IUR II / UNIFR

2006-2007

Aime ZERMATTEN

DROIT ADMINISTRATIF
Notes sur le Cours du Prof. J-B Zufferey

DISCLAIMER : Ce rsum na pas t contrl par le Prof. Zufferey.

Lauteure dcline toute responsabilit quant aux fautes qui pourraient stre
glisses dans ce document ainsi que quant lusage qui pourrait en tre
fait.

1) LA NOTION, LA NATURE ET LES DLIMITATIONS DU

DROIT ADMINISTRATIF
Le droit administratif a pour objet ladministration de lEtat.
On envisage ladministration sous :
- organisation (notion matrielle, fonctionnelle) : relations des citoyens avec lEtat
- ceux qui organisent, font partie de cette administration (notion organique)

I. La notion fonctionnelle
1. Les dfinitions existantes
Fonction administrative
Ladministration a une activit juridictionnelle et lgislative. Quand ladministration prend
une dcision, elle agit un peu comme un tribunal. Elle produit une activit juridictionnelle.
Il est difficile de donner une dfinition de la fonction administrative.
1.1. Les dfinitions ngatives
Tout ce qui nest ni de lactivit juridictionnelle, ni de lactivit lgislative. On ne peut pas
dire exactement ce qui est juridictionnel ou lgislatif donc la dfinition ngative nest pas
relevante.
1.2. Les dfinitions positives
La dfinition positive, quant elle, est trop vaste et floue. Tout comme la dfinition ngative,
elle nest donc pas satisfaisante et utile.

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1.3. Les dfinitions mixtes

Une dfinition positive ou ngative ne se rvle pas pertinente.
On a donc essay avec une dfinition mixte (positive et ngative)
Selon F. FLEINER : la fonction administrative est lensemble de lactivit administrative
exerce par lEtat ou par une autre personne morale de droit public sous lempire de son
propre ordre juridique pour raliser ses propres fins dexistence qui ne rentrent ni dans le
domaine de la lgislation, ni dans celui de la justice.
Cette dfinition nest pas optimale, elle confond but et contenu. On retombe dans les travers
dune dfinition ngative.
Selon GIACOMETTI : la fonction administrative est la fonction dappliquer le droit except
celle de trancher les diffrends et de prononcer des peines cest--dire de rendre la justice.
Cette dfinition est problmatique car elle est trop restrictive. Elle laisse de ct lide que
ladministration soccupe aussi dactes matriels.
2. Les caractres distinctifs
2.1. L'importance de la fonction administrative
Importance : elle est secondaire au lgislateur et au constituant.
Primordial : la loi se manifeste travers ladministration. Elle a une influence sur lindividu
et sur son comportement. On voit mme une inflation lgislative qui pose un problme
pratique et thorique.
Le droit administratif est du droit constitutionnel concrtis
2.2. Les buts
Buts :
- libral : car ladministration veut garantir chacun une sphre de libert.
- social : cest le but prdominant. La loi (ladministration agit sur la base dune loi)
lui dit quand intervenir, cest--dire quand les particuliers ne peuvent agir
eux-mmes (ex : construction dune route).
2.3. Les moyens
Conception dualiste :
On distingue :
- ladministration restrictive qui empite sur les droits individuels (par ex : la fiscalit.
La fiscalit empite sur la garantie de proprit)
- ladministration promotionnelle qui nous rend des services
Cette distinction peut tre comprise comme celle existant entre lEtat gendarme et lEtat
providence. Mais la conception dualiste est dpasse. Il y a encore dautres moyens quon ne
peut pas classer parce quils pourraient aller dans les deux catgories (contrats, plans,).
Cest aussi le cas des subventions par exemple. En effet, on peut recevoir une subvention
(promotionnelle) mais on a lobligation de faire quelque chose avec cette subvention
(restrictive). Mme si cette conception est dpasse, on la garde quand mme.
Conception pluraliste :

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On numre les moyens par lesquels la fonction administrative sexerce.

Ces moyens peuvent tre :
- prestations sociales (ex : AVS 65 ans)
- mesures de police
- mesures propres soutenir lconomie (rabais fiscaux par ex.)
- tablissements publics (ex : coles)
- prlvements de redevance
- achats de matriel (ex : achat dordinateurs pour ladministration)
Quand on ralise une condition (avoir 65 ans), on touche quelque chose (argent de lAVS).
2.4. La nature
Sa nature juridique :
Crer, constater, modifier ou supprimer des actes ou des rapports de droit. Cela se fait par
des actes administratifs ou par des ordonnances.
Les actes administratifs rglent des situations individuelles. Les ordonnances soccupent de
normes gnrales et abstraites.
Fonction lgislative : ordonnance
Fonction juridique : dcision administrative (va lencontre de la dfinition ngative)
Nature matrielle :
Lacte matriel na pas deffet juridique. Cest par exemple le cas des travaux de chancellerie,
de la livraison de marchandises lEtat, de lenlvement des dchets. Cela relve de la
fonction administrative car rgi par le droit et peuvent avoir un effet juridique dans le futur.
Prenons lexemple dune runion dune commission au Parlement. Les discussions
lintrieur de la commission nont pas deffet juridique (acte matriel) mais on parle en
prvision dune loi qui elle aura un effet juridique.
Pas deffet immdiat mais un effet dans le futur.

II. La notion organique

1. Le problme
On sattache ceux qui exercent la fonction administrative.
A ce sujet, on peut se poser deux questions :
1) Qui sont les organes administratifs ?
Il y a deux catgories :
- les autorits excutives (au niveau fdral : le conseil fdral. A Fribourg, conseil
dEtat, conseillers communaux et prfets)
- les fonctionnaires ou agents publics (employs de lEtat)
2) Quest-ce qui les distingue des organes tatiques ?
On disait avant :
- critre du mode de dsignation : un organe administratif est dsign par une autorit
administrative mais cela nest pas vrai. Les juges du Tribunal fdral sont lus par
lAssemble fdrale par exemple. On a aussi des fonctionnaires (ex : trsorier dEtat)

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qui sont lus par le peuple. Donc ce nest pas toujours une autorit administrative qui
dsigne.
nature juridique des relations entre lorgane et la collectivit. Seuls les organes de
ladministration seraient lis la collectivit publique par un rapport de droit public.
Mais on voit que certains travailleurs de droit priv sont unis par un rapport de droit
public la collectivit.

2. L'incorporation une hirarchie et 3. L'indpendance relative

Les vrais critres sont donc :
-

incorporation et hirarchie : on estime que ladministration est soumise une

hirarchie particulire qui remonte jusqu lexcutif. LAssemble Fdrale exerce
mme la haute surveillance. Mais il ny a pas de surveillance de lAF sur le TF car on
prconise la sparation des pouvoirs.
indpendance relative : agents de lEtat rgis par le droit priv et non le droit public.
Quand mme indpendants pour certaines choses (indpendance relative). Cela se
manifeste par :

la libert de prendre des initiatives (soi-mme) : par exemple,
ladministration ne va pas attendre quon le lui demande pour rparer une
route. Elle va agir.

la libert de forme : libre de donner une forme un de ses actes et libert
dans la procdure

la libert dapprciation : ladministration applique la loi mais a la facult
dinterprter le droit. Il y a donc une diffrence entre le texte lui-mme et
ce qui est appliqu.

III. Droit public et droit priv

1. La dlimitation
En pratique cette question est importante ! Et cela surtout parce que la division sestompe de
plus en plus. Il est impossible de ne pas se mler au droit public. Imbrication quotidienne du
droit public et du droit priv.
ATF 109 Ib 146 : dj dans la jurisprudence on voit cette imbrication. Ici, il sagissait de
savoir si le contrat de diligence tait un contrat de droit priv ou de droit public.
1.1. Le rappel des principes
Pour dterminer si on a affaire du droit public ou du droit priv, il faut faire appel un
faisceau dindices (4 critres quon utilise ensemble) :
- intrts en cause
- personnes en cause
- relations en jeu
- sanctions
1.2. Quelques points de contact (la surveillance, le contrat, les marchs publics)

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Il y a des fluctuations, le droit priv et le droit public sont trs proches.

Ex : construire une maison, ouvrir un bureau de conseiller financier
Aujourdhui, on parle davantage de droit de lenvironnement, de droit de la construction sans
se demander si cest du droit public ou du droit priv.
A) Droit de surveillance
Droit de surveillance : ce sont tous les moyens dapprhender une activit. Lobjectif est
dencadrer les activits et de prvenir les abus. Il est fondamental quil y ait une
autorgulation par dlgation ou sous-dlgation de la part de lEtat.
Ex : lEtat devrait surveiller les coiffeurs (dangereux de se faire couper les cheveux). On a une
lgislation cantonale sur les coiffeurs ainsi quune dlgation une association
professionnelle qui fixe lexigence pour obtenir la patente de coiffeur (examen des
capacits).
On peut avoir un texte de droit priv dans un environnement de droit corporatif.
Ex : rglement dans les vestiaires du FC Vaulruz.
Ex : ordonnance sur la protection du bruit (ordonnance sur la protection du bruit : OPB), on a
lart. 32 qui renvoie la norme SIA 181 : on va devoir :
- isoler le btiment
- respecter la norme SIA (norme SIA, droit priv car la norme SIA a t labores par
des organismes privs)
Ex : ATF 121 III 69 illustre le principe de la trinit.
Prenons lexemple de quelquun qui sest fait vol de largent. Notre voleur est all la
banque avec les documents permettant de prendre largent. Il y a trois lments observer :
- convention de diligence des banques (CDB) : le droit priv exige de contrler
lidentit de tous les clients
- en violant la CDB, vous violez lart. 2 let.c de la loi sur les banques qui dit que les
banques doivent avoir une activit irrprochable (garantie dactivit irrprochable). On
se base sur du droit public pour voir sil est pay. La loi sur les banques cest un texte
de droit administratif.
- Finalement le titulaire du compte va recevoir des dommages-intrts. On parle donc
maintenant de responsabilit civile base sur le CO ! Car le vol dargent est ici observ
comme un acte illicite selon le CO (RC).
B) Contrats
Avec les contrats : on peut avoir des contrats de droit public (contrats de droit administratif)
et des contrats de droit priv.
Le contrat de droit administratif : contrat qui a pour objectif laccomplissement dune tche
de droit public.
Ce contrat peut tre conclu entre deux personnes de droit priv.
Ex : Cest le cas, par exemple, de deux personnes qui sentendent pour acheter une fraiseuse
et dblayer une fois par semaine chacun la neige sur le trottoir devant chez eux. Entre ces
deux personnes, cest un contrat de droit administratif, car cest un rglement de la commune
que de devoir nettoyer son trottoir lhiver. Donc pour un recours, ce sera le recours de droit
administratif. Les juridictions civiles ne vont pas sen occuper.
A linverse, lEtat peut tre partie un contrat mais ce contrat peut tre un contrat de droit
priv. Pour le savoir, il faut regarder la finalit ( fonction ) du contrat.

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Ex : la police achte deux voitures mais nen reoit quune seule Dans ce cas, lEtat (la
police) agit comme un priv (comme nimporte quelle personne qui voudrait acheter une
voiture et qui nen reoit quune seule)
La distinction est importante pour les juridictions et les recours.
C) March public (appel doffres)
Ex : Autre exemple avec le march public. Un march public cest lorsquun accord par
lequel lEtat achte quelque chose des privs. Par exemple, lUNIFR doit choisir une
entreprise prive (procdure de march public) pour construire un nouveau btiment. Il y a
une procdure et quand la procdure est termine. LEtat choisit une entreprise, cest
ladjudication (droit administratif). Ensuite, on a du droit priv, car il faut conclure un contrat
avec lentreprise ayant obtenu le march. Imaginons maintenant que pendant la construction,
nous ayons des litiges de droit priv. Ces litiges seront traits par des juridictions civiles.
Cest un acte dtachable : on peut concevoir une seule activit en deux tapes. On dtache le
contrat dadjudication. (Le contrat dcoule du contrat : celui qui a obtenu le march pourrait
ne pas obtenir le contrat [choix dune autre entreprise finalement])
1.3. L'enjeu en matire de procdure
Ces distinctions jouent un rle concret dans la procdure. Cest trs important pour la
recevabilit du recours. Parmi les conditions de recevabilit, on examine si on est dans du
droit priv ou du droit public.
Ex : domaine priv et responsabilit de lEtat
Domaine public : ensemble des biens qui appartiennent lEtat. Le domaine public est utilis
par tout le monde.
Si on veut vendre des glaces sur la place Python, on aura besoin dune autorisation.
Ainsi, lorsquon se trouve dans le domaine administratif, on doit obtenir quelque chose. Dans
notre cas, on doit obtenir une concession (procdure administrative : mise lenqute
publique, possibilit de faire opposition).
Si on dans le domaine priv, on na pas tout a. Prenons lexemple dun btiment appartenant
lEtat (patrimoine priv de lEtat), ce btiment loge des tudiants. Les tudiants font souvent
la fte et font trop de bruit. On va les expulser. Cest du droit priv. Et pour cela on ne peut
pas faire un recours de droit public contre cela bien que le btiment appartienne lEtat !
Distinction en matire de responsabilit de lEtat :
Si lEtat agit comme particulier : responsabilit civile au sens de lart. 41 CO : domaine priv
Si lEtat intervient, se comporte comme responsable de la collectivit publique, que lon se
trouve dans un champ dapplication de la responsabilit de lEtat, on se trouve dans le
domaine public. On nutilisera pas le CO pour la responsabilit mais une loi pour a !
Laction en justice ne sera pas non plus la mme :
Dans le domaine priv : action en responsabilit civile
Dans le domaine public : action de droit administratif
2. L'application du droit priv l'activit administrative
2.1. Le droit priv comme tel
Dans quel cas et comment le droit administratif utilise le droit priv.

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Le droit public est conu pour arbitrer les liens entre particuliers. On a eu le dveloppement
des juridictions administratives. Egalement, perte dinfluence de la thorie du fisc qui tait
une conception de lEtat comme une masse de biens et comme un agissement contre cette
masse de biens (patrimoine).
Ladministration (administration au sens matriel) qui agit en tant que dtentrice du pouvoir
public nutilise en principe pas le droit priv. Cependant, on a des lments privs quand on
prvoit des lois de droit public par exemple : responsabilit de la poste, des trains (CFF),
bateaux. LEtat agit mais les lois fdrales sur la responsabilit civile de ces entits disent que
cest le droit priv qui va sappliquer. Le motif est quon doit avoir une galit de traitement
entre tous les dtenteurs de bateau par exemple.
On trouve aussi du droit priv dans des cas que la loi na pas prvu.
Ex : le juge na pas de solution et va aller chercher la rponse dans le droit priv. Ainsi, pour
les vacances, les indemnits dun fonctionnaire, on va aller voir la rgle dans le CO (contrat
de travail). La loi sur les fonctionnaires dit que la relation est de droit priv entre le
fonctionnaire et lEtat.
2.2. Le droit public suppltif
Ce sont les cas o le droit priv vient combler une lacune de droit public. On va chercher
la solution dans le droit priv et on dit que maintenant cest du droit public. On reste donc
dans le domaine du droit public.
Ex : quand des lgislations cantonales crent une SA, une fondation de droit public (ex : BCV,
universits, swissmedic,), on a une loi qui rgit les organes de ces entits (loi cantonale sur
la BCV par exemple). L dedans, il est dit : pour le surplus cest le CO qui sapplique. Cela
devient donc du droit public suppltif car le lgislateur dit que la solution matrielle se
trouve dans le CO.
La consquence est que pour le litige on ira au tribunal administratif et quon fera un
recours en droit public quand bien mme le litige porte sur une disposition du CO (donc pas
de recours en rforme. N.b : ds le 1 janvier, on aura un recours unifi en matire droit civil).

IV. Droit administratif, droit pnal et droit pnal administratif

1. Les dlimitations
1.1. Le principe
Il y galement de plus en plus de dlimitation entre ces deux domaines. Le droit pnal
appartient au droit public mme si aujourdhui il est plus ou moins autonome. Le droit
pnal a galement des rgles matrielles spcifiques, une procdure et une juridiction
spcifiques. Aujourdhui, la sanction pnale est importante (aussi pour leffet prventif).
Ex : jai construit dans un endroit protg sans autorisation. Je vais avoir une amende pnal et
lobligation de dtruire. Les deux choses se combinent !
1.2. Les points de contact
Droit matriel :
Le droit pnal tient-il le droit administratif ou est-ce linverse ? Lorsquune autorit a
statu, la dcision dune autorit lie-t-elle lautre ou non ?

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Ex : retrait du permis de conduire. On a une procdure double : on prend le permis de

conduire (ouverture dune procdure administrative pour le retrait du permis, application des
art. 16ss LCR). Le retrait de permis est une sanction administrative. Cela se passe en parallle
la procdure pnale. Les sanctions pnales, elles, se trouvent aux art. 90 ss LCR.
Si le juge pnal dcide de sanctionner ou non la personne, est-ce que son apprciation lie
lautorit administrative ?
Cela dpend des domaines (voir la jurisprudence).
Dans le domaine routier : Oui, le pnal tient (en principe) ladministratif
Dans le domaine de lexpulsion : la condamnation et lexpulsion sont des mesures pnales.
Lart. 10 de la LSEE (loi sur le sjour et ltablissement des trangers), qui elle est une loi
appartenant au droit administratif, prvoit aussi lexpulsion (expulsion administrative). Sil y
a expulsion : OUI, ladministratif est li au pnal. Sinon (pas dexpulsion), ladministratif estil li au pnal ? On peut avoir une peine sans expulsion pour des raisons sociales selon le juge
pnal mais lautorit administrative peut ne pas voir la chose de cette faon et dire expulsion
selon lart. 10 LSEE.
Avec la LAVI : la LAVI intervient quand il y a une procdure pnale pour LAVI
accompagne de mesures civiles (dommages-intrts civils). Le juge LAVI fait partie des
services administratifs puisque la LAVI (loi daide aux victimes dinfraction) fait partie du
droit administratif (recours de droit administratif donc). Le juge LAVI nest pas li par le
prononc pnal. Voir lATF 129 II 312
1.3. Quelques aspects de procdure
Comment organise-t-on la procdure ? Nest-ce pas contraire la CEDH davoir une double
procdure ? NON, on peut avoir deux procdures devant deux juridictions diffrente aussi
longtemps quelles sont bases sur des lois diffrentes et avec des objectifs diffrents, Ainsi,
on na pas de violation du ne bis in idem.
Ds que lon admet la valeur davoir deux procdures. Laquelle commence en premier ? Le
droit administratif droit pnal. En procdure administrative, on na pas de moyens
coercitifs : tout est bas sur la collaboration de ladministr. Si un citoyen ne veut pas
sexcuter, on ne peut pas le forcer. Le droit pnal est mieux plac que le droit administratif, il
a plus de moyens car on commence par linstruction pnale. Lorsque la procdure pnale est
termine, la procdure administrative peut continuer.
Exemple en cas de retrait de permis la suite dun accident (LCR)

Accident de la circulation. Peu aprs (=

constitution de linfraction.

), la police saisit le permis, cest la

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Lettre du service administratif, dnonciation du cas lautorit pnale (on rend le

permis sauf en cas de rcidive).
Domaine pnal
Sanction pnale (amende voire sursis)
Reprise de la procdure administrative (pas de violation de ne bis in idem)
Retrait du permis (dcision administrative)
Lorsque lon paie une amende, cest parfois dur identifier si cest du droit administratif ou
du droit pnal.

2. Le droit pnal administratif (un bref rappel)

Le droit pnal administratif cest du droit pnal.
Le Code pnal est labor ainsi :
CP + droit pnal spcial dans des lois administratives (lois spciales), ce
droit pnal nest pas un droit pnal administratif + droit pnal spcial
confi ladministration = droit pnal
Le droit pnal administratif cest du droit pnal. Le droit pnal spcial confi
ladministration est peu frquent. Ex : LF sur le statut du lait. On ne peut pas produire autant
de lait quon le veut. Dans ce statut du lait, on a des sanctions pnales. Le juge pnal ne va pas
forcment comprendre ce statut du lait (ce nest pas sa spcialit) et donc il va laisser a
ladministration qui sera charge dappliquer la loi.
1er problme : comment ladministration peut-elle aussi sanctionner ?
En effet, cest ladministration, mais ce nest pas la mme (pas la mme autorit).
2me problme : est-il possible quune administration mette quelquun en prison ?
Non, car la procdure pnale est rgle par la DPA qui est la loi fdrale qui organiser la
procdure de droit pnal administratif. Instruction en moins de ladministration, la fin de
linstruction, ladministration rend un mandat de rpression (plus ou moins lquivalent de
lordonnance pnale. Cela quivaut une proposition de peine). Soit le citoyen accepte.
Sinon, transmission au juge pnal (cantonal car il nexiste pas de juge fdral pour cela). A la
fin de linstruction (si cest gravissime, on transmet tout de suite le dossier au juge, possibilit
dune peine de prison), on demande une juridiction pnale de statuer : sparation des
pouvoirs. En rgle gnrale, on procde par mandat de rpression.
Droit disciplinaire
Le droit disciplinaire nest pas une matire spciale, cest du droit administratif. Cest
lensemble des sanctions qui sappliquent lorsquon a un rapport juridique, administratif
spcial.
Ex : fonction publique. Lorsquon est fonctionnaire, il y a des lois qui prvoient des sanctions
si on a un comportement qui nest pas adquat. Ce serait par exemple le cas dun policier qui
aurait pris des substances illicites pendant son service.
On a plusieurs sanctions choix (exemple de la libre apprciation) : rprimande, retenue sur
le salaire,

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Ex : un tudiant luniversit triche aux examens. On a un rglement lUNIFR. Sil triche,

ltudiant aura un blme, lannulation dun examen, lchec de ces examens, voire dans des
cas graves (rcidive) lexpulsion de luniversit. Mais luniversit ne peut pas imposer des
amendes.
Ex : avec les professions librales (avocat, architecte, opticien, mdecin,), il y a des rgles.
Certaines professions librales sont assujetties surveillance. Par exemple, lhabillement pour
une Cour de Justice (il y a un article sur lhabillement dans le CPJ). Si on est mal habill on
pourra recevoir une amende.
Dans un cas quelque peu semblable, il y a les sanctions pour les militaires. Ces sanctions sont
des sanctions administratives.
La question demeure : peut-on recourir contre ces sanctions ?

V. Droit public suisse et droit international

1. L'application du droit public suisse dans l'espace
1.1. Le principe de la territorialit
Le principe, cest la territorialit. La mise en uvre du droit public suppose lexistence dun
pouvoir public. Lorsque lon dborde des frontires de la Suisse, le droit suisse nest pas
applicable. De mme, le droit public tranger nest pas applicable en Suisse. En thorie on ne
devrait pas avoir de problme mais il y a des cas dextranit car on ne respecte pas les
frontires.
Ainsi, on voir apparatre :
- le droit administratif international : on regarde sil y a un droit administratif
national commun tous les Etat.
- de plus en plus dexceptions au principe de territorialit
1.2. Lapplication exceptionnelle du droit tranger
(Quelques illustrations de ces exceptions au principe de territorialit)
En Suisse, on a trois tats (couches) diffrents : Confdration Cantons Communes. L
aussi un problme dextranit est possible. Cest le cas de toutes les lois fdrales rglant
des situations intercantonales (ou entre canton et commune,).
Dans la loi fdrale sur lamnagement du territoire, on a un article sur la coordination des
plans. Ainsi, si par exemple la commune de Monthey dcide de construire une zone
industrielle et que Massongex (commune voisine) avait lintention de construire 100 mtres
de cette zone industrielle une zone dhabitation, il se pose un problme. Pour rgler ce
diffrend, on va devoir voir larticle sur la coordination des plans. Les cantons doivent
sentendre si cela nest pas possible, ils sen remettent la Confdration.
Loi fdrale sur lnergie hydraulique. On a des rgles pour les situations o des cantons se
battent pour avoir un cours deau et donc avoir lnergie hydraulique (intressant dun point
de vue conomique,).

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Toutes les lois cantonales qui habilitent la commune avoir une comptence. Par exemple
pour la voirie, les coles publiques. On a des lois cantonales qui donnent cette comptence,
cela est une atteinte au principe de souverainet.
Acceptation des cantons de restreindre leur souverainet pour un canton voisin dans une
loi cantonale.
Ex : un fuyard essaie de semer la police vaudoise sur un tronon dautoroute reliant Vaud
Genve. La police vaudoise va le suivre sur lautoroute mme dans la partie genevoise. Il y a
un concordat cantonal autorisant cela.
Dcision administrative trangre prise en compte par le droit administratif suisse. Dans
les domaines caractre financier (banque, finances,) il y a chaque fois un chapitre qui dit
quelle condition une entreprise peut stablir en Suisse. La premire condition est que
lautorit trangre soit daccord. La dcision administrative fait dpendre une dcision
trangre sur laquelle la Suisse na rien dire. Cest en quelque sorte une dlgation de
comptence.
Excution des dcisions et des jugements prononc par une autre autorit publique (ex :
autres cantons.)
Ex : une dcision administrative bernoise peut-elle tre excute Fribourg ?
Non, une dcision bernoise nest pas excutable Fribourg. Elle nest pas excutable au-del
du territoire cantonal sauf concordat gnral (entraide gnrale des cantons) ou disposition
lgale prvoyant lentraide dans ce domaine. Cependant a ne veut pas dire que la dcision
naura plus dimpact et quon pourra tout reprendre comme avant. En effet, le canton
dorigine (ici : Berne) peut envoyer une lettre la nouvelle autorit. Ainsi, lautorit
fribourgeoise peut reprendre une dcision. On va dans ce cas refaire la procdure et prendre
une nouvelle dcision contre laquelle un recours sera possible. Si cest urgent et que lon na
pas le temps de refaire une procdure et le reste, on prend une mesure provisionnelle qui est
une mesure permettant dintervenir immdiatement.
Concernant une dcision judiciaire devant les autorits fdrales, il faut voir lart. 39 OJ. Les
cantons doivent excuter les dcisions fdrales. Mme si on change de canton, il ny a pas
de problme, les cantons vont et doivent excuter la dcision. Il y a entraide entre cantons
dans ce cas. On utilise le principe de territorialit sauf si lentraide entre les cantons est
donne par une disposition lgale.
1.3. L'entraide administrative (l'art. 23sexies LB et les contrles sur place)
Cest un domaine rcent. Attention : on ne parle pas dEIMP. On parle dassistance
(entraide) administrative. Cest lassistance entre les autorits de surveillance. Cela
devient de plus en plus frquent car on a un renforcement gnral de la surveillance d la
privatisation de certains secteurs.
Ex : lorsque la poste a t privatise (Swisscom pour les tlcommunications), on a cr
lOFCOM dont le rle est de surveiller si tout le monde se comporte de manire adquate.
La privatisation demande davantage de surveillance. La seule faon de suivre avec le droit
cest de se prter assistance entre autorits de surveillance, cest dire davoir une
transmission dinformation entre les frontires. Rappelons ce sujet que le droit
administratif nest pas coercitif.

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De plus lUE sest cre sur lide fondamentale dun march unique entre les pays ce qui
implique naturellement une surveillance. La surveillance de base se fait par le pays dorigine.
Cest une assistance administrative obligatoire entre les pays membres de lUE.
La Suisse au milieu de lUE pose un problme politique important si la Suisse, elle, na pas
dassistance administrative obligatoire. En Suisse, pour avoir une assistance administrative
obligatoire, on est oblig davoir une base lgale et la Suisse a beaucoup de peine entrer
dans cette procdure de surveillance. La Suisse a en fait une autre politique que les pays qui
lentourent.
Voir pp.16-17 (polycopi)
On a un rgime similaire dans de plus en plus de lois.
Art. 23septies LB (loi sur les banques) organise la passation dinformation entre la Suisse et
ltranger. On a de la jurisprudence seulement en matire financire (car ce sont les personnes
qui ont de largent qui peuvent veulent faire des procs).
Art. 38 (p.17) (on a eu une modification de la loi en fvrier 2006 grce la jurisprudence).
Al.1er : base lgale qui permet la Suisse davoir des informations. Sinon, lutilit pratique de
cet alina est quasi nulle. Comme largent est de toute faon en Suisse cet article ne nous sert
pas grand chose. Et pour connatre le rgime vers la Suisse, on doit aller lire la loi
trangre.
Al.2 :
Principe de spcialit :
La Suisse ne va accorder lassistance ltranger que si les informations sont utilises
exclusivement pour surveiller les marchs.
Ex : un franais a un chalet Verbier et un compte la banque de Verbier. Il fait des
oprations depuis lordinateur de son chalet avec la Bourse de Paris. La Banque de Verbier
dlivre donc les crdits (donne les sous). Ce franais est un initi cest dire quil sait des
choses propos de la socit cote en bourse avant tout le monde et de ce fait il na pas le
droit dacheter les actions de ladite socit). Lautorit franaise veut videmment savoir qui a
achet ces actions. Elle sait que largent vient de la banque de Verbier. Donc elle demande le
nom la Suisse. La Suisse est daccord mais lautorit franaise doit utiliser cette information
seulement pour surveiller le march (principe de spcialit). Par exemple, si on dcouvrait que
ce franais est un ancien ministre, on ne peut rien faire dautre que ce qui est possible pour la
surveillance du march, on ne peut pas divulguer linformation, on ne peut pas dire au service
fiscal franais que cet ancien ministre franais a des comptes en Suisse.
Principe du long bras :
Lautorit administrative franaise qui reoit linformation peut-elle la passer une autre
autorit pnale dans le mme domaine ?
Pendant longtemps, on a considr que cela tait impossible et que cela ne valait que pour une
seule autorit. Mais maintenant cest possible, on peut transmettre linformation mais
seulement pour poursuivre le mme tat de fait dans le mme domaine.
Principe de confidentialit (let.b) :
On ne veut pas que tout se sache. Notre systme nest pas celui des USA par exemple o tout
se sait lorsquil y a une procdure car toute procdure litigieuse est publique, mmes les
procdures administratives. On veut par ce biais avertir les gens quil y a une procdure avec
M. X, Mme Y, (but : mfiez-vous de M. X, Mme Y, ce sont peut tre des escrocs !)
Finalement le droit suisse a d modifier cette ide de pas tout doit se savoir avec une
rserve. On a dit pour motiver les banquiers suisses quen droit amricain, laccus pouvait
toujours recourir contre ce systme de publicit.
Al.3 : lorsque linformation demande est une information ( info statistique) concernant un
individu, alors la PA (procdure administrative) est applicable.

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Aime ZERMATTEN

On va donc faire une enqute en reconnaissant le droit la personne suspecte de recourir,

puis il y aura une dcision administrative et notification la personne.
Cela signifie dans notre exemple plus haut que la personne en France apprend par la Suisse
quil y a une enqute sur elle alors quailleurs ces enqutes demeurent secrtes. Problme :
ces enqutes durent des mois. On comprend donc que les autres pays napprcient pas
vraiment la politique de la Suisse dans ce domaine.
Contrles sur place : art. 23septies : il sagit des possibilits pour lautorit trangre de venir
physiquement en Suisse pour examiner les documents, de lentreprise trangre installe en
Suisse. Cela reprsente une perte majeure de la souverainet.
Comment peut-on justifier cela en regard avec lart. 272 CPS qui rprime de tels
comportements ?
Cela se justifie grce cet article : art. 23septies : qui est une base lgale et donc qui rend cette
activit lgale aux yeux du CPS !
Ex : scandale financier en Italie entre deux banques de la place italienne. Les Italiens ont
limpression que cest parti de Lugano Donc lautorit italienne va appliquer le contrle sur
place et va rentrer physiquement dans la banque de Lugano. Ici, la banque de Lugano
appartient est une banque italienne, cest une approche consolide de lacte administratif. Il
ne faut pas confondre cette approche avec la procdure pnale suisse entreprise en Suisse par
des autorits suisses.
Dans lUE, ces contrles sur place sont totalement admis, ils appartiennent une directive.
2. L'influence interne du droit international public
2.1. La primaut du droit international
Le droit international public influence ladministration. Dabord, il nous faut affirmer la
primaut du droit international sur le doit national (art. 5 al.4 Cst). On doit rajouter des
lments la primaut du droit international :
La primaut du droit international est totale : on est contraint dappliquer le droit international
mme si il va contre le droit national de lenvironnement par exemple ou quil nest plus
vraiment dactualit.
Voir lATF p.18 du poylcopi : la route devrait passer en fort. Les opposants la route disent
quen Suisse la loi sur les forts interdit de crer cette route. Le TF dit NON : le droit
international prime sur le droit national. Quand bien mme le droit international ne
respecte pas le droit national, il prime car il est self-executing.
Procdure (p.21)
Dans quelle mesure la primaut du droit international sexprime-t-elle en procdure ?
Cela concerne la recevabilit du recours en droit administratif.
En procdure suisse concrte, quotidienne puis-je utiliser des droits administratifs ?
Voir le polycopi p.24, consid. 4b (+ notes)
Lorsquune disposition de lordre international public nest pas directement applicable, on ne
peut pas recourir devant une autorit suisse administrative.
Les allemands peuvent-ils venir en Suisse recourir ?
Oui car ils sont touchs par le sujet. Mais ils ne pourront pas invoquer la disposition de lordre
international public.
Influence indirecte (voir notes p.24)

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Aime ZERMATTEN

Dans quantit de domaine, mme si le droit nest pas contraignant, il a une valeur. Le premier
domaine est la soft law.
Tous les standards de comportement influencent considrablement la pratique
administrative suisse. La Suisse le vrifie tous les jours. Cest en quelque sorte une adhsion
informelle de la Suisse lEurope.
Ex : le prfet nous donne tort, il met plein de rfrence au droit europen dans sa dcision.
Le droit suisse est un droit de transposition aux accords de lOMC et cest le mme droit que
dans certains domaines en Europe. Par exemple, le systme suisse de la TVA est le mme
systme que celui quon a en Europe, il y a donc plein de rfrence lUE.
Normes techniques internationales (FF 1997 p.1270)
On doit respecter les normes techniques. La norme technique est la rglementation prive
sur une machine, (ex : normes pour les marchands de brosse, pour les aspirateurs, pour les
marteaux,). La norme nous dit comment construire, La Suisse a renonc codifier la vie
actuelle moderne. Nous avons donc la place des renvois aux normes de lUE. Si la Suisse
fabrique un marteau sans respecter les normes de lUE, a ne marchera pas car personne ne va
lacheter.
2.2. L'exemple de la CEDH
La CEDH est applicable de manire concrte en Suisse. En effet, nous navons pas (plus) de
rserves ou de dclarations interprtatives. Mais la CEDH sapplique-t-elle en procdure
administrative ? Oui, elle trs largement applicable au domaine administratif, lactivit de
ladministration. La CEDH va sappliquer en matire de permis de conduire,
Articles importants dans la CEDH
Art. 8 : la vie prive est protge (on a fait jurisprudence au sens large en matire
denvironnement).
Art. 6 (important en procdure) : tout citoyen a droit un recours devant un tribunal
impartial, on a droit des dlais,
Dans la Constitutions suisse, les art. 29 et 30 codifient trs largement les acquis europens
en relation avec lart. 6.

VI. Droit administratif et droit constitutionnel

1. La dlimitation acadmique
La distinction entre le droit administratif et le droit constitutionnel nest quacadmique. Dans
la vie quotidienne, on ne se demande pas si cest du droit administratif ou du droit
constitutionnel. Les deux sont imbriqus.
Le droit constitutionnel a une double porte pratique pour lactivit administrative.
En droit matriel : la constitution a deux impacts :
1) On y trouve des principes de lactivit administrative (1er chapitre de la Cst) :
- base lgale
- intrt public
- proportionnalit
- principe de bonne foi

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Aime ZERMATTEN

2) Les droits fondamentaux (art. 8ss Cst) reprsentent des contraintes, des barrires que
ladministration ne peut franchir. Cest une protection contre lEtat.
En recours de droit public (ds le 01.01.2007 : recours constitutionnel subsidiaire) on a la
possibilit de se plaindre dune violation des droits constitutionnels (art. 84a). Il faut respecter
les exigences de lart. 90b OJ, cest trs important de dire en quoi constitue la violation. Lart.
36 Cst fixe la condition (base lgale, intrt public, c.f ci-dessus) pour faire ce recours, ces
principes constitutionnels sont donns dans le chapitre premier de la Constitution fdrale.
Afin de dmontrer la violation dun droit, on montre que lon ne respecte pas les principes
constitutionnels de lactivit administrative.
3) Avant, on avait un troisime impact : il sagit dun cas dapplication de la Constitution.
Ex : avant il tait crit : on ne peut pas vendre plus dun litre de vin. On voulait lutter contre
lalcoolisme dans la population avec cette disposition.
Ces dispositions taient formellement dans la Constitution autrefois. Depuis la nouvelle
Constitution en 2000, elles nexistent plus (on les a enlev).
Il ny a plus darrt de dcision administrative bas directement sur la Constitution.
2. Le lien travers les recours (en particulier le recours constitutionnel)
Procdure
En procdure administrative, il y a tous les jours une grande influence de la part de la
Constitution. Et cela par les art. 29 et 30 Cst ( partir du 01.01.2007 ce sera lart. 29a Cst.
Lentre en vigueur de lart. 29a Cst dpendait de la nouvelle rforme judiciaire.).

2) LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

I. Le rappel de ce qu'il faut savoir
1. Le tableau gnral des sources et
2. quelques lments importants pour la pratique administrative
On distingue lordre administratif et la clause de police.
Parmi les sources on a les rgles de droit et les autres sources : jurisprudence et doctrine
(Art. 1 Tit. prlim. CC). La doctrine et la jurisprudence sont des sources officielles mais
auxiliaires. Le droit public est un domaine trs vari, cest pourquoi la jurisprudence est trs
importante.
Parmi les rgles de droit on a du :
- droit dict qui sont les sources du droit administratif
- droit non-dict
o la coutume sutilise lors de labsence de codification, provient de la thorie
gnrale
o autres rgles gnrales qui ne sont pas des clauses gnrales qui, elles, sont
dans la lgislation. Les rgles gnrales dsignent des principes applicables
dans lensemble des domaines. Ces rgles ne sont pas codifies en droit
administratif mais elles le sont par exemple en droit priv. Par exemple, la
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prescription, la premption, la novation, la compensation, la restitution de

lindu, Ainsi, la prescription vaut pour tous les domaines du droit car on a
besoin de scurit.
Le problme du droit administratif, cest quil ny a souvent pas de codification. Cest un
systme o lon sinspire dautres domaines (droit priv par ex.). Mais ce serait faux de dire
quil y a un monopole du droit priv.
Ex : on obtient dans notre commune une bourse dtude (cest une dcision administrative). A
la fin du mois, notre compte est crdit de 10'000.-. Le mot suivant il est crdit nouveau du
mme montant. On sait que la commune sest trompe Le citoyen honnte devrait le dire
la commune. Dans notre cas, on ne dit rien et on dpense tout. Quelque temps aprs, le
contrle financier sen rend compte et nous demande ce quon a fait des 10'000.- verss en
trop. Doit-on rembourser ? Normalement oui, mais peut-tre que cest prescrit (la prescription
nenlve pas lobligation mais on ne peut plus agir en justice  obligation naturelle). Dans
notre commune, il ny a aucun rglement sur ce sujet pour rgler le problme alors on va
devoir aller voir le principe gnral sur la prescription lart. 127 CO. Dans ce cas, on
pourrait parler dun autre principe gnral : lintrt moratoire.
En pratique, le droit communal et le droit cantonal jouent un rle essentiel !
On trouve les mmes concepts en droit communal et cantonal quen droit fdral mais le
problme est que souvent lappellation est diffrente, et la rside tout le problme de la
qualification pour le juriste.
En droit fdral, le systme sest simplifi. Le but de tout ce systme est de codifier des rgles
de droit. La base matrielle, cest la rgle de droit (art. 22 al.4 LParl : Sont rputes fixant
des rgles de droit les dispositions gnrales et abstraites dapplication directe qui crent des
obligations, confrent des droits ou attribuent des comptences ). On a une rgle de droit
lorsque son but est de crer des droits, des obligations, des comptences. Et la rgle de droit
est gnrale et abstraite.
Larrt fdral est une manifestation du gouvernement. Il ne cre pas un droit ou une
obligation pour les citoyens. Il ne change rien pour les administrs (ex : le budget de lEtat qui
a une grande importance dans ladministration).
Les ordonnances proviennent surtout du Conseil Fdral mais il y a aussi dautres organes
qui en font :
Conseil fdral

Administration fdrale
Assemble fdrale 
 = dlgations
Dans une future LPCC, il y aura un article donnant mandat dlgation) ladministration
fdrale. On passe ici directement par-dessus le Conseil Fdral.
La porte de la colonne de gauche (= au niveau fdral) cest la distinction entre :
- base matrielle : lexcutif se prononce
- base formelle : le Parlement (lgislatif) se prononce
Cest identique dans les cantons : le Parlement fait une loi cantonale (base formelle) ; une loi
est adopte par le Conseil dEtat (base matrielle).
Il y a des lments trs importants dans les constitutions cantonales (spcificits cantonales).
Ex : le rglement de ramassage des ordures est-il valable ou non ?

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X dit que cet article est incompatible avec le droit cantonal. Pour le savoir, il va falloir lire la
Cst cantonale pour connatre lautonomie communale (certains cantons sont trs favorables
lautonomie communale : VS, FR : dautres le sont moins, cantons centraliss : GE, VD)
Ex : on dfend les intrts dun gros payeur qui nest pas daccord avec sa facture dlectricit
(un seul service industriel dans ce canton). On va devoir aller lire dans la Cst cantonale quelle
est la comptence, lautonomie et la responsabilit des services industriels.
Pour les communes suisses, cest pareil.
Ex : il y a une interdiction de tondre son gazon le dimanche. Y qui travaille toute la semaine
sauf le dimanche, ne peut tondre son gazon que ce jour-l. Il dit que ce rglement communal
est une atteinte sa libert. Il dit que la base est matrielle et non formelle ce qui pose donc
un problme
Les organes dadoption de ces sources varient :
- dans une grande commune :
o lgislatif : FR, VS : conseil gnral
o excutif : VS
: conseil communal
- dans une petite commune :
o lgislatif : cest la population

VD, TI
VD

: conseil communal
: conseil municipal

Quelques remarques :
1) il faut voir comment la commune est organise
2) tout sappelle rglement dans les communes. Le travail du juriste est donc de qualifier
ce rglement. Pour le savoir, il faut voir la procdure dadoption du rglement.
3) en droit communal comme dans les cantons, il y a une procdure dapprobation.
Maintenant, le Parlement demande de voir les projets du Conseil Fdral Cest une
consultation mais pas de manire formelle. Dans les communes, il y a toujours
approbation par lautorit cantonale de surveillance (Conseil dEtat, Dpartement
des communes).
Pourquoi approbation par lautorit cantonale de surveillance?
- Lautonomie cantonale a un prix. Il y a toujours un contrle par le gouvernement du
canton
- Pour luniformit ! Il doit y avoir une unit entre les diverses communes.
Lapprobation a une porte constitutive. Un rglement sans approbation nest pas valable et
ne peut produire ses effets.
Dans les ordonnances, on a lordonnance lgislative et lordonnance administrative qui, elle,
nest pas une source du droit. Avec lordonnance administrative, ladministration produit un
texte et ce texte na pas la mme porte quune rgle de droit.
Le fait quon choisisse dappeler tout a directives, circulaires, cest psychologique. Si on
veut un message fort, on dira directive ; si cest une suggestion ce sera plutt
recommandation.
Il ny a pas de nature juridique spcifique, on est toujours dans le mme domaine.
Pourquoi produit-on tous les jours de tels actes ?
On a une lgislation, ladministration doit lappliquer.
1) ladministration va crire un texte pour dire comment on va lappliquer
2) elle commence appliquer. A ce point, il y a souvent un problme darbitraire,
dgalit entre les gens car il se peut quon nait pas appliqu la dcision partout de la
mme manire

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3) pour enlever cet arbitraire, on a besoin de codification

4) il y a plein dadministrations diffrentes, on va devoir unifier la pratique.
Ces quatre points sensibles se rglent par les directives, par les ordonnances

II. Deux questions typiques du droit administratif

1. L'ordonnance administrative (la directive)
1.1. La notion (parmi les autres types dordonnances)
Il sagit dune ordonnance issue dune autorit administrative suprieure lintention de
lautorit infrieure et dont seule celle-ci est destinataire et oblige par la directive. Elle
ne concerne donc pas le citoyen. Il ne sagit donc pas dune rgle de droit ou dune source
de droit. Partant, on na pas besoin dune base lgale pour avoir une comptence de
ladministration.
On a des directives dans tous les domaines de ladministration. Ces directives sont habituelles
et officialises. Ladministration sait que la directive est attendue donc elle la publie de faon
organise (prsence dun recueil systmatique). On les trouve surtout dans les domaines
conomique et financier (elles sont nombreuses en droit fiscal par ex.). Avant de produire une
directive, ladministration fait une consultation (consultation dun groupe de citoyens)
Ex : En droit fiscal. La lgislation fiscale nous donne les principes, lordonnance nous donne
les dtails mais on na rien sur la pratique fiscale ! Et il est clair que dans ce domaine, on ne
peut pas donner de conseil si on ne connat pas les directives !
1.2. Les dlimitations
La distinction entre les directives et les dcisions administratives nest pas aise.
Il y a plusieurs concepts avec lesquelles il ne faut pas confondre la directive avec :
- linstruction
- le renseignement
- la recommandation
- la dcision constatatoire
ATF 121 p.126ss (polycopi) : qualification fiscale dun produit dinvestissement
Les banques, les assurances, etc. passent beaucoup de temps trouver des produits
fiscalement attractifs pour attirer la clientle. En Suisse, on a labsence dimpt sur le gain et
capital (ex : le gain que je fais entre lachat et la vente de mon action en bourse). Un autre
avantage fiscal rside dans la prvoyance professionnelle car on veut inciter les gens
planifier leur retraite. Ainsi, ce quon investit dans le troisime pilier peut tre dduit du
revenu.
Dans notre ATF, ladministration fdrale des contributions (AFC) dit que llment de la
prvoyance professionnelle (assurance) est minime et donc ce produit ne peut satisfaire au
privilge fiscal.
Art. 44 de la PA (art. 113 CPJA fribourgeoise) disent quune dcision peut tre sujette
recours. Si on na pas de dcision au sens formel, il ny aura pas de recours.
Ici, avant de se prononcer dans la lettre, on dit (p.476 de lATF) que le refus de lAFC de se
prononcer est une dcision. Mais dun autre ct, on dit que lAFC a crit une lettre ce qui ne
peut pas tre considr comme une dcision.

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AFC

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Lettre

DFF

Rponse qui nest pas une dcision

FF / RDA
1) Dcision
(le refus de statuer
dcision dirrecevabilit)
2) Dcision

Dabord on a une question de recevabilit et ensuite une question sur le fonds. Si on dit que
cest irrecevable cest une dcision et on peut recourir aussi contre cela (car cest une
dcision). La dfinition de dcision administrative se trouve lart. 5 PA.
ATF p.478 au fond : on parle des instructions internes.
Les instructions internes ne sont pas des directives.
1) Office

2) Dpartement

3) G

A) Directive / Instruction
Ex : La demande de permis de sjour de quelquun de trs connu dans son pays. On donne une
instruction ce sujet dans un cas concret. Et cest possible de donner un ordre en vertu du
principe de la hirarchie administrative.
Linstruction est une directive pour un cas concret.
La directive administrative est abstraite et gnrale ( pour une situation concrte). Cest une
pratique !
B) Directive / Renseignement
ATF p.479 petit c : avec les renseignements, on rpond une question de ladministr. On lui
dit comment la loi sapplique. On ne peut pas recourir contre un renseignement. A ce niveau,
on voit quil y a un problme si le renseignement est faux. Les renseignements nont une
porte juridique quau moment o lon peut invoquer une violation du principe de la bonne
foi. Si le citoyen pouvait croire (avait de fortes raisons de croire) ce quon lui disait et quil a
pris des dispositions cause de ces dclarations (fausses), la bonne foi va agir, ici, comme
correctif.
Ex : On a construit malgr un danger davalanche. On avait dit au citoyen que ce ntait pas
une zone dangereuse. Ici, on ne regardera pas la bonne foi, mais on se dira que cest peut-tre
un acte illicite de ladministration. Partant, ce sera donc un problme de responsabilit.
C) Directive / Dcision constatatoire
ATF let. d : la dcision constatatoire est une dcision administrative (art. 5 PA : mesure
dans un cas concret fonde sur le droit public, contraignante . Mais let. b : constate ).
La socit dassurance dit que cette lettre constate linexistence du droit de bnfice dun
privilge fiscal, cest en quelque sorte une manifestation de volont qui dit cela.
Les art. 25 al.2 PA et Art.25 nouveau PA : on peut y voir une dcision si le citoyen a un
intrt digne de protection (intrt lgitime ce que ladministration donne une dcision).
LAFC nest pas une autorit en matire dimposition fdrale directe car ce sont les cantons
qui sont comptents pour la taxation. Ainsi, si lAFC nest pas comptente pour rendre ces

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dcisions, elle nest peut-tre pas comptente pour rendre une dcision constatatoire. La lettre
peut tout au plus tre une recommandation.
D) Directive / Recommandation
On ne peut pas recourir contre une recommandation. Il faut pour recourir avoir affaire une
dcision. LAFC ne peut pas se comporter comme un conseiller fiscal (et dire aux gens ce
quils doivent faire) donc on peut qualifier cette lettre de recommandation et de
recommandation uniquement destine aux autorits cantonales.
Conclusion, p.482 consid. a) :
Attention ne pas confondre la directive administrative avec les autres notions.
La directive administrative est gnrale et abstraite.
Les recommandations contiennent des opinions informelles travers lesquelles lEtat
manifeste sa conception du droit
1.3. Les effets (juridiques)
A ce sujet, il faut voir larrt de Davos qui comporte une directive de la police qui interdisait
lors du forum des manifestants de venir (porte de la directive).
Puisque les directives ne sont pas des sources de droit, cela a quatre consquences juridiques :
1) ladministr citoyen ne peut pas se plaindre de la violation dune directive en recours. On
ne peut recourir que contre une violation de la loi. De plus, la directive nest pas destine au
citoyen.
2) la directive ne lie pas lautorit de recours (le tribunal). Le tribunal ne doit vrifier que le
respect de la loi (ordonnance dexcution) et pas celui de la directive.
3) il ny a pas de recours abstrait contre ces directives. On parle de contrle abstrait lorsque
lobjet du contrle est la loi elle-mme, on dpose alors un recours directement contre la loi
(cantons suisses). On parle de contrle concret lorsque lobjet du contrle est une dcision
dapplication de la loi
4) les directives nentrent pas en vigueur pour le citoyen. Le citoyen ne peut pas rclamer
ladministration dappliquer la directive. Car le destinataire cest ladministration. La seule
chose que le citoyen peut rclamer cest lapplication de la loi :

requte du citoyen

directive (tude dimpact pour construire)

ladministration rend une dcision mais on va dire,

faites une tude dimpact ! **

** le citoyen va dire : la directive est arrive aprs ma requte. Mais ladministration lui
rpondra que la directive ne concerne que ladministration. La directive ne change pas la loi.
Le citoyen ne peut pas jouer avec lentre en vigueur de la directive. Le citoyen va srement
dire que la loi dit quil ny a pas dtude dimpact mais ladministration lui rpondra que la loi
est mieux applique avec ltude dimpact. Dans ce cas, il ny a aucun problme avec lentre
en vigueur.
Exception ces quatre consquences :
Le TF dit que lorsque une ordonnance administrative a indirectement des effets externes sur
le citoyen, alors on peut assimiler lordonnance administrative une rgle de droit et le
recours est ainsi possible !!!

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Mais attention : en pratique, le citoyen a toujours limpression quil y a un effet externe alors
que ce nest pas forcment le cas.
DEP, 1995, p.132
Ex : ATF 98 1a 508 : une ordonnance zurichoise sur les hpitaux rgle la procdure du dcs
et les transplantations. Il y a des directives internes qui disent comment pouvoir prendre les
organes, Il est bien clair que ces directives visent en premier lieu le personnel mdical de
lhpital mais il est aussi vrai quon peut y voir un effet externe juridique sur la famille du de
cujus (le dfunt auquel on dsire prlever des organes). Il y a un effet de droit, donc cest une
ordonnance lgislative contre laquelle on va pouvoir recourir.
2. La clause gnrale de police
Dfinition : principe constitutionnel fdral ou cantonal selon lequel le gouvernement peut
prendre des mesures de police (ex : fermer un bistrot car on y vend trop de coca) ou des
mesures matrielles (ex : envoyer des pompiers pour fermer une route) afin de protger
lordre public, les biens de lEtat ou des administrs contre des atteintes graves, directes et
imminentes que lEtat nest pas en mesure de dtourner par un moyen lgal.
Justification : mme si on est dans un Etat de droit, le principe de la lgalit ne doit pas
entraver lordre public. On doit toujours voir sil y a une base lgale. La seule exception cest
avec la clause gnrale de police. Lorsquun Etat est dans une situation durgence, il peut
utiliser la clause gnrale de police.
Idem pour les ordonnances de police qui sont des lois de substitutions (elles ne sont pas
fondes sur la loi formelle mais directement sur la Constitution [pour le Conseil Fdral par
exemple, voir lart. 185 al.3 Cst])
Ex : la commune de Salavaux dcide dinterdire un concert de skinheads. On redoute des
actes de violence. Le conseiller dEtat dcide donc dinterdire ce concert. Il se base pour ce
faire sur la clause gnrale de police car il y a une srieuse rumeur comme quoi il va y avoir
ce groupuscule, rput comme no-nazi, dans la commune de Salavaux. Il ny a pas de
lgislation, dacte lgislatif qui puisse tre utilis pour interdire le concert donc cest pour a
que le gouvernement va intervenir laide de la clause gnrale de police.
On parle datteintes graves, directes et imminentes, cela est une question de fait.
Mais peut-on dire dans les circonscriptions que lordre public est touch ?
Lordre public est le noyau dur de lintrt public. On entend par l, les biens absolument
ncessaires la vie en socit. Ces biens sont : la tranquillit, la scurit, la salubrit, la
moralit et la bonne foi en affaire.
Si on voit quil y a un danger et que les moyens lgaux normalement disposition ne suffisent
pas, on doit trouver une solution immdiate.
Mais les principes constitutionnels restent applicables. En pratique, cest en particulier le cas
de la proportionnalit (ne pas tomber dans larbitraire). Cependant, la clause gnrale de
police doit rester lultima ratio.
Se dfendre contre une clause gnrale de police :
- Si elle est prise sous la forme dune ordonnance de police et quelle est fdrale
(dcide par le CF), ce sera un recours de droit administratif au TF mais uniquement
contre la dcision. Le TF ne va pas examiner lopportunit (normalement, lorsque lon
recourt cest pour un de ces trois motifs : loi, faits, opportunit [consiste dans lusage
de la libert du pouvoir dapprciation]

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Si cest le Conseil dEtat (donc pas le CF), cest soit un recours de droit public contre
la dcision dapplication (84 OJ) soit un recours abstrait contre clause gnrale de
police (84 OJ) (recours abstrait contre intrt virtuel [on va attaquer notre intrt] o
lon conteste la validit, la constitutionnalit de lacte lgislatif.)
Si cest une dcision dans un cas concret, ce sera un recours ordinaire pour un acte
administratif

Arrt p.38-39 du polycopi [ lire consid. B et p.198 consid. c !!!]

Une maison se trouve devant une route cantonale. Devant cette maison il y a deux places de
parc. Pour sortir de ces deux places de parc, il faut faire une marche arrire sur la route
cantonale ce qui est plutt dangereux (presque laccident chaque fois).
On a voulu rgulariser cette situation de place de parc. Partant, le conseil communal a dcid
dempcher mme le propritaire de se parquer l et a dit quil fallait dtruire ses places de
parc (cas dapplication de la clause gnrale de police). Ici, il y a un danger cest la scurit
routire. Mais il y a un problme avec la clause gnrale de police, car elle doit tre utilise
comme ultima ratio sinon on doit passer par la voie lgislative. Dans notre cas, ils auraient pu
passer par une ordonnance lgislative (donc faire un rglement communal).

3) LA LEGALITE ET SON APPLICATION EN DROIT

ADMINISTRATIF
I. Introduction: tableau gnral des normes constitutionnelles
rgissant l'activit administrative
1. Les droits constitutionnels
1.1. Les droits matriels et 1.2. Les droits de procdure

Quelques notes sur le tableau p.14

On distingue entre droits et principes constitutionnels ; entre droits qui ont une porte
gnrale et ceux qui ont une porte procdurale.
Les droits matriels ce sont par exemple, la libert conomique, la libert religieuse, Ce
sont des droits matriels constitutionnels. Nous on est en administratif.
Pour lgalit, par exemple, pour faire un recours de droit public, on a besoin dinvoquer un
droit constitutionnels (pour tous ceux avec une * sur le tableau) mais on est en administratif.
Cest donc ici juste pour la procdure. Egalit est aussi note dans les principes car avant

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ctait crit nulle part, mme pas dans la Constitution alors que ces notions existaient depuis
fort longtemps.
Dni de justice matriel : on a la dcision, note administrative mais elle ne nous plat pas.
Cest une ngation du droit dans son contenu
Dni de justice formel : le problme provient de lemballage .
- au sens troit : on ne reoit toujours pas de rponse, pas de dcision (par principe, on a
droit normalement une dcision et en temps raisonnable [ temps]).
- au sens large : cest le droit dtre entendu, le formalisme excessif,
2. Les principes constitutionnels
Attention ne pas confondre le respect des promesses avec la bonne foi :
BF : lEtat doit se comporter de manire conforme la BF. Mais cest bilatral, le citoyen doit
aussi se comporter avec bonne foi.
Ex (BF) : un citoyen ne remplit pas sa dclaration dimpt. Aprs un certain temps, il reoit sa
taxation dans laquelle on lui fait payer un gain (il y achet un terrain et a fait un gain). Lui, va
dire que ce nest pas vrai car finalement il na pas pu faire ce gain (a pay plus cher son
terrain,) et va le montrer aux autorits fiscales. Mais l, on va lui dire quen vertu de la
bonne foi, il aurait d le faire avant vu quil aurait dj d envoy pendant les dlais sa
dclaration fiscale.
Ex (promesse) : on veut construire un chalet en Valais. On a repr un beau terrain. On se
rend donc la commune et on demande sil est possible dacheter ce terrain pour pouvoir y
construire. On nous rpond que oui. Mais six mois aprs, alors quon veut acheter le terrain,
ce nest plus OK. On nous rpond, cette fois-ci, que le conseil communal a dit non. Dans ce
cas, on pourrait invoquer la violation de la promesse.

II. Le rappel des principes en matire de lgalit

1. La suprmatie de la loi
1.1. Le principe
La loi est suprme : obligation pour tous les organes de lEtat se soumettre la loi.
Par la loi, on entend toutes les lois (Constitution, loi au sens formel, loi matrielle ou mme
droit au sens driv).
Lobligation de se soumettre est un principe, donc on aura des exceptions.
Les organes de lEtat, ce sont les trois pouvoirs.
On se demande si lorgane lgislatif est assujetti la loi ? Le Parlement doit-il respecter la
loi ? Peut-il faire une loi qui lui interdirait de la changer pendant une dure de 10 ans ?
On sintresse au pouvoir judiciaire. Le juge, lui, est bien entendu soumis la loi. Si on a
invent le recours cest pour vrifier que la dcision administrative respecte la loi applicable.
1.2. Les exceptions

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Aime ZERMATTEN

On se demande quand mme si ladministration doit respecter la loi et si oui jusquo ?

(On trouve un rsum de la rponse lart. 10 CPJA. Dans certaines CPJA, il existe des petits
chapitres sur cette question.)
La rponse notre question est oui. Oui, ladministration doit appliquer la loi sauf si elle
dmontre que la loi est irrgulire. Mais ce texte na rellement de porte que pour les
tribunaux administratifs, autrement il ny a quasiment pas dactes dapplication de ce texte.
Regardons maintenant les rapports entre Confdration et Cantons :
Respect du droit fdral par ladministration cantonale ou communale ?
OUI, compltement. Cest mme la raison dtre du recours de droit administratif ou du
tribunal. On a des chelons quon gravit : Canton  Confdration :
Office cantonal de sjour pour les trangers > Direction cantonale > Tribunal administratif cantonal > TF

Le TF est au sommet. Recours de droit administratif car ds le dbut, lenjeu est de niveau
fdral (ici sjour pour les trangers). Tout le long, lobjet de la contestation cest du droit
matriel fdral. Le TF peut donc vrifier (TF est comme un garant) que son droit (le droit
fdral) est appliqu de manire conforme jusquau fond de la valle dAlbinen. Mais, a
prend toujours un peu de temps pour que certaines chose arrivent jusquau fond du canton.
Car le canton va prendre du temps pour la loi dapplication.
Respect du droit cantonal par ladministration fdrale ?
Les services de la Confdration doivent appliquer le droit local. Pas de territoire propre pour
lEtat Confdration. Le btiment de la Confdration est totalement englob dans le canton,
soumis la lgislation cantonale. La Confdration doit respecter le droit des cantons et des
communes sauf si ces dispositions entravent lexcs laccomplissement dune tche
fdrale.
ATF 121 II 8 (pas lire)
Ex : avec une forteresse militaire quon a achet. On aimerait la modifier en un htel. On
demande donc une autorisation la commune. Mais on a un problme cette forteresse ne
figure sur aucun document car dans la jurisprudence, il y a longtemps, on considrait que la
loi cantonale ou communale portait entrave ce droit fdral suprieur.
Idem pour la pose de ligne tlphonique (ATF 103 I 443), les centrales nuclaires, les lignes
CFF, lentreposage des dchets nuclaires dans un canton,
On considre ainsi dans ces domaines (spcifiques) que le droit fdral est suprieur et que
donc on ne doit pas se soumettre au droit local (droit cantonal, communal).
Aujourdhui, il y a une nouvelle procdure qui oblige que le canton, la commune soient
entendus.
2. L'exigence de base lgale (ou rserve de la loi)
2.1. La notion
Lexigence de base lgale subordonne lexistence dune lgislation la validit des actes
administratifs.
Pourquoi ? Car nous sommes dans un Etat de droit. A lorigine de lEtat de droit, il y a un
pouvoir. Et le citoyen veut que ce pouvoir soit exprim au moyen dune loi.
Ainsi, il y a trois objectifs poursuivis :
1) prvisibilit : prvoir le rgime applicable (si on investit du temps, de lnergie, de
largent, cest toujours dans la perspective de recevoir plus ou autant que ce quon a
investi plus tard [bnfice futur])

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2) transparence du rgime : il faut que lon comprenne pourquoi on a tel besoin

dautorisation (ex : avoir dix-huit ans pour le permis de conduire)
3) galit de traitement : la lgalit (loi) permet de vrifier lgalit parce que la loi est
un acte gnral est abstrait (pour nous, sil est inscrit dans un acte juridique M. Mller,
ce nest pas un loi car dans ce cas elle nest pas gnrale mais individuelle [destine
M. Mller])
Il y a une espce de slogan autour du trop dEtat, trop de lois de la part des journalistes.
Nous, juristes, sommes dun formalisme total et cela cote cher. Mais cest le prix payer
pour nos trois objectifs. Pour que tout fonctionne bien, on a vraiment besoin de toutes ces lois
(mme si elles sont nombreuses). Cela nempche quen Suisse, nous sommes vraiment
pointilleux (c.f : article sir la taille de la chambre air dun uf : au moins 9mm )
Lgalit est un principe donc elle ne permet pas de recours de droit public tout seul (on
pourra linvoquer avec un droit [matriel constitutionnel] comme par exemple la libert
conomique). Il y a une exception cela, cest en matire fiscale (impts, redevances,) o
la lgalit est un principe qui fonde lgalit lui tout seul.
2.2. Base lgale formelle et matrielle
Base lgale formelle : subit une procdure lgislative. En droit fdral cest la loi. En droit
cantonal cest la loi ou parfois un arrt du Parlement cantonal. Et en droit communal, cest le
rglement communal adopt soit par le Parlement communal (conseil gnral) soit par les
citoyens.
Base matrielle : adopte par un organe autre que lorgane lgislatif (ex : ordonnances)
Selon le principe de lart. 36 Cst, les restrictions graves doivent tre comprises dans une
loi (base lgale formelle).
2.3. Le contenu (densit normative)
On na pas de dfinition. La densit normative dsigne le niveau de contenu dans une loi.
Cest la preuve que la lgalit porte sur la base lgale mais aussi sur son contenu.
Une base lgale doit au minimum porter sur les trois lments suivants :
1) personnes vises
2) biens touchs ou susceptibles de ltre
3) moyens (instruments) dont dispose ladministration
Ex : je suis stagiaire au dpartement cantonal de justice, on me dit de faire une loi sur la
profession dantiquaire. Ma loi devra au minimum comporter ces trois lments
susmentionns. Pour le 2) par ex : activit dantiquaire ; pour le 3) veut-on un examen de
capacits, exiger des diplmes, un inspecteur, y a-t-il un appareil de sanctions prvu, ?
Dans certains cas, la densit normative doit tre accrue. Quand cela ?
( prendre avec des pincettes)
On devrait normalement rpondre a dpend des cas. Mais on peut dire que la base lgale
doit tre particulirement claire et nette si elle porte une atteinte particulirement grave
des droits fondamentaux ou si elle porte atteinte la proprit et toutes les liberts
individuelles.

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3. La base lgale dans les divers domaines de l'activit administrative

Avec la base lgale il faut toujours se poser deux questions :
1) la base lgale est-elle matrielle ou formelle
2) la base lgale a-t-elle une densit normative suffisante ?
Aujourdhui, on constate une grande volution dans la jurisprudence, on na encore aucune
stabilit dans ce domaine ( cause des ces volutions justement). Par exemple, avant on disait
que pour ladministration de prestations, on navait pas besoin de base lgale alors que
maintenant on dit que si.
On essaie de rassemble des cas concrets et den tirer un exemple-type que lon va pouvoir
appliquer par la suite (induction partir dun cas concret).
On a, priori, une exigence renforce de la lgalit dans 4 cas :
1) avec une dlgation lgislative
2) en matire de proprit
3) en matire de libert conomique
4) en matire de fiscalit

On a plusieurs activits administratives, mais il y a plusieurs faon de les classer :

Administration restrictive : il sagit de toute lactivit de ladministration qui exerce son
pouvoir de police et qui restreint nos liberts, nos activits (ex : ne pas rouler plus de
120km/h sur lautoroute).
Administration auxiliaire : il sagit de lactivit administrative qui est utile voire ncessaire
au fonctionnement de lEtat (ex : voiture de fonction pour ladjudant de la police)
Administration de prestation : ensemble des activits par lesquelles lEtat effectue des actes
matriels (ex : lEtat achte, paie,)
Administration de promotion : activits par lesquelles lEtat aide les citoyens. Notion
dEtat providence (ex : subventions)
Redevances : obligations financires des administrs en faveur de lEtat (ex : impts,)
3.1. Dans l'administration restrictive
On est en principe exigent avec la base lgale. On exige une base lgale formelle avec une
grande densit si :
- on touche la proprit
- on touche la libert conomique
- il sagit dune autre atteinte mais elle est grave
Ex : avec la proprit :
A) Expropriation : par une dcision administrative, on supprime lacte de proprit dun
citoyen. Il est impossible dexproprier sans base lgale formelle qui soit trs dense. On

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trouve dailleurs des lois fdrales, cantonales sur lexpropriation, sur lamnagement du
territoire. On peut aussi regarder dans les plans communaux.
Tiers ou quart lgal : on dcide de nous prendre un bout de notre jardin pour construire une
route, On va donc nous rembourser le prix de ce bout de jardin sa valeur sur le march
(valeur vnale) et on rajouter le tiers ou le quart du prix pour le tort-moral.
Ainsi, le lgislateur nous montre combien la proprit prive est importante nos yeux !
B) Amnagement du territoire : il a fait avancer le droit administratif car on a eu de nombreux
litiges son sujet (cest le droit le plus conflictuel). Si on soccupe damnagement du
territoire, il nest pas possible de ne pas toucher la proprit.
La constante cest une base lgale formelle.
On a par exemple achet le terrain de ses rves avec toutes ses conomies et on voudrait
construire. Mais tout dun coup, on ne peut plus construire car la commune dit quen raison
des changements climatiques, le ruisseau ct de notre terrain va souvent dborder et que
cest risqu ainsi elle veut nous empcher de construire sur notre terrain  litige !
Ex : avec la libert conomique :
A) Obligation de domicile pour les fonctionnaires : le gardien de la prison de ChampDollon est-il oblig dhabiter Genve ou peut-il habiter ailleurs ? Et quid dun architecte ?
Lorsquon touche la libert conomique de professions librales, il faut toujours une
base lgale !
ATF 118 1b 366 : pub indirecte (pas lire)
Ex : avec la libert personnelle :
Les coutes tlphoniques, les prises de sang (a-t-on le droit dobliger les gens faire une
prise de sang ?  Oui.)

3.2. Dans l'administration auxiliaire

Arrt : JAAC/VPB 60.1
Base lgale formelle, expresse et dense pour des services de ladministration fdrale.
Ex : camps de vacances de la Poste pour le personnel de la Poste ; droit du personnel de la
Confdration dtre affili la caisse dpargne de la Confdration ; droit pour les
employs de la Confdration de se parquer lintrieur de la ville de Berne,
Cours de langue, cours de conduite, billet davions gratuits, accs des appartements
privilgis pour des fonctionnaires,
Quen est-t-il de la base lgale ?
Il suffit pour tout ce domaine que le principe soit prvu dans une base lgale.
La lgalit et la densit sen trouvent donc trs abaisses.
3.3. Dans l'administration de prestation
Ex : mesures dorganisation de lEtat :
Cration dune nouvelle Facult dans une universit.
La lgalit sapplique aux lments essentiels cest--dire (3 lments) :
- la cration de linstitution
- les tches quelle doit accomplir
- sa responsabilit

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Le reste peut tre dlgu dans des ordonnances ou linstitution elle-mme.

Ex : cration de statuts particuliers (rapports juridiques spciaux) :
Cest le cas par exemple des fonctionnaires, militaires (citoyens qui doivent faire le service
militaire, militaire de carrire), prisonniers
La base lgale et la densit normative sappliquent aux lments essentiels uniquement. Le
reste peut tre dlgu ladministration elle-mme.
Ex : usage du domaine public (voir chapitre 15) :
Ensemble des biens appartenant au domaine public (patrimoine) de lEtat, qui est assujetti
dans certains cas des exigences de lgalit restreinte. Car le domaine public appartient
lEtat et a on le sait. On ne peut pas chaque fois exiger de lEtat une base lgale.
Lusage commun du domaine public peut tre assujetti une autorisation mme sans
base lgale. Lusage commun cest par exemple le fait de descendre la rue de lHpital. Mais
si un jour il y a une manifestation la rue de lHpital et quon ne laisse pas marcher les gens
dans cette rue ce jour-l, cest ici clairement une autorisation sans base lgale car vu les
circonstances on ne peut pas laisser la personne marche l.
3.4. Dans l'administration de promotion
Jusquen 1977, on disait quon navait pas besoin de base lgale. Depuis un ATF (ATF 103 1a
369) on a chang davis, il faut dsormais une base lgale : revirement de jurisprudence.
Aujourdhui, on a un resserrement de la gestion de lEtat : charges et conditions. Ainsi avec
ladministration de promotion peut se poser un problme dgalit et de prvisibilit : on doit
pouvoir savoir quelles conditions seront attribues les bourses. Lgalit a besoin de lgalit
(dire que tout le monde sera trait de la mme manire).
1) La lgalit sapplique quand elle est complmentaire cette administration
2) Distinction de densit normative entre deux types de cas :
prestation rptitive ou unique : sil y a rptition, on sera plus exigeant avec la densit.
clauses gnrales ou ponctuelles : le domaine de prestation rsulte-t-il dune comptence
gnrale (la commune subventionne des activits culturelle) ou dune clause ponctuelle (la
commune verse chaque anne 20'000 pour un thtre de planches).
 ATF p.47 polycopi : consid. 6a lire
Ex : on veut savoir si la socit cooprative de gestion de leau dans la commune de Monthey
peut obtenir une subvention de la commune ? En Suisse almanique, on trouve souvent ces
socits coopratives de gestion de leau. Il sagit en fait de gens qui sassocient pour
grer leau dans leur quartier par exemple. Ils vont tous verser de largent la cooprative
(mais dans notre cas, il manque encore de largent) et charge une personne de soccuper de
lpuration de leau. Ici, aprs avoir pay la facture, notre cooprative se retrouve avec un
solde ngatif, on va donc demander la commune de payer pour ponger la dette. Or, le
conseil communal refuse. Il soutient quil nest pas normal que tous les citoyens paient pour
un problme qui ne concerne que quelques citoyens. Ici, le principe de lgalit sapplique.
On devra toujours distinguer sil sagit dune prestation rptitive (priodique) ou unique.
On dit quil suffit davoir une base lgale gnrale (ex : le rglement communal prvoit de
manire gnrale que la commune prend en charge les cots de lpuration).
3.5. En matire de redevances

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Trois types de redevances :

- impts
- taxes
- contributions, charges
Avec les redevances, on se trouve dans le domaine global de la fiscalit donc on a une
exigence accrue (renforce) de lgalit ! On permet mme de faire recours pour une
violation de lgalit (exception) alors que normalement, on est oblig dinvoquer un droit et
non un principe.
Ainsi, il nous faut une base lgale claire et formelle indiquant qui paie, combien, quoi,
comment on calcule,
2 exceptions :
1) les moluments de chancellerie : il sagit dun montant modique que ladministration
fait payer pour de simples actes administratifs. La base lgale est donc assouplie. Le
principe de lgalit ne sapplique presque pas. La raison dtre de cette exception est
que les moluments de chancellerie doivent pouvoir changer selon les circonstances
sans passer par une base lgale.
2) dans la plupart des cas de redevances, on peut utiliser la dlgation lgislative.
Pourquoi ? Parce que cest technique, que a volue rapidement. Cependant,
attention : ce nest pas parce quon a une dlgation lgislative que le principe de
lgalit est viol.

4. La dlgation lgislative
4.1. La notion et la porte pratique

Voir tableau p.14 (polycopi)

La dlgation lgislative est le transfert par le lgislateur du pouvoir ddicter des rgles de
droit un organe excutif (une dlgation un autre organe est aussi possible mais le plus
souvent cest lexcutif) qui lexerce par voie dordonnance.
Attention, il ne faut pas confondre la dlgation lgislative avec la rpartition des
comptences entre les pouvoirs lgislatifs ou les pouvoirs excutifs. Si on dit : les cantons
excutent la loi : cest une rpartition et non une dlgation.
Conditions de validit :
1) absence dintrts contradictoires
2) assujettissement au rfrendum (rfrendum sur la clause de dlgation) :

besoin dune base lgale formelle
3) limitation une matire dtermine
4) nonciation des rgles primaires dans la clause de dlgation :

but poursuivre

objet et tendue
Porte pratique :

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Cette porte se trouve dans plusieurs domaines :

On a un contrle de la validit des actes dlgus (ordonnances). Par principe, en Suisse, il
ny a pas de contrle de la constitutionnalit des lois fdrales par le TF. Et pour les lois
cantonales, cela nexiste que dans les cantons du Vaud et du Jura o lon a des tribunaux
constitutionnels.
Il y a plusieurs faons de classer les ordonnances (c.f : tableau 12 dans le polycopi) :
- ordonnances dpendantes ou indpendantes
- ordonnances dexcution ou de substitution
Ces classements sentrecroisent.
Ordonnance dpendante : cest le gros du paquet. Il sagit dordonnances prises sur une
base lgislative. Elles rsultent dune dlgation qui se trouve dans une loi formelle (ex :
OPB)
Ordonnance indpendante : le lgislateur donne directement lexcutif la comptence de
lgifrer. (ex : ordonnance contrlant les mouvements de fonds financiers des personnes qui
appartiennent peut-tre Al-Quada.)
Ordonnance qui se trouve au milieu (doctrine partage, selon Zufferey, ces ordonnances
seraient plutt indpendantes.) : dans la Constitution, on a un article qui dit que ce sera la
comptence du Conseil Fdral (ex : avec lOAT). Le Conseil Fdral ne reoit sa
comptence ni de la loi, ni du Parlement (pouvoir lgislatif) mais bien de la Constitution !
Lorsquune ordonnance lgislative demande une base lgale, il faut observer si cest une
ordonnance dexcution (pas besoin de dlgation lgislative, donc pas les 4 conditions) ou
une ordonnance de substitution (besoin de dlgation lgislative, les 4 conditions).
Lordonnance de substitution contient des rgles primaires, cela cre un droit. On conteste
le principe (mais pas le montant dune avance de frais par exemple).
Lordonnance dexcution contient, elle, des rgles secondaires uniquement ! Avec cela, on
na pas besoin de dlgation lgislative. Si lordonnance cest des lments de mise en uvre,
ces des rgles secondaires. Cest le cas par exemple du nombre dattestation mettre dans un
dossier, du montant payer.
Mais attention, il faut toujours voir quelles restrictions on a faire. Si ces restrictions sont
graves, il faut absolument une base lgale formelle. Pour cela, on va voir quelle disposition
est utilise par le Conseil Fdral, On va voir les bases lgales et ainsi on pourra examiner
sur quoi tout a se base. On va regarder si ce sont des rgles primaires ou secondaires. Si les
rgles sont primaires, il va falloir examiner si on a bien une dlgation lgislative et si les
quatre conditions y relatives sont remplies.
4.2. La sous-dlgation, l'autorglementation et la normalisation
Dfinition : ensemble des normes gnrales et abstraites dictes par un autre organe (cd pas
par le pouvoir tatique).
Ce point est important car on a une augmentation massive de normes prives. Et on a de
plus en plus de cas o le lgislateur se rfre ces actes : cest le mcanisme dit de
renvoi qui consiste en :

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1) Renvoi exprs : cas dans lesquels le lgislateur fdral, cantonal cite la norme technique
(par ex : norme SIA) directement dans la loi. On donne ainsi dlgation des normes prives
de trier le droit. Et cela dans un but de scurit.
Exemples :
- Scurit : normes EU  EN. EN = normes adoptes par le Comit de lEU de
normalisation (CEN). La Suisse a un accord avec le CEN. A chaque fois que le CEN
adopte une nouvelle norme, la Suisse sest engage tracer la norme similaire dans sa
propre lgislation et appliquer et adopter la norme standard europenne.
- OPB 32 : isolation de btiments. La norme SIA 181 est directement cite dans lart.32
OPB.
- Le lgislateur vaudois dans la LATC 48a : les communes prennent des plans
damnagement communaux et elles prvoient les places de parc. Si la commune na
pas prvu a, elle doit prendre la norme de la VSS (association suisse des ingnieurs
des transports). Cette norme VSS contient des facteurs de rductions (ex : moins de
places de parc devant le sige de Nestl si possible de prendre le bus proximit
leve du sige).
Ici, on a un problme de lgitimit lorsque le lgislateur fait ses lois au Parlement et
quil renonce pondrer les intrts et quil prfre dlguer la tche des socits
conomiques. On a un problme car la socit, elle, ne va pas pondrer les intrts, ce
nest pas son rle. La socit veut dicter une norme, cest tout !
- LHand 15 II : pour la construction, on devra appliquer les normes suisses de
construction.
2) Renvoi implicite : la loi ne contient pas de renvoi une norme. En labsence dune
disposition lgale, ladministration est incite par le lgislateur se rfrer une norme car il
y a une clause gnrale.
Exemple : on dit que pour une cole, les barrires doivent tre construites selon les rgles de
lart (cela veut dire quon devrait se rfrer au normes de la SIA ainsi qu celles de la
SUVA). Ici, il y a une habilit utiliser une norme prive pour rgler un problme.
On la vu, il existe un problme juridique li ce mcanisme car le lgislateur, qui dlgue
cette tche au priv, nexerce plus la pondration des intrts et plus personne ne se soucie du
contenu. Quelles sont les solutions ce problme ? Tout dabord, demandons-nous si ce
principe est admissible ? Oui, il lest. Il est compatible avec lEtat de droit. Les tribunaux
ladmettent et les professionnels ladorent.
Il est vrai que lautorglementation prsente effectivement des avantages :
- rapidit : en Suisse, une bonne lgislation prend environ 25 ans.
- capacit technique : la lgislation ne peut pas lgifrer sur tous les actes.
- thique professionnelle : il est plus facile de faire passer des messages par
lautorglementation que par des lois policires. La sanction de ces renvoi est donne
par nos pairs et non par une autorit gendarme .
Mais il y a galement des inconvnients :
- absence dofficialisation, de pouvoir tatique.
- pas de mcanisme de sanction : ex : avec le dopage, la sanction la pire quon pourrait
avoir, ce serait lexclusion.
- concurrence : moyen pouvant tre utilis pour exclure certaines compagnies par
exemple. Cest vrai dire la tendance naturelle de certaines catgories conomiques
sautoprotger par ce biais.

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Voir polycopi p.60 ; ATF 105( !!! consid .b) : avec le matriel lectronique (installations
faible courant), on a parfois un sigle : SAE. Ce sigle est le fruit dune autorglementation.
On a ici, une cascade lgislative :
Loi fdrale sur les installations lectriques courant faible.
dlgation
Cette loi fdrale dit que le Conseil Fdral est charg de mettre en uvre la lgislation.
Le Conseil Fdral va donc prendre une ordonnance pour mettre en uvre la lgislation.
sous-dlgation
Dans cette ordonnance, on a une sous-dlgation. On va confier cette tche un inspectorat.
Cet inspectorat est linspectorat suisse de llectricit. Cet inspectorat est un organisme priv
qui est lmanation de lassociation (association prive) suisse des lectriciens (SAE). Les
membres de cet inspectorat ne sont donc pas des fonctionnaires.
Dans lordonnance, on donne cet inspectorat des pouvoirs tatiques et notamment un
pouvoir dhomologation. Cest dire que normalement quand quelquun voudra vendre une
ou des installations lectriques sur le territoire suisse, il aura besoin dune homologation
(=autorisation).
Un importateur allemand est attrap en train de vendre des installations lectriques sans
autorisation. Il va dire que ce nest pas juste et quil y a un problme avec cet inspectorat. Soidisant linspectorat ne laime pas (donc pas dautorisation) car il reprsente un concurrent
pour eux sur le march suisse.
Le TF nous donne la solution dans le considrant b : selon le TF, ce systme de dlgation est
un moyen adquat et ncessaire pour atteindre le but vis qui est, ici, la protection du
consommateur. Cette dlgation la SAE est donc acceptable ! Le mandat lgislatif est donc
valable et couvre la solution.
5. Les exceptions lexigence de base lgale (rappels et renvois) :
Pas de thorie sur ce sujet car les exceptions on t dissmines tout le long de ce chapitre
Petite parenthse : limportance du droit administratif dans la vie courante :
Ex : LFAIE : un promoteur valaisan achte un immeuble. Il va signer devant le notaire. Mais
pour la personne trangre, on a un problme, il faut une acquisition pour acqurir un
immeuble selon la LFAIE. On donne des contingents pour ces autorisations et on les donne
surtout aux rgions touristiques. Dans les rgions trs demandes comme St-Moritz, Verbier,
on doit attendre entre 3 et 5 ans avant davoir son inscription au registre foncier. Cela pose un
certains nombre de problmes. Parmi eux, on se demande ce qui se passerait si le chalet
brlait dans cette priode de 3 5 ans. Lancien propritaire a rsili le contrat dassurance et
le nouveau propritaire ny a pas encore souscrit. Ainsi, il ny a plus de contrat dassurance et
en cas de sinistre, lassurance ne sera pas daccord de payer.
On est ici dans une relation contractuelle mais o le droit administratif intervient.

III. Les correctifs la lgalit

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1. Les correctifs en gnral

Voir tableau p.15
Du point de vue de lEtat vers le citoyen :
- mcanismes dans la loi
o libert dapprciation (dans lapplication de la loi)
o latitude de jugement (dans linterprtation de la loi)
- mcanismes praeter legem
o clause de police : on prend des dcisions sans loi. Cest une forme
dassouplissement, elle est puissante mais rare.
o arbitraire (malgr la loi) : il existe quelques cas o le TF dit la loi est trs claire
et elle doit sappliquer mais si japplique cette loi, le rsultat sera arbitraire
(draisonnable). Donc le TF va pouvoir scarter de la loi.
Ex : loi forant un propritaire de bateau payer une taxe alors que ce dernier
na plus de bateau.
Rappelons que larbitraire est rarement utilisable.
Du point de vue de ladministr :
- BF : correctif la lgalit mais il y a sept conditions remplir pour la BF. Si ces
conditions sont remplies mme si la solution est contraire la loi on va laccepter. La
lgalit sefface face lintrt priv (par ex.)
- droit acquis : cest en quelque sorte une BF qualifie. Cest une institution qui rsiste
la loi. On va dire lEtat : cette loi ne mest pas applicable car on me la promis.
- effet anticip ( effet immdiat, rtroactif) : cest un correctif la lgalit. On le
dfinit comme un moyen de faire appliquer la loi avant son entre en vigueur.
Ex : le propritaire dun terrain en pente veut construite un chalet de deux tages. La
loi permet deux tages et un toit. Ladministration cependant nest pas daccord et elle
lui refuse le permis de construire. Selon elle, il y a parfois des cailloux et des sapins
qui tombent donc cest trop dangereux de construire cet endroit. Donc il faut dzoner
(interdire la construction). Ladministration, ici, interdit sans loi car il y a effet anticip
des plans damnagements.
- Exception au principe pas dgalit dans lillgalit
Ex : on va se demander si un chalet construit de manire illicite (dans notre exemple
ci-dessus, un chalet construit avec trois tages) permet aux autres de construire leur
chalet de la mme manire (dans lillicit) en arguant quils en ont aussi le droit
puisquun chalet a dj t construit de la sorte.
Normalement, cest impossible, on dit quil ny pas dgalit dans lillgalit.
Il y a cependant une exception lorsque ladministration persiste dans la violation de la
loi (elle permet lillgalit). Dans ce cas, cest possible.
2. La libert d'apprciation
2.1. La notion
Attention la terminologie qui est fluctuante.
La libert dapprciation est lie lapplication de la loi.
Dfinition : Cest la facult octroye aux organes tatiques de choisir entre plusieurs
solutions quand ils appliquent la loi. Cest un synonyme dopportunit.

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Aime ZERMATTEN

Lopportunit est dailleurs un usage de la libert dapprciation.

Explication de la dfinition :
Facult de choisir : elle est relative car le pouvoir est contrl. On indique quel est le choix.
Cela na rien voir avec ladministration discrtionnaire qui ne donne pas seulement la
facult de choisir entre plusieurs solutions mais de choisir entre nimporte quoi.
Facult octroye aux organes de ladministration : elle nest donc pas octroye aux organes
de recours. Cest la caractristique de lautorit administrative.
Ladministration doit tre perue comme une pyramide. Tant quon reste dans la pyramide
pour faire recours, on va bnficier de la libert dapprciation. Mais si on sort de la pyramide
et quon va au tribunal (Tribunal administratif), on naura pas de libert dapprciation car il
ny aura pas dexamen de lopportunit (77,78 CPJA ; 104 OJ : pas de recours en
opportunit). Pour un recours administratif dans ladministration, on aura pour les faits,
lexamen de lopportunit : 44ss PA (voir surtout lart. 49 PA).
Facult dagir ou de sabstenir : ladministration est libre ( lie) quand la loi contient des
phrases du type : lEtat peut , ladministration statue librement , Par ces formulations,
le lgislateur veut montrer que lEtat est libre doctroyer ou non.
La deuxime libert est le choix entre plusieurs solutions donnes par le lgislateur.
Ex : choisir la sanction parmi les solutions donnes par le lgislateur (ex : renvoi, blme,
amende lors dune tricherie aux examens.
Il y a un ? (point dinterrogation) tat de fait car certains auteurs disent aussi que la libert
dapprciation se trouve dans notre faon dapprcier les faits (Zufferey est contre).
Attention : on parle de la libert dans lapplication de la loi mais pas de la libert
dappliquer ou non la loi !
2.2. Les limites
(Tableau 15 en bas)
Il y a deux cas : lexcs et labus
Il faut faire attention la terminologie !
Lart. 49 PA ; 104 OJ ; 77 CPJA sont des dispositions qui numrent les griefs pour faire
recours. Dans un mmoire de recours on aura deux parties principales :
- les griefs : violation du droit, constatation des faits, opportunit
- la conclusion (partie trs importante) : contient ce quon demande
La violation dun droit, on peut linvoquer y compris lexcs ou labus du pouvoir
dapprciation. Il y a justement une petite controverse sur les termes libert et/ou pouvoir
dapprciation. Quand on parle des sanctions pour excs ou abus, on doit dire pouvoir
dapprciation. Certains auteurs pensent que libert dapprciation et pouvoir dapprciation
sont deux choses distinctes. Zufferey est de lavis contraire.
Excs ngatif : df : lautorit nutilise pas la facult que la loi lui donne. On a le droit de
choisir mais on a lobligation de choisir.
Ex : Ladministration pense quelle est lie et elle dit : il ny a pas besoin de motiver que
lexamen du permis de conduire cote 150 CHF. Mais en fait, il nest pas dit dans la loi que
ctait 150 CHF, la loi donne juste une fourchette. Et si ladministration dit quelle est lie,
elle fait ici un excs ngatif de son pouvoir dapprciation.

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Ex : ATF 96 I 550 : il est question dattribuer un territoire de chasse entre deux groupes de
chasseurs (tout deux candidats lacquisition de ce territoire). Lautorit ne sait pas comment
choisir entre ces deux groupes. Elle dcide de mettre les billets dans un chapeau. Le groupe
qui a perdu attaque la dcision. Le TF casse la dcision et dit quon ne peut pas laisser le sort
choisir.
Excs positif : df : lautorit choisit une solution que la loi ne prvoit pas. On outrepasse le
cadre lgislatif.
Ex : lautorit accorde une drogation alors que la loi ne le prvoit pas. Par exemple, on dit
que pour installer des tables et des chaises dans la rue pour faire une terrasse, il faut une
autorisation. Le Mc Do veut faire une terrasse mais il na pas le temps de demander une
autorisation. Ladministration dit : bon, OK, a va pour cette fois. . Dans ce cas, elle
droge la loi alors que la loi ne prvoit aucune drogation !
Ex : la commune dcide de crer une zone pitonne alors que la loi ne le prvoit pas.
Ex : avec notre exemple prcdent du cot de lexamen du permis de conduire, lautorit
dpasse ou va en dessous de la fourchette.
Abus de la libert dapprciation : df : lautorit respecte les limites et le cadre. Mais la
libert est utilise dune manire inadapte (injustifie, inadquate).
Il y a cinq critres pour apprcier cela :
1) ingalit de traitement
2) constatation de la violation du principe de proportionnalit ( critre cumulatif mais
il peut ltre)
3) constatation de la violation du droit dtre entendu
4) motivation insoutenable dans les faits ( comprhensible non par rapport au droit mais
par rapport aux faits)
5) arbitraire (non seulement la solution est insoutenable mais elle aboutit un rsultat
insoutenable)
Ex : une commune ne finit pas un trottoir car un propritaire de la rue concerne par ce trottoir
ne veut pas payer la plus-value que va coter ce trottoir.
Ex : la lgislation sur les douanes donne le droit certaines entreprises davoir des entrepts
douaniers. Ikea voulait un tel entrept, mais lautorit ntait pas daccord : ATF 112 Ib 13.
Le Tf dit quil nest pas abusif de ne pas accorder Ikea cet entrept douanier.
3. La latitude de jugement
3.1. La notion
libert dapprciation
On est dans la marge dapprciation.
Df : Cest la facult octroye aux organes administratifs de choisir entre plusieurs
interprtations dune notion juridique indtermine (le lgislateur a voulu tre imprcis).
Facult : oui, mais elle nest pas absolue. On est dans un cadre de libert beaucoup plus
restreint que pour la libert dapprciation. Linterprtation de la loi cest le propre de la
lgalit.
La tche principale dun tribunal administratif cest dinterprter la loi (contrle de la
lgalit). Donc, la latitude de jugement nintervient seulement quand le tribunal laisse une
certaine libert ladministration. Ce nest pas le lgislateur qui donne cette libert mais le
tribunal. Le lgislateur a juste t imprcis (et il voulait tre imprcis).

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Facult de choisir entre plusieurs interprtations. Mais on ne sais pas lesquelles. La loi en
nous dit rien sur ces choix.
3.2. Les notions juridiques indtermines
Interprtation dune notion juridique indtermine : le lgislateur considre que lautorit
(par ex : lautorit de premire instance) est plus en mesure que le tribunal de donner cela un
sens dtermin.
Cest une question de droit.
Le tribunal exerce son pouvoir de contrle de la lgalit avec retenue.
Cest rtrospectif : ce nest quau moment du recours au tribunal administratif que le tribunal
va dire, je suis moins bien plac que lautorit de 1re instance pour donner un sens cela. Ce
nest qu ce moment-l que lon voit quil y avait latitude de jugement
Ex : utilis pour les preuves de moralits (apprciation) (par exemple pour ouvrir un caf).
Ex : aptitude dun automobiliste de conduite avec scurit (OCR). Ici, cest lautorit de 1re
instance (service automobile) qui est le mieux mme dexaminer cette aptitude.
Ex : dans la lgislation, il y a des rgles techniques (par ex : rgles de lart ). Les tribunaux
vont voir comment le prfet a compris ce terme.
Ex : avec le besoin dmontr. On montre quon a droit tant de patentes de ramoneur dans le
canton. Il y a une notion de besoin qui est gnratrice de latitude de jugement.
Ex : avec les cas bnins. Dans un cas bnin, on peut renoncer toute sanction. Quand est-ce
que cest bnin, Pour dire cela, on a une certaine libert.
Ex : art. 3c LB : garantie dactivit irrprochable pour les banquiers.
Ex : maison aux couleurs du drapeau des USA. Cest beau ou non ? Le prfet a dit que ce
ntait pas assez vilain pour faire repeindre.
3.3. L'interprtation en droit administratif
Comment doit-on interprter une notion juridique indtermine ?
- aucune mthode nest exclue par le droit administratif
- ces moyens sont :
o sens et but de la disposition (interprtation littrale)
o place de la disposition dans lordre juridique (interprtation systmatique)
o selon la gense de la lgislation (interprtation historique). La volont initiale
du lgislateur est prise en compte.
o interprtation base sur des valeurs, intrts que la loi protge
- ordre entre ces diffrentes mthodes :
1) interprtation littrale
2) interprtation historique
3) interprtation systmatique
4) interprtation tlologique
- dans tous les cas, il ne faut pas oublier lintrt public ! Jamais le lgislateur naurait
pu vouloir une loi violant lintrt public.
- Cest une question de droit ( question de fait, dopportunit) ! Cest justement pour
a que le tribunal administratif se demande sil va revoir compltement linterprtation
de lautorit de 1re instance. Comme il va revoir a avec retenue, on parlera de
latitude de jugement.
Il ne faut pas confondre cette interprtation avec linterprtation de la dcision administrative.

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ATF 130 II 65 consid. 4.2 :

JA C.60.48 p.68 polycopi : interprtation de la notion dapprenti. On demande une
subvention pour une salle de gym. Cest OK. Mais ensuite, la commune baisse la subvention
de 40%. Elle dit que la salle nest pas utilise que par des apprentis mais galement par des
lves en formation lmentaire. On doit donc comprendre, ici, quest-ce que la notion
dapprenti englobe.
A voir avec attention le consid. 5.2, 2e ; consid. 5.1 : rsum de la mthode.
3.4. Les limites
Excs ou abus du pouvoir dapprciation : interprtation insoutenable du texte lgal car cette
interprtation sort manifestement du sens qui peut tre donn la notion en vertu de la loi.
Avec labus, interprtation insoutenable car :
- interprtation choisie pour des motifs sans pertinence
ou
- interprtation incompatible avec la disposition dune autre loi
Pour savoir si on a un excs ou un abus, on va utiliser les mmes critres que prcdemment :
1) ingalit de traitement
2) constatation de la violation du principe de
3) constatation de la violation du droit dtre entendu
arrt de Flims p.63 67 polycopi : M. Walter veut construire un chalet sur un terrain. Pour
construire, il faut pouvoir accder au btiment. Lquipement (art. 19 LAT) dit ce quest
lquipement minimum. Le droit cantonal des prcise quel est quipement et ici, la loi
cantonal des Grisons prcise laccs pour cet quipement (elle est beaucoup plus exigeante
que la LAT). A ce sujet, Art.45 LC (Grisons) : installations ncessaires pour laccs (cest
une notion juridique indtermine). Cest les communes qui doivent voir quand laccs est
suffisant ou non. En Suisse, on ne peut pas dcider quil ny ait pas dquipement (par
exemple, dcider quil ny ait pas deau, pas de toilettes,). LEtat dans ce cas prend en
charge les besoins des citoyens.
p.64 : la commune aura srement refus laccs. On va donc au tribunal administratif (TA)
casse la dcision communale quil juge arbitraire ou (voir les trois critres ci-dessus). La
commune dcide daller au TF et va dire que le fait que le TA annule sa dcision reprsente
une violation de lautonomie communale. La commune fait donc un recours de droit public.
Pour ce type de recours, elle a besoin dun droit constitutionnel, en invoquant la violation de
lautonomie communale, elle invoque une violation dun droit constitutionnel.
consid. 4 p.65 : ce quon va devoir examiner cest si la commune avait une latitude de
jugement sur cette notion daccs. Ici, on voit que OUI. On va donc voir si son interprtation
a t abusive.
A voir consid. 6 et 7.

4) L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

I. La rtroactivit
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1. Le rappel du systme
Quels sont les conditions de la rtroactivit (la rtroactivit sapplique exceptionnellement) ?
Quand est-ce que la question de la rtroactivit se pose ?
Il y a plusieurs concepts ne pas confondre :
- rtroactivit proprement dite
- rtroactivit improprement dite
- absence de rtroactivit
- application immdiate de la loi
- changement de la loi en cours de procdure
- changement de pratique
Dans tous ces cas, cest toujours une question dapplication de la loi dans le temps.
Rtroactivit proprement dite : application dune rgle de droit des faits entirement
rvolus avant lentre en vigueur de la loi.
Rtroactivit improprement dite: application dune rgle de droit son entre en vigueur
un tat de fait qui a pris naissance avant lentre en vigueur de la loi mais qui se prolonge
sous la nouvelle loi ou se rpte sous celle-ci. On dit parfois quil y a apparence de
rtroactivit alors quen ralit il ny a pas de rtroactivit  Absence de rtroactivit.
Changement de la loi en cours de procdure : la loi change pendant la procdure. Ici, un
recours a t dpos avant le changement de la loi. Est-ce que lautorit de 1re instance doit
appliquer la nouvelle loi ou la loi qui tait en vigueur au moment du dpt du recours ? Si
une autorit applique la nouvelle loi (entre en vigueur trois jours avant la dcision), on
applique immdiatement la loi, cest un cas dapplication immdiate de la loi. Quand il y a
des changements en cours de procdure, la question se poser si on doit appliquer la loi
immdiatement ou non. (c.f : changement en cours de procdure)
Changement de pratique : lautorit fait une application diffrente avec la mme loi. Ce
nest pas un problme de rtroactivit mais cest seulement un changement de mthode de la
part de ladministration.
Ex : on donne des autorisations pendant des annes puis aprs on ne les donne que
difficilement (ladministration va tre beaucoup plus svre pour ces autorisations).
Pour le citoyen ordinaire cest comme si on changeait la loi. Donc, on devra examiner ce
changement de mthode sous langle de la bonne foi.
Conditions de validit de la rtroactivit proprement dite : en soit, la rtroactivit nest
pas permise car selon lart.1 Tit. fin. CC : on ne peut pas appliquer des faits antrieurs une
loi nouvelle. Pour donner une loi un effet rtroactif, il faut :
- que la nouvelle loi soit plus favorable ladministr (on na pas de problme avec ce
cas)
- ou si la nouvelle loi est dfavorable ladministr :
o la rtroactivit doit tre prvue dans la loi soit expressment, soit
implicitement (exigence de base lgale)
o on doit limiter la rtroactivit dans le temps (on doit le dire dans la loi) et cela
jusquau moment o les administrs pouvaient valablement sattendre un
changement de loi.

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o il faut des motifs justificatifs (pertinents) donc un intrt public qui justifient
que lon porte atteinte lintrt priv du citoyen.
o on doit respecter le principe de lgalit de traitement : tous les tats de fait
doivent tre soumis la rtroactivit et pas seulement certains.
o il faut respecter les droits acquis (droit acquis : moyen de dire lEtat, je suis
protg contre un changement de la loi). Rappelons que les droits acquis sont
rares.
Diffrence entre rtroactivit proprement dite et rtroactivit improprement dite :
Ex : taxation fiscale : les taux ont augment pour lanne 2007. Une personne dit mon revenu
a t acquis avant lentre en vigueur de la loi (augmentation des intrts) cest dire en
2006. Les tribunaux disent que cest une rtroactivit improprement dite. Ladministr lui
rpond que non car il na payer ce nouveau taux de 2007 mais au taux o il a gagn son
argent cest--dire au taux 2006. La rponse de ladministration est que ce quon assujettit
cest ce quon a gagn aprs la loi donc en 2007. Les calculs avec le taux de 2006 sont juste l
comme base pour calculer les revenus de lanne prcdente. Sinon sur quoi on se base pour
taxer lanne suivante ? Tout a ressemble de la rtroactivit mais ce nest pas de la
rtroactivit.

2. Une illustration en matire administrative et 3. L'admissibilit

Ex : arrt p.75 78 : problme de taxe dpuration des eaux.

1989

1991

1992

1989 : acquisition de limmeuble par X

1991 : autorisation donne dagrandir limmeuble. Le propritaire (X) procde donc un
agrandissement de limmeuble.
1992 : tablissement cantonal du btiment, on va rvaluer sa valeur
A:
rglement sur lpuration des eaux : mcanisme en vertu duquel on a rparti sur une
priode de 20 ans des contributions pour une nouvelle STEP. Tous les citoyens de
1981 2001 doivent payer chaque anne un montant en fonction des m2 de leur
habitation pour financer cette STEP.
En 1992, la commune envoie X un bordereau (facture). Comme il agrandit sa maison, il
devra payer davantage. La commune lui envoie une 2me lettre et lui dit quil doit aussi payer
une taxe de rattrapage pour les annes o il na pas cotis. Ainsi, X va devoir payer pour le
laps de temps 1981 1991. Il va payer donc plus (agrandissement) et galement pour la
priode o cet plus-value due agrandissement na pas t pay (donc de 1981 1991). X dit
quen 1981, il ntait mme pas encore propritaire et quen outre, le rglement a t modifi
en cours de route (priode A : entre 1989 et 1991).
Le tribunal dit cest une rtroactivit improprement dite (consid.5 p.247 de larrt). Le
tribunal dit ce nest quune base de calcul. On utilise comme base de calcul des lments
antrieurs (p.248).
Cet molument est important pour lgalit de traitement. Une personne qui transforme sa
grange en belle maison aprs 19 ans payerait sinon que pendant une anne et aurait ainsi une

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plus-value sur sa maison car la STEP est neuve. Ce ne serait pas juste pour les autres qui ont
pay pendant 20 ans.
On prend la valeur nouvelle de lhabitation et on dit que cest comme si ctait pareil avant.
La nouvelle valeur nous sert de base de calcul. Ce nest donc quune apparence de
rtroactivit.

II. Les autres questions

1. L'effet anticip
Notion : leffet anticip nest pas de la rtroactivit. La rtroactivit touche loi actuelle
tandis que leffet anticip porte sur la loi future. La loi nest pas en vigueur mais on lui donne
dj un effet.
Origine : cela vient du droit et de la pratique de lamnagement du territoire.
Dfinitions :
Effet anticip ngatif : effet anticip par lequel ladministration renonce se prononcer et
bloque la situation actuelle. La nouvelle loi interdisant ce que lactuelle autorise.
Ex : on interdit ladministration de faire des actes pour lesquels on lui avait donn une
autorisation (art. 1 LATEC)
Ex : on empche une administration de construire car ce ne sera pas conciliable avec la
nouvelle loi
Ex : situation dans laquelle il est prvu quun nouveau plan damnagement va entrer en
vigueur et on le suspend car la nouvelle loi ne le permettra pas (art. 83 LATEC)
Effet anticip positif : (trs rare) effet anticip par lequel ladministration autorise ce que la loi
actuelle interdit, mais ce que la loi future admet.
Conditions de validit :
- Exigence dune base lgale (projet de loi. Le projet doit avoir au moins t prsent au
Parlement. Si le projet est encore dans les tiroirs de ladministration, a ne jouera pas).
- Limite temporelle : dans la LATEC : pas plus de 6 ans
Dans dautres domaines ( amnagement du territoire), on peut envisager une dure
plus courte.
Effets de la dcision :
Dcision accordant leffet anticip :
- si la loi est modifie dans le sens prvu : la situation rsultant de la dcision perdure.
- Si la loi nest pas modifie ou si elle nest pas modifie dans le sens prvu :
ladministr reprend sa situation originelle.
2. Le changement de lgislation en cours de procdure : droit transitoire : et
3. L'entre en vigueur des ordonnances administrative
Il faut distinguer entre :
- revirement de jurisprudence : le TF change sa jurisprudence
- changement de lgislation : la loi change pendant la procdure

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Procdure administrative classique : on fait une requte et ladministration statue l-dessus.

On peut faire opposition la dcision de 1re instance. On peut encore faire recours au tribunal
administratif. Et ensuite on pourra mme encore faire recours au TFA ( ce stade ce sera la
4me dcision).
Ce nest pas pareil quand on intervient pendant le changement de procdure. On doit voir sil
y a du droit transitoire. Si cest le cas, cest lui qui va sappliquer.
Objet :

quelles rgles applicables ?

dans quelle hypothse ?

quel moment ?
Caractristique : ces lois du droit transitoire sont trs lacunaires.
Mais cest rare que lon se fonde sur le droit transitoire.
Deux rgles :
1) maxime doffice / 1re instance
2) principe dvolutif du recours / instance de recours
Maxime doffice :
Le juge applique le droit en vigueur au moment o il statue. La fonction de la maxime
doffice est donc de suppler au droit transitoire. On y fait obstacle lorsque la BF ou la lex
mitior sy oppose.
Pour la BF, ne pas oublier quil faut les 7 conditions (cest assez rare que a marche).
Pour la lex mitior, on applique la loi la plus favorable ladministr.
Effet dvolutif :
En instance de retour : lautorit saisi du recours peut revoir laffaire en fait et en droit.
Lautorit tranche selon le droit en vigueur lorsque la dcision conteste a t rendue. On va
voir si lautorit de 1re instance a bien appliqu le droit. Il peut y avoir opposition ce
principe quand lintrt public lexige.
Ex : autorisation donne pour une gravire. Les voisins font recours. Entre temps la loi a
chang et on a dcid quil fallait appliquer le nouveau droit car cette gravire constitue une
menace pour leau potable.
Principe dapplication immdiate :
En droit de lenvironnement. La loi doit tre applique ds son entre en vigueur. Ici, on a
donc du droit transitoire. Cest une spcificit du droit de lenvironnement.

5) L'INTERET PUBLIC ET SON APPLICATION EN DROIT

ADMINISTRATIF
I. Gnralits
1. La notion

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1.1. La dfinition et ses lments

Dfinition : intrt (a) considrable (b) qui touche un grand nombre dadministrs (c) et que
ceux-ci ne veulent pas ou ne peuvent pas satisfaire par leurs propres moyens (d).
Caractristiques :
- cest principe constitutionnel (art.5 al.2 Cst)
- intrt public et qualit pour agir : lintrt public officiait avant surtout comme gardefou de lEtat. Il faut bien le distinguer de lintrt de fait avec lequel il y a qualit pour
agir. On a intrt de fait quand on a qualit pour agir.
Elments de la dfinition
a) intrt : biens de police et autres
b) considrable : qualificatif, pas quantitatif. Est considrable ce qui est suffisamment
important pour motiver objectivement lintervention de lautorit publique.
c) grand nombre dadministrs : collectivit. Il nest pas ncessaire que la majorit des
administrs soient touchs. On entend par l un grand nombre. Grand nombre signifie
ici, la collectivit dans son ensemble. Si on disait la majorit, il y aurait un gros
problme pour les trangers, les handicaps, on ne leur accorderait rien. Tandis que
l, on regarde par rapport la collectivit (par ex. la collectivit des aveugles,)
d) subsidiarit : par rapport aux administrs. LEtat prend en charge, intervient que si
laction des administrs nest pas suffisante. Mais lintrt fiscal de lEtat ne suffit
jamais.
Distinctions :
- intrt public et march public
march public : contrat de droit administratif entre lEtat et ladministr.
- intrt public et tche publique
tche publique : ensemble des devoirs confis par le lgislateur lEtat (buts
ncessaires pour atteindre lintrt public). Lutilit publique ne relve pas de lEtat.
Public :
o implique un intrt public  mais cest un devoir, pas un intrt.
o par le lgislateur : droit public  mais cest un devoir, pas un intrt.
Entre le march public et la tche publique, le lien est direct. Le march public est un contrat.
La tche publique est un objet de contrat.
Une tche publique recouvre toujours un intrt public tandis quun intrt public nest que
rarement une tche publique.
Intrt public et march public : il ny pas de lien direct. Cest la tche publique qui est
lintermdiaire.
Utilit publique : lorsque les organismes privs font une action particulire au niveau public.
Lutilit publique se distingue de la tche publique par son origine. Elle vient dune dcision
tandis que la tche publique provient dune loi. Attention, il ny a pas toujours une question
dintrt public dans lutilit publique.
Lutilit publique est faite par un particulier tandis que la tche publique est faite par lEtat.
Ex : un thtre qui ne joue quen romanche.
Cest dutilit publique de faire survivre cette langue et dapporter de la culture. Mais ce nest
pas une tche publique car ce geste est fait par un particulier et pas par lEtat.
1.2. La difficult d'une description gnrale

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Notion :
- lintrt public est une notion juridique indtermine
=> latitude de jugement : le juge sen tiendra souvent ce qua dcid
lautorit de 1re instance. Une grande partie de lintrt public a dj
t vue avec lautorit de 1re instance. Souvent dailleurs il sera dit :
lautorit de 1re instance est plus mme de statuer sur la dcision
- casuistique de la doctrine
- consquence procdurale
1.3. L'volution dans le temps et dans l'espace
Notion :
- beaucoup de nouveau intrts publics
=> multiplication des conflits (plus on a dintrts publics, plus on a de
conflits)
- instabilit de la procdure et intrt public
=> motif de linstabilit : rvocation
- conditions du respect de lintrt public : application correcte de la loi (nouvelle
interprtation de la loi ou nouvelle loi que lon estime plus correcte) et concrtisation
nuance de lintrt public
Attention il faut distinguer entre la force de chose dcide et lautorit de chose juge.
La force de choses dcide est formelle, la dcision une fois rendue nest plus susceptible de
recours.
Lautorit de choses juge est matrielle et peut tre rvoque.
ATF 106 Ia 267 (Peep show, p.79, polycopi) :
Lintrt public volue et nest pas le mme sur tout le territoire suisse. Cet ATF se fonde sur
lintrt public quil concrtise (consid. 3b). On prend le critre dune personne normale :
pour le citoyen lambda st-gallois, a le gne que la femme soit considre comme un objet.
p.156 : la fin de lATF, le TF donne le dtail de lintrt public.
Aujourdhui, srement que lon accorderait une autorisation avec des conditions mais en tout
cas pas de refus catgorique. Aujourdhui, on prend plus en compte la protection des
travailleurs du sexe.
2. Intrt public et intrt fiscal
Les intrts privs ne recouvrent pas que ceux des particuliers. LEtat aussi peut avoir un
intrt priv. Lintrt priv de lEtat cest son intrt fiscal.
Dfintion : intrt de lEtat augmenter ses recettes et/ou rduire ses dpenses.
Normalement, on retiendra un intrt fiscal dans des cas limits, dans des situations crasses.
On retient plus facilement lintrt public. En doctrine, il y a une controverse : certains
auteurs estiment que lintrt fiscal est un intrt public. Le TF est contre cet avis.
Exemples de cas limites :
Expropriation et refus de lEtat de mettre en place une infrastructure.
Dans ce cas, il nest souvent pas facile de distinguer entre lintrt fiscal et lintrt public.
Souvent cest sur un terrain priv que se passera lexpropriation car cest plus simple
dexproprier le propritaire. Souvent, on prfre galement donner un particulier

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lexploitation de ce terrain. Ici, lintrt fiscal ne suffit pas donc on confie lexploitation un
particulier.
Refus de lEtat de mettre en place une infrastructure. LEtat dira : je nai pas dintrt fiscal
(ce qui est plus ou moins valable). Ce qui comptera davantage cest que linfrastructure que
lon demande rponde un intrt public.
3. Les conflits d'intrts
3.1. Intrts publics et privs (des particuliers)
-

lintrt public nest pas forcment prpondrant

o mise en balance ou pondration pese
o principe de coordination en droit de lenvironnement
 coordination matrielle : tous les intrts publics doivent tre pris en
compte par une organisation fatire
 coordination formelle : organiser la procdure avec le pravis des
services. Lautorit ne peut pondrer que lorsquelle a eu tous les
pravis.
- tenir compte de lintrt priv des particuliers
Ex : construction dun parking :
: amliorer le trafic, meilleur march pour les places de parc (plus il y a de places, plus les
tarifs vont baisser)
 : on ne veut pas perdre de place pour lhabitat, le promoteur devrait avoir le pouvoir duser
de son bien comme il lentend
Ex 2 : ouverture des magasins le soir :
Intrt public : tranquillit des voisins
Intrt priv : pour le manager des magasins, il pourrait faire plus de profits, avoir une
clientle plus large.
ATF 117 Ia 302 p.84 : consid. 4b et 4c.
Consid. 4b : lment prendre en compte dans lamnagement du territoire. Lintrt priv de
lagriculteur en espce (il en allait de la prennit de son exploitation) est suprieur lintrt
public (lintrt public rel nest pas suffisant).
3.2. Plusieurs intrts publics
Conflits dans les marchs publics : mieux-disant ou soumissionnaires locaux. Pour choisir,
il y a deux principes :
- mieux disant : rapport qualit-prix
- soumissionnaires locaux : souvent plus chers et cest pour a quon doit les pondrer.
Conflits dans dautres domaines : ex : ATF 105 IA 91 Plss p.87 : tranquillit contre libre
expression dopinion politique. On doit prendre en compte des critres objectifs (limportance
de la manifestation dans le dbat doit tre prise en compte)
n.b : ladministr peut invoquer lintrt public

II. Quelques illustrations ("Fallgruppen")

1. En matire d'amnagement du territoire

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Aime ZERMATTEN

lintrt des propritaires se trouver en zone btir et lintrt public dviter

lextension des zones urbaines : ATF 117 Ia 302 (cas diffrent)
y a-t-il toujours un intrt public quiper les terrains ?
il y a un intrt disposer de son bien (construction) et un intrt public protger
lenvironnement (ex : centre de handicap que lon veut construire proche dune fort.
Ici, on est prsence de deux intrts : aider les handicaps par la construction de ce
centre, prserver lenvironnement et donc la fort en sopposant cette construction.)

2. Pour l'installation d'ouvrages publics

ex : intrt entre viter le dboisement (le dboisement est interdit en Suisse) et le fait que
lon devrait pouvoir construire.
Le propritaire a un double intrt : il peut faire ce quil veut de son bien (l, on veut limiter
son usage) et un terrain non construit a moins de valeur quun terrain construit.
- installations touristiques et lectriques
- atteinte la proprit par une diminution de la valeur de limmeuble (amortissement)
et par des nuisances (ex : nuisances sonores, pollution,)
3. Dans les atteintes aux liberts et autres droits constitutionnels
4. D'autres situations
-

ATF 116 Ia 382 (Felber) : intrt priv dun gardien de prison habiter en dehors du
canton et intrt public ce que les fonctionnaires cantonaux lisent domicile dans le
canton.
consid.3 : pondration abstraite
consid. 4 : pondration concrte
Jurisprudence abondante mais qui devient caduque au fur et mesure de lvolution
lgislative. Par exemple, lALCP (accord sur la libre circulation des personnes) rend
obsolte toute obligation de domicile.

6) LA PROPORTIONNALITE
I. Gnralits
1. La notion
c.f tableau n 14
Lien trs troit entre la proportionnalit et la bonne foi. On ne va pas rendre une dcision
juridique sans avoir regard lintrt public et la proportionnalit ; tous deux sont trs lis.
1.1. La dfinition
La proportionnalit est une thorie issue du droit allemand.
Dfinition : rapport adquat entre le but et le moyen.
Le principe de proportionnalit sapplique dans tous les domaines de ladministration. Il
sapplique dans :
- ladministration de restriction
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ladministration de prestation et de promotion

(ex : soutenir une conomie, construire des coles)
quid de la rglementation ?
On veut savoir quand le lgislateur travaille sur la loi, il regarde la proportionnalit.

Lorsque lapplication dune loi arrive un rsultat disproportionn, on peut agir de deux
manires :
1) recours de droit public contre la loi elle-mme
lorsque lon veut contester une atteinte lgale un droit fondamental de la
Constitution, on va faire un recours contre la loi en disant quil y a par exemple une
violation de la libert conomique. Par ce biais, on pourra agir contre un de ces trois
lments (qui ne sont pas directement attaquables) :
o base lgale
o intrt public
o proportionnalit
On ne peut pas agir contre la proportionnalit, la base lgale ou lintrt public car ce
sont des principes constitutionnels et non des droits. On va donc invoquer la violation
dun droit pour faire recours.
2) agir contre les dcisions dapplication
avec les dcisions dapplication, on va pouvoir agir directement contre un problme de
proportionnalit. Ici, le principe constitutionnel est directement utilisable.
Si ladministration est lie, il ny a pas de principe de proportionnalit. On a deux
solutions :
o sauf si une drogation est justifie : le rglement ne prvoit pas de drogations
o sauf si le rglement est arbitraire lui-mme : comme cest arbitraire, il faut
trouver une dcision dapplication
Drogation : autorisation exceptionnelle. Il faut prvoir des drogations. La jurisprudence dit
quune loi peut tre disproportionne car elle ne prvoit pas de drogations. Mme si la loi ne
le dit pas, ladministration doit observer la possibilit dune drogation,
1.2. Les trois rgles
Trois lments constitutifs de la proportionnalit (attention : terminologie fluctuante)
1) aptitude
2) ncessit
3) proportionnalit au sens troit
1) Aptitude :
Lintervention de lEtat doit correspondre lobjectif recherch.
Ex : on a un chalet illicite (en zone naturelle). Si on veut le dmolir, cest OK avec laptitude,
on atteint le but recherch (protger la zone) par une intervention (dmolition).
Ex : une administration refuse une patente de guide M. Individu car il na pas fait larme.
Cela ne va pas avec cette ide daptitude car le fait que M. Individu nait pas fait larme ne
lempche pas dtre un bon guide. Lun et lautre nont rien voir.
Ex : avec un examen de capacit (CFC) si lobjectif inavou est dcarter la concurrence et de
contrler cest un objectif politique, conomique et de police. Ce qui est contraire la
Constitution. On peut avoir un examen de capacit disproportionn si on nous demande des
donnes trop pousses ou qui nont rien voir avec le domaine (mtier), dans ce cas,
laptitude ne sera pas respecte.

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Aime ZERMATTEN

2) Ncessit :
On vrifie que parmi toutes les mesures prvues par la loi, ladministration a choisi celle
qui convient le mieux aux intrts privs.
Ex : la commune de Montreux interdit une rave party au bord du lac car elle craint les
dprdations relatives ce genre de manifestation. Les recourants (membres de la socit
dorganisation de la ville de Montreux) ne comprennent pas pourquoi on accepte un concert
de jazz mais pas une rave party. Pour les recourants, il sagit dune discrimination musicale.
Ils soutiennent aussi que ladministration au lieu dinterdire directement aurait pu aussi
prendre une autre dcision comme :
- soumettre la manifestation une autorisation
- accorder une autorisation soumises charges et conditions (clauses accessoires
venant se greffer sur lautorisation)
- drogations : ladministration doit vrifier si elle ne peut pas donner une drogation
ponctuelle
- rgime transitoire
On dit de plus en plus quil faut tenir compte des cots et des bnfices qui rsultent dune
action de ladministration. On regarde donc ce que cela va coter cette dernire.
Dans notre cas ci-dessus, lalternative dautoriser et de contrler lvnement aurait cot
beaucoup trop cher que de simplement linterdire.
On va aussi tenir compte de comportement pass (rputation objective) de ladministr
destinataire de la dcision.
3) Proportionnalit au sens troit :
Latteinte lintrt priv ou aux autres intrts publics nest pas telle quil faille renoncer
la mesure. Le TF vrifie sil ne devrait pas renoncer la mesure cause de latteinte.
Il y a deux lments importants, deux questions se poser :
1) on examine in abstracto si cet intrt public lemporte sur lintrt priv.
2) on regarde que cet intrt public prpondrant nest pas tel quil faille y renoncer.
pour cela, on prend le chapitre sur lintrt public prpondrant et on lapplique dans
un cas concret.
1.3. La nature
La proportionnalit est un principe constitutionnel : art. 5 al.2 Cst. Pendant longtemps, ce
principe ntait pas dans la Constitution.
On considre que ce principe est inhrent au droit fondamental car il est la garantie de la
substance des droits fondamentaux.
De plus en plus, il est expressment marqu dans la lgislation : art. 42 PA, art. 8 CPJA
(seulement un rappel formel pour les non juristes), On ne peut pas tirer des consquences
matrielles de ces listes de principes. Cest juste un rappel que le principe existe.
Mme lorsque ce principe nexiste pas dans un code de procdure, il est applicable car cest
un principe constitutionnel : il est immanent.
2. Deux cas particuliers
2.1. Proportionnalit et prescriptions de police

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Prescriptions de police ( mtier polizei) : rglementations qui conditionnent et restreignent

les activits. Ce sont des lois qui tentent de protger les citoyens humains.
On distingue entre :
- danger concret
- danger abstrait
Dans un ATF 103 Ib 227 (pas lire) : on parle de lapplication de la lgislation sur des
toxiques. On dit que dans un magasin de toxique, il faut un vendeur form spcifiquement. On
se demande si cette exigence se pose pour chaque magasin dune chane ou seulement pour un
ou deux magasins dans la chane.
Le TF a rpondu que de manire concrte peut-tre quil ny pas de danger dans tel magasin
car les gens sont bien au courant des dangers de ces produits toxiques. Mais il subsiste un
danger abstrait chaque fois que lon vend ces produits toxiques. On ne peut pas exclure que
dans chacun de ces cas le danger se matrialise. Llment de ncessit doit tre apprci in
abstracto. On a donc besoin dun vendeur spcialis dans chaque magasin.
Autre exemple : ATF 103 Ib 232 (tiquettes sur du sucre)
2.2. Proportionnalit et bonne foi
Pendant des dcennies, on a considr que ladministr de mauvaise foi ne pouvait pas
invoquer la proportionnalit. Cela sest souvent produit en droit de la construction :
ATF 108 Ia 216 : revirement de jurisprudence (pas lire) : ladministr de mauvaise foi
peut invoquer le principe de proportionnalit. Peu importe lattitude de ladministr, ce
principe de proportionnalit est toujours applicable. Mais la mauvaise foi du citoyen entre
dans lapprciation des 3 lments de la proportionnalit et il devra supporter des dcisions
administratives plus incisives que le citoyen de bonne foi.
Avant ce revirement de jurisprudence, le tribunal ne lisait mme pas le dossier de cet
administr de mauvaise foi. Maintenant, il est oblig de le lire et de se prononcer.
n.b : le seul recours extraordinaire est le recours de droit public o on invoque un droit. Tous
les recours de droit administratif sont des recours ordinaires o on peut aussi invoquer un
principe.

II. Quelques illustrations ("Fallgruppen")

1. L'administration de restriction
1.1. Les atteintes la libert conomique
-

p.100 du polycopi : certificat de kinsithrapeute ; le canton de Genve doit accepter

ce certificat !
p.103, !!! p.105

1.2. L'obligation de domicile des privs et des fonctionnaires et 1.3. Diverses autres questions
-

p.91 ss : pour une obligation de domicile (arrt Felber) : les arguments de

ladministration sont souvent ceux-ci :

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o impts
o service rendu la population (argument de lurgence, de la disponibilit, de la
proximit)
o connaissance du milieu
o reprsentativit (intrt de lEtat ce que quon connaisse ses fonctionnaires)
o Ensuite, on va voir si ces lments justifient quon porte atteinte lintrt
public. Pour larrt Felber, il ny avait pas dargument valable. Lintrt de
Felber tait prpondrant. Le Conseil dEtat aurait d lui donner une
drogation.
p.97 : arrt Montmollin : avec architecte, obligation de domicile Neuchtel.

2. Excursus: la dmolition
Cas dun chalet dans la valle protge de Derborence (VS ).
Excution dune dcision administrative : on doit distinguer :
- sanctions
o droit pnal
- mesures de contraires
o dcisions pcuniaires  LP
o obligation matrielle (faire ou ne pas faire)
dsavantage administratif (par ex : on veut construire mais on na pas pay les
impts. On ne pourra construire [autorisation] que lorsquon aura pay ses
impts.
o contrainte directe : mesure de police sur les personnes et les biens
o excution par substitution (dit aussi par quivalence) : ladministration
intervient la place de ladministr :
 substitut ordinaire
 substitut anticip : on a le temps de tergiverser, de prendre des mesures.
A part la dmolition, le principe de ncessit exige que lon regarde si dautres mesures sont
envisageables pour faire ragir les gens: par exemple :
- couper le chauffage, lectricit, mettre des vitraux la place des fentres (plus de
lumire),
- on essaie dappliquer le principe de ncessit de manire moins incisive
2.1. Lautorisation subsquente
Procdure ordinaire :
Enqute publique

Constatation

Requte

Ladministration constate quune construction est faite. On dit quil aurait fallu suivre la
procdure donc on va vouloir dtruire.

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Pour respecter la proportionnalit, on doit respecter le principe afin de construire. Donc, ici,
une fois que cest construit, on doit ouvrir une procdure dautorisation subsquente. a
vite que lon doive dtruire, avoir lautorisation et reconstruire.
Si lautorisation subsquente est donne cest parce que lon dit quil y a une violation
formelle de la loi. Cest par exemple le cas si le garage correspond la loi (matire, couleurs,
dimensions,). Cest juste quici on na pas respect la procdure. Donc on va donner
lautorisation.
Mme dans la phase dexcution de la dmolition (si la dmolition est proportionne), la
procdure de mise en uvre de la dmolition devra respecter la proportionnalit !
Si lautorisation subsquente est autorise, le citoyen ne paiera quune amende. Si
lautorisation subsquente est refuse, ce sera cause dune violation matrielle et dans ce cas
on dira quon doit dmolir. Mais on peut encore faire des recours contre cette dmolition.
Procdure en cas dautorisation subsquente :
requte
autorisation
construction

 amende $

autorisation  dmolition ***

procdure ordinaire

2.2. Lexcution des dcisions administratives

Comment se positionner vis--vis de la procdure de dmolition, cest la grande question.

Si on nautorise pas. Voil la suite de la procdure

CCRC

autorisation

recours n2

recours n1
ES ?

recours n1

dmolition
(nouvelle procdure)

recours n2
ES ?

ES ?

CCRC : commission cantonale de recours en matire de construction.

ES : effet suspensif
On se demande si ces recours (1 et 2) ont un effet suspensif ? Le dpt de recours a-t-il pour
effet de suspendre la dcision ?
Cest une question bte : il ny a rien suspendre puisque le contenu de la dcision
attaque est ngatif ! Le contenu cest NON. Il ny a rien dautre.
Si la procdure de recours est termine, la question de sa mise en excution se pose. Et ce
moment l, la dcision du refus devient dfinitive et excutoire.
Selon Zufferey, la dmolition nest pas une dcision dexcution de ce refus car il ny a rien
excuter. La dmolition doit tre considre comme une autre mesure administrative donc il y
a une nouvelle procdure pour la dmolition. En effet, un jour, la dcision de dmolition
devient dfinitive et cest ce moment quil est important de voir leffet suspensif avec les
deux recours (recours 1 et 2). Cest seulement aprs tous les recours concernant la
dmolition quon peut parler dexcution de la dcision.

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Dans la plupart des cas, le refus et la dmolition sentrecroisent, dbutent parfois ensemble, ce
qui explique une certaine confusion chez certains juristes.
Le prfet va devoir nous notifier sa dcision, celle-ci contiendra :
1) votre requte est refuse
2) dcision de dmolition
3) il faut payer 5'000.- pour la procdure
Tant que le prfet nest pas sr quil y aura un refus dfinitif, il ne va pas ordonner la
dmolition. Lexcution (= la mise en uvre) de la dcision de dmolition est une entreprise
longue et difficile
Prolongation du dlai
1

Dcision de la
A
dmolition dfinitive

recours
2

 commination

le citoyen paie $$$

substitution

A : la procdure dautorisation de dmolition nest pas ncessaire dans ce cas.

1 : Avec la dcision de la dmolition dfinitive, gnralement, on donne un dlai car si on ne
le fait pas, on se trouve confront au problme quon ne dmolira jamais. On peut prolonger
ce dlai.
2 : ici, il ny a pas de volont du propritaire de dmolir quelque chose de licite (vu que la
construction est illicite) donc cest inimaginable de devoir demander une procdure
dautorisation pour dmolir.
3 : on a la ncessit de passer par cette phase de commination. On doit avertir le citoyen que
sil nexcute pas la dcision, il aura des sanctions. Par exemple, la commune procdera une
excution par substitution de la dcision.
La commination est obligatoire : cela fait dcoule du principe de proportionnalit. Et la
proportionnalit ne loublions pas ;-) est ncessaire pour tous les actes de ladministration.
Ici, on doit avertir le citoyen des mesures qui seront prises afin quil ne nous dise pas aprs :
si javais su, jaurais pris dautres moyens
4 : Le juriste va se dire ici, cest une dcision administrative donc je vais pouvoir faire
recours Si la commination ajoute aux obligations du citoyen, on peut faire recours. Si la
commination est juste un document qui redit ce qui a dj t dit ce nest pas une dcision
administrative mais un simple acte de confirmation. Dans ce cas, un recours nest pas
possible.
5 : Imaginons que le citoyen attend encore et ne fait rien Dans ce cas, la commune veut
excuter cette dmolition par substitution. La commune na pas de service de dmolition
(difficile den avoir un et de justifier un budget accord pour dtruire les habitations quand
bien mme illicites des administrs). La commune va donc mandater un tiers (auxiliaire) pour
faire cela. Souvent, aucune entreprise du canton ne sera daccord de procder ce mandat car
cest trs impopulaire ! Le prfet de Fribourg va donc sadresser une entreprise de Lausanne
par exemple qui voudra bien venir dmolir cette construction Fribourg.
6 : Le citoyen va ensuite recevoir une lettre lui notifiant que lentreprise Casse la
baraque va venir dmolir sa construction illicite(il devra peut-tre tre prsent pour leur
donner des cls,). Cest aussi le citoyen qui va devoir payer selon le principe de la
responsabilit du perturbateur.
Principe du perturbateur :

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Aime ZERMATTEN

Aujourdhui, ce concept est moins utilis car, souvent, dans tous les domaines, on a une loi
qui codifie ces actes (ex : la loi pour la protection des eaux contre la pollution,). Ce concept
dsigne ladministr qui porte un dommage la vie en socit.
On a deux sortes de perturbateur :
A) Perturbateur par comportement : celui qui, par son activit, cre un problme.
Ex : la socit X dverse du ptrole dans la rivire au lieu de la verse dans un bteau.
B) Perturbateur par situation : celui qui, en raison de son pouvoir de disposition sur la
chose est galement responsable.
Ex : le locataire, le superficiaire,
Ex : pollution par une entreprise. Lentreprise X qui tait propritaire lpoque et qui a
pollu est perturbatrice par comportement. Le nouveau propritaire (entreprise Y) qui ne
pollue plus mais cause de son terrain pollu, pollue les alentours est perturbatrice par
situation car la pollution vient de son terrain.
Dans ce cas, on se demande qui va payer : lentreprise X ou Y ?
La jurisprudence dit que les deux doivent payer. Mais on commence par le perturbateur par
comportement. Cest lui qui va supporter le plus grand pourcentage.
* P P1 P2 P3 (vendeur) >---< P4 (acheteur, promoteur immobilier)
* : ctait le premier propritaire ou un des premiers.
Il nexiste plus mais cest peut-tre lui qui avait pollu.
P4 qui est promoteur immobilier et qui a achet le terrain P3 demande une autorisation pour
construire des btiments qui serviront comme logements pour des familles. On lui rpond
quavant de construire il faudrait dpolluer (dcontaminer le sol). P4 rpond que ce nest pas
lui qui a pollu le sol mais un des anciens propritaire (qui nexiste peut-tre mme plus).
Consquence : comme on ne peut pas dire qui cest qui a pollu ce sol cest celui qui na rien
fait va payer pour la dcontamination car il est perturbateur par sa situation juridique. P4
devra tout payer car on ne retrouve plus le perturbateur par comportement.
Lorsque lon perturbe quelque chose, on doit prendre des mesures pour empcher cette
perturbation. Si celui qui est lorigine de la perturbation ne prend pas de mesures, on va les
prendre sa place et le faire payer pour celles-ci. Ainsi, celui qui est lorigine de la
perturbation devra payer pour que celle-ci cesse.
Si le citoyen dit quil connat une entreprise moins chre, il pourra encore dire : choisissez une
entreprise moins chre car il faut appliquer la proportionnalit.
Un autre problme frquent se pose avec les mobilehome : ceux-ci ne sont pas assujettis
autorisation. Parfois, il y a des mobilehomes qui simplantent. Dans une commune, on a voulu
dplacer ces mobilehomes dans une dcharge avec une grue. Problme, par ce procd, il y a
eu des dgts (objets casss dans le mobilehome). On a dit que selon le principe de la
proportionnalit, la commune aurait d dire (informer) au citoyen quon allait dplacer son
mobilehome avec une grue afin quil puisse enlever ses objets de valeur,
Prescription :
La prescription existe en droit administratif pour lexcution de dcisions non pcuniaires
aussi. La prescription est une rgle gnrale.
A partir de quand parle-t-on de prescription ?
Cest fluctuant mais on se calque sur le Code Civil et la prescription acquisitive : ainsi, celui
qui pendant 30 ans aura bnfici dun btiment illicite pourra le garder. On respecte aussi le

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principe de proportionnalit. Si on fait disparatre ce btiment aprs 30 ans, a veut dire quil
ny avait pas vraiment dintrt prpondrant (sinon on laurait fait avant). Donc dtruire ce
btiment aprs 30 ans ne respecterait pas le proportionnalit.
On a pris la dcision de porter au Registre Foncier une mention qui informe si limmeuble a
reu une autorisation ou non. Le problme cest que si on vend un immeuble sans
autorisation, on va perdre beaucoup dargent. Et on aura aussi un problme si on dsire faire
des transformations et que lon demande une autorisation pour ces transformations (on va
ressortir les vieux dossiers).
3. Les autres domaines
La proportionnalit sapplique en toute circonstance ! La proportionnalit sapplique donc
aussi en procdure. Cela vaut pour mesure de police et aussi pour ladministration de
prestation ou de promotion. Ex : on demande notre assurance sociale de payer les cots
dune opration difficile. Elle nous rpond non car a ne va pas russir. Elle dit que la chance
que la personne retrouve du travail est tellement minime que a ne vaut pas le coup de payer
ces frais.

7) L'EGALITE DE TRAITEMENT ET SON APPLICATION EN

DROIT ADMINISTRATIF
I. Le rappel du systme
Cest le droit constitutionnel le plus fondamental parmi les droits fondamentaux.
Lorsque lon subit une dcision qui nous dsavantage cela vient presque toujours avec la
rception dune dcision ngative.
Ex : avec le contentieux scolaire. On ne peut pas tablir une galit entre un examen de 2006
et un examen de 2007 car les circonstances ne sont pas gales.
Le second problme se pose si quelquun demande sil peut voir, dans le cas o il fait recours,
les autres copies. On rpond plutt non, car il y a toujours une marge dapprciation. Si le
prof dit je corrige comme ceci en gnral a suffit (pas besoin de voir les copies).
1. Le fondement constitutionnel
Il est double. Initialement ctait lart. 4 Cst qui codifiait expressment lgalit de traitement
devant la loi ou dans lapplication de la loi. La jurisprudence avait tabli lgalit de
traitement dans la loi. Aujourdhui :
Egalit devant la loi : donn expressment par lart. 8 Cst
Egalit dans la loi
: principe gnral de lactivit tatique donn par lart. 2 al.3 Cst ;
puis mis en uvre dans chaque lgislation.
Viennent sajouter des bases lgales particulires :
En matire conomique, on doit par exemple traiter tous les coiffeurs de la mme faon (art.
94 Cst). On veut quil y ait une unit dans le territoire.

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En matire fiscale, on a :
- la gnralit de limpt
- lgalit dans le traitement fiscal
- la fiscalit selon la capacit contributive
2. Le droit l'galit l'gard des rgles de droit
2.1. Le principe
Dfinition : cest le droit dexiger que des situations de fait semblables soient assujetties
des lois semblables et que des situations de faits diffrentes soient assujetties des lois
diffrentes. Lgalit va dans les deux sens.
Ce droit nimplique pas le droit dexiger des diffrences lgales quand les diffrences de fait
sont passagres, minimes. Lgalit de la loi nest pas absolue !
ATF 114 Ia I : une petite diffrence ne justifie pas forcment que la loi en tienne
compte

2.2. L'volution dans le temps

Les implications concrtes dpendent beaucoup de lvolution dans le temps ! Il y a une
grande dpendance aux situations du moment.
Exemples :
- reprsentation en justice par une femme
1923 : on a renvers le fait que les femmes ne pouvaient pas plaider
- doit de vote pour les hommes et pour les femmes (ATF 116 Ia 359)
- galit dans les salaires : pendant des annes, ctait seulement la jurisprudence qui
selon lATF 103 Ia 517 le demandait. Aujourdhui, on a un article spcifique dans la
Constitution et une loi ce sujet
- accs aux tudes : ATF 108 Ia 22 (Fischer) : on voulait pnaliser les femmes et
avantager les hommes pendant lanne pour rtablir un quilibre. Ici, on a un droit
individuel de chaque administr dinvoquer une galit de traitement.
- ge de la retraite (fix par lAVS) : ATF 106 Ib 189
Aujourdhui, il ny a plus de diffrences relatives au sexe sauf si la diffrence est justifie
comme pour le service militaire par exemple.
En procdure, soit on recours contre la loi (ex : loi cantonale scolaire) soit contre la
dcision administrative :
- recours abstrait contre la loi elle-mme : recours en matire de droit public
- recours contre la dcision administrative qui applique la loi. Le TF observera la loi
mais loccasion dun examen de la dcision, il regardera sil y a une violation de
lgalit de traitement dans la loi.
Droit lgalit ne vaut que pour les rgles de droit lintrieur dune mme collectivit
publique. On ne peut pas dire que le systme vaudois est moins bon que le systme
fribourgeois. On doit regarder dans une mme collectivit publique !

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Aime ZERMATTEN

3. La lgislation sur l'galit

On a constat que la codification de lgalit de traitement (art. 8 Cst) navanait pas
tellement. Il y a lide de crer une loi spcifique : loi fdrale sur lgalit. On fait passer
lgalit de traitement devant la loi dans la loi. On a maintenant des bureaux de lgalit (mais
dans de nombreux cantons, quand on doit couper dans le budget, on coupe les subventions de
ces bureaux).
Rapports de travail
Cette loi qualifie lgalit des rapports de travail dans le droit public et le droit priv. Dans ces
rapports de travail, on a intgr le problme du harclement sexuel. On a introduit une
prsomption pour la discrimination ( lemployeur de montrer quil ny a pas eu
discrimination). On cre une qualit pour agir des organisations professionnelles.
Lorsque lEtat est employeur : on va encore plus loin. Trois mesures de promotion de
lgalit ont t introduites dans la fonction publique.
1) La Procdure administrative (PA) est applicable. Et dans cette PA, on trouve le droit
des administrs (droit de recourir, droit dtre entendu,)
2) Art. 5 PA : droit une indemnit pour un refus dembauche si cest illicite. Ex : on a
pris un homme et pas une femme et ctait illicite.
3) La procdure de recours est gratuite.
On a le mme systme avec la loi fdrale sur les handicaps. On mlange lgalit dans la loi
et devant la loi (art. 8 et art. 4 Cst). On veut liminer les ingalits de traitement notamment
avec les constructions et les transports.
On a aussi les mmes ides de procdure : PA, les associations de dfense des handicaps
peuvent recourir,

II. Le droit l'galit l'gard des dcisions

1. Le principe
Lgalit devant la loi exige dappliquer la loi de manire gale aux situations gales et
de lappliquer de manire diffrente aux situations diffrentes. Cette exigence vaut pour
toute lactivit administrative ! Elle vaut aussi pour ladministration dcentralise (entits qui
appartiennent lEtat mais qui ne sont pas dans lEtat. Cest par exemple le cas dune
fondation de droit public, dune universit,)
2. La violation
2.1. Les lments
Voici les lments vrifier pour conclure quil y a violation de lgalit de traitement
quotidienne : il y a trois conditions cumulatives :
1) une contradiction entre deux dcisions au minimum
2) ces dcisions ont t prises par une mme autorit sinon il ny a pas de comparaison
possible. Mme autorit doit tre compris de manire large. Les autorits

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IUR II

Aime ZERMATTEN

pourraient tre des autorits diffrentes mais se trouvant dans une mme hirarchie
(dans le sens souverainet).
Ex : le secrtaire communal et le bureau de routes dans une commune. Tous deux sont
dans la hirarchie donc ce sont des mmes autorits.
3) la contradiction, la diffrence que lon tablit est infonde. Cela signifie que
lautorit nest pas en mesure, ne peut pas justifier cette contradiction
Le TF nous donne 4 indices pour voir si cette contradiction est infonde :
o cette diffrence ne repose pas sur des motifs objectifs et srieux
o cette diffrence nest pas raisonnable
o cette diffrence excde le pouvoir dapprciation
o cette diffrence ne repose pas sur lautonomie communale
2.2. Les illustrations
Arrt p.120ss du polycopi : consid. 3b :
On dit que le droit de chasser et inhrent au territoire cantonal
On se pose la question de lgalit de traitement entre les citoyens domicilis et habitant
dans une commune et ceux qui habitent dans cette commune mais qui sont domicilis
ailleurs. La mme question peut se poser avec les bourgeois de la commune et les autres ou
entre les gens qui habitent deux communes diffrentes mais trs proches au niveau de la
distance.
Ex : ATF 100 Ia 287 : piscine de Kssnacht : on faisait un prix diffrent pour les habitants de
la commune de Kssnacht et pour les autres. Le TF a dit que ctait valable mais seulement
sil y avait des motifs srieux et raisonnables et si la diffrence de prix tait raisonnable. Car
pour lui, cest normal que lon fasse des diffrences. Il y a des raisons de police qui justifient
ce principe de diffrence : on ne peut pas mettre tout le monde dans la piscine. Et cest aussi
juste de se baser sur la commune pour crer cette diffrence car cest celui qui est domicili
dans cette commune qui a pay les impts ayant servi la construction de la piscine et servant
encore aux frais relatifs son entretien,
On a la mme approche dans dautres domaines :
- taxes de sjours : il sagit de sommes modiques que les trangers (mme les suisses
qui vont dans un autre canton. Ex : les vaudois ou les genevois qui se rendent Villars
pour skier) paient quand il ne sont pas domicilis dans la commune et quils dcident
dy rsider pour des vacances par exemple.
o Cela reste admissible car la somme reste modique (~1,20CHF/nuit)
o Quant aux motifs srieux et raisonnables, cela est aussi acceptable. Ces
sommes modiques servent compenser les dsavantages supports par les
habitants du coin (ex : touristes utilisant massivement les infrastructures). Cette
taxe de sjour doit cependant tre rserve des infrastructures touristiques.
- taxes administratives (STEP, hpital, lectricit, ramassage des ordures, voirie,).
Ces taxes sont aussi valables dans ces cas.
Le principe de causalit est venu perturber le systme. On doit faire payer ceux qui sont
responsables de la perturbation de lordre public. Donc, dans les recours pour les taxes
administratives, depuis que ce principe de causalit existe dans la loi fdrale et dans la
Constitution, il faut tenir compte de lorigine de la perturbation. On ne tient plus seulement
compte du domicile mais aussi de la perturbation. On a donc une taxe de base laquelle
sajoute une composante variable (taxe de base + composante variable)

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Aime ZERMATTEN

3. Le changement de pratique
La loi reste la mme, cest juste un changement dattitude de ladministration : la loi lie
ladministration autrement.
La pratique administrative a une importance gigantesque. Cette pratique est variable. One ne
peut pas la changer comme on veut. Mais la pratique ne peut pas tre fige ad aeternam.
LEtat doit dfendre la collectivit publique et il doit donc sadapter.
Un changement de pratique est plutt dsavantageux.
Il y a quatre conditions cumulatives qui sont ncessaires pour quun changement de pratique
soit admissible :
1) un motif srieux (schlich) : les motifs sont lis au fait et ne sont pas influencs par
lmotion
Ex : lautorit a acquis de meilleures connaissances. On peut prvoir des dangers
futurs. Les circonstances changent cest pour a que la pratique va changer.
Ex : un retrait de permis pour excs de vitesse. La loi est la mme mais la pratique a
chang. Avant, il fallait dpasser de beaucoup beaucoup la vitesse normale pour tre
condamn. Aujourdhui a a chang car la science a dmontr que si on roule
18km/h et quon renverse un enfant, cela peut tre mortel.
2) la modification doit tre durable et ne pas concerner un cas particulier
seulement. Tous les cas doivent dsormais tre soumis la nouvelle pratique.
3) le changement doit lemporter sur le postulat de la scurit juridique. Cela
signifie que lintrt public est prpondrant. Il y a donc un intrt prpondrant
modifier la pratique par rapport la scurit juridique qui voudrait que a reste stable.
4) Le respect de la bonne foi (mais pas la bonne foi au sens de lart. 9 Cst [promesses] :
on ne nous a rien promis. Il sagit de la bonne foi au sens de lart. 5 Cst :
ladministration doit se comporter de manire correcte avec les citoyens.
Le TF dit ce sujet : le changement de pratique ne doit pas se faire au dsavantage
de ladministr si celui-ci a fond son comportement en procdure sur la pratique
antrieure. Cela concerne donc essentiellement les dlais et les formes en matire de
procdure. Le citoyen ne doit pas tre pnalis pour sa dfense parce quon ne la pas
averti quon avait chang les dlais.
4. Egalit et illgalit
Ex : on a une dcision contre la loi puis une deuxime dcision violant la loi, puis finalement
ladministration prend plein de dcisions violant la loi. On demande une dcision pour notre
cas (on pense que, comme ladministration a donn dans ce domaine de nombreuses dcisions
qui violent la loi et que ce quon veut va dans le mme sens, a va jouer pour nous aussi). Or
ladministration refuse.
On se demande si on peut avoir une galit de traitement dans lillgalit ?
La rponse est non car on sest demand ce qui est prpondrant constitutionnellement
parlant : la lgalit ou lgalit de traitement. Des auteurs ont rpondu que ctait lgalit
(droit constitutionnel).
Parfois aussi il y a une apparence de situation semblable mais ce nest pas toujours pareil et
illgal. On trouve souvent cela dans les relations humaines (ngociations).

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Il y a cependant une exception : il ny a pas dgalit dans lillgalit sauf si lautorit

manifeste par des actes concluant son intention de continuer sa pratique illgale.
Il y a encore une exception cette exception : si le fait daccorder une dcision illgale se
heurte des intrts publics ou privs prpondrant alors l, ce nest plus possible
daccorder cette exception dgalit dans lillgalit. Ex : on dcide de btir une construction
dans un secteur o il faudrait mener des tudes pour voir si la falaise est solide et ne menace
pas de scrouler. Un citoyen X vient demander sil peut construire cet endroit, on lui
rpond que non car un roc vient de tomber, cest dangereux. Aprs quelques temps, dautres
citoyens viennent et demandent sils peuvent construire. On leur rpond que oui car plus
aucun bloc de pierres nest tomb de la falaise. Or, un autre bloc tombe peu aprs. Le citoyen
X revient et dit que ce nest pas juste (on a accord aux autres et pas lui). On lui rpond
quil a raison mais que maintenant a redevient trop dangereux pour construire.
Voir arrt JAAC p.124

8) L'INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE
I. Le systme
1. Les lments
Il existe plusieurs formulations :

- interdiction de larbitraire
- droit dchapper la violation de larbitraire

Art. 9 Cst et/ou lart. 8e CPJA forment la base de lgalit de traitement. En fait, cest trs
fluctuant en pratique, cest une question dapprciation subjective. Et dans certaines
circonstances, on a des rgles de droit qui sont arbitraires.
2. Les rgles de droit arbitraire
Dfinition : est arbitraire une rgle de droit qui dune part ne repose pas sur des motifs
srieux et objectifs et qui dautre part est dpourvue de sens et dutilit dans ses effets.
Deux fois sur trois, la loi nest pas arbitraire ; les cas darbitraire dans la loi sont aussi rares
que les corbeaux blancs (sic !).
Ex : ATF Zentralblatt : consquence inquitable : payer des taxes de sjour mme si on ne
demeure pas dans lendroit.
Voir galement ATF 107 Ib 177
3. Les dcisions arbitraires

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3.1. Les caractristiques

Dfinition : est arbitraire une dcision qui :
- premirement, viole manifestement une rgle claire (a) et inconteste ou un
principe gnralement reconnu (b) ;
- ou deuximement, lse le sentiment de lquit de manire choquante (c)
(a) cest le cas le plus frquent de violation de la loi ou de la non application de la loi
sans motifs fonds.
la lgalit nest pas un droit constitutionnel donc on dit que lorsque la commune ne la
respecte pas X ou Y, elle viole larbitraire. Ainsi, on va pouvoir aller au TF.
(b) on a des a des ATF qui traitent darbitraire propos de :
o bonne foi
o sparation des pouvoirs
o principe nulla poena sine lege
Ex : on dit quil ne faut pas tondre le gazon le dimanche. Mais le problme,
cest que cete interdiction nest pas dans la loi. On va donc invoquer cela au TF
avec larbitraire.
o conomie de procdure
(c) on doit tre choqu dune manire trs leve. On rejoint ici le dni de justice
matriel. Ce dni de justice matriel est fond sur deux lments cumulatifs :
o la dcision est infonde (on ne peut pas la justifier)
o la dcision est carrment insoutenable dans son rsultat (la dcision doit
aboutir un rsultat choquant.
3.2. Quelques illustrations
ATF p.127ss.
ATF p.131 : expropriation : on prend la proprit prive. Cest arbitraire de ne pas tenir
compte du dlai de 30 jours tant que la dcision nest pas acquise.
ATF p.137 : Villarvert : on a un indice qui nous indique quelle genre de construction on peut
btir sur un terrain (0,30 = villa / 0,80 = immeuble). Sil nous reste un indice sur notre
parcelle, peut-on permettre son propritaire de le vendre ? Le TF rpond que oui mais que
ce nest pas possible lorsque les parcelles appartiennent des zones diffrentes. On veut viter
que surgissent des gratte-ciels dans des zones rsidentielles o il ny a que des villas.
ATF 126 (p.141)
Pour le recours de droit public, il faut indiquer une violation des droits constitutionnels !
Art.113ss LTF, 84 OJ
Le droit constitutionnel pour chapper larbitraire cest lart.9 Cst
Recours :
Griefs : Droit constitutionnel (ex : art.9 Cst) : recours de droit public : recours quand on se
plaint dune violation dun droit constitutionnel. Ce recours est aussi valable en droit pnal et
en droit civil. On lutilise souvent quand on a un enjeu de procdure civile ou pnale
cantonale.

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Aime ZERMATTEN

Quand on parle de la lgitimation (qualit pour recourir) il faut un intrt juridique (intrt
juridiquement protg). Il faut pouvoir invoquer une disposition de lordre juridique suisse qui
protge cet intrt  art. 88 OJ, art. 115 lit.b LTF (avec notre exemple de lart. 9 Cst, on
pourrait dire ici, mon intrt est protg par art.9 Cst.)
Lavocat dit que lintrt de son client recevoir une autorisation de sjour est protg par
lart. 9 Cst. Le TF rpond que linterdiction de larbitraire ne suffit pas fonder la qualit
pour recourir pour un recours de droit public ou un recours de droit constitutionnel
subsidiaire. Il faut invoquer dautres intrts que lon va trouver dans la Cst, les lois (au sens
formel et matriel), les ordonnances, les rglements,
Le TF a du donn cette rponse sinon on aurait toujours la qualit pour recourir et donc le
tribunal serait li par ce motif et donc serait oblig de regarder le recours (et donc il aurait
encore plus de travail dj quil est surcharg ;) )
Cet ATF nous dit aussi que malgr le nouvel art. 9 Cst, il ne suffit pas de le mentionner pour
recourir. La jurisprudence ce sujet (interdiction de larbitraire) reste valable. Car si on
change tout dun coup de politique vis--vis de cette problmatique par lintroduction
dun nouvel article, on ouvre une porte trop largement.

II. Le contrle par les juridictions (pas matire de cours)

Tableau no 6 : influenc par le recours de droit public et controvers !
A retenir dans le tableau : le lgislateur veut le recours unifi en matire de droit public. Ce
recours prvoit comme motif de recours les faits et le droit. 76 CPJA : on peut recourir quand
les faits ne sont pas tablis. 104 OJ, LTF : on peut recourir pour violation du droit.
Le TF a plein pouvoir de cognitio en fait et en droit. Il nest pas exclu que le TF conteste sa
jurisprudence. Celle-ci dailleurs, dit que parfois il exerce ce plein pouvoir avec retenue.
Pourquoi ? Car on a aussi des affaires cantonales qui peuvent tre trs locales.
Il y avait traditionnellement une exception avec les assurances sociales avec lesquelles le TF
revoyait lopportunit (129 132ss OJ). Dsormais, on a unifi tout cela avec un seul TF
(mme si on a un btiment Lausanne et lautre Lucerne). Et maintenant, le contrle ne se
fait plus quen fait et en droit (et plus dopportunit).
Donc ce tableau no 6 nest pas valable.

9) LE DROIT A LA PROTECTION DE LA BONNE FOI

I. La notion

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Aime ZERMATTEN

1. La dfinition
Dfinition : cest le droit dexiger :
- que lautorit tienne ses promesses
- que lautorit vite de se contredire
2. Les dlimitations
Il faut distinguer entre deux institutions juridiques toutes les deux appeles bonne foi
mais qui possdent un sens diffrent. Il sagit de lart. 5 al.3 Cst et de lart. 9 Cst :
Art. 9 Cst :
Droit constitutionnel au respect des promesses faites par le droit administratif.
Art. 5 Cst :
Droit ce que ladministration et les particuliers se comportent dune manire conforme
au principe de la confiance :
- Treu und Glaube.
- ce nest pas un droit constitutionnel
- pas de recours de droit public avec cet art. 5 Cst car ce nest pas un droit
constitutionnel mais juste un principe de lactivit administrative.
Cet article 5 Cst oblige de manire gnrale ladministration et le particulier dans leurs
comportements : principe du comportement raisonnable. Il est plus flou et plus large que le
droit au respect des promesses de lart. 9 Cst. Il simpose au particulier et ladministration
tandis que lart. 9 ne simpose qu ladministration et il recouvre toute une srie de
circonstances.
Il faut toujours se demander si cest lart. 9 Cst ou lart. 5 Cst auquel on a affaire.
Illustrations
1) ladministration doit respecter la scurit juridique. Elle ne doit pas changer sa
pratique de procdure sans avertissement.
2) ladministr nest tenu de faire quelque chose que dans la mesure o il devrait sy
attendre.
Ex : on demande une drogation pour passer une quatrime fois lexamen de Bachelor. On
part ensuite en vacances pendant six mois. On ne voit la lettre dont la rponse est Non
qu notre retour de vacances. On trouve a injuste car si on veut faire recours, on ne le peut
plus car le dlai est dpass !
Ladministration dit que le citoyen devait prendre des dispositions pour faire suivre son
courrier ou se faire informer. Il devait sattendre recevoir cette rponse.
3) ladministr a juridiquement raison mais le principe de la confiance collective prime.
Ex : SJ 2002 p.625 : un citoyen est attrap 140km/h sur un tronon 80km/h. Le citoyen se
dfend en disant que le panneau de circulation est faux (la procdure pour mettre ce panneau
l, na pas t respecte). Le citoyen dit donc que le panneau est nul et quon ne peut pas lui
retirer le permis. Le TF rpond que pour la scurit routire, on doit respecter ce panneau
mme si celui-ci est nul. Cest le principe de la confiance. Ce principe de confiance collectif
prime sur la lgalit. Il ne faut pas mettre les autres usagers de la route en danger.

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4) Correction dune dcision errone.

Ex : SJ 1996, (p.157 polycop : lire) : bonne foi et erreur de ladministration.
5) Problme li linaction de lautorit. Le citoyen peut-il en tirer quelque chose ?
Ex : ladministration donne un renseignement faux (elle le sait) mais elle ne redit rien.
Ex : ladministration sait que la loi est viole mais elle ne dit rien.
6) Linaction lie-t-elle ladministration ?
Oui si le principe de la confiance le demande. On ne peut pas profiter si ladministration ne
nagit pas sauf si notre bonne foi nous protge.
Polycopi p.152 JAAC
Quand on a un cas dinaction et que les conditions de la bonne foi (art. 9 Cst) sont remplies, le
citoyen est protg. Il faut que le cas dinaction donne le principe de confiance
ladministration et que les conditions de bonne foi au sens de lart. 9 Cst soient remplies.
Interdiction de labus du droit
Il y a un problme chez ladministr.
Labus de droit est lutilisation dune institution judiciaire licite mais dans un but qui
nest pas celui de cette institution et pour un profit.
Distinction entre le respect des promesses (art. 9 Cst) et les droits acquis
Ex :
Cas A
1) Promesse (loi --- promesse) rendue par ladministration : ladministr peut construire.
2) On lui dit aprs quil ne peut plus construire, ici cest une promesse.
Cas B
1) Loi en vigueur : loi --- promesse + droit acquis --- nouvelle loi
2) Puis-je construire ? Oui.
Mais jai entendu dire que lon va changer la zone ? Oui, cest vrai.
Ici, on va faire un document ladministr pour lui promettre que si la loi change, il pourra
quand mme construire. Cest un droit acquis. Si la loi change elle ne sera pas applicable
ce citoyen.
Avec une simple promesse (cas A), ladministration ne peut pas tre lie par sa promesse si la
loi change. Car ce sont des promesses faites sur la loi daujourdhui. Une promesse ne
protge pas contre un changement de droit, linverse des droits acquis (cas B) !
Les droits acquis sont rares. Ils sont acquis par la loi, un contrat, une dcision administrative,
a doit tre formalis. Droits acquis formellement. Ils sont rares (jurisprudence restrictive) car
on a un problme de sparation des pouvoirs.

II. Le respect des promesses

1. Les diverses conditions
Art. 9 : respect des promesses
2 cas :
1) Droit ce que ladministration ne rend pas des dcisions contradictoires (trs rare)

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Aime ZERMATTEN

Il y a 3 conditions cumulatives o on peut se poser la question, y aura-t-il un respect des

promesses :
a) contradiction : dans des affaires semblables, il y a une opinion divergente de
ladministration des tapes successives.
b) le comportement de la mme autorit est divergent des tapes successives
c) on a la mme personne, le mme destinataire mais on ne parle pas dgalit de
traitement (dans ce cas, on a aussi les conditions a) et b) mais dans la c) on a au
moins deux personnes diffrentes)
2) Diverses conditions du respect des promesses au sens strict (tableau n15, p.13)
Pourquoi dit-on que le respect des promesses est un correctif la lgalit ?
Car lart. 9 a pour effet de maintenir une situation illgale au profit de ladministr. On fait
privilgier la bonne foi par rapport la loi.
Il y a 5 conditions cumulatives :
1) une promesse effective cest--dire lassurance (elle peut-tre conforme ou non au
droit, expresse ou tacite, crite ou orale) de faire, de ne pas faire ou de tolrer quelque
chose.
Effective : ladministration doit connatre le cas. Une promesse est effective que si
cest li un cas concret. Sinon, on est dans le renseignement gnral et pas dans une
promesse effective.
2) la promesse mane dun organe comptent ou cens comptent. Pour savoir si lorgane
est comptent, on doit lire la loi.
Cens comptent : la promesse ne protge pas ladministr si celui-ci devait se
rendre compte que celui qui a rendu la rponse nest pas comptent. (ex : si on
demande au concierge si on peut sinscrire par fax depuis le Mexique on peut penser
quil ne sera pas comptent pour rpondre cette question.)
3) la promesse doit tre de nature inspirer confiance. Le droit au respect des promesses
ne vaut plus si le contenu de la promesse ne pouvait pas tre pris au srieux. Ainsi
avec des mprises grossires ou des erreurs reconnaissables demble.
4) la promesse a fait que le bnficiaire a adopt un comportement prjudiciable (ex : un
citoyen a achet un terrain quil ne pourra plus vendre ou alors en perdant plus
dargent que ce quil a investi dans ce terrain car il a pris des mesures
dommageables .
5) lidentit de ltat de droit. Il ny a pas eu de changement de lgislation intervenu
depuis la promesse. Car si la loi change, la promesse na plus de porte (sauf avec les
droits acquis). Les droits acquis restent avec un changement de loi tandis que le
respect de la promesse non.
Remarques :
Certains auteurs disent quil y a une sixime condition :
6) Identit de ltat de fait. Selon Zufferey, daprs la premire condition, cela doit tre
sur un tat de fait prcis. Si ltat de fait change, problme, a ne marche plus ! Cette
sixime condition est englobe dans la premire condition.

2. Quelques indications complmentaires partir de cas particuliers

Il y a un nombre de cas o le lgislateur a codifi ce droit au respect des promesses. A ce
moment-l, la loi prime.

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Aime ZERMATTEN

Ex : avec les autorisations pralables.

mcanismes intermdiaires

1) Projet directive

2) on nous donne une autorisation

3) on peut construire

Avec ce schma, on sest rendu compte que ctait quand mme un peu simple
On a invent des mcanismes intermdiaires afin dobtenir lavis de ladministration sur des
bases (car si on monte tout le projet et quau final, on nobtient pas lautorisation, on va
perdre de largent). On a donc une autorisation pralable ici.
On peut avoir des problmes avec cette autorisation pralables :
- on a un problme par rapport lautorisation dfinitive. Lautorisation pralable est
valable mais on refuse lautorisation dfinitive. On se demande quelle est la valeur de
lautorisation pralable. On dit que celle-ci est contraignante mais ladministration sait
quil y aura une autorisation dfinitive aprs et que lautorisation dfinitive nest pas
lie (bonne foi codifie) par lautorisation pralable.
- on a codifi galement le droit au respect des promesses. Mais parfois on a rajout
des conditions. Et dans ce cas, la loi prime, on va devoir respecter les conditions en
plus. Comme sest dans la loi, le citoyen ne pourrait pas se prvaloir du respect aux
promesses. Le citoyen, qui a demand une autorisation pralable, peut dcider de la
mise lenqute publique ou non. Aprs coup, celui qui naura pas ragi pendant le
dlai pour la mise lenqute, ne pourra plus ragir car cest dans la loi.
Trois remarques :
1) Il y a des cas dans lesquels le lgislateur a codifi le respect des promesses.
Ex : il y a un chapitre dans la LATEC sur lautorisation pralable dans lequel on a un
article qui codifie la bonne foi (respect des promesses).
2) La bonne foi sapplique aussi en procdure. On a par exemple de nombreux cas de
jurisprudence avec les dlais (les dlais sont trs importants).
Ex : art. 38 PA : notification irrgulire - Art. 28 al.3 CPJA
La notification est une communication ladministr.
La bonne foi protge ladministr qui a reu une information errone. Ex : on
reoit une dcision administrative qui ne nous plat pas. Dans la dcision, on a crit les
moyens de faire recours (voie de recours, dlais,) au bas de la dcision. Cest
dsormais presque partout obligatoire de mettre les moyens de recours au bas de la
dcision (ex : art. 66 CPJA). Si cette indication est fausse (indication errone du, dlai
ou de linstance) ladministr est protg dans sa bonne foi.
On doit aussi examiner si ladministr pouvait de bonne foi savoir que le dlai tait
erron. Dans ce cas, la justice est trs svre avec les juristes ou les avocats qui
devraient connatre les dlais ou sinon tre capables de les vrifier.
Quand il ny a pas dindication de la voie de recours ou sil y a une erreur, la
jurisprudence traite a comme une notification irrgulire. Dans ce cas donc, lavocat
devra crire ladministration et demander que celle-ci envoie une notification
rgulire cette fois. Et le dlai partira de cette nouvelle dcision.
La bonne foi se trouve des deux cts : celui qui constate une notification irrgulire
doit en faire part ladministration tout de suite ( pas attendre trois mois).
3) fonder sa bonne foi sur des actes lgislatifs, quid iuris ?
ATF 123 II 325

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Aime ZERMATTEN

Ex : un projet dordonnance est public. Un administr dit quil sest bas sur ce projet.
Mais un acte lgislatif ne peut pas justifier un sentiment de confiance dont le
justiciable pourrait se prvaloir. Un acte lgislatif en prparation ne peut pas remplir
la premire condition de la bonne foi car il ne sinscrit pas dans un rapport concret et
individuel et cest ce qui est important avec la premire condition de la bonne foi.
3. Les effets du droit
Lautorit est tenue de respecter sa promesse. La bonne foi lie ladministration si les
conditions sont remplies.
Ce chapitre 9 est en fait un correctif la lgalit
Exception : il ny a pas dobligation de respecter la promesse mme si les conditions sont
remplies lorsque lEtat doit respecter un intrt public imprieux. Si on est dans ce cas,
on va compenser la perte du droit de ladministr : on appelle ce mcanisme lexpropriation.
Ladministr aura une indemnit en quit (il ne va pas senrichir).
ATF p.161 163 : M. De Cicco veut savoir si lorsquil va retourner stablir en Italie, il
recevra encore de largent de lAI. Il tlphone la Caisse de Neuchtel avec lequel il a
lhabitude de traiter et pose la question. Lemploy lui rpond que oui. Il crit donc une lettre
suite cet entretien tlphonique pour mettre les choses par crit. En Italie, il ne reoit pas son
argent, donc il se renseigne et apprend que la Caisse de Neuchtel ntait pas comptente pour
lui rpondre (avec les trangers domicilis ailleurs, on doit sadresser la Caisse fdrale) et
quen plus, on verse pas lAI ltranger. Ensuite, M. De Cicco va revenir en Suisse
(dmnagement,) pour entamer un procs quil va gagner.
Pour rsoudre ce cas, on va voir si les cinq conditions sont remplies (p.163 de lATF). Ici, M.
De Cicco a gagn son affaire et a t protg dans sa bonne foi. La promesse de la Caisse a
triomph. M. De Cicco a recouru pour se faire payer les mois passs en Italie. La consquence
est que a fonctionne comme correctif la lgalit. Si M. De Cicco tait rest en Italie, on
aurait continu le payer, la violation de la loi aurait donc pu durer pendant des annes.
Si M. De Cicco ensuite demande de largent car il a d dmnager avec toute sa famille et
quil a eu de nombreux frais, on ne peut pas dans ce cas se fonder sur ce droit constitutionnel
(bonne foi). Pour agir dans ce sens (frais,), on va devoir utiliser la responsabilit civile de
lEtat, on va donc ouvrir une action en responsabilit de lEtat. Mais dans la pratique, cest
trs dur dobtenir de largent de lEtat avec ce genre daction.

10) LES DENIS DE JUSTICE

I. Le tableau gnral
1. Les droits et les principes applicables la procdure administrative et
2. Les divers dnis
Suivant les auteurs, il existe des prsentations variables :
Dni de justice matriel : cas darbitraire
Dni de justice formel : ici a varie :
- dni de justice formel au sens troit :
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IUR II

Aime ZERMATTEN

o refus de statuer
o retard injustifi
- dni de justice formel au sens large :
o formalisme excessif
o violation du droit dtre entendu
o
Ce sont aujourdhui des droits crits. Aujourdhui, la Constitution dans son art. 29 fixe des
droits fondamentaux de procdure. On trouve aussi dans les codes de procdure des
rattachements expresses : art. 25 PA (art. 25 al.2 PA) : codification de lobligation de lEtat de
rpondre aux requtes de ladministr. Et cela dans tous les domaines et pas seulement pour
les questions constatatoires ; art. 25a PA : obligation de statuer de la part de lEtat pour des
actes matriels aussi.

II. Le refus de statuer

1. Le problme
Dfinition : il y a refus de statuer lorsque ladministration garde le silence sur une
demande qui exige une dcision.
Mme si une demande est vicie (non respect du dlai, vice de forme, ladministration voit
demble que la demande sera refuse,) ladministration doit quand mme rpondre. Il y
a trs peu dexceptions cela en jurisprudence.
Les seules exceptions qui existent cest :
- lorsque lon (tout le monde) peut dire que ladministration est manifestement
incomptente pour rpondre.
- ou lorsque lauteur de la demande est ngligent et que cest sa ngligence qui
conduit la passivit de ladministration.
2. Le retard injustifi
Dfinition : il y a retard injustifi lorsque lautorit diffre (retarde) au del de tout dlai
raisonnable la dcision quelle a lobligation de prendre.
Avec un retard injustifi ce nest pas un dni de justice formel chaque fois si la dcision
narrive pas quand ladministr le souhaiterait, Le caractre raisonnable du dlai dpend
de la nature, limportance et de la complexit de la dcision prendre.
La dure est draisonnable quand ladministration ne fait pas rgulirement avancer les
choses. Ex : indice de dlai draisonnable : on ne me dit rien pendant six mois, une anne sur
mon dossier et ensuite on me fait savoir (aprs que jeus tlphon pour avoir des
informations sur mon dossier) quil manque une petite pice au dossier. Ici le dlai nest pas
raisonnable car le dossier a dormi pendant tout ce temps et na pas avanc rgulirement (on
devrait voir tout de suite quil manque une petite pice au dossier). Cest lEtat de
sorganiser pour traiter rgulirement les dossiers.
Remarque : maintenant, on a introduit des dlais dans les lois. Cest le cas, par exemple, de
lart. 174 al.4 LATEC : ces dlais sont des dlais imposs par le pouvoir lgislatif au pouvoir
excutif. Quid si ce dlai nest pas respect ?

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IUR II

Aime ZERMATTEN

Ces dlais sont des dlais dordre cest--dire quil ny a pas deffet matriel dapplication
de la loi dans laquelle se trouve le dlai. Ce dlai dordre est plutt un dlai servant faire
bouger lexcutif. Il ne sagit pas dun dlai matriel.
Il y a cependant une exception avec les actes administratifs automatiques (dlais
automatiques). Si lissue de ce dlai, ladministration na pas ragi, on considre que cest
en ordre (ex : le cas de la France avec les permis de construire).
En Suisse, on a ces actes administratifs automatique avec :
- la LCart (loi sur les cartels) pour les dcisions de fusion : la fusion est accept si on ne
dit rien.
- la LPCC (loi sur les placements collectifs de capitaux) : il y a une autorisation
automatique mais pendant deux mois, ladministration se rserve le droit de rvoquer
cette autorisation. Si elle ne fait rien pendant ces deux mois, aprs cest trop tard.
Si on a un dlai dans la loi et que ladministration ne le respecte pas. Peut-tre quun jour a
peut se retourner contre lEtat. On dira lEtat na pas respect la loi et on attaquera la
responsabilit civile de lEtat.
3. Les moyens de dfense
3.1. Les voies de droit
Il existe deux moyens :
1) les voies de recours

il existe un recours spcial pour le retard injustifi :
art. 111 CPJA qui est une voie de droit formalise. Lautorit doit traiter le
recours (ce nest pas ici un recours selon les voies ordinaires de recours. On ne
va pas aller devant la commune pour se dfendre mais devant un tribunal
administratif et plus loin si on enchane les recours). Avec ce recours, si on est
dans une commune, il y a le dpartement qui surveille la commune qui est
lautorit de surveillance.
art. 70 PA (abrog) : on parlait de recours lautorit hirarchique. Il a t
abrog car aujourdhui, on a simplifi les voies de recours. Donc dans ce cas, il
faut utiliser les voies de recours ordinaires

il existe aussi des voies de recours ordinaires :
Dans ce cas-l, le retard injustifi est assimil une dcision ngative de la part
de ladministration.
2) les moyens auxiliaires

il existe un systme de plainte (art. 112 CPJA ; art. 71 PA)
Plainte : situation o le plaignant na pas la qualit de partie un recours. Cest
une affaire qui concerne lEtat. Le plaignant na donc pas le droit dtre
entendu et en principe, il na pas le droit de recourir sur lissue de la plainte.
On va juste prendre sa plainte en compte et peut-tre y donner suite
3.2. Les effets du recours
Il y a plusieurs effets :
Lautorit de recours peut donner un ordre lautorit administrative de dcider le plus vite
possible !
Le recours na en principe pas deffet dvolutif : le litige porte juste sur le retard mais pas
sur le fond. Lautorit de recours va dire quon doit donner rapidement une dcision mais ne
va pas dire dans quel sens (statue sur le retard mais pas sur le fond).

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Aime ZERMATTEN

Sil y a une dcision rendue par lautorit infrieure (qui avait eu un retard injustifi) dans
lintervalle cest--dire avant que le jugement soit rendu, cest en ordre. Comme ici, il ny a
pas deffet dvolutif, lautorit infrieure peut trancher dans lintervalle et le tribunal dira que
le recours est sans objet (on le raye du rle et personne ne paie de frais).
Il y a des cas o lautorit de recours peut trancher elle-mme. Ce sont les cas o lautorit de
recours est lautorit hirarchiquement suprieure (elle peut dcider elle-mme).
ATF Bubbenberg (p.168ss polycopi : attention la p.383 de lATF)

III. L'interdiction du formalisme excessif

1. La notion
1.1. La dfinition
1.2.
Dfinition : dsigne les exigences de forme que ne justifie aucun intrt digne de
protection (donc lintrt public) et / ou qui complique inutilement lapplication du droit
matriel.
1.2. Les critres
Base lgale :
Art. 5 Cst et dans divers codes de procdure : art. 8 al.3 CPJA,
2. Quelques illustrations
Il ny pas formalisme excessif chaque fois quune forme est prescrite et que
ladministration oblige la respecter. A priori, la forme nest jamais excessive. Lexcs
ninterviendra quexceptionnellement ! On est toujours dans la proportionnalit.
Le formalisme excessif peut venir parce quune forme nest pas respecte ou parce que lon
na pas laiss assez de temps ladministr pour quil respecte la forme. Quasiment tout le
temps, on donne la possibilit ladministr de rparer son vice de forme. Cest--dire que le
tribunal se demande sil fallait donner ladministr du temps afin quil puisse rparer son
vice de forme ou est-ce que ctait tellement grave quil fallait refuser tout de suite la
demande de ladministr ?
p.164 167 du polycopi :
Exiger un avocat ne relve pas du formalisme excessif.
Ne pas donner de dlai ladministr pour quil change de mandataire nest pas un
formalisme excessif mais compte tenu des circonstances, il fallait ici lui donner les dix jours
ncessaires pour quil puisse changer de mandataire.

11) "LES" DROITS D'ETRE ENTENDU

I. Gnralits
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Aime ZERMATTEN

1. La notion
Dfinition : droit pour ladministr de se faire entendre avant quune dcision soit prise
son dtriment.
Le droit dtre entendu est un droit de procdure qui permet aux particuliers de sauvegarder
leurs droits. Ce droit est un moyen de restreindre et de limiter les erreurs. Grce lui, on
parvient une trs bonne connaissance des faits.
Dun point de vue terminologie, le terme droit dtre entendu nest pas bon. Car le droit
dtre entendu nest pas oral mais on se fait entendre par crit.
Il ne faut pas confondre le droit dtre entendu et le droit des dbats publics. Il ny a pas de
droit des dbats publics en premire instance mais on a droit par exemple au droit dtre
entendu. Les droits dtre entendu vont largement au-del de se faire entendre. Par exemple,
cest le droit de recevoir une dcision motive.
2. Les sources
Il ny a pas de loi sur le droit dtre entendu mais il existe une approche gnrale. Le droit
dtre entendu doit en priorit tre recherch dans :
- les dispositions de procdure :
o dispositions de procdure gnrale : ex : PA 21 33 (dcisions prises par une
autorit fdrale) et CPJA 57ss (dcisions prises par une autorit cantonale)
o dispositions spciales dans des lois fdrales ou cantonales : il sagit par
exemple dune loi cantonale qui fixe ponctuellement dans des articles une
disposition pour le droit dtre entendu. Ex : dans la loi sur lAVS : il y a un
article qui dit quon doit entendre la famille avant de donner de laide pour une
personne handicape, Idem lart. 27 LPGA (loi sur les assurances
sociales) : il y a un droit tendu tre renseign.
On a un problme dans le canton de Vaud car il ny a pas de code de premire
instance. Il ny a donc pas de codification du droit dtre entendu mais pour
dfendre ce droit, on se base sur les droits fondamentaux.
- la Constitution : lart. 4 aCst. On a suggr depuis laCst dinvoquer la libert
personnelle car on disait que le droit dtre entendu tait un moyen ncessaire pour
dfendre sa libert personnelle. Mais aujourdhui, on ne raisonne plus ainsi car on a
les art. 29 et 30 Cst.
- la CEDH : art. 6 1. La Suisse a ratifi la CEDH. Il ny a plus de rserve ni de
mesures interprtatives aujourdhui. Lart. 6 1 donne la dfense des droits pnaux et
civils. On se demande ds lors sil peut aussi sappliquer en droit administratif ? On a
rpondu que oui, il sapplique ds que les droits patrimoniaux sont concerns.
Les codes de procdures et la Constitution vont tout aussi loin que la CEDH si ce nest
mme plus.
La LPD et la LPrD (loi cantonale) : lois sur la protection des donnes. La protection des
donnes sert protger des informations ds quelles sont rattaches une personne.
Cest par exemple le cas des lois sur la transparence qui sont rcentes. Ce sont des lois qui
renversent la prsomption de la confidentialit des documents administratifs. Cest dsormais
lEtat de montrer quil y a certains intrts peut-tre ne pas monter tel ou tel dossier. Cest

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ici une sortie de droit daccs gnral des documents administratifs. De nouveau, en dehors
de procdure et dinformations personnelles.
Droit daccs : cest le droit dinterpeller lEtat et de demander les informations quil possde
sur notre compte. Ce droit daccs est consacr. Car si on na pas de droit daccs, on ne peut
pas appliquer les autres droits comme par exemple le droit de corriger ces donnes.
La protection des donnes sapplique indpendamment dune procdure administrative. Ex :
on est cambriol et on dpose plainte. On va nous demander si on reconnat lagresseur pour
cela, on nous montre des photos. Parmi celles-ci, on reconnat notre beau-frre. Ensuite, on se
rend compte que la police pour faire ces permis garde un double du permis de conduire ainsi
quune photo : pas besoin dune procdure en lespce. Tandis que le droit dtre entendu
nexiste que si on est partie une procdure. Le champ dapplication est plus restreint pour le
droit dtre entendu que pour la protection des donnes.
DDE : Droit dtre entendu pour les
personnes et dans une procdure

LPD : utile lorsque il ny a plus de

Procdure et pour les informations
sur le citoyen
Lois sur la transparence : ne sont plus lies
la personne qui requiert et pas de droit de
Procdure
Plus on sloigne du centre, moins le droit est prcis, dense.

3. La porte en procdure administrative et juridictionnelle

Le droit dtre entendu est un lment ncessaire de toute procdure. Surtout en matire
pnale et civile. Le droit dtre entendu occupe la majorit des dbats. On doit entendre la
personne sur un point sinon on ne peut pas la condamner. Avant, avec la procdure
administrative, on se basait sur une maxime doffice : il faut au moins demander aux parties
leur avis . Aujourdhui, on ne fait plus de diffrence. Le droit dtre entendu existe dans
toutes les instances.
4. Les titulaires
Pour avoir le droit dtre entendu il faut tre partie la procdure (Cst 29 II ; CPJA 57).
Pour savoir si une partie est partie la procdure, il faut regarder lart. 11 CPJA.
Le droit dtre entendu ne peut pas tre utilis dans nimporte quelle procdure.
Concernant la partie la procdure, il ny a pas de limite : a peut tre des personnes
physiques, des mineurs (CPJA 12 : capacit dagir en justice), une personne morale,
Pour tre partie la procdure, il faut que le CPJA (CPJA 11) sapplique et pour quil
sapplique, il faut une procdure de dcision (CPJA 4). On ne peut pas avoir une procdure si
on na pas une dcision qui va sappliquer.
Ex : avec une histoire communale Une dame possde 4 chiens. On fait un rglement
communal disant que les chiens doivent tre tenus en laisse et ne peuvent pas sapprocher
moins de 100m de lcole. La dame dit quelle na pas t entendue. Mais ici, cest un
rglement communal. Le rglement communal nest pas une dcision donc les art. CPJA ne
sappliquent pas ici.

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Le droit dtre entendu ne sapplique pas une procdure lgislative.

Avec un arrt, on doit regarder (lire) si cest une loi ou une dcision.
Avec un plan damnagement du territoire, a dpend : le TF a dit que ctait un acte
mixte cest--dire un acte avec un lment de dcision et un lment de lgislation.
Avec un plan damnagement du territoire :

Le droit dtre entendu doit provenir avant

acte administratif en question

(ex : sance de ladministration pour
accepter le plan local)

Ce droit dtre entendu est codifi, a devient une mise lenqute publique qui peut donner
des oppositions.
5. La nature
Cest un droit de nature formelle. Lorsquil est viol, la dcision vicie est automatiquement
annule et cela mme si le recourant ne dmontre pas quen respectant le droit dtre entendu
aurait chang quelque chose (la nouvelle dcision ne change pas la premire).
Ex : on reoit une dcision. On fait recours car on saperoit que le droit dtre entendu a t
viol (on na pas entendu M. X). On va donc annuler la dcision et finalement, on va entendre
M. X. Mais mme en respectant le droit dtre entendu, on arrive la mme solution.
Ce mode de fonctionner est une preuve de lexcellente protection que procure dont bnficie
droit dtre entendu. Il suffit de violer le droit dtre entendu pour quon doive recommencer
la procdure. Cela peut avoir un grand effet sur un petit grief. Il existe des mcanismes pour
se protger du droit dtre entendu :
Ex : on veut fermer un casino. Il existe une loi fdrale trs stricte ce sujet. La commission
donne ce sujet des dcisions strictes. Limpact est donc gigantesque. On rdige donc dans
notre cas un projet de dcision que lon envoie au citoyen. Ceci est une faon de permettre au
citoyen dexercer son droit dtre entendu. On lui donne ainsi la possibilit de donner ses
arguments. Aprs on en tient compte et on finalise le projet. Or, on rend la mme dcision
mais au moins on est sr avec ce systme que le droit dtre entendu est exerc.
Exemptions : la violation formelle nest pas valable ou elle est attnue.
1) Principe de leffet gurisseur : en vertu de ce principe, lautorit constate la violation
du droit dtre entendu mais au lieu de lannuler, elle rpare cette dcision.
2) Mmoire du recourant
3) Rponse de lautorit
change dcritures
4) Rplique du recourant
Le tribunal dit quau lieu dannuler la dcision il tient compte de ce qui a t dit dans
lchange dcriture (cela fait en quelque sorte un droit dtre entendu). Il ralise ainsi une
conomie de procdure.
1) Lautorit de recours doit avoir plein pouvoir de cognitio en fait et en droit.
Lautorit de premire instance statue aussi en matire dopportunit. Et lautorit de
recours ne peut pas statuer en matire dopportunit (c.f CPJA). Leffet gurisseur
marche quand mme, mme sil ny a pas de recours en opportunit.

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2) Il sagit du cas o le TF refuse le caractre formel du droit dtre entendu. Le

bnficiaire a dj pris des mesures de bonne foi et si on a annule tout a, a va poser
des problmes pour lui. Mais il faut imprativement pour cela que la dcision soit
favorable ladministr.
3) Il y a des cas o le recours est sans objet car pendant la procdure de recours un
vnement de fait intervient. Ex : un tudiant, qui nest pas content avec sa note,
recourt. On va invalide son examen. Mais entre temps, il meurt. Son recours est donc
sans objet. Quand le recours sur le fonds (matriel) est sans objet, cela enlve la
violation formelle (conomie de procdure).

II. Les divers droits

1. L'nonc et 2. Le droit de s'expliquer
2.1. Les trois facults
C.f : CPJA 59 et 62
Ce droit comprend trois facults principales :
1) le droit dexposer ses arguments en fait, en droit et en opportunit
2) le droit dexposer ou de rpondre aux objections : droit de rpliquer
3) le droit de se dterminer sur les autres lments du dossier
Ces trois facults sont soumises la condition que la partie puisse en subir un prjudice,
un dsavantage.
2.2. Quelques questions dlicates
1) Il ny a pas de droit sexpliquer lavance sur largumentation juridique (les
arguments juridiques contenus la fin du jugement cest--dire dans la dcision) de
lEtat. Le tribunal na pas dobligation nous montrer la partie en droit du jugement
sauf si largumentation est totalement inattendue (c.f ATF 116 Ia 52).
2) Cest le droit dtre convoqu temps une audience. On ne peut pas nous envoyer
un sms cinq minutes avant laudience pour nous dire quon est convoqu.
3) Il ny a pas de droit sexpliquer oralement (CPJA 32). La procdure est crite.
4) Il ny a pas de droit tre entendu personnellement par lautorit elle-mme.
Ex : on veut une autorisation donne par la Confdration. Ce ne sera jamais le
Conseil fdral qui va devoir nous couter.
5) Il ny a pas de droit fondamental rpliquer. Cela dpend de ce qui figure dans la
rponse. Le juge dcide sil veut faire un second change dcriture. Aprs la rplique,
cest donc lui qui dcidera sil y a duplique ou non.
6) Il ny a pas toujours de droit sexpliquer. Il peut y avoir des cas durgences o on
doit rgler la question vite sans permettre ladministr de sexpliquer (art. 58 lit.e
CPJA : pril en la demeure )
7) Il ny a pas de droit faire des dclarations manifestement prolixes ou sans
pertinence.
8) Cest le droit de complter un recours par un mmoire complmentaire
(CPJA 82 et 83)
Ex : avec les marchs publics

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Vendredi

mardi

lundi 00h00 : dlai

Le vendredi (temps A), il y a un avis comme quoi lentreprise A a reu ladjudication

pour les travaux. Lentreprise B veut recourir, elle a pour cela un dlai de dix jours.
Elle vient le mardi. On na pas le temps en dix jours davoir tous les documents donc
on va inventer des griefs et on demande au juge du temps supplmentaire pour
complter le dossier lorsquon aura reu les documents de ladministration.
9) Il ny a pas de droit sexpliquer avant une dcision ngative au sujet dun examen.
Ex : examen pour le brevet davocat (c.f p.172 du polycopi)
Le droit dtre entendu doit tre examin in casu ! On doit voir selon les intrts en jeu et on
doit argumenter.
3. Le droit de consulter le dossier
3.1. Le principe
Cest l que lon trouve le plus de litiges. Le principe veut que les parties ont le droit de
consulter le dossier de la procdure dans laquelle elles interviennent : art 26 28 PA ; 63
65 CPJA.
Remarques :
Il faut faire attention de savoir ce qui se trouve dans le dossier.
Ex : pour un mdecin, ses notes personnelles ne font pas partie du dossier formel.
Car il sagit dun dossier formellement constitu dans lequel on range les lments tablis au
cours de linstruction. Il sagit dlments officiels. Ex : avec un examen, on pourra voir le PV
( quelle heure ltudiant entre et sort, quelle question il a tir,) mais on ne peut pas voir les
notes des profs ou des assistants car ils ne font pas partie du dossier formellement constitu.
On a un droit daccs seulement au dossier et pas ces notes.
On na pas le droit demporter le dossier. On peut le consulter mais on ne peut pas
lemporter.
3.2. Le problme des copies
Le droit de faire des copies est reconnu dans son principe. Art. 63 al.2 et al.3 CPJA : on
compense labsence de pouvoir recevoir le dossier chez soi par le droit de faire des copies.
Mais ces copies doivent tre techniquement possibles. Lautorit peut les refuser si faire
toutes les copies savre disproportionn. La question de la proportion se pose donc ici.
Concernant le prix, on reconnat le droit faire des copies mais on doit payer un molument.
Lmolument est un paiement prlev pour un service rendu par ladministration. Par nature,
lmolument est une redevance causale donc assujettie plusieurs principes dont le principe
de couverture des frais.
3.3. Quelques cas particuliers
Art. 64 et 65 CPJA

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Aime ZERMATTEN

A-t-on le droit de consulter un dossier hors procdure ?

En principe, non, car on nest plus partie si il ny a plus de procdure. Mais il est admissible
davoir accs un dossier termin mais pour cela il faut avoir un intrt digne de
protection. Il y a des cas o lEtat peut refuser laccs au dossier (64 CPJA) car ce droit de
consulter le dossier nest pas absolu. On peut refuser :
- sil y a un intrt public ou priv prpondrant ou
- si une enqute en cours lexige
Si on refuse donc laccs au dossier pour ces motifs, on doit :
1) respecter le principe de proportionnalit
 soit en : limitant le refus certaines pices
 soit en : examinant la possibilit danonymiser (caviarder = cacher les noms)
dans le document
Art. 65 CPJA : consquence du refus daccs au dossier.
Une pice dont laccs a t refus ne peut pas tre utilise contre ladministr sauf si on lui
a donn les lments (contenu, on lui dit en gros ce qui sy trouve) de cette pice par oral et
quil a pu en faire une contre preuve (on lui a donn la possibilit de faire une contre preuve).
A lire : polycopi p.172ss en lien avec CPJA 57ss
p.175 : Il sagit dune femme qui veut tre engage comme prof et qui subit une procdure
disciplinaire. Elle recourt contre une mesure de suspension dont elle a t victime. Pendant
cette procdure, il y a un problme daccs au dossier. Cet arrt reprsente un revirement de
jurisprudence. Il tend le champ dapplication au droit daccs au dossier. Lautorit ne veut
pas montrer le dossier car elle dit que cest un document interne ladministration. Il y a deux
questions se poser :
1) Il faut examiner si cest un document officiel ou non, le document fait-il donc partie du
dossier ? Si cest une pice qui ne fait pas partie du document administratif (par
exemple, des notes personnelles), il faut voir. Regarder aussi attentivement la limite.
2) On doit galement regarder si on a affaire un document important pour prendre la
dcision ou si cest juste un document qui est un lment de rflexion.
DOSSIER
actes
internes

actes de
prparation

B)

A)

A) Les actes de prparation (des notes par exemple) sont des lments internes. Comme acte
de prparation, cest par exemple un projet quon a fait un premier projet avec des notes
internes. A ce sujet, on naura pas de droit daccs.
Les actes prparatoires qui matrialisent la pense de ladministration sont des actes
internes. Il ny a pas de droit pour les voir.
B) Pour les actes internes, il faut voir la porte pour la dcision, voir si a porte sur ltat de
fait ou sur autre chose. Le problme qui se pose avec ltat de fait cest quon va se demander
si il y a une porte pour la dcision.
Pendant longtemps, on a dit quil ny avait pas de droit daccs car ctait une mesure quavait
prise elle-mme ladministration. Mais ici, le TF (polycopi p.175) a renvers la
jurisprudence, il a tendu lingrence de ladministr dans la procdure. Maintenant, si on a
un acte interne sur un tat de fait qui est verfgungserheblich, il va y avoir droit daccs. On

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IUR II

Aime ZERMATTEN

tend le droit mme aux documents internes de ladministration lorsquils sont pertinents pour
la dcision car ils aident comprendre ltat de fait.
Polycopi p.178-179 : consid. bb) : le refus de la commune ne constitue pas la violation du
droit dtre entendu car le recourant tait dj suffisamment orient sur le projet. Il ny a pas
de violation du droit si on ne permet pas de faire des copies car il ny a pas de droit absolu, in
abstracto de faire ces copies. En lespce, le recourant possdait le premier plan, comme il y
avait eu peu de changement avec le nouveau plan, il navait qu faire les changements sur le
second plan (p.179 !!!).
4. Le droit de faire administrer des preuves
Cest le droit dexiger de ladministration des mesures probatoires.
4.1. Les conditions
Il y a trois conditions cela :
1) il doit sagir de faits pertinents (faits qui auront un impact sur la dcision).
2) les preuves doivent tre utiles, a doit tre des mesures propres tablir un fait
ntant pas tabli par un autre lment du dossier.
3) on doit respecter les formes et les dlais prescrits
4.2. Quelques cas particuliers
Quid des preuves illicites ?
- la preuve obtenue de manire illicite peut tre garde si elle aurait pu aussi tre
obtenue de manire licite (par exemple, on na pas fait attention et on a eu cette preuve
de manire illicite)
- cette preuve a t obtenue de manire illicite car on navait pas dautre solution (ATF
99 V 12). Ex : les coutes tlphoniques non autorises avant la loi sur les
tlcommunications (LTC)
4.3. L'expertise
Lexpertise est une analyse confie quelquun dextrieur ladministration. Il y a de
plus en plus dexpertises aujourdhui. On en a souvent avec les problmes de responsabilit.
On utilise alors des experts pour renforcer sa position.
Lexpertise est un moyen de preuve comme un autre. Il est prvu dans les codes de
procdure (CPJA 52). Pour le surplus, on renvoie aux codes de procdure civile (CPJA 56).
Expertise lgale est une expertise impose par la loi administrative. Par exemple, cest le cas
lorsquon procde au contrle anti-pollution obligatoire chaque x annes pour sa voiture.
Expertise judiciaire est une expertise qui se droule devant lautorit de recours. Il ny a pas
de caractre obligatoire ici. Mais il existe une possibilit pour ladministr de demander
quune expertise soit faite.
On se demande si lEtat qui donne la concession un expert est responsable de ce dernier ?
Pour rpondre cette question, il faut voir quelle est la nature de la relation entre lEtat et
lexpert. Si cest une relation publique : lexpert est un auxiliaire et donc lEtat est

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Aime ZERMATTEN

responsable. Si la relation est prive : lexpert est un mandataire et lEtat nest pas
responsable.
5. Le droit de participer l'administration des preuves
Une partie a le droit de participer ladministration des preuves. On doit pouvoir tre
convoqu temps (pas juste 3 minutes avant laudience). Idem pour lexpertise, on peut
demander dauditionner lexpert ce qui constitue une participation ladministration des
preuves.
Exceptions :
1) urgence : dans les cas o il y a une urgence, on peut navoir aucun droit participer.
Cest par exemple le cas si quelquun nous montre des photos quil a prises. On ne
pourra ragir ici que sur le rsultat (on reoit les photos et on peut les regarder) mais
non sur la prise de limage (CPJA 58).
2) lorsquune partie risque de modifier la situation constater. Cela peut tre le cas,
par exemple, si quelquun porte plainte contre un club priv tenu par ses voisins car ils
font trop de bruit. Ladministration fait une expertise, daprs celle-ci, il y a
effectivement trop de bruit. Dans ce cas, cest normal que pendant lexpertise, on
navertisse pas le voisin (propritaire du club) quon va faire une expertise tel jour
telle heure sinon il pourrait baisser le son et ce serait trop facile
3) lorsque la visite des lieux nest quun simple constat : on veut simplement tablir la
ralit des faits par une visite des lieux.
4) Lorsquil y a un intrt de protection dun tiers ou de lEtat (intrt suprieur
protger)
6. Le droit d'obtenir une dcision motive
6.1. Le principe
Le fondement de ce droit est double :
- il y a un lment rtrospectif : on doit vrifier que tous les lments importants ont t
pris en compte.
- Il faut comprendre la porte de la dcision pour lavenir afin de lexcuter et de
pouvoir former son recours.
En Suisse, on na pas de loi pour nous dire comment motiver une dcision mais on a une
disposition avec lart. 66 let.c CPJA et avec dautres dispositions spciales comme lart. 174
al. 4 de la LATEC.
6.2. Les effets
Peut-on motiver par simple renvoi ?
Cest un mode qui se rpand parce quon a beaucoup de lois, beaucoup de juristes. On veut se
faciliter un peu le travail. Mais on ne peut ni rpondre oui, ni rpondre non cette question. Il
faut voir selon le cas despce :
- lorsque cest extrmement simple, le renvoi est permis (par exemple concernant une
taxe poubelle de 8 CHF). De mme pour une dcision qui nous donne raison, on
admet le renvoi.
- sil sagit de drogations, on est plus svre. Si une dcision droge au rgime
ordinaire prvu par la loi, on doit motiver !

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IUR II

Aime ZERMATTEN

lorsque plusieurs autorits (procdure complexe) statuent dans un mme dossier (ex :
on veut crer une dchetterie pour cela, on va avoir besoin de plusieurs autorisations
diffrentes venant dautorits diverses) : la motivation de la dcision 1 (autorisation de
construire la dchetterie) ne peut pas tre modifie par le renvoi de la dcision 2
(autorisation dentreposer des dchets pendant x jours). Chaque autorit doit faire sa
propre motivation car on veut lutter contre larbitraire.

Doit-on tout motiver ?

Non, selon le principe de la proportionnalit. Mais on a droit une motivation sur les
lments principaux de la procdure. Ce droit est de nature formelle donc on peut avoir
lannulation dune dcision pour non motivation de celle-ci mme si elle est juste. Mais en
lespce, leffet gurisseur va souvent jouer un rle.
Il est aussi possible davoir un retrait (Rcktritt). Le retrait est une hypothse frquente
lorsque ladministration modifie sa dcision en cours de procdure.

dcision

recours

dcision 2

rponse

tribunal administratif

motivation

Avec le retrait, on parle de la dcision 2. En ralit, cest une rvocation. Comme la dcision
2 intervient pendant la procdure, on appelle a un retrait (PA 58,). Il y a des conditions :
par exemple, on ne peut pas faire a deux minutes avant le jugement.

7. Le droit de se faire reprsenter ou assister

7.1. Le principe
Droit qui existe mais qui a mis beaucoup de temps stablir. Aujourdhui, la CEDH est
importante : mme en procdure administrative, on a le droit dtre aid par quelquun.
Le droit de se faire reprsenter nest pas gal au droit de se faire assister mais parfois il
sont combins.
7.2. Les rgles lgales
Le droit de se faire reprsenter est le droit de ne pas venir laudience et dy envoyer
quelquun sa place (CPJA 13).
Exceptions : lorsque la loi exige la prsence de la personne pour les besoins de linstruction.
Qui peut reprsenter ? Tout le monde peut reprsenter (CPJA 13), la seule condition est la
possession de lexercice des droits civils.
Exceptions : dans certains cas, avec le tribunal administratif, il peut y avoir un monopole de
reprsentation. Mais dans ces cas (au tribunal administratif), cest normal quil y ait un
monopole de reprsentation (avocats) pour certains domaines du droit (domaine fiscal
notamment).
Le droit de se faire assister est le droit dtre ct de la personne durant laudience.
Comme pour le droit de se faire reprsenter, en principe tout le monde peut assister mais il y a
des cas o il existe un monopole de lassistance.
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IUR II

Aime ZERMATTEN

Assistance gratuite ? Avec lassistance judiciaire, on donne la personne partie au procs un

avocat et on la dispense des frais de procdure.
Y a-t-il un droit fondamental de ladministr bnficier des services dun avocat que lui
paie lEtat ? Oui mais cest rcent.
Il y a deux conditions fondamentales pour bnficier de lassistance judiciaire :
- on doit tre indigent
- la procdure ne doit pas tre dnue de chance de succs. On doit tabler sur une
chance raisonnable de succs. Pour cela, on fait un pronostic pralable.
8. Le droit la composition correcte de lautorit
Cest le droit pour ladministr ce que lautorit, laquelle il sadresse, soit compose
dune manire qui ne soit pas arbitraire.
Ce droit sexprime en premire instance et en procdure de recours. En premire instance, ce
droit est fond sur linterdiction de larbitraire (Cst 9 ; Cst 29 al.2). En procdure de recours,
il est fond sur la garantie dun tribunal impartial (Cst 30 ; CEDH 6). Ce nest pas la garantie
du juge naturel (on vient mactionner chez moi) qui fonctionne ici.
Ce droit est mis en uvre par la rcusation (un juge qui fait partie de la famille de laccus,
devra se rcuser sous peine davoir un tribunal partial). Lobjectif est quune personne ne doit
pas participer la procdure si elle nest pas indispensable et neutre.

12) LES REGLES GENERALES

I. La notion
1. En gnral et 2. en droit public
Cest le fondement commun du droit suisse cest--dire les principes gnraux de tout lordre
juridique suisse. On a ainsi eu lide davoir des mcanismes dapplication valables pour tout
le droit suisse. a ressemble un peu au droit coutumier car on na pas besoin de base lgale.
Ces principes sont admis mais ils sont abstraits dans les codifications. On nest pas dans le
droit public suppltif en lespce et il ny a pas de renvoi au droit priv. Le droit priv a juste
la codification peut-tre dune rgle aussi valable en droit public.

II. Les diverses rgles

1. La prescription et la premption 2. La cession de crance et la reprise de dette
3. Quelques autres rgles
Exemples les plus frquents :
Compensation prescription/premption rptition de lind intrts moratoires
reprsentation renonciation transfert de droits et dobligations (cession) solidarit.

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IUR II

Aime ZERMATTEN

Mcanismes :
La question se pose en labsence de rgles de droit.
Ex : un tudiant utilise sa bourse dtude non pour ses tudes mais pour partir en vacances aux
Seychelles. On dcide de lui enlever sa bourse et on dit quil doit nous rembourser le montant
vers vu quil ne la pas utilis dans le but pour lequel cet argent lui avait t accord.
Ltudiant nous rpond quil na pas dargent. On doit voir si les intrts moratoires peuvent
sappliquer ici.
a) tout dabord on va regarder dans la loi scolaire si celle-ci pose des intrts moratoires.
On voit que non.
b) trouve-t-on des dispositions du mme domaine ou de la mme collectivit, similaires
et utilisables par analogie ? On va voir toutes les lois cantonales de subvention (ex :
une loi sur une bourse pour les activits culturelles) par exemple. Mais on ne trouve
toujours rien.
c) comme on a toujours rien trouv, on va inventer. Dans ce cas, la loi gnrale
intervient. En droit suisse, lorsque lon a lobligation de restituer, il y a des intrts
moratoires. Donc on va appliquer par analogie le CO (CO 104).

13) LACTIVITE ADMINISTRATIVE

ET LACTE ADMINISTRATIF
I. La fonction administrative
1. En gnral
La fonction administrative nest pas lorganisation administrative.
Le principe constitutionnel reprsente tout ce que ladministration ne peut pas faire.
Cest une dlimitation : pas dapplication des cas despces, elle fait autre chose.
1) Elle prend des dcisions caractre politique : orientation politique
2) Elle participe et dirige llaboration des textes de loi (ex : circulaire, directive)
3) Elle soccupe aussi de planification (ex : arme suisse), il faut faire un parallle avec
le droit de la construction. On nutilise pas toutes les rgles de procdure.
4) Et elle accomplit quantit dactes matriels (Realakte)
2 instruments :
- support : acte administratif
= emballage, paquet
- vecteur
= procdure administrative
2. Administration de police et administration de prestation
2.1 La distinction
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IUR II

Aime ZERMATTEN

Ladministration porte sur les domaines les plus varis depuis la fin du XIXme sicle.
On a des grandes catgories.
Approche franaise, lgitimation :
- intrt public
- ordre public : cest le noyau dur
- service public : on a beaucoup de prestations de la part de lEtat
Ex : lconomie est aux mains de lEtat en France
En Suisse, cela provient de linspiration germanique.
Cette inspiration se focalise sur 2 aspects :
- administration de police
- administration de prestation
2.2 Le contenu
Ladministration a commenc par ladministration de police. Au XXme sicle cest
ladministration de prestation. Il y a diffrente faon de prsenter :
1) sens strict
2) de promotion
Ladministration de procdure :
-

subvention : prestation au sens strict

aide financire
indemnit : compensation dune activit dlgu

Sens strict: activit de cration dentit de droit public, qui sont chargs de droit public. Entit
du domaine scolaire ;
Activit auxiliaire
Ladministration de police :
Dcisions administratives : environ 50'000 sur toute la Suisse. Ce sont des autorisations
Lgislation
Planification des interventions

Lautonomie administrative, cest une forme de la dcision administrative qui est la plus
importante : quantitatif / qualitatif
3. Administration principale et administration auxiliaire
ATF 103 Ia 369
La base lgale pour ladministration de police pour lensemble de ladministration de
prestation, sauf les exceptions ncessaires : activit auxiliaire de ladministration

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IUR II

Aime ZERMATTEN

Lactivit auxiliaire : acquisition de moyens et de choses ncessaires pour que

ladministration puisse accomplir sa tche.
Cf. tableau 13
Actes unilatraux : grande distinction entre trois catgories :
1) actes avec un effet juridique (= acte administratif) : un acte unilatral dactivit
administrative et qui a un effet juridique
2) actes sans effet juridique
Ex : communication, le CF envoie une documentation avant une votation.
3) activit auxiliaire : il y a un problme dactualit : pas besoin de rgle spcifique :
LOGA. Il suffit davoir une base lgale trs gnrale et il nest pas ncessaire davoir
des rglementations en plus.
Ex : crche pr les employs de la Confdration.
JAAC 60 I p.180 consid. 3.4 : Caisse dpargne de lEtat
Double intrt :
- on a un meilleur taux dintrt
- lEtat pourra demander des crdits
Ex : avec Swissair, ctait possible de verser sur un compte gr par lEtat.

4. Les divers instruments de lactivit administrative

4.1 Les instruments classiques
Llment essentiel est lacte unilatral (= acte administratif)
Acte administratif ou non ? On ne peut recourir que contre les actes administratifs. La voie de
recours permet la protection juridique. La dcision est le problme dans 90% des cas.
Il faut qualifier lacte administratif
La dcision : au sens technique, cest la rglementation.
Ex : la facult de droit change le programme dtude, elle veut introduire une nouvelle
branche : le droit militaire. Dcision administrative ? Si oui, cf. art 113 CPJA
La consquence de la qualification de lactivit administrative :
a) droit de recourir ou non ?
b) droit dtre entendu ou non ?
c) droit dtre partie la procdure ou non ?
d) notification ou non ?
Pour les contrats de droit administratif, cest comme un contrat de droit priv :
- la diffrence porte sur la tche publique.
- la diffrence porte sur lexcution dune tche publique
Le critre, ce nest pas la prsence de lEtat
La tche publique : lEtat conclut de nombreux contrat de droit priv
La concession :
- lacte mixte qui prsente des lments de contact et de dcision.

81

IUR II

Aime ZERMATTEN

Ex : concession pour les taxis fribourgeois, il faut obtenir une concession de droit public
lment contractuel. La tche confie des privs nest pas ngociable !
Ex : tre propritaire de la voiture

La planification :
Un plan est-ce gal une dcision ? Un plan est-ce gal un acte lgislatif ?
Cest un acte mixte, la qualification na pas ou peu dimportance en pratique. Lacte mixte
rgit des lois.
4.2 Les nouveaux instruments
Ce sont des moyens alternatifs de la dcision (= coopration contre la confrontation)
La relation Etat-citoyen scroule ! Une nouvelle forme de coopration se dveloppe travers
des mcanismes peu formaliss. On a surtout cela dans le domaine de lenvironnement.
Il existe des sortes de contrat de dclaration de programme. Ce sont des documents au sein
desquels lEtat prend un certain nombre dengagement (par exemple avec les piles usags).
Accord spontan : taxe de recyclage. On veut viter lEtat de mettre en place un contrle de
police.
Il existe un problme juridique : Peut-on recourir dans ce cas ? Peut-on tre parti la
procdure ? On va confronter ces instruments alternatifs avec les actes administratifs. Art. 43
LPE

II. La thorie gnrale de lacte administratif

1. La notion
1.1 La dfinition
La manifestation de volont unilatrale, fonde sur le droit administratif consistant dans
un acte soit individuel soit gnrale et concret ayant des effets juridiques et manant
dun organe tatique ou dun groupement indpendant de lEtat.
Cest applicable tous les actes administratifs, en particulier aux dcisions et aux
autorisations (95% des dcisions)
1.2 Les lments
La manifestation de volont :
Cest la diffrence fondamentale par rapport au droit priv
a) volont de ladministration de lEtat :
Ex: lEtat ne fume pas de cannabis
en droit priv : on ne peut pas invoquer lart. 24 CO
en droit public : cest lEtat qui compte, la collectivit publique. La volont de lauteur
physique ne compte pas. Est-ce que lEtat respecte la loi ou non ? On ne va pas valuer la
capacit de la personne physique qui dicte mais celle de lorgane.
b) interprtation : on va se focaliser moins sur la volont de ladministration que sur la
volont du lgislateur : conformit la loi

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IUR II

Aime ZERMATTEN

c) Etat exprime un certain nombre de manifestation de volont : actes sans effets

juridiques sous rserve de lart. 25 PA (protection juridique)
Ex : communication, mise en demeure
La manifestation de volont UNILATERALE :
Ce nest pas contrat de droit administratif, il ny a pas dchange de volonts.
a) il existe des contrats unilatraux : une seule des parties fait lobligation
Ex : la donation existe en droit administratif. Il sagit dune subvention. Cela fait partie
des dcisions administratives.
b) actes administratifs unilatraux dans lesquels le citoyen collabore :
Ce sont tous les cas dans lesquels ladministration demande quelque chose. La requte ne
pourra tre approuve quaprs examination du dossier (collaboration). La dcision reste
un acte unilatral bien que des faits rsultent de la collaboration de ladministr. Il faut
accord pralable de ladministr.
Rapport entre lEtat et fonctionnaire : la nomination nest pas acte unilatral. Avec une
ngociation formalise, ladministr devra donner son accord. Il ny aura pas de contrat
tant que la personne nest pas nomine.
Dans la concession, on a une manifestation de volont et contrat
1.3

Le fondement

Lacte de ladministration nest pas un acte administratif.

Ladjudication est une dcision administrative. Cest une manifestation de volont unilatrale
par laquelle ladministration choisit dattribuer le travail une entreprise dtermine. Mais
ce nest pas un contrat.
Thorie de la dissolution :
recours
contrat

Appel
doffre

offres

valuation

ADJUDICATION

Ce nest pas un contrat, car, on a la possibilit de faire un recours et que le systme peut
sarrter. On a choisi mais on ne va pas construire, car ladministration na plus dargent :
- leffet de ladjudication est nul ;
- mais si ladministration va construire, elle devra choisir cette socit
On peut aussi avoir une dcision avec conditions rsolutoires ou suspensives.
Avec un contrat de droit priv :
- sil y a un problme, on a la garantie contre les dfauts
- le fondement de la crance se trouve dans le droit priv : le juge administratif nest pas
comptent.

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IUR II

Aime ZERMATTEN

En France, le contentieux de lEtat se retrouve dans le droit public si le contrat a t fait la

suite dune procdure dadjudication.
1.4

Lobjet

Personnes

individuel

gnral

CIRCONSTANCES (situation)
concret
abstrait
dcision
dcision
administrative
administrative
1
2
dcision
lgislation
administrative
de
porte gnrale
4
3

Autorisation : elle est concrte quand dans son libell, elle dsigne trs prcisment le
comportement autoris. Ex : une autorisation de construire. Pour recevoir cette autorisation,
on doit donner des informations prcises : couleur du volet gauche, Ensuite, il va aussi y
avoir des contrles pour voir si on fait bien ce qui a t autoris.  1
Autorisation de conduire : elle est abstraite : une fois que lon a son permis, on peut
conduire partout aprs.  2
Dcision administrative de porte gnrale : elle sadresse un nombre indtermin de
personne (gnral) et cest une mesure concrte : PA 5. Il sagit de mesure dans un cas
despce.  3
Trois illustrations de la dcision administrative de porte gnrale :
1) dcision administrative de porte gnrale sur la radiation dun produit phytosanitaire
de la liste de ces produits.
lobjectif dans ce chapitre cest de savoir si lon peut recourir car pour recourir, il
faut une dcision administrative !
2) arrt p.187 189 polycopi : pose dun panneau dinterdiction de faire de lquitation
au bord dune rivire.
3) ATF 126 II 300 : concerne les directives du conseil communal de Liestal qui sont
considres comme une dcision administrative de porte gnrale. Lors dune fte
Liestal, des gens tirent selon la coutume avec des fusils en lair. Dautres se plaignent
cause du bruit. Ici, les destinataires ne sont pas dsigns mais les directives
dapplication sont trs prcises.
Tableau n11 :
Tout ce qui est individuel et concret pour ladministr peut tre obligatoire ; non obligatoire ;
ou sans effet juridique. Sil ny a pas deffet juridique, ce nest pas une dcision.
Caractre obligatoire (par exemple, une autorisation) : On peut avoir des actes obligatoires
qui sont favorables pour ladministr.
Il y aussi des actes qui sont obligatoires pour lEtat mais pas pour ladministr, ce sont les
actes dorganisation : ex : une dcision administrative de fermeture dun office.
On trouve galement des actes non obligatoires pour tout le monde (Etat et administr) : ex :
lettre par laquelle lautorit se rserve le droit de prendre une dcision, une recommandation

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IUR II

Aime ZERMATTEN

(on suggre seulement quelque chose aux parties avec une recommandation, opinion, avis de
droit, on nimpose rien : c.f : ATF 121 II 473 : polycopi).
Acte sans effet juridique : ex : simples communication, mises en demeure (commination) :
CPJA 4 : mesures relatives lexcution .
PA 25 : cet article est susceptible dtendre le champ dapplication de la qualification de la
dcision administrative. Avec cet article, on peut exiger une dcision dans un champ
dapplication o en principe il ny a pas de dcision (car lautorit a commis un acte
illicite).La dcision est limite aux actes obligatoires. On veut faire cesser le trouble et obtenir
une dcision.
1.5. Les auteurs et 1.6. Les effets (la dcision)
Lacte administratif doit maner dorganes tatiques (ce sont des agents publics, des
fonctionnaires) agissant dans lexercice de leurs fonctions. En principe, cest lactivit
excutive.
Si ce ne sont pas des organes tatiques, on est dans ladministration dcentralise qui
reprsente en fait des groupements indpendants de lEtat (c.f schma : les organes de
ladministration).
La majorit des actes sont pris par ladministration centralise.
Certains auteurs distinguent encore :
- administration centralise
o concentre : le pouvoir se trouve chez une entit administrative
o dconcentre : le pouvoir se trouve dans les mains de plusieurs entits
administratives
 selon le territoire (ex : districts,)
 selon la fonction (ex : dpartement, offices,)
- administration dcentralise
Schma n20 (pas connatre) sur ladministration dcentralise : Ce sont les entits
indpendantes de lEtat sous forme de corporations ou tablissements auxquelles le lgislateur
confie des tches publiques.
1.7. Les multiples cas limites
Savoir si on a un acte administratif ou non pose toujours une question de recevabilit. Car
pour que le tribunal entre en matire, il faut une dcision administrative. CPJA 113 : la
dcision est sujette recours . Justement, tout le problme ici est de savoir si cest une
dcision administrative ou non car si ce nest pas une dcision administrative, pas de recours
car cest irrecevable.
ATF 118 Ib 461 : EPF : on change le rglement dtude pendant lanne. Lassociation des
tudiants de cette EPF fait recours mais cest irrecevable car le changement de ce rglement
nest pas une dcision administrative.
ATF 99 Ib 51 : tarifs dassurance. Le TF arrive la conclusion quoctroyer ou refuse une
police dassurance est une dcision individuelle, concrte. Cest donc une dcision
administrative.
JAAC 1994 n79 : modifications des horaires des CFF. En lespce, le tribunal dit que ce
nest pas une dcision ici car cest une simple mesure dorganisation.

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IUR II

Aime ZERMATTEN

ATF 103 Ia 426 : sanction disciplinaire contre des avocats. On se demande si recevoir un
blme est une dcision administrative ou non. On dit que le premier blme nest pas
proprement parler une dcision administrative mais il y a toujours un risque que lavocat
rcidive. Et sil rcidive cela pourra avoir un effet juridique (radiation du barreau,). Dans ce
cas, on doit donc dire que le blme comme sanction disciplinaire est une dcision
administrative.
Une personne recourt car elle nest pas dans lannuaire tlphonique : ce nest pas une
dcision administrative.
ATF 101 Ib 253 : changement du nom dune rue, dun office de poste. Ces changements
peuvent avoir des consquences chez ladministr (devoir changer son papier lettre cause
du changement de rue par exemple). Mais ils reprsentent de simples mesures dorganisation.
Donc ce ne sont pas des dcisions administratives.
Remarque hors cours : lancien recours de droit administratif est devenu le recours unifi en matire de droit public et
lancien recours de droit public et devenu le recours constitutionnel subsidiaire. Mais les nouveaux recours nquivalent pas
vraiment les anciens recours.

2. La forme
2.1. Les rgles impratives et 2.2. Le choix de l'administration
La forme de lacte administratif est dtermine :
1) soit par les rgles impratives du droit : ex : forme crite, inscription dans un
registre, obligation de faire lacte en prsence dun fonctionnaire
En principe, les lois ne rgissent pas la forme des lois elles-mmes mais les codes
parlent de notification. La notification est linstant de procdure pendant lequel on
communique la dcision au destinataire. Normalement, tous les codes de procdure
prvoient la notification par crit. La notification orale existe mais elle doit tre
confirme par crit. Il faut donc une dcision crite. Lorsque la lgislation prescrit
une forme, cette forme sapplique aussi la rvocation, la modification de lacte
administratif cause du principe du paralllisme des formes.
2) soit par un choix de ladministration : lorsque la loi ne dit rien, ladministration peut
choisir quelle forme elle dsire utiliser. On va choisir la forme la plus opportune selon
le but, les circonstances. Le plus souvent, la forme choisie sera la forme crite sauf sil
y a urgence o on choisira alors, en principe, la forme orale.
Pour linstant, avec internet, le fax, on se demande si on peut assurer le respect dun
dlai de recours. Aujourdhui, on rpond que non.
3. Le contenu
3.1. En gnral
Lart. 66 CPJA nous donne une numration du contenu ncessaire dune dcision
administrative. Ainsi, selon CPJA 66, une dcision administrative doit contenir (sans ordre) :
- la dtermination (dire qui cest) de lautorit
- la dtermination des parties
- la motivation (c.f CPJA 69) mais on peut renoncer la motivation dans
certains cas.

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IUR II

Aime ZERMATTEN

le dispositif qui est la dcision au sens strict (donc le refus ou loctroi)

la date et la signature
lindication des voies de recours ordinaires

3.2. Les clauses accessoires

Les clauses accessoires sont souvent objet de litige. Il y en a trois sortes :
1) condition : vnement dont dpend lefficacit, leffet de lacte administratif.
Cest un moment incertain.
Il ne faut pas confondre la condition comme clause accessoire avec la condition lgale
(ex : avoir 18 ans pour avoir son permis de conduire). La clause lgale nest pas une
clause accessoire.
Il y a plusieurs types de conditions :
a) en fonction de leffet : la condition peut tre :
o suspensive : leffet de lacte administratif ne se produit pas jusqu la
survenance de lvnement
Ex : toutes les dcisions sujettes approbation.
Mais quid si lapprobation nintervient pas ? Tant que lapprobation
nintervient pas, la dcision ne nous sert rien, lacte ne dploie pas
deffet. Lacte devient caduc pour un certain temps.
o rsolutoire :lacte administratif dploie ses effets jusquau moment o
lvnement intervient. A ce moment-l, ses effets sont teints.
Ex : on nobtient une concession hydraulique condition que dans les cinq
ans, on ait construit une centrale hydrolectrique. Cinq ans plus tard, on na
toujours pas commenc la construction : la concession tombe et steint.
b) en fonction de la cause de lvnement : la condition peut tre :
o casuelle : lvnement dpend du hasard
Ex : lautorisation de voler en hlicoptre est subordonne lendroit o on
veut aller, notre type de licence mais surtout au fait de savoir sil fait beau
ou non (et la mto est un lment sur lequel on na aucune emprise).
o potestative : lvnement dpend du destinataire, de son pouvoir.
Ex : on doit faire un contrle pour notre voiture au service auto. On nous
dit que tout est en ordre sauf le phare gauche. On nous donne quand mme
lattestation pour notre vhicule mais condition quon aille changer un
phare dans un garage. Le garagiste posera aprs son sceau sur lattestation.
o mixte : lvnement dpend du hasard et de la volont du destinataire
Ex : tu recevras une subvention si tu russis ton IUR II.
2) charge : cest un instrument trs utilis. Cest lobligation impose au destinataire
dun acte administratif qui lui attribue un droit ou un avantage.
Ex : on nous donne 25'000 CHF de subvention mais on est oblig de faire un spectacle.
La charge est autonome par rapport la dcision et ceci pour trois raisons :
a) les effets de lacte ne dpendent pas de lexcution de la charge.
Mme si on ne fait pas le spectacle, on aura les 25'000 CHF. Afin de rvoquer
ces 25'000 CHF, on va devoir prendre une nouvelle dcision. On ne peut pas
utiliser la dcision principale pour la rvocation, on doit en crer une nouvelle.
b) la charge doit tre excute de toute faon. Cest une obligation. Alors quavec
la condition, par exemple, il ny a pas dobligation.
c) la charge peut faire lobjet dun recours spar.

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IUR II

Aime ZERMATTEN

3) terme : moment o lacte administratif dploie ses effets. Ce moment est certain.
Ex : la mort
En pratique, le problme est la qualification de la clause accessoire.
Il y a un domaine o lon a us et abus des clauses accessoires, cest dans la LFAIE.
Cette loi a comme objectif lassujettissement autorisation cantonale lacquisition
dimmeubles par les trangers : on doit avoir une autorisation cantonale lorsque lon veut
vendre. Quand on donne une autorisation un tranger, on lui met des charges et des
conditions.
Ex : condition : ltranger doit habiter lui-mme dans la maison. Ainsi, on veut lutter
contre la spculation, les abus de proprit. Si cette personne ne respecte pas la condition,
elle va avoir lobligation de revendre.
LFAIE 14 : lautorisation dacquisition est subordonne des conditions et des charges :
1
Lautorisation est subordonne des conditions et des charges destines assurer que limmeuble sera affect au but
dont se prvaut lacqureur.
2
Le Conseil fdral fixe les conditions et les charges minimales, en tant que la prsente loi ne le fait pas, ainsi que
lchance des autorisations.
3
Les charges doivent tre mentionnes dans le registre foncier.
4
A la demande de lacqureur, elles peuvent tre rvoques pour des motifs imprieux.
5
Lorsque le non-assujettissement au rgime de lautorisation est constat pour le motif que des personnes ltranger
nont pas une position dominante, la dcision doit tre assortie dune charge obligeant lacqureur requrir une
nouvelle dcision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier lassujettissement.

Validit des clauses accessoires : trois remarques :

1) les clauses accessoires doivent respecter les principes constitutionnels.
2) les clauses accessoires doivent respecter le principe de la lgalit.
Les clauses accessoires doivent reposer sur une base lgale. Donc, la lgislation sur
laquelle elles reposent doit prvoir la possibilit de les assortir de charges et/ou de
conditions.
Il y a une exception, lorsque lautorit a un pouvoir dapprciation. Car qui peut le
moins, peut le plus. Et qui peut donner une autorisation, peut donc lassortir de
restrictions (charge,)
3) les principes constitutionnels sont aussi respecter sous langle de la
proportionnalit. Sous langle de la ncessit dans la proportionnalit, on a parfois des
problmes avec ces clauses accessoires.
4. La coordination
4.1. Les procdures complexes
Procdure complexe : procdure aboutissant plusieurs actes administratifs spars. Il
sagit en cours de route de combiner plusieurs actes administratifs.
Ex : affaire de la dcharge de Chruzten-Egg. Le canton de Zrich veut laborer une nouvelle
dcharge. Pour la crer, il faut linsrer dans le territoire. Et pour rendre lexercice
compliqu ;-) ce territoire est divis en plusieurs zones. Et il y a plusieurs lois qui vont
sappliquer : LEaux (assujettissement toute installation qui pourrait polluer lres aeaux
souterraines), LFo (loi sur les forts car il y a un sapin tout rabougri sur ce territoire), LPE 
SEN (car une dcharge fait du bruit et sent mauvais).
Le TF a dit : les droits des administrs ne peuvent plus tre respects. On va faire appel au
principe de coordination : les autorits cantonales et communales demeurent autonomes mais

88

IUR II

Aime ZERMATTEN

on impose au canton de faire des choix tels que le droit matriel fdral continue sappliquer
correctement.
4.2. Les modles
On a deux modles :
1) la concentration : on place les pouvoirs au sein dune seule entit administrative. Cette
entit va prendre la dcision. Les actes ne rendent plus que des pravis. Un office qui ne rend
plus de dcision mais plus que des pravis devient bien moins important ; il se passe une
rduction de ses comptences ce qui amne une rduction des pouvoirs, de leffectif, du
budget. La consquence nest donc pas anodine. Ce modle est un modle compliqu.
2) la coordination au sens strict : on laisse les pouvoirs rpartis dans chaque autorit mais
on dveloppe un mcanisme de coordination.
Ex : Camac vaudoise : il sagit dun organe sans pouvoir de dcision et qui fait seulement de
la coordination.
Quel est le meilleur modle ? Cela dpend des cantons, mais on a plus tendance choisir le
modle de la concentration.
4.3 : sanctions
Une dcision administrative produite lissue dune procdure mal coordonne est une
dcision arbitraire car cest une dcision qui :
1) ne donne pas la possibilit ladministr de se dfendre
2) coordonne mal les intrts publics en prsence ; on peut donc lannuler.
On a introduit quelques dispositions :
Ex : Art. 16 OEIE : impose aux autorits de prendre compte de tous les impacts sur
lenvironnement.
Art. 25a LAT : le canton dsigne une autorit responsable pour coordonner les procdures.
Art. 33 al.4 LAT : une seule et mme autorit de recours pour traiter tous les points de la
procdure.
Art. 175a LATEC : cet article exige la coordination. Ex : on veut transformer une ferme en une
maison. Pour cela, il nous faut plusieurs autorisations : lautorisation du prfet, lautorisation
permettant de construire en zone agricole. Cet article de la LATEC impose donc que ces deux
autorisations soient coordonnes.
ATF : polycopi p.194ss consid.4c :
Il existe deux types de coordinations :
- la coordination formelle : elle se passe au niveau de la procdure. On a au minimum
une seule voie de recours avec un mme dlai.
- la coordination matrielle : chaque autorit tient compte de tous les intrts en
prsence et donc connat les intrts des autres autorits sur leur spcialit.
On a invent le systme du pravis liant. En cours de procdure, une autorit donne un
pravis liant quelle envoie toutes les autres autorits. Les autres autorits peuvent aussi
donner aux autres autorits les intrts pour tenir compte des intrts de tous. Ce pravis est
liant car la dcision rendue sera conforme au pravis sous rserve quen lisant les pravis des
autres, on dcouvre un lment nouveau.
ATF : polycopi p.198ss chapeau ch.3 :

89

IUR II

Aime ZERMATTEN

Il nest plus possible de faire un nouveau projet de btir lorsquil y a une fort sans rgler la
question de celle-ci. Si le canton entend tre daccord malgr lavis de loffice fdral de
lenvironnement, lautorit cantonale comptente doit dabord obtenir une autorisation de
dfricher et aprs on pourra peut-tre construire.
Que faire si une autorit donne un pravis liant et quelle dit quelle nest pas daccord avec le
dfrichement. Il y aune seule solution : il faut que lautorit cantonale demande une dcision
et pas un pravis et ensuite elle pourra recourir contre cette dcision (cette dcision est en fait
un pravis transform en dcision)

III. L'autorisation
1. Un acte administratif particulier
Dfinition : acte qui lve une interdiction gnrale dicte dans un but dintrt public.
(attention : cette dfinition est trs importante)
Deux remarques :
1) Cest une atteinte trs grave la libert, donc il faut une base lgale formelle. Par
exemple, un excutif ne peut pas interdire lui tout seul une profession. Exception :
dans le domaine public a peut jouer car comme lEtat est le matre du domaine
public, il na pas besoin de cette base lgale formelle. Ex : on interdit laccs la Rue
de lHpital.
2) subsquent, cest un mode prventif. Il y a une autorit subsquente qui permet un
mcanisme de correction par aprs. Elle se justifie par le motif de la proportionnalit.
2. Quelques distinctions
Autorisation ordinaire : elle se rapporte lexercice dune activit que lEtat veut seulement
contrler. Cette activit est admissible. On veut juste vrifier que les conditions dadmission
sont correctes.
Autorisation extraordinaire : cest une drogation. Elle se rapporte lexercice dune
activit que lEtat veut interdire car elle est contraire lintrt public. Mais sans ce cas-ci,
avec cet administr, ses enfants, On regarde in concreto, cest trs prcis. On regarde sil
serait exagr dinterdire (proportionnalit au sens troit) par rapport la situation de cette
personne-ci et que a finirait par tre anticonstitutionnel. Mais ne pas oublier que lon regarde
tout a pour un cas particulier.
Ex : il sagit de constructions hors zone btir (ex : dans une zone agricole). Un jour, un
paysan demande une autorisation de construire une petite cabane dans son jardin pour ranger
les vlos. Ici, dans ce cas concret, une drogation en zone agricole simpose : art. 24ss LAT.
Ex : on a une industrie qui fait engraisser des poulets. Normalement, cette industrie devrait se
trouver en zone industrielle. Mais si le paysan dcide dengraisser quelques poulets pour se
faire de largent dans un local attenant sa ferme, on pourra faire une drogation et accepter
cela mme si cest en zone agricole et non en zone industrielle.
3. L'exigibilit
On veut savoir si lEtat peut librement exiger une autorisation ? On rpond oui mais
condition de respecter les principes constitutionnels savoir :
- la lgalit

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lintrt public
la proportionnalit

Il y a une exception pour certaines liberts comme la libert de religion, la libert dopinion,
la libert de penser, la libert dassociation, Ces liberts caractre idal ne peuvent en
principe pas tre assujetties autorisation.
4. Le droit l'autorisation
4.1. Le principe
Cela va dpendre de diffrents lments.
Si cest une autorisation ordinaire avec des condition lgales prcisent qui lient
ladministration et que lon remplit ces conditions, alors cest bon : on a droit cette
autorisation.
Ex : le permis de conduire. La condition est davoir 18 ans, davoir russi un test, dtre en
bonne sant, Si on refuse de donner le permis un candidat pour le seul motif quon en a
dj donn douze aujourdhui a ne marchera pas.
4.2. Le cas de la drogation et 4.3. Quelques questions spciales
Mais ce principe nest pas absolu, la drogation est possible :
Lorsque ladministration est libre, la lgislation cre un pouvoir dapprciation pour
lautorit.
Ex : permis de sjour.
Ex : pour le brevet davocat, il faut avoir bonne rputation. Do un motif ce que les
principes constitutionnels soient respects en cas de refus. On va devoir en cas de refus
du brevet faire attention (cest une obligation) au droit dtre entendu, prendre les
mesures dinstruction ncessaires, bien motiver le refus,
Avec la drogation (= lautorisation extraordinaire), il ny a jamais de droit subjectif
lobtenir, car en principe lactivit vise va contre lordre public. On doit nanmoins
distinguer deux hypothses :
- lorsque la loi applique prvoit la drogation : le lgislateur anticipe le fait que la
lgislation portera une atteinte excessive aux intrts du particulier. On va voir
comment les conditions de la drogation sont formules.
- lorsque lautorit est lie, il y a un droit la drogation. Mais cest rare car lEtat ne
veut pas trop se lier dans le domaine de la drogation.
RJN : polycopi p.213-214 : on voit ici comment lautorit accorde des drogations et
pondre les intrts en prsence. Par exemple, ici on se pose la question de savoir quelle
distance (nombre de mtres) quil faut respecter si on veut construire prs dune fort.
Lintrt public dira il faut conserver la fort tandis que lintrt priv du citoyen sera quil
faut utiliser au mieux sa parcelle.
Quid lorsque la lgislation ne prvoit pas de clauses de drogation ? Il y a des cas o il
ny a aucune possibilit dadmettre une drogation. Ladministration est lie. Cest le cas du
silence qualifi : il ny a rien dans la loi mais les travaux historiques nous montrent quon en a
discut mais quon en a pas voulu.

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Dans le cas o la loi ne dit rien mais quon ne sait pas si le lgislateur tait contre ou non et
quil apparat que le lgislateur aurait admis cette drogation, a va marcher. On pourra avoir
une drogation mme sans base lgale expresse.

IV. L'acte administratif vici

1. Les notions
1.1. Nullit et annulabilit
Un acte administratif est vici lorsquil est contraire au droit. Cela a deux consquences :
- lacte est nul (nichtig)
- lacte est annulable (anfechtbar)
Et dans les deux cas, on peut avoir une nullit totale ou partielle et une annulabilit totale ou
partielle.
Annulabilit : est annulable lacte vici donc linvalidit doit tre prononce par une
autorit (lautorit de recours va reconsidrer le dosser et annuler la dcision de 1re
instance). Lautorit qui a pris la dcision ne peut pas lannuler mais elle peut la
rvoquer.
Nullit : elle existe lorsque lacte vici est considr comme invalide de plein droit (ex
nihilo, ab ovo). La nullit ne doit tre que constate. Il ny a pas besoin de crer cette
nullit, il suffit de la constater. Le jugement sera constatatoire. Comme la nullit existe ab
ovo, cest un avantage car il ny a pas de dlai, la nullit peut tre constate en tout temps
La nullit et lannulabilit ne sont pas gales :
- la rvocabilit : lorsque ladministration prend linitiative de changer son acte. Elle
na pas deffets
- la caducit : cest la constatation que les conditions ne sont pas remplies et donc que
lacte cesse davoir des effets. Cest gal la rvocation.
Linefficacit est quant elle identique la nullit. Cest la nullit car un acte inefficace na
pas deffet et il est nul.
Dans 99 % des cas, cest lannulabilit.
Linvalidit doit tre releve par des modalits prescrites par le rglement de procdure. La
procdure va donc nous dire qui peut la revendiquer, quels sont les motifs que lon peut
invoquer (= griefs), quelle sera la forme (= mmoire), quel sera le dlai (10,20,30 jours ?),
quelle sera lautorit (comptence des instances successives ?).
Tant quun acte nest pas annul, il reste valable. On a deux situations :
1) le recours a un effet suspensif automatique : tant que le dlai de recours nest pas
termin, lacte annulable ne dploie pas deffet.
2) le recours na pas cet effet : on doit demander cet effet. Il faut le demander lautorit
de recours. Dans la nouvelle LTF, le recours na plus deffet suspensif automatique.
Dans ce cas, lacte est valable et dploie ces effets. La situation est identique si on
demande leffet au juge et quil nous le refuse.

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A partir de quand lacte annulable perd sa validit ? Pour y rpondre, on doit voir le rsultat
du recours. Lacte annulable est-il valable pendant un certain temps, quand lannulation
dploie-t-elle ses effets ? Lannulation dploie ses effets ds le moment o elle est prononce
et non pas par anticipation. On a donc sur une ligne du temps : la dcision le recours et
seulement aprs le recours quand elle est prononce, lannulation dploiera ses effets. Lacte
annulable peut donc tre rpar (on va rparer le vice).
Illustration de cette gurison :
1) on la vu avec leffet gurisseur du droit dtre entendu
2) idem avec le retrait : lautorit se rend compte, avant le jugement, quon a fait une
btise et retire donc lacte pour permettre le rendu dune meilleure dcision.
1.2. Invalidit totale et partielle
Nullit :
1) la nullit nest pas prononce. Il ny a pas de ncessit davoir un acte formateur pour faire
la nullit. En gnral, la nullit est constate doffice ou la demande de tiers. La nullit peut
donc tre constate par des tiers sans forme, ni dlai.
2) un acte nul nexerce aucun effet et na jamais exist. La nullit est une nullit ex tunc.
3) lacte nul nest pas un acte rparable contrairement un acte annulable.
En principe, les actes sont totalement nuls. Mais une invalidit partielle est possible lorsque
lacte aurait t adopt sans la clause vicie (on pourrait dtacher la clause vicie : //CO 22 II)
2. Le choix entre annulabilit et nullit
Les actes administratifs vicis sont annulables. Ce nest quexceptionnellement quils sont
nuls. Les motifs de cette solution sont que la dcision administrative cre un tat de confiance
chez les administrs. Les administrs se fondent sur cette dcision pour faire des actes
irrmdiables. Ils ont donc un intrt cette dcision. Ladministration y aussi un intrt car
elle veut la stabilit et la scurit.
Il y a trois conditions cumulatives pour quon puisse avoir la nullit :
1) il faut que le vice soit spcialement grave. Le vice est grave lorsquil affecte un
lment essentiel de lacte administratif considr. La gravit est examine in
concreto. Un mme vice peut tre une fois cause de nullit, une fois cause
dannulabilit.
2) le vice doit tre manifeste (facile voir). Le vice manifeste est un vice patent. Cela
signifie quil est facilement reconnaissable pour une personne moyenne. Ceci repose
sur lide de la confiance. Une personne doit pouvoir sappuyer sur un acte
administration qui ne semble pas vici en vertu du principe de la confiance.
3) La constatation du vice et la sanction doivent reprsenter une atteinte supportable
pour la scurit juridique. La nullit est possible si elle ne met pas en pril les intrts
des administrs qui ont t confiants dans lacte. La nullit est inadmissible si la bonne
foi des administrs est surprise de manire choquante.
Il ne faut pas confondre les actes invalides et les contrats subsquents.
Ex : un promoteur dsire raliser un grand centre commercial. La commune lui concde un
droit de superficie (en change de ce droit de superficie, il va raliser dans son centre
commercial un EMS, une piscine, ; ce qui va profiter la commune). On accorde ce droit
de superficie par un acte administratif. Le notaire par acte authentique cre ce droit de

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superficie. Le citoyen va dire : il ny a pas eu de mise lenqute publique car je nai pas t
consult.
Est-ce quici lacte administratif est nul, annulable ? Pour y rpondre, on va devoir voir si la
nullit ou lannulabilit a un impact sur le contrat ou non.
Ici, on peut dire quil y a un problme de validit du contrat en vertu du Code des Obligations
et quil y a galement une question relative la bonne foi avec les droits rels. On va dire
quen lespce, dans cette commune, effectivement on na pas mis ce projet de centre
commercial lenqute publique. On na donc pas respect les droits politiques. Le prsident
de la commune navait pas les pouvoirs de reprsentation (de tous les citoyens) devant le
notaire lorsquil a concd ce droit de superficie. Mais le promoteur pourra se dfendre en
invoquant sa bonne foi (CO 32ss)
3. Les cas d'application
3.1. L'incomptence de l'autorit
a) comptence ratione loci (mais cest rare) : lautorit nest pas comptente sur ce lieu.
En principe en lespce ce sera nul car cest grave comme vice. Mais il y a une
exception, avec la LP par exemple, ce ne sera pas nul.
b) comptence ratione materiae (il y a quelques cas).
Ex : arrt de Cicco avec la caisse qui croyait quelle tait comptente
En principe, ce sera nul sauf si lautorit qui dcide par erreur a un pouvoir gnral
de dcision dans le domaine.
Ex : on demande une autorisation pour construire un poulailler amlior. La commune
est comptente. On demande lautorisation au prfet. Le prfet donne son accord. Le
voisin se plaint ; son avocat argumente comme quoi ladministr aurait d demande
la commune et non pas au prfet son autorisation. Mais ici, il ny a pas de nullit car
en gnral, cest le prfet qui donne les autorisations de construire (il a donc un
pouvoir gnral de dcision dans le domaine.)
3.2. Les vices de procdure
La jurisprudence est trs restrictive avec cette ide quun vice de procdure peut causer la
nullit. Donc, il ny aura nullit quavec les vices particulirement graves.
Ex : on a une autorit collgiale ; dans cette autorit, il y a un membre qui aurait d se rcuser.
Lacte qui va en rsulter nest pas nul mais il est entach dun vice qui est annulable.
Ex : une procdure de taxation fiscale ; si il y a un vice ici, ce sera annul car le vice sera
grave.
Ex : avec la violation du droit dtre entendu, en principe, ce sera annulable. Avec le droit
dtre entendu on a un effet gurisseur donc il y a encore moins de raison daccord la nullit
ici.
Ex : si on ne pratique pas la mise lenqute publique, on fait une violation du droit dtre
entendu. Parfois, il y a des gens qui le font pas car il ny en a pas le besoin, cest le cas si on
veut construire un mini poulailler par exemple cest--dire une petite construction dans un
endroit isol. Il est aussi possible quon fasse une premire enqute puiblique et que tout le
monde soit contre le projet (oppositions massives). On va donc retirer le projet et on en fait un
nouveau en changeant un peu lancien. On dcide de ne pas le remettre lenqute publique
ce qui pose problme. Avec une absence de mise lenqute publique, le plus souvent, ce sera
la nullit car cest un droit fondamental. Ne pas laisser les voisins sexprimer reprsente une
violation grave,

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Ex : vice de volont : les vices de la volont ne jouent pas de rle en droit administratif.
LEtat ne peut pas invoquer un vice de la volont car il est question de validit en vertu de la
loi.
3.3. Les vices de forme et de notification
La nullit est possible mais dans tous les cas, ladministr concern ne doit pas subir un
dsavantage du fait du vice de forme ou de lannulation. Par exemple, un oubli de date sera
sanctionn par une annulabilit mais non une nullit, idem pour labsence de rubrum. Par
contre si on fait un acte oral alors que la loi exige un acte crit, ou quon produit un acte non
sign alors que la loi exige un acte sign de lautorit, l a sera la nullit.
3.4. Les vices de contenu
En rgle gnrale, on applique lannulabilit. Mais si le vice est particulirement grave, ce
sera la nullit (cf. supra conditions)
Ex : en labsence de motivation, on appliquera lannulabilit
Ex : on appliquera la nullit : si on a un acte administratif qui est interdit par lordre
juridique ; si on a un acte administratif insens au point dtre inexcutable ; si une patente de
caf-restaurant est lie un tablissement au lieu dtre lie une personne ; si lautorisation
a t donne par le tuteur son pupille de se marier alors que les parents de celui-ci nont pas
donn leur accord.
Il faut faire attention aux inadvertances car ces cas sont hors thorie : on ne se demande pas
sils sont nuls ou annulables mais on va tout simplement corriger cette inadvertance (ex : dans
une facture, on nous met que 3x40 = 1'200 et non 120. L, on va se dire cest une
inadvertance et on va corriger directement, mais par contre, on ne peut pas chapper
lobligation de payer les 120.Dans les codes de procdure, on a instaur deux systmes permettant de corriger :
1) linterprtation : il sagit dune nouvelle dcision par laquelle lEtat explique ce quil
a dcid.
2) la rectification : cest la voie de droit permettant de corriger les erreurs sans
recommencer la procdure ou annuler les actes prcdents.

V. La rvocation (Widerruf)
1. La notion
1.1. La dfinition
Dfinition : cest un acte administratif par lequel une autorit (a) agissant doffice (b)
modifie ou abroge les effet (c) dun autre acte administratif au dtriment de
ladministr (d).
La rvocation est une dcision administrative n2. Une rvocation nest pas une rgle de droit.
Cest donc un acte individuel et concret (ce nest pas de la rtroactivit : attention ne pas les
confondre).
1.2. Les lments

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a) Autorit : il y a 3 autorits possibles pour prendre cette seconde dcision (= rvocation) :

1) la mme autorit
2) une autorit hirarchiquement suprieure
3) un organe de surveillance
b) Agissant doffice : on ne doit pas confondre la rvocation avec la reconsidration. Celle-ci
intervient lorsque cest ladministr lui-mme qui demande la modification de la dcision n1.
La rvocation et la reconsidration sont bases sur la mme dmarche sauf que la
reconsidration provient de ladministr lui-mme et pas la rvocation.
Notons galement quavec lannulation il y a une procdure, un dlai respecter ; chose que
lon ne trouve pas avec la rvocation.
c) modifie ou abroge les effet : formellement, la dcision n1 subsiste (pas dannulation) car
ce qui se produit cest sur les effets. La dcision n2 supprime les effets mais la dcision n1
subsiste ! On peut avoir une rvocation partielle ou totale, cest trs frquent. Mais il est
difficile de voir si cest une rvocation partielle.
Il y a des actes qui ne sont pas des rvocations mais qui pourtant agissent sur leffet des actes
prcdents.
Ex : Mme Verte veut construire une maison de vacances dans une prairie entoure dune fort.
Les arbres ont pouss avec le temps sur sa prairie. Le prfet, un peu laxiste, ne renseigne pas
et dit quil faut juste dfricher. Mais pour construire, on a besoin dune autorisation de
dfricher car le forestier dit Mme Verte quen Suisse il y a la protection des arbres et donc il
faut cette autorisation de dfricher. Cependant, on lui refuse ladite autorisation. Mais on ne
doit pas voir le refus de lautorisation de dfricher comme une rvocation. Mais pour elle, les
effets sont identiques, elle ne peut pas dfricher.
Leffet de la modification ou de labrogation peut varier dans le temps, il y a pour cela trois
moments :
1: la fin du dlai de recours contre la rvocation. Donc quand la rvocation devient une
dcision administrative dfinitive.
2: ds le prononc de la dcision rvoque, la rvocation dploie ses effets.
3: au moment o le motif de rvocation est intervenu
2

Dcision 1

Dcision 2

Si lautorit ne dit rien car elle ny a pas pens, ce sera le moment 1.

d) au dtriment de ladministr : la rvocation nintervient que sil y a un caractre
dfavorable.
Ex : le litige intervient si la 2me dcision est plus dfavorable.
La 1re dcision :
subvention de 15'000.La 2me dcision : subvention 5'000.- mais pas tout de suite
1.3. Les motifs pour rvoquer
Il y a deux types de motifs poussant ladministration envisager la rvocation :

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1) les erreurs de fait ou de droit : hypothse ayant eu lieu au moment de la premire

dcision.
Ex : on sest tromp de loi, on la mal applique. Cette erreur peut provenir de
ladministration ou de ladministr.
2) des nouvelles circonstances (nouvelles connaissances techniques, nouveau danger)
ou un changement de lgislation : cela pousse ladministration se souvenir des
dcisions dj prises et envisager la rvocation.
1.4. Les types de rvocation
Il y a deux grandes familles :
1) la rvocation sanction : il sagit de tous les cas o on va rvoquer un avantage pour
punir ladministr.
Ex : le retrait de permis pour excs de vitesse est un retrait dadmonestation.
2) la rvocation destine rtablir lordre lgal : son objectif est de faire respecter la
loi. Ex : le retrait de permis cause de lge avanc du conducteur. On retire dans ce
cas le permis pour viter une catastrophe. Cest un retrait de scurit. On veut rtablir
lordre lgal car selon la LCR : matrise du vhicule .
1.5. Les nombreuses dlimitations
Il ne faut pas confondre la rvocation et lannulation. Lannulation arrive dans procdure
de recours (donc il faut suivre une procdure, respecter des dlais,) sur linitiative de
ladministr lui-mme. Tandis que la rvocation se passe sur linitiative de ladministration,
de plus contrairement lannulation, la rvocation peut se faire en tout temps et sans aucune
forme.
La constatation de la nullit fait que lacte na jamais exist. Lacte dploie ses effets
jusqu la rvocation.
Reconsidration : il sagit dun recours gracieux, dun rexamen. Ladministration
rexamine un dossier. Ladministr prend lui-mme linitiative et celle-ci se passe en
premire instance.
Rvocation : linitiative vient de ladministration et elle se passe en premire instance. La
procdure administrative est indpendante de la premire procdure. Il ny a donc pas de lien
de procdure entre les deux tapes. La rvocation nest pas une procdure de recours, cest
une deuxime procdure de premire instance.
Retrait : il y a un lien entre les deux tapes de procdure.
Ex : lautorit se rend compte quil y a un problme dans sa dcision, elle la retire pendant le
recours pour en faire nouvelle. Mais ce moment-l, il ny a pas encore de dcision formelle
(le recours nest pas encore tranch).
Rvision : il sagit dun recours extraordinaire formel pour certains motifs particuliers avec
un dlai, une forme. Cest une procdure contre une premire dcision et qui se passe devant
un tribunal. Elle intervient pour des vices de procdure.
Expropriation : elle a le mme effet quune rvocation car elle supprime un avantage
juridique (ici, le droit de proprit) obtenu par une premire dcision. On a aussi

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lexpropriation de droits acquis. On passe par une procdure formaliste qui transfre les droits
lEtat.
Clause gnrale de police : elle permet lEtat en cas de grave danger dintervenir sans
base lgale. Ce nest pas une rvocation car on ne supprime pas une dcision mais on en
paralyse les effets.
Rtroactivit : il sagit du cas o la lgislation qui vient aprs a pour effet de supprimer les
autorisations antrieures. La rtroactivit provient dune loi.
A lire : ATF p.219ss consid. 4 - 4b
2. La rvocabilit des actes administratifs (cf. tableau 17)
2.1. La condition de base
1) la loi : la loi donne le rgime de la rvocation. Elle va numrer les circonstances dans
lesquelles la loi dit que cest une rvocation et celles o cest interdit. Ex : dans la lgislation
sur lasile : LSEE, art. 25 LFAIE ; retrait du permis de conduire (cf. tableau 18). En droit
cantonal, on a aussi de la lgislation qui est rvocable.
Retrait du permis de conduire : cf. tableau 18
Le retrait du permis est une rvocation. On doit retirer le permis selon la procdure. Quant
on reoit notre permis pour la premire fois, il sagit dune dcision donne par lautorit qui
nous octroie ce permis. Des annes plus tard, quand on nous le retire pour une violation au
code de la route ou cause de lge cest une deuxime dcision. Souvent le retrait va tre
litigieux ce qui va donner un recours, parfois un second recours contre cette dcision n2. On
a bel et bien un retrait mais le permis existe toujours (il est rare que le permis soit
dfinitivement retir). Normalement, la plupart du temps, le retrait du permis est une
rvocation temporaire. Dailleurs avec ce retrait, ce ne sont que les effets de la premire
dcision (=octroi du permis) qui sont supprims (entendre par supprims : paralyss) mais
la fin du dlai de retrait, on retrouve notre permis et lautorisation de conduire. On a de
nouveaux mcanismes dans la LCR depuis dbut 2007 : cf. art. 16a, 16b, 17 LCR. Cette
nouvelle lgislation est une codification de la nouvelle jurisprudence.
Avec la LAO (loi fdrale sur les amendes dordre), on est dans le droit pnal administratif.
Pour viter dencombrer les tribunaux, on a invent ce systme qui est une dlgation
administrative la police dinstruire (photos prises par radar) et de sanctionner (amendes).
Comme on se trouve dans le droit pnal, on peut refuser, contester cette amende par la
procdure pnale.
La jurisprudence a fait les diffrences entre les dpassements sur lautoroute, hors localit ou
dans une localit. La rvocation va dpendre de la gravit de linfraction (infraction grave
infraction moyennement grave, infraction lgre).
En matire de circulation routire, si linfraction est grave, ladministration est lie et la
rvocation du permis est obligatoire (pas dapprciation selon les circonstances).
Si linfraction est moyennement grave, ladministration est libre et elle peut faire usage de sa
libert dapprciation. Elle peut ou non retirer le permis (on va regarder selon les
circonstances. On peut ne pas retirer le permis et donner un avertissement)

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Si linfraction est lgre, en principe, on donnera un avertissement mais ladministration peut

aussi dcider de retirer le permis suivant les circonstances.
Quelles sont ces circonstances ?
Ce sont celles de linfraction elle-mme (route sche, pluie,) ; on se demande si
lenvironnement tait dangereux (lieu, heure de laccident,).
Ce sont celles de ladministr lui-mme : est-ce la premire fois ou la deuxime fois quil est
sanctionn (au-del de 5 10 ans, il ny a plus les effets dune premire sanction)
On va aussi tenir compte : du besoin de permis (ex : chauffeur de taxi mais en gnral, a ne
va pas fonctionner car la jurisprudence est plus svre avec les chauffeurs de taxi) ; de
lurgence de la situation : tait-ce un tat de ncessit (mme si cest rarement un motif) ; du
temps que prend la procdure : parce que si a trane trop, ladministration pourrait se montrer
moins svre.
La rvocation est doublement lgale :
- dans son principe (administration lie ou non)
- dans la dure (avec minima / maxima)
2) en labsence de lgislation : on doit examiner les hypothses que la jurisprudence a
dveloppes. Quand cela se passe-t-il ?
- il y a une application incorrecte du droit ds le dpart
- des circonstances nouvelles apparaissent aprs ladoption de lacte
- on se trouve face un changement de lgislation aprs la dcision
- il existe un motif de rvision
Lacte administratif est par principe rvocable. Il y a une prsomption de rvocation lorsque
lintrt public lemporte sur lintrt de ladministr ce que rien ne change.
2.2. Les cas d'irrvocabilit
Il existe des cas dirrvocabilit, ce qui revient conclure que la scurit juridique lemporte.
Il faut distinguer entre :
a) les circonstances dtermines : lacte administratif rvoquer a cr des droits
subjectifs. Ces droits subjectifs sont toutes les dcisions formatrices favorisantes
opposables lEtat. Ce sont toutes les dcisions qui crent des droits acquis et les
dcisions mettant en uvre une promesse de lEtat.
Ex : acquisition dun diplme quon ne devrait pas avoir car il y a eu une erreur dans
notre moyenne. On dcouvre cette erreur seulement des annes plus tard. Cest un cas
de rvocation mais on ne va pas dire : restituez votre diplme . Il faut une
procdure. La jurisprudence va dire que loctroi dun diplme est une dcision
formatrice favorisante donc il ne peut pas y avoir de rvocation. On va aussi faire la
pondration des intrts : lintrt priv de la personne garder son diplme est
suprieur lintrt public.
Dans le domaine des autorisations de police, il ny a pas la constitution dun avantage.
Ex : lautorisation dtre avocat, dexercer la coiffure. On considre que lautorit ne
fait que constater que les conditions mises lexercice dune activit sont satisfaites.
En lespce, on ne cre pas quelque chose. Il ny donc pas dirrvocabilit en matire
dautorisation de police.
b) les circonstances indtermines : il sagit de lacte adopt aprs une procdure
dexamen complte.

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Aime ZERMATTEN

Ex : avec une autorisation de construire, la procdure est longue et complexe. Ds lors,

en principe, quand une autorisation de construire est donne, elle est irrvocable.
Il y a une exception lexception : la rvocation est possible mais dans des
circonstances trs spcifiques. On appelle cette exception lexception la rvocabilit
qualifie. On va rvoquer car on considre que lintrt public est particulirement
prpondrant ou que le comportement de ladministr est particulirement
rprhensible. Ex : une dcision prise sur la base dindications fausses, incompltes.
Mais on va devoir verser une indemnit si la bonne foi et lquit lexigent car on a fait
une sorte dexpropriation en rvoquant un droit. Ex : si un tudiant obtient le diplme
mais quil a trich (et non ladministration), il sera de mauvaise foi. Et en lespce, si
on lui rvoque son diplme, il naura pas droit une indemnit.
c) Le destinataire a dj fait usage de la facult confre par lacte
Ex : les dcisions de vie, lexercice durable dun droit. Ladministr a cru pouvoir user
de son droit et a pris des dispositions en vertu de cette facult (investissement). Dans
ce cas, cest en principe, irrvocable.
2.3. Les cas de rvocabilit qualifie
Cest lexception de lexception. La pondration des intrts se justifie.
Lintrt public est particulirement prpondrant (// Matriochka)
Ex : atteinte la proprit, la BF : expropriation, indemnisation selon lquit et la BF. Si la
maison est dj construite : il faut rvoquer lautorisation. On donnera des indemnits , il faut
regarder les circonstances extrieures.
RVJ 1996, 48, p.215 -216
Rvocation dune autorisation de construire
selon le prononc du Conseil dEtat, la rvocation dune autorisation dont le bnficiaire a
fait usage nest en rgle gnrale pas justifie, moins que des intrts publics importants et
prpondrants imposent cette mesure.
ATF 107 Ib 35 JdT 1983 I 558 p.217 du polycopi
Rvocation dun permis de construire devenu dfinitif
consid. 2 : Le permis de construire est une autorisation de police qui ne confre aucun droit
nouveau son titulaire et par laquelle lautorit atteste quaucun empchement de droit public
ne soppose lexcution des travaux projets.
3. Les droits acquis
3.1. La notion
En pratique, leur rle et leur importance sont modestes. Ils ont des conditions trs strictes. Ils
se rencontrent quantitativement dans trois domaines :
1) dans des cas trs spcifiques : les droits immmoriaux (trs trs rare)
2) dans le domaine de la fonction publique
3) avec la concession
Dfinition : droit par lequel le titulaire a la facult dexiger le maintien de sa substance.
Le titulaire a donc une position juridique renforce en vertu de cette position. Il peut
exiger que le contenu (pas lemballage donc la forme) du droit soit respect.
Il ny pas de base lgale sur les droits acquis. Cest un concept totalement jurisprudentiel.

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Ce droit est au bnfice dune protection renforce contre des dcisions administratives
subsquentes.
Il y a trois caractristiques des droits acquis :
1) lapplication du droit public : cest exclusivement cause du droit public que lon a
des droits acquis. Mais lorigine a vient du droit priv (thorie du fisc).
2) le droit acquis protge le lgislateur. Le droit acquis permet de sopposer au
changement de loi. La nouvelle loi ne peut pas supprimer les effets dun droit acquis.
Il faut toujours bien distinguer entre droit acquis et respect des promesses. Si on nous
fait une promesse et quaprs on ne la respecte pas, cest un problme qui concerne
lart. 9 Cst. On va invoquer dans les conditions le fait que la loi na pas chang. Tandis
quavec un droit acquis, cette condition ne vaut plus. Mme si la loi change, les droits
acquis demeurent. On peut donc en dduire que les droits acquis sont plus fort que les
promesses mais ils sont aussi plus rares.
3) garantie dune valeur : a protge le contenu conomique du droit. Si on supprime
un avantage, on doit le compenser. La protection des droits acquis garantit la proprit
du droit. Si on veut y porter atteinte, on va devoir indemniser.
3.2. Les fondements
On a fait une analyse pour voir si on trouvait un fondement. Il y en a trois :
1) la loi (plus que rare, cf. infra)  une disposition lgale garantissant le maintien
dun droit mme en cas de modification subsquente de la loi. Zufferey na jamais
vu un de ces cas car le lgislateur rechigne lier le lgislateur suivant pour lavenir.
Mais parfois, il y a de nouvelles dispositions qui dclarent maintenir les avantages
donns par lancienne disposition. Mais dans ce cas, le fondement du droit acquis
(cration lgale dun doit acquis) cest la nouvelle loi. Dailleurs, on voit souvent dans
des lois : les droits acquis sont maintenus mais il ne faut pas se fier aveuglment
cette mention car a peut tre trompeur. Il faut se baser encore sur un autre fondement.
2) lacte administratif (peu frquent)  une dcision contenant expressment une
mention comme quoi les avantages accords sont maintenus.
3) le contrat (cas le plus frquent)  un contrat de droit administratif confre un
droit ladministr et en rgle gnrale ce sont des droits acquis. Car cela fait
partie de la libert de lEtat. Ici, lEtat sengage donc il doit respecter ses promesses.
Il faut faire attention car on applique aussi les instruments du droit des contrats (par
exemple : la clausula rebus sic stantibus) selon les circonstances. Et dans ces cas,
ladministr ne pourra plus dire que mme i les circonstances ont chang, a na
aucune influence sur ses droits acquis.
3.3. Les catgories
1) les droits immmoriaux : droits qualifis dimmmoriaux car in ne sait pas trop do
ils viennent (peut-tre une origine de droit coutumier). Il nexiste pas de liste
exhaustive de ces droits. Mais la jurisprudence les a identifis. En voici trois :
o Tavernenrecht : cest le droit reconnu dans certains cantons almaniques
avoir le droit douvrir une table dhte (mme si on nest pas dans zone btir
une auberge) si on est propritaire dun immeuble.

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o Le droit de prlever de leau depuis un cours deau : il sagit donc du droit

pour un voisin dun cours deau de prlever cette eau pour arroser des cultures.
a a pos parfois problme avec la LEaux.
o Le droit dencranne : cest le droit (dans le Jura) qui reconnat tout
propritaire dun btail (chevaux, vaches,) de pouvoir amener son troupeau
patre librement, lt, dans les Franches Montagnes (n.b : les Franches
Montagnes nappartiennent personne).
2) le droit des fonctionnaires : cest une question qui revient frquemment lorsque les
fonctionnaires perdent des privilges (par ex : suppression des allocations, diminution
des congs,). Pourquoi parle-t-on dune suppression de privilge ? Il y a deux
facteurs :
o Linvention du new public management : on considre lEtat comme une
entreprise devant faire plaisir ses clients.
o Les difficults financires des cantons ont eu pour consquence que ceux-ci
ont d rduire leurs effectifs.
Le rsultat juridique de tout ceci est quil y a souvent une situation acquise pour ces
fonctionnaires mais il y a rarement un droit acquis. Avec une situation acquise, les
privilges vont donc tomber si on dcide de les supprimer par une nouvelle loi par
exemple. Tandis que les droits acquis, eux, vont rester.
Il faut distinguer le mode dengagement du fonctionnaire savoir : lengagement est-il
bas sur un acte administratif unilatral (= acte de nomination) ou sur un contrat ?
Si cest un acte administratif unilatral, il sagit dune dcision administrative prise par
une autorit suprieure (par exemple, le Conseil dEtat pour les profs dUni). En
lespce, une modification ultrieure des conditions dengagement est possible
seulement par une rvocation partielle de lacte administratif unilatral (= acte de
nomination). Un changement de lgislation est un motif de rvocation sauf sil y a un
droit acquis l-dessous (en principe, il ny en a pas car on ne trouve pas un des
fondements des droits acquis). Ainsi, ici, il ny a pas de droits acquis mais une
situation acquise. Avec cette nouvelle loi, nous avons affaire de la rtroactivit au
sens impropre : la nouvelle loi nest pas rtroactive mais elle agit sur leffet actuel de
la nomination.
Si cest un contrat (cas beaucoup plus frquent), on doit encore se demande si le
contrat, en vertu duquel le fonctionnaire a t engag, est de droit public ou de droit
priv ? A ce sujet, nous pouvons donner quelques indications : si on accomplit une
tche publique, que lon est employ par lEtat, cest plutt du droit public (ex : avec
les assistants) ; cest un abus de langage de dire que cest du droit priv. Mais comme
parfois, la distinction nest pas facile voir, il faut regarder les clauses dudit contrat :
o si les clauses sont unilatrales, il ny a pas de droits acquis possibles.
Ex : une clause du contrat tablit que : les vacances sont rgles
conformment par lart.12 de la Directive 15 . Lart. 12 de ladite Directive a
donc t repris tel quel. Il ny a pas eu de ngociation sur les vacances
possibles entre le fonctionnaire et lEtat. LEtat na ici pas de marge de
manuvre. Il ne fait aucune promesse et se contente dappliquer la loi.
o si les clauses sont bilatrales cest--dire, par exemple, lorsque lEtat promet
quelque chose quil nest pas oblig de promettre, on a un droit acquis. Mais
lEtat doit tre libre de faire cette promesse sinon a ne marche pas.

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Ex : on est pompier, on sait que pour tre temps la caserne en cas

durgence, on doit habiter moins de 2km de celle-ci. Un pompier, excellent
lment, a hrit de la maison de ses parents situe 3km de la caserne, il
dsire la conserver et y habiter. Il demande donc une drogation lEtat. LEtat
lui accorde cette drogation. En lespce, cest un droit acquis car lEtat a
drog librement et il navait pas dobligation le faire.
Mme lorsquil ny a pas de droits acquis, cest--dire dans 99% des cas on peut
toujours plaider les garanties suivantes :
o linterdiction de larbitraire
o lgalit de traitement
cf : ATF p.223ss : Chapeau :
Les droits patrimoniaux des fonctionnaires ne constituent pas, en principe, des droits
acquis. Toutefois, ils sont protgs par linterdiction de larbitraire et le principe de
lgalit de traitement.
Le droit priv ne peut tre mis en uvre, dans le cadre du droit public, que si celui-ci
contient une lacune qui ne peut pas tre comble par lapplication analogique dautres
normes de droit public.
Lorsque lexige la protection de la confiance lgitime, les modifications du droit ne
peuvent tre mises en uvre que moyennant le respect dun dlai transitoire
p. 224 : modification de lordonnance sur le traitement du personnel de ladministration :
le conseil municipal est habilit rduire temporairement les traitements, de manire
limite, pour des motifs financiers pertinents.
3) les droits acquis des concessionnaires : la concession est un acte mixte contenant des
lments de contrat et des lments de dcision (un ensemble donc de clauses
unilatrales et bilatrales). On retrouve des concessions dans trois domaines :
o utilisation du domaine public : ex : concession pour pouvoir vendre des glaces
sur la place Python
o concessions dattribution de droits exclusifs/monopoliss : ex : les concessions
pour les mines, pour lusage des forces hydrauliques
o concessions pour les services publics : situations o lorsque lEtat ne veut pas
faire quelque chose, il peut donner une concession pour quune entreprise le
fasse : ex : transports publics, taxis, Pour ces services publics, il y a des
rglements, donc des concessions pour rgler le tout.
Si on a des clauses bilatrales, en principe les droits contenus dans ces clauses sont des droits
acquis. Car lEtat concdant fait une promesse au tiers cessionnaire.
Ex : avec les redevances, le droit de cession (pour cder sa concession). Mme si la loi
change, le droit reste.
Si on a des clauses unilatrales, il ny a pas de droits acquis. Si la concession reprend une
disposition contenue dans une autre loi cest une clause unilatrale. Et donc en cas de
changement de loi, on peut rvoquer la clause en question, il ny a donc pas de droits acquis.
Ex : art. 58 LFH (loi fdrale sur les forces hydrauliques) : dans cette loi, on dit quon donne
une concession pour 80 ans maximum. Si maintenant, on dcide de modifier la loi et de
rduire la dure maximum de la concession 60 ans maximum. Les concession, si elles
reprennent cette clause, elles ne sont pas protges car ce nest pas un droit acquis ( cause de
la clause unilatrale).

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Il existe encore dautres catgories de droits acquis :

- en matire de subvention
- en matire fiscale
Mais il ny a jamais de droits acquis en matire dautorisation de police ! Sauf dans le cas
dune exception cest--dire si lautorisation a t dj t utilise ou si elle est octroye
seulement aprs longtemps (cf. supra).
3.4. Lexemple des concessions hydrauliques
Le droit dutiliser les forces hydrauliques, redevance pr les kilowatts.
Droit de cder sa concession un dans des clauses ngocies.
Mme si la loi change : le droit acquis reste
3.5. La protection juridique et sa mise en uvre
Elle est mise en uvre lorsque : Ia dcision est arbitraire lorsquelle supprime un droit
acquis ou lorsquil y a violation du principe constitutionnel du respect des promesses
(art. 9 Cst). Pendant longtemps, on a exig un droit constitutionnel.
Avec le recours de droit public (OJ 84), on va invoquer le droit de proprit et/ou le respect de
la bonne foi. Aujourdhui, trs vraisemblablement, on utiliserait pour ces cas le recours unifi
en matire de droit public (LTF 82). Et il ny aura plus dobstacle pour les recours avec le
passage oblig des droits constitutionnels. Ainsi, on naura plus besoin demballer une
violation dun doit par des droits constitutionnels.
Art. 83 LTF : il sagit dun cas dirrecevabilit du recours ordinaire. Les concessions y taient
avant incluses. Mais il y a eu suppression des concessions (art. 99 OJ). Actuellement il est
possible de faire un recours de droit ordinaire.
Art. 113 LTF : restriction en matire de droit acquis.

14) LE CONTRAT DE DROIT ADMINISTRATIF

I. Gnralits
1. La dfinition
Dfinition : cest un accord (a) de manifestation de volonts rciproques et concordantes
(=contrat) portant sur une tche publique (b) ayant force obligatoire (c) et soumis au droit
public (d).
2. Les lments
2.1. En gnral
a) un accord : ce sera un accord unilatral ou multilatral (bilatral,)
Quant la qualit des parties, elles peuvent tre gales, autonomes :
Egalit : les parties sont sur un mme niveau ce qui est atypique pour le droit public. Ensuite,
on parle dgalit lors de la conclusion du contrat : ladministr a la possibilit de conclure ou
non le contrat. Il y a aussi galit dans lamnagement (ngociation) du contenu du contrat :
on peut parfois ainsi mettre lEtat sous pression. Lgalit se retrouve aussi dans lexcution
du contrat : les deux parties ont les mmes droits et obligations.
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Sil y a un litige, on va aller devant le juge et demander une action de droit administratif. Il
ny pas de recours mais cette action pour violation du contrat. Un contrat ne permet pas
lEtat de dire par une dcision unilatrale : voil jai dcid, cest comme a (application,
interprtation du contrat) comme a et pas autrement.
Autonomie : les parties jouissent dune autonomie certaine, elles sont libres dans leur choix.
LEtat peut choisir son partenaire ; il est autonome. On est, ici, trs proche du droit priv.
2.2. Une tche d'intrt public
b) lexcution dune tche publique : le contrat porte sur lexcution dune tche publique.
Llment prpondrant du contrat cest son objet. Pour savoir si cest du droit priv ou du
droit public, il faut toujours utiliser le faisceau dindices.
Les deux parties peuvent tre des autorits et avoir un contrat de droit priv. Des particuliers
peuvent galement faire un contrat de droit public. Les parties ne sont pas un lment
dterminant pour savoir si on a affaire du droit priv ou du droit public.
Cest pareil pour le droit applicable, celui-ci nest pas dterminant dans la distinction droit
public / droit priv. Le droit applicable est une consquence mais pas une condition. Idem
pour la procdure dapprobation, cette dernire nest pas dterminante. Par exemple, pour des
contrats fonciers, la procdure dapprobation est requise par la LDFR. Mais cest un contrle
car on reste dans un contrat de droit priv (bail ferme)
Exemples :
- tout le domaine de lquipement (LAT 19) : cela concerne par exemple les lignes
dlectricit, les canalisations. Tout ceci est rgl par un contrat de droit administratif
- les subventions : elles sont souvent donnes sur la base dune subvention mais elles
peuvent aussi ltre par des contrats (ex : pour accorder une bourse FNRS, on fait un
contrat)
- lexpropriation (Enteignung) : dans ce domaine, de nombreux contrats sont conclus.
Ex : prenons lexemple du projet de troisime voie de chemin de fer entre Genve et
Lausanne pour les pendulaires. Si on veut faire cette troisime voie, on risque,
chaque mtre, de devoir prendre un bout de terrain chez des propritaires. Imaginons
maintenant, quun propritaire ne veut pas vendre son bout de terrain. Il y a un litige,
une procdure. Pendant celle-ci, le propritaire dcde, ses hritiers dcident de
vendre la parcelle contre de largent pour ce faire, ils concluent un contrat
- lengagement des fonctionnaires par contrat (cf. supra)
- lusage dun tablissement public
Ex : avec les services industriels. Avant, si on voulait utiliser le tlphone, il fallait
passer un contrat avec les services industriels.
- lapprovisionnement du pays : les importateurs de matires premires ont lobligation
(par des lois) davoir des stocks. Ces obligations sont compenses par des avantages.
Ces obligations sont des contrats entre lEtat et les importateurs.
- les marchs publics : le contrat conscutif au march public nest pas un contrat de
droit administratif mais un contrat de droit priv
c) le caractre obligatoire : le contrat de droit administratif a force obligatoire pour les deux
parties. Pour se dfaire du contrat, il faut passer par celui-ci (reconduction, clauses de
rsolution, de rsiliation,) ou sinon passer par la loi.
d) soumise au droit public : ce sont les rgles du droit public qui rgissent les contrats. En
ralit, le droit public, qui sapplique, est du droit public matriel.

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3. L'admissibilit
3.1. Le principe
LEtat peut-il passer des contrats ? Pendant longtemps, on a rpondu que non, on voyait cela
un peu comme une prostitution de lEtat qui sabaisserait traiter comme un particulier.
On avait surtout la crainte quau travers des contrats, lEtat obtienne des choses que la loi ne
donnait pas et puisse ainsi la contourner. Aujourdhui, a a chang, cest admissible mais il y
a quand mme des limitations.
3.2. La lgalit
La vraie question reste celle de la lgalit, avec la base lgale. Faut-il une base lgale pour
faire ce contrat de droit administratif ? Cela dpend :
Les contrats de droit administratif entre collectivits publiques sont-ils possibles ? Par
exemple, est-ce que les tudiants de Lavey (canton de Vaud) peuvent se rendre aux cours au
collge de lAbbaye de St-Maurice (canton du Valais) ? Au dbut, on la refus car a
impliquait beaucoup de complication (cots, salaires,), puis on a accept. Dans ce cas, on a
pass un contrat de droit administratif entre deux cantons.
Concernant le contrat de droit administratif entre les administrs, quen est-il ? Il faut une
base lgale. On ne peut pas par contrat chapper nos obligations lgales. On ne peut pas
transfrer lobligation de payer une amende quelquun dautre par exemple. (cf. exemple
avec le dblayement de la neige p.5 de ce cours)
Concernant les contrats entre la collectivit publique et ladministr, on la dabord
interdit. Puis, ensuite, on a dit daccord si la loi le permet. Aujourdhui, cest admis et cela
mme sans base lgale expresse. Mais par un contrat de droit administratif, on ne peut pas
contourner les exigences de la lgalit. On ne peut pas limiter ladministr dans ses droits
fondamentaux et le contrat ne peut pas avoir pour effet de contraindre un administr une
prestation.
4. Principe contractuel de la confiance et bonne foi
Cf. jurisprudence : ATF 122 p.235 : ici, des hritiers promettent de vendre des terrains
condition que les autres terrains quils ont encore soient mis en zone btir. Le contrat est
conclu mais entre temps, il y a une initiative qui dit que cette zone ne peut pas tre btir car
elle doit rester verte. Linitiative est accepte et donc le contrat nest plus excutable. Ce
contrat tait un contrat de droit administratif car il avait clairement trait la planification du
territoire.
p.235ss consid. 1 bb) : le contrat de droit administratif est soumis aux rgles du droit public et
non aux rgles du code civil et du code des obligations.
p.235ss consid. 4e et consid. 5 : la validit dune promesse de classement (mettre le terrain
dans telle zone) pose problme en lespce. Car un tel classement nest pas mis la livre
disposition des collectivits cest--dire que lEtat ne peut pas sengager promettre cela car
il ne peut pas en disposer. Donc cette promesse nest pas valable. Le citoyen, lui, doit savoir
que lEtat ne peut pas faire ce classement. Ainsi, il ne peut pas invoquer la confiance puisquil

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aurait d savoir que ce ntait pas possible pour lEtat. Donc il ne peut rien faire et le contrat
nest pas valable.

bon travail et bonne chance :-)

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