprudence acceptera un jour dtendre aux
infractions de corruption la rgle quelle applique certaines infractions (telles
que labus de confiance ou labus de biens sociaux...) selon laquelle le point de
dpart du dlai de prescription est report au jour o le dlit est apparu et a pu
tre constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique .
Tentative et complicit
La question de la tentative na en fait pas se poser puisque peu importe que la
corruption ait ou non produit ses effets. Il ressort de la rdaction des articles
445-1 et 445-2 du Code pnal que le simple fait de solliciter pour la corruption
passive et le simple fait de proposer pour la corruption active suffit caractriser linfraction.
Concernant la complicit, si la corruption active et la corruption passive sont des
dlits distincts excluant la notion de complicit dans les rapports rciproques
du corrupteur et du corrompu, cette notion est cependant applicable aux tiers.
Toute personne qui, de son fait, aura incit la corruption ou aura prpar, facilit ou aid, en connaissance de cause, sa mise excution pourra tre
reconnue coupable de complicit de corruption conformment aux dispositions
de larticle 121-7 du Code pnal.
226
FICHES PRATIQUES
Sanctions pnales
Corruption active et passive sont des dlits encourant la mme peine : une peine
demprisonnement dun maximum de cinq ans et une amende dun montant
maximum de 75 000 euros.
Larticle 445-3 du Code pnal prvoit des peines complmentaires pouvant assortir
la peine principale : elles consistent principalement en la dchance des droits
civils et civiques, linterdiction dexercer une fonction publique ou une profession et la confiscation des fonds reus au titre de la corruption ainsi que laffichage de la dcision.
En application de larticle 445-4 du Code pnal, les personnes morales peuvent voir
engager leur responsabilit pour corruption active et passive : elles encourent
ce titre des peines principales damende dun montant maximum de 375 000
euros ainsi que des peines complmentaires.
227
CHAPITRE VI
FICHE PRATIQUE
sur la soustraction et le dtournement de fonds publics
(articles 432-15 et 432-16 du Code pnal)
Dfinition
Larticle 432-15 rprime la soustraction et le dtournement commis intentionnellement par des personnes exerant une fonction publique (objet de cette fiche
pratique).
Larticle 432-16 incrimine les mmes faits rsultant de la ngligence de ces
mmes personnes (il sera trait dans le rapport 2006).
Cette incrimination spcifique met en cause la responsabilit pnale des lus et
des agents publics pour manquements au devoir de probit inhrent leurs
fonctions et la confiance que placent en eux les administrs.
228
FICHES PRATIQUES
Le cas dune secrtaire de mairie qui avait acquis dans son intrt personnel,
du matriel et des livres, pays par la commune (Cass. Crim., 9 novembre
998 Einhron).
Les subordonns
ces deux catgories (ci-dessus) le Code pnal ajoute les subordonns,
cest--dire toutes les personnes que lautorit publique nomme aux cts des
comptables et dpositaires publics et qui ont galement la qualit de fonctionnaires ou dagents publics.
La question sest pose de savoir si : la personne poursuivie en vertu de larticle
432-15 pouvait soutenir avec succs que ses agissements chappent
lincrimination parce quelle serait nomme irrgulirement dans les
fonctions ou la mission dont elle mconnatrait les exigences ?
Pour rsoudre ce problme, il est ncessaire de recourir des distinctions selon
lesquelles la personne poursuivie a t amene grer et, par la suite,
dtourner des fonds sur lesquels elle navait aucun pouvoir rgulier et officiel.
Trois hypothses peuvent se prsenter :
le cas du simple particulier qui, sans aucun titre, sest immisc dans la
gestion des fonds publics : il nest pas possible ici de faire application des
dispositions prcites. Le coupable est un usurpateur dont les agissements relvent la fois de larticle 432-12 (usurpation de fonction) et des
incriminations de faux, vol, voire dabus de confiance ;
229
CHAPITRE VI
le cas du fonctionnaire qui a bien t nomm dans les fonctions de comptable ou de dpositaire mais dont lacte de nomination se trouve entach
dirrgularits. Le titre qui a investi lagent dans ses fonctions a les apparences de la lgalit et cela suffit dun strict point de vue pnal qualifier le
dtournement par assimilation du coupable la fonction dagent rgulirement nomm ;
le cas du fonctionnaire qui nayant pas la qualit de comptable ou de
dpositaire, a cependant profit de ses fonctions pour simmiscer dans
une gestion des deniers ou des matires, qui auraient d lui chapper. Ici
le fonctionnaire qui simmisce dans lune des deux fonctions ne peut tre
regard comme comptable de fait sur le plan pnal. La thorie du comptable de fait repose sur la notion dapparence, qui fait dfaut dans ce cas.
On ne peut faire appel aux dispositions de larticle 432-15, seuls trouveraient sappliquer les textes qui rpriment le faux en criture, limmixtion
dans des fonctions publiques, le vol, labus de confiance ou lusurpation de
fonction.
230
FICHES PRATIQUES
Laction dlictueuse
Avant toute explication, il convient de souligner que larticle 432-15 perptue une
erreur de terminologie qui pouvait dj tre releve dans lancien Code pnal. Il
incrimine en effet le fait de dtruire, dtourner ou soustraire . Or il est certain
que lemploi du mot soustraire apparat comme inadquat. La personne qui
les fonds, les titres ou actes, ont t remis ne peut se rendre coupable dune
soustraction au sens prcis que ce vocable revt en droit pnal puisquelle a
dj en main les objets quelle sapproprie. Elle ne se met pas en possession de
ces objets contre le gr du propritaire ou possesseur lgitime. Il faut donc
mentalement faire la correction ncessaire, et tenir pour non crit ce terme de
soustraction.
La destruction : est tout acte par lequel on anantit compltement le bien
confi ; cette destruction doit tre complte ; une simple dtrioration ne suffit
pas constituer le dlit mais pourrait tre poursuivie sous langle de la tentative.
Le dtournement : fait rfrence labus de confiance puisque cette infraction
est en fait une varit dabus de confiance impute des personnes que leurs
fonctions investissent dune obligation de probit particulire. Le dtournement
consiste donc se comporter avec la chose reue en vritable propritaire.
lment moral
Le dlit nest constitu que si lauteur est anim dune intention dlictueuse en
vertu de lexigence gnrale pose par larticle 121-3 du Code pnal,
cest--dire la volont de raliser un acte que lon sait interdit par la loi.
Lexistence dun prjudice importe peu. Une erreur, mme grave, dans lexercice
de ses fonctions ne saurait constituer un lment moral.
linverse, lintention coupable se trouve tablie lorsque les fonds sont utiliss
des fins trangres leur destination normale, par exemple pour rgler des
dpenses personnelles : cassation criminelle, 20 avril 2005 : encourt la cassation larrt qui relaxe des greffiers associs de tribunaux de commerce qui ont
utilis des fonds reus de commerants et de socits pour publication davis
au BOACC, dautres fins que celles prvues, notamment en versant des salaires lpouse de lun deux sans quaucune prestation nait t fournie, retardant lenvoi de ces avis afin de diffrer le paiement de leur publication jusqu
ce que la trsorerie du greffe le permette.
La condamnation pnale peut tre prononce pour des faits remontant des priodes lointaines si ceux ci nont t connus que tardivement. En effet, la jurisprudence prcise que le dlai de prescription part du jour o le dlit est apparu et
a t constat : cassation criminelle, 17 novembre 2004.
231
CHAPITRE VI
Conditions de poursuite
Lorsque les dtournements sont commis par des comptables ou des dpositaires
publics, leur rpression est soumise deux rgles procdurales particulires.
Premire hypothse : les agissements portent sur des biens publics
Cette infraction est soumise une rgle procdurale particulire : lexception
prjudicielle de dbet. Le principe est que lexamen du dficit imput un
comptable ou un dpositaire public chappe aux juridictions rpressives, ceci
rsultant du principe de sparation des pouvoirs. Il faut donc lintervention
dune juridiction financire (Cour des comptes ou chambre rgionale des
comptes) en amont de la poursuite rpressive.
Lexception prjudicielle : lexamen des comptes ne doit pas tre regard comme
un obstacle au dclenchement des poursuites.
Il ne sagit pas dune question prjudicielle la mise en mouvement de laction
publique mais dune exception prjudicielle au jugement. Il est par consquent
impossible de mettre en mouvement des poursuites contre un comptable ou un
dpositaire public, coupable de dtournements de fonds publics, sans attendre
quils aient t dclars reliquataires dans leurs comptes. Cependant, le jugement de ces personnes nest possible quaprs la dclaration de mise en dbet
prise par la juridiction financire, le juge rpressif devant surseoir statuer
jusqu cette dclaration.
Toutefois la Cour de cassation a admis que la condamnation dun comptable public
est lgale malgr labsence dune dclaration rgulire de dbet manant de
lautorit administrative dans les cas suivants :
quand le comptable a t dnonc au parquet par le ministre dont il
relve ;
quand le ministre dont il relve la rvoqu et sollicit louverture dune
information judiciaire ;
quand loccasion des poursuites intentes par le parquet, le ministre se
constitue partie civile ;
quand le montant du dtournement peut tre incontestablement tabli.
Deuxime hypothse : les agissements portent sur des fonds privs
Le plaignant doit faire la preuve du contrat en excution duquel ces fonds ont t
remis au prvenu. Le dpt ou le mandat invoqus par le plaignant constituent
une question dordre civil, ressortissant de la comptence naturelle des juridictions civiles. Mais celle-ci est ici incidente une poursuite pnale qui en vertu
du principe gnral le juge de laction principale est juge de laccessoire
rend les juridictions pnales comptentes pour trancher cette question.
Le juge rpressif doit, dans ce cas, trancher le problme de la preuve du contrat
viol en faisant appel aux rgles rgissant la preuve en matire civile.
232
FICHES PRATIQUES
Tentative et complicit
La tentative est punie des mmes peines que le dlit consomm (article 432-15,
alina 2). Cette solution sexplique sans difficult pour la tentative de destruction de titres, actes, pices ou autres objets protgs par le texte. Cependant, il
est difficile de lappliquer pour ce qui est du dtournement. En effet, ici comme
en matire dabus de confiance, il est pratiquement impossible de distinguer
entre le commencement dexcution (constitutif de la tentative) et le plein
achvement de linfraction puisque le dlinquant est dj en possession de
lobjet convoit. La distance qui spare le voleur ou lescroc du bien dont il veut
semparer nexiste pas en loccurrence.
La complicit, les rgles poses par les articles 121-6 et 121-7 du Code pnal
sappliquent au dlit tudi. Le complice est puni lidentique de lauteur de
linfraction encore quil ne possde pas lui-mme la qualit de personne dpositaire de lautorit publique, personne charge dune mission de service
public, ou quil ne soit ni comptable ni dpositaire public.
Sanctions pnales
Le dtournement de fonds publics est puni dune peine demprisonnement dun
maximum de dix ans et dune amende dun montant de 150 000 euros. Elle
peut tre assortie des peines complmentaires prvues par larticle 432-17 C,
ainsi que par la peine complmentaire de non-inscription sur les listes lectorales et donc dinligibilit prvue par les dispositions que la loi a insres en
1995 larticle 7 du Code lectoral (dlai de cinq ans compter de la date
laquelle la condamnation est devenue dfinitive).
233
ANNEXES
ANNEXES
ANNEXE I
Les onze mesures du gouvernement pour renforcer
1
durablement la lutte contre la contrefaon
1 Llaboration par ladministration des douanes dun plan daction
national constitu dobjectifs prcis et valuables, assorti du renforcement
du Service national de douane judiciaire aux fins de dmantlement des
filires criminelles de contrefaon.
2 La poursuite des actions de sensibilisation du grand public et la
mise en uvre de contrles des touristes et des consommateurs.
3 La cration dun groupe de travail interservices, comprenant les
douanes, la cellule TRACFIN (Traitement du renseignement et action
contre les circuits financiers clandestins), la direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF), la
Chancellerie, la police et la gendarmerie, se runissant chaque mois pour
changer des informations, coordonner leurs interventions et prparer des
actions communes.
4 Lexprimentation, puis la mise en service dun fichier des images
et des caractristiques des produits authentiques des entreprises pour
permettre aux services policiers et douaniers didentifier en temps rel les
produits contrefaits.
5 Llaboration dune directive de politique pnale adresse aux
parquets aux fins de renforcement de laction pnale et dune meilleure
valuation des dommages et intrts attribuer aux entreprises.
6 La mise en place dun rseau dexperts franais (attachs douaniers,
experts de lInstitut national de la proprit industrielle et agents des
missions conomiques) couvrant 75 pays, charg daider nos entreprises
faire valoir leurs droits dans les pays de contrefaon.
7 Le renforcement des contacts bilatraux avec les pays les plus
sensibles dans le but, notamment, de signer des dclarations communes
comprenant des engagements prcis et oprationnels dans le domaine de la
lutte contre la contrefaon et de renforcer lefficacit des comits bilatraux
de suivi.
8 La cration dune mission de rflexion compose de trois personnes
(un juriste, un expert en nouvelles technologies, un industriel) pour proposer un plan de lutte contre lutilisation de linternet pour distribuer des
produits de contrefaon.
1. Adoptes le 2 juin 2004 en Conseil des ministres et compltes le 22 juin 2004.
237
ANNEXES
9 Le renforcement de laction communautaire au travers dune initiative franaise porte au niveau europen pour mobiliser certains pays insuffisamment actifs, sensibiliser les nouveaux tats membres et formuler des
propositions en matire, par exemple, de sanctions pnales, de pratiques de
contrle et de protection juridique des pices de carrosserie pour
automobiles.
10 Llaboration dun projet de loi permettant, notamment, de transposer la directive du 26 avril 2004 sur le respect des droits de proprit intellectuelle, de prendre en compte le nouveau rglement communautaire
douanier, de renforcer les moyens juridiques du Service national de douane
judiciaire, de faciliter les changes dinformations entre les services et
dtendre les moyens dintervention du TRACFIN dans le domaine du
financement de la contrefaon et du blanchiment de ses profits.
11 La coordination de la mise en uvre dune politique de prvention
de la contrefaon par le dveloppement de procds harmoniss et infalsifiables dauthentification des produits, permettant en outre dassurer leur
traabilit et de faciliter les contrles, est confie lImprimerie nationale.
(22 juin 2004).
238
ANNEXES
ANNEXE II
Unifab ou Union des fabricants
LUnion des fabricants a t cre en 1872. Cest une association franaise reconnue dutilit publique qui compte ce jour plus de 450 membres
et 50 fdrations professionnelles et qui lutte contre la contrefaon. Son
prsident est Marc-Antoine Jamet.
239
ANNEXES
ANNEXE III
Direction gnrale de la concurrence,
de la consommation et de la rpression des fraudes
La DGCCRF est une direction du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie. Elle comprend environ 3 800 agents rpartis entre une
administration centrale qui oriente et coordonne les activits, des services
comptence nationale (notamment cole de formation, direction denqute
nationale, laboratoires) et 101 directions territoriales qui sont runies
elles-mmes en 22 rgions.
La mission de la DGCCRF est une mission de surveillance et de rgulation des marchs.
En matire de contrefaons, elle est comptente pour poursuivre et
constater les contrefaons de marque.
La lutte contre les contrefaons de marque se situe au carrefour des
missions de la DGCCRF, en effet :
la contrefaon porte atteinte lexercice dune concurrence dloyale ;
la contrefaon porte atteinte la loyaut des transactions : elle est
souvent gnratrice de tromperie sur la qualit du produit ;
la contrefaon peut porter atteinte la scurit des consommateurs.
La DGCCRF intervient principalement sur la base du Code de
commerce et du Code de la consommation.
Larticle 9 de la loi du 31 dcembre 1989 habilite les enquteurs
rechercher et constater les infractions en matire de contrefaons de marque
prvues par le Code de la proprit intellectuelle dans les conditions prvues
par le Code de la consommation (article L. 215-1 et suivants) qui dtermine
les procdures denqute habituellement utilises par la DGCCRF.
La comptence des agents de la DGCCRF sexerce sur les marques
franaises, communautaires et internationales ds lors quelles sont protges en France selon les dispositions prvues au Code de la proprit
intellectuelle.
Les enquteurs de la DGCCRF agissent soit de leur propre initiative,
soit sur demande de ladministration centrale, soit encore la demande de
professionnels alerts sur lexistence dune filire dcoulement de produits
contrefaisants.
Ils ont le pouvoir doprer sur la voie publique et de pntrer dans les
lieux utiliss des fins professionnelles ; dune manire gnrale, ils
peuvent intervenir dans tous les lieux de commercialisation et de fabrication
240
ANNEXES
des produits ainsi que chez les importateurs (produits ddouans) et ce sur
tout le territoire national.
Ils peuvent consulter tous les documents commerciaux (factures, bons
de commande...) et peuvent aussi tre amens constater des infractions
associes (infractions aux rgles de facturation, tromperie...).
Les enquteurs peuvent prlever des chantillons de marchandises
destins servir de pices conviction.
Ils peuvent aussi, mais avec lautorisation du prsident du tribunal de
grande instance saisi sur requte, consigner le stock litigieux.
En cas de flagrant dlit de falsification et/ou si un produit prsente un
danger pour la sant et la scurit des consommateurs, aucune autorisation
du juge nest ncessaire pour consigner ou saisir un produit.
Les moyens denqute permettent ainsi de remonter jusqu la
premire mise sur le march des produits litigieux sur le march national,
par un fabricant ou un importateur.
Les procs-verbaux dinfractions sont ensuite transmis au procureur de
la Rpublique qui dcide des poursuites.
La DGCCRF informe le titulaire de la marque quune action judiciaire
est en cours afin que ce dernier puisse se porter partie civile.
La DGCCRF travaille avec les Douanes, la police judiciaire et la
gendarmerie en cas denqutes appelant des visites domiciliaires ou des
saisies.
Pour linstant, les enquteurs nont pas le pouvoir de saisie des
marchandises de contrefaon.
Un projet de loi prvoit de leur confrer ce pouvoir ainsi que celui de
consigner les marchandises sans lautorisation pralable du juge.
Le projet de loi prvoit aussi de renforcer les possibilits dchanges
dinformations entre services denqutes.
Paralllement aux contrles, la DGCCRF mne des actions visant
sensibiliser les consommateurs aux mfaits de la contrefaon et organise des
stages de formation lintention des enquteurs.
Les actualits peuvent tre consultes sur le site : www.dgccrf.minefi.gouv.fr
241
ANNEXES
ANNEXE IV
Comit national anti-contrefaon (CNAC)
Le CNAC a t cr linitiative du ministre de lIndustrie en avril
1995, suite ladoption de la loi du 5 fvrier 1994, dite loi Longuet qui a
pos les bases lgislatives de la lutte contre la contrefaon. Runissant aussi
bien les services publics directement concerns que les entreprises prives
et les organisations professionnelles, le CNAC a vocation renforcer la
concertation et la coordination entre tous les acteurs de la lutte contre les
contrefaons.
Il est plac sous lgide de Franois Loos, ministre dlgu lindustrie, qui a succd Patrick Devedjan et Nicole Fontaine.
Il est prsid par Bernard Brochand, dput maire de la ville de Cannes.
Son secrtariat est assur par lInstitut national de la proprit industrielle (INPI)
Loriginalit du CNAC rside dans le fait quil est compos pour partie
dadministrations et pour partie dindustriels.
Son rle de coordination mriterait dtre renforc.
242
ANNEXES
ANNEXE V
Institut national de la proprit industrielle (INPI)
LINPI est un tablissement public sous la tutelle du ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie.
Les innovateurs sadressent lINPI pour obtenir un brevet, ou enregistrer une marque, un dessin ou un modle. Paris et dans les onze dlgations en rgion, les services de lInstitut accompagnent les dposants dans
leurs demandes.
LINPI tient les registres et diffuse linformation sur la proprit industrielle accessible sur le site : www.inpi.fr
LInstitut a galement pour mission dlaborer le droit de la proprit
industrielle, de reprsenter la France dans les organisations internationales
et de cooprer avec les pays sensibles pour favoriser les changes.
Il cre actuellement un outil de consultation lectronique disposition
des services chargs de la rpression qui les aidera reprer et saisir les
contrefaons (projet e-mage ).
243
ANNEXES
ANNEXE VI
La DREE devenue la DGTPE ou Direction gnrale
du Trsor et de la politique conomique
La DGTPE a t cre par dcret du 15 novembre 2004. Elle regroupe
la Direction du Trsor, la Direction de la prvision et lancienne DREE
(Direction des relations conomiques extrieures) dont laction sinscrit
dans le cadre de la coopration avec les administrations trangres et sest
traduite par la cration du rseau international proprit intellectuelle et
lutte anti-contrefaon .
Ce rseau mondial anti-contrefaons compos dagents de la Douane,
de lancienne DREE et de lINPI couvre 75 pays et est oprationnel depuis
juin 2004. Quarante experts ont ainsi t dsigns. Ce rseau international
dite une revue Proprit intellectuelle et contrefaon. La liste complte des
membres de ce rseau est disponible sur le site : www.missioneco.org.
Laction de cette ancienne DREE au sein de la DGTPE participe aussi
au renforcement des comits bilatraux anti-contrefaon, lorganisation
de sminaires dans les pays cibles ainsi quau soutien de linitiative amricaine baptise Strategy Targeting Organized Piracy (STOP).
Lune des premires ralisations concrte de cette initiative pourrait
tre le cofinancement dune tude de lOCDE visant actualiser les donnes
disponibles sur limpact conomique de la contrefaon et proposer des
2
recommandations de politique publique .
2. La dernire tude conomique sur la contrefaon date de 1998 : Impact conomique de la contrefaon,
OCDE.
244
ANNEXES
ANNEXE VII
Brigade centrale pour la rpression des contrefaons
industrielles et artistiques (BCRCIA)
LOffice central pour la rpression du faux monnayage (OCRFM) a t
cr en 1929, en application de la convention de Genve. Il centralise les
renseignements pouvant faciliter les recherches, la prvention et la rpression du faux monnayage, contrefaon particulirement grave qui touche aux
intrts de ltat.
Au sein de lOCRFM, la Direction centrale de la police judiciaire a
cr, en 1996, la Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et artistiques (BCRCIA), spcialise dans la lutte contre les atteintes
aux droits de proprit intellectuelle. Cest une petite brigade de six personnes avec 80 correspondants dans toute la France. Elle a une comptence
nationale.
Laction rpressive de cette brigade sexerce principalement contre les
filires organises de la contrefaon. Elle soccupe notamment de faux
tableaux, faux bronzes, de tlchargement de films... Point de contact national pour toutes les atteintes la proprit industrielle et intellectuelle, la
BCRCIA forme les correspondants techniques et oprationnels au sein des
directions interrgionales de police judiciaire et assure les missions de
conseil auprs des institutions nationales et internationales uvrant pour la
protection de la proprit industrielle et intellectuelle. Elle regrette de ne pas
tre un office, ce qui lui permettrait de mieux centraliser les informations.
Au plan international, que ce soit en matire de fausse monnaie ou de
contrefaons, lOCRFM et la BCRCIA sont correspondants Interpol pour
les affaires relevant de leur domaine de comptence.
Voir le site : www.interieur.gouv.fr
245
ANNEXES
ANNEXE VIII
Service national de la douane judiciaire (SNDJ)
La loi du 23 juin 1999 a insr un article 28-1 dans le Code de procdure pnale aux termes duquel des agents des douanes peuvent tre habilits effectuer des enqutes judiciaires sur rquisitions du procureur de la
Rpublique ou sur commission rogatoire du juge dinstruction .
Cet article constitue la base lgale du champ de comptence et du mode
de saisine de la douane judiciaire. Il a t complt par la loi Perben II du
9 mars 2004 qui a accru le domaine de comptence des officiers de douane
judiciaire et a facilit leur mode de saisine. Les textes dapplication sont
codifis aux articles R. 15-33-1 et suivants du Code de procdure pnale.
Le SNDJ a t cr par dcret et arrt du 5 dcembre 2002. Il a t mis
er
en place effectivement le 1 mai 2003. Il est rattach au directeur gnral des
douanes et droits indirects et est dirig par un magistrat, chef du service.
En 2005, les agents sont au nombre de 105 ; ils devraient tre 200 dici
mi-2007. Les agents ont une comptence nationale ; ils ne peuvent pas sautosaisir ; ils ne pourront acter quaprs avoir t saisis par lautorit judiciaire : soit transmis aux fins denqute prliminaire ou de flagrance du
procureur de la Rpublique ou commission rogatoire du juge dinstruction.
Le chef de service magistrat dlgu aux missions judiciaires de la
douane est le destinataire lgal des saisines.
Les agents sont habilits acter seuls pour les infractions au Code des
douanes, aux atteintes aux intrts fiscaux de ltat (escroqueries la TVA),
lexportation de biens culturels, le blanchiment de capitaux et le manquement lobligation dclarative, les contrefaons de marques, la criminalit
organise (armes, jeux, stupfiants, tabacs), lenvironnement (dchets,
protection de la faune et de la flore, contrebande, fausses dclarations), les
produits ptroliers, la protection des intrts financiers de lUnion europenne (Politique agricole commune, avec les dlits connexes de faux,
tromperie, escroquerie...), la sant publique (mdicaments, strognes,
anabolisants, protection sanitaire), les infractions au dcret-loi du 18 avril
1939 fixant le rgime des matriels de guerre, armes et munitions, les infractions aux contributions indirectes (alcools et tabacs vises aux articles 1791
et 1810 du Code gnral des impts), les infractions aux articles L. 716-9 et
suivants du Code de la proprit intellectuelle (contrefaons de marques),
les infractions de blanchiment (article 324-1 du Code pnal).
En matire de trafic de produits stupfiants et de blanchiment du
produit du trafic de stupfiants (article 222-34 et suivants du Code pnal),
246
ANNEXES
ils ne peuvent acter que dans le cadre de cosaisine avec un autre service
denqute la demande du parquet ou du juge dinstruction.
Ils sont comptents pour excuter des commissions rogatoires internationales manant de magistrats trangers dans les domaines viss par larticle 28-1 du Code de procdure pnale.
Au cours de lanne 2005, les magistrats ont confi 312 enqutes judiciaires au SNDJ : 98 en prliminaire, 46 en flagrance et 168 commissions
rogatoires, par ailleurs 36 commissions rogatoires internationales ont t
excutes dont 19 subdlgations de commissions rogatoires internationales manant de magistrats trangers. Ces chiffres de 2005 tmoignent dune
nette augmentation de lactivit en 2004.
Cette volution sexplique par la progression du nombre de saisines et
traduit une complexification des affaires confies au service : ncessit dun
nombre important dactes dinvestigations et dexpertises non seulement en
matire de fraude douanire mais aussi en matire de dlinquance conomique et financire. Cest ainsi que les officiers de douane judiciaire ont
effectu 112 perquisitions en 2003 (80 en 2002) et 92 gardes vue (57 en
2002).
Ltude des dossiers traits depuis la cration du service illustre la
diversit des domaines dintervention de la douane judiciaire ainsi que limportance des infractions de droit commun connexes aux infractions en
matire de contrefaon, constates par les officiers de douane judiciaire
dans ces dossiers : faux et usage de faux, vol, transport darmes, association
de malfaiteurs, blanchiment en bande organise, et financement dune
entreprise terroriste. Ces lments permettent de mettre en vidence les
liens existant entre le trafic de contrefaons et les autres formes de criminalit et de dlinquance organise. La lutte contre les contrefaons, priorit de
laction gouvernementale, recouvre 40 % des enqutes confies au SNDJ.
247
ANNEXES
ANNEXE IX
Interpol
Interpol regroupe ce jour 184 pays. Sa raison dtre est de contribuer
lavnement dun monde plus sr et dassurer le maximum defficacit la
lutte mene au niveau international contre la criminalit.
Lorganisation est centre sur trois fonctions essentielles :
la premire fonction dInterpol qui est la prestation de services en
matire de communication policire mondiale scurise, recouvre
lchange, le stockage et le traitement rapides et efficaces dinformations essentielles. Lobjectif est de relier les pays membres et de leur
permettre daccder en toute fiabilit et scurit des informations et
services de police ;
la deuxime fonction dInterpol recouvre llaboration de programmes
et de services en matire de donnes aux fins du travail de police, tels
que les bases de donnes mondiales contenant des noms, des empreintes digitales, des profils gntiques, des documents de voyage et
didentit, et des notices ;
la troisime fonction essentielle de lorganisation vise renforcer le
rle des bureaux centraux nationaux ou BCN et ce que le secrtariat
gnral rponde mieux leurs besoins.
Cest dans ce cadre que sont menes des activits oprationnelles et de
soutien durgence dans les cinq domaines de criminalit dfinis comme
prioritaires :
sret publique et terrorisme ;
stupfiants et criminalit organise ;
trafic dtres humains ;
criminalit financire et lie aux technologies de pointe ;
malfaiteurs en fuite.
Cette troisime fonction vise galement renforcer linteraction et la
coopration avec dautres organisations internationales.
Dans le cadre de la criminalit financire et lie aux technologies de
pointe, Interpol assure la coordination du Groupe daction contre la criminalit lie la proprit intellectuelle (IIPCAG).
Ce groupe, en plein dveloppement, rassemble des services chargs de
lapplication de la loi, des organisations internationales et des organismes
reprsentatifs des secteurs dactivit conomique.
248
ANNEXES
Le deuxime congrs mondial pour lutter contre la menace internationale que reprsentent les contrefaons sest tenu Lyon, les 14 et
15 novembre 2005.
Les hauts responsables appellent une action plus coordonne et efficace de lensemble des services tant publics que privs et une meilleure
coopration entre les pays.
Pour de plus amples informations, consulter les sites : www.interpol.com ou www.interpol.int
249
ANNEXES
ANNEXE X
Europol
Organisation europenne charge de la lutte contre la criminalit
cre en 1992, Europol limitait initialement son action la lutte contre la
drogue. En 2002, son mandat a t largi toutes les formes graves de la
criminalit internationale : rseaux dimmigration clandestine, terrorisme, trafic de voitures voles, traite des tres humains, pornographie
infantile, contrefaon de monnaie et dautres moyens de paiement, piratage et contrefaon des produits, crimes contre les personnes, dlits financiers et cybercrime.
Europol remplit en priorit les fonctions suivantes :
faciliter lchange dinformations entre les services de rpression
nationaux ;
fournir des analyses oprationnelles ;
tablir des rapports et des analyses sur la criminalit ;
offrir un soutien expert et technique pour les enqutes et les oprations.
Europol participe la lutte contre la criminalit en Europe en amliorant la coopration entre les officiers de liaison Europol (OLE) dtachs
auprs de lOffice par les tats membres, par la transmission simplifie et en
direct des informations ncessaires aux enqutes (simplification des procdures denqute, rduction des obstacles juridiques ou bureaucratiques...). Il
coordonne et centralise des enqutes lencontre dorganisations criminelles de dimension europenne voire internationale.
Outre les 25 pays membres de lUnion europenne, les rseaux de
coopration dEuropol en matire rpressive stendent dautres pays et
organisations internationales : Colombie, Islande, Norvge, Roumanie,
Russie et tats-Unis (avec qui un accord permettant lchange des donnes
caractre personnel a t sign le 20 dcembre 2002), ainsi que la Banque
centrale europenne, Eurojust, Interpol, lObservatoire europen des
drogues et toxicomanies, lOrganisation mondiale des douanes.
Lunit de coopration judiciaire Eurojust apporte son concours dans
les enqutes relatives aux affaires de criminalit organise en partie sur la
base de lanalyse effectue par Europol. Cette unit est compose de procureurs, magistrats ou dofficiers de police des tats membres de lUnion
europenne ayant des comptences quivalentes, dtachs par chaque tat
membre conformment son systme juridique.
250
ANNEXES
Le systme informatique dEuropol (TECS, pour The Europol Computer System), qui relie lensemble des tats membres, est compos de trois
lments principaux :
le Systme dinformation dEuropol (SIE) qui contient tout un
ensemble de donnes caractre personnel relatif des personnes
souponnes davoir commis ou de commettre une infraction, directement accessibles en consultation par les officiers de liaison Europol
(OLE) et les services de police nationaux via les Units nationales
Europol (UNE) ;
un systme danalyse destin tudier un phnomne ou un groupe
criminel particulier comportant des donnes relatives aux auteurs,
tmoins et victimes dinfractions et dont le caractre sensible explique
la limitation de leur accs aux seuls analystes ;
un systme dindex qui permet aux OLE des tats non participants de
consulter lindex des donnes contenues dans le fichier danalyse, afin,
le cas chant, de sy associer (sources : gendarmerie, Parlement europen, Europol).
Le 19 dcembre 2002, un nouveau protocole libralise laccs et la
fourniture dinformations, ainsi que la transmission de linformation entre
lunit centrale et les autorits nationales.
Europol intervient sous deux conditions :
limplication dune structure ou dune organisation criminelle ;
le fait que deux tats membres au moins se trouvent affects dune
manire telle quune action commune des tats membres simpose
(dans les faits, limplication de deux tats membres constitue un
facteur suffisant).
En matire de contrefaon, Europol dispose dun dpartement responsable, rcemment renforc par le dtachement dun officier des douanes
franaises.
La prochaine entre en vigueur du protocole sur les quipes communes
denqute permettra Europol de dvelopper son action dans la lutte contre
la contrefaon.
Les actualits peuvent tre consultes sur le site :
http://www.europol.eu.int
251
ANNEXES
ANNEXE XI
Commande publique et textes
3 La loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation de la scurit intrieure (LOPSI) dite loi Sarkozy relative aux
contrats de construction dimmeubles affects la justice, la police ou la
gendarmerie nationale dits conventions de bail Sarkozy , premire forme
de contrats de partenariats sectoriels, et au recours, par les collectivits territoriales (jusquau 31 dcembre 2007) au bail emphytotique administratif
(BEA), pour la ralisation doprations immobilires lies aux besoins de la
justice, de la police et de la gendarmerie (article 3-III).
o
252
ANNEXES
18 Le dcret n 2004-1299 du 26 novembre 2004 relatif la commission des marchs publics de ltat dont lavis est obligatoire (article 3), sauf
urgence rsultant de circonstances imprvisibles (article 5), pour ces
marchs dun montant gal ou suprieur 6 millions euros hors taxe.
o
19 La loi n 2004-1343 du 9 dcembre 2004, seconde loi dhabilitation du Gouvernement autorisant ce dernier, par voie dordonnance,
prendre des mesures de simplification du droit qui ratifie (article 78) les
253
ANNEXES
20 Le dcret n 2004-1551 du 30 dcembre 2004 instituant un organisme expert charg de lvaluation des contrats de partenariat passs par le
ministre de la Dfense.
21 et 22 Les deux lois caractre sociales dites Borloo : la loi
o
n 2005-32 dite Borloo I du 18 janvier 2005 de programmation de la
cohsion sociale qui a complt le Code des marchs publics en ajoutant un
critre social de slection des offres pouvant tre prise en compte en
matire dappel doffres (performances en matire dinsertion professiono
nelle des publics en difficult) ; la loi n 2005-102 dite Borloo II du
11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la participation et la
citoyennet des personnes handicapes qui ajoute des conditions sociales
supplmentaires pour tre candidat un march public (respect de lobligation demploi des travailleurs handicaps).
o
ANNEXES
255
ANNEXES
256
REMERCIEMENTS
REMERCIEMENTS
Pour la ralisation du rapport 2005, le SCPC remercie vivement les personnes rencontres, notamment :
le ministre dlgu lIndustrie ;
le dput maire de Cannes, prsident du Comit national anti-contrefaon (CNAC) ;
la directrice de lUnion des fabricants (Unifab) ;
le directeur du Service national de la douane judiciaire (SNDJ) et ses
inspecteurs ;
les membres de la Brigade centrale pour la rpression des contrefaons
industrielles et commerciales (BCRCIA) ;
des magistrats de la section financire du parquet de Paris ;
le procureur de la Rpublique prs le tribunal de Bobigny, son adjoint
et son substitut rfrent en matire de contrefaon ;
e
la prsidente de la 31 chambre correctionnelle de Paris spcialise en
matire conomique et notamment en contrefaon ;
la personne charge de mission auprs du prsident du TGI de Paris ;
les membres de la direction des affaires criminelles et des grces du
ministre de la Justice ;
les membres de la direction juridique de la socit Lacoste SA ;
la chef du bureau A3 la DGCCRF ;
le secrtaire gnral de la Socit franaise des analystes financiers
(SFAF) ;
le responsable juridique de la Compagnie nationale des commissaires
aux comptes (CNCC).
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