Droit Des Sûretés - Cours 2009/2010

D ROIT DES SURETES
Dernière sauvegarde : dimanche 29 août 2010

Droit des sûretés les sûretés personnelles 2009-2010

Informations pratiques
 Fond
Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes,
coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le
professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le
risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu
importe leur origine.
Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas
être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.
ne
Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours
la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.
hi
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 Forme aM
Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier
est en PDF.
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Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-
m
partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il

faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.
co
D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version
PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.
d.
rib
 Annotations
.sc
Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie
que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours
w
en moins.
w
Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car
w
éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.
Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…
Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 2

2009-2010 Droit des sûretés les sûretés personnelles

ne
hi
ac
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MES NOTES DE COURS SONT PARTICULIEREMENT ENRICHIES EN GRUYERE.
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IL MANQUE PAS MAL DE MORCEAUX, ET LA QUALITE EST ALEATOIRE, BREF :

m
USE IT WITH CAUTION

co
d.
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w
w
w
3 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement


--x--
Sans sûretés, pas de crédit, donc pas de consommation, pas d’investissement.
On relève deux grandes familles de sûretés, les sûretés personnelles et les sûretés
réelles. Les sûretés personnelles impliquent qu’un tiers, une personne, qui n’est pas le
débiteur, s’engage à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal. Les
sûretés réelles ont elles pour objectif l’Art. 2285 qui révèle que le prix des biens du débiteur
se distribue entre les créanciers par contribution. On institue un droit de préférence sur la
chose. Si c’est une garantie, elle est insuffisante car on peut organiser, aggraver une
insolvabilité. Merci la fraude paulienne. Pour éviter ce genre de comportements, un droit de
suite peut être adjoint à la sûreté réelle. On pourrait ainsi saisir le bien du débiteur, peu
importe entre les mains de qui il se trouve.
Chaque famille de sûreté présente avantages et inconvénients. Les avantages d’une

sûreté, on la coupe en 4. On attend qu’elle garantisse effectivement le payement, que sa
ne
mise en place soit simple et peu coûteuse, qu’elle soit adaptée à la situation du débiteur, et
la dernière, c’est qu’elle soit réalisée de manière simple et rapide. Evidemment, rien ne passe
hi
comme prévu. La sûreté personnelle est simple, est adaptée à la situation du débiteur. Mais
ac
elle n’est pas toujours très efficace car l’espoir repose sur la solvabilité du garant, et qui plus
est, le législateur tend à surprotéger les cautions des profanes.
aM
Le Droit des sûretés est la croisée de nombreux droits. Ce qui en fait un Droit varié,
mais assez technique.
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co
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hi
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PARTIE I • les sûretés personnelles

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co
d.
rib
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w
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w


La sûreté personnelle consiste en l’adjonction à l'obligation principale d’un

engagement pris par un garant qui permet au créancier bénéficiaire d’agir contre le garant.
En général, le garant dispose contre le débiteur d’un recours subrogatoire. Il y a deux sortes
de sûretés personnelles. La première vise le cas d’un garant s’engageant à remplir la
prestation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. La sûreté est alors
accessoire, c’est un cautionnement. La deuxième hypothèse, c’est celle où le garant
s’engage de manière autonome, et la garantie n’est pas accessoire.
TITRE I • Le cautionnement
ne
hi
Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel une personne appelée
ac
caution s’engage au profit d’un créancier à exécuter l'obligation du débiteur en cas de
défaillance de celui-ci. Le caractère principal du cautionnement, c’est le fait qu’il soit
aM
accessoire. La caution s’engage à payer la dette de quelqu'un, ne s’engage que parce que le
débiteur principal est engagé. Un autre aspect important, c’est que le cautionnement soit un
contrat unilatéral. D’où une tendance jurisprudentielle et législative à surprotéger la
/L
caution, au risque de lui faire perdre en efficacité. Qui dit contrat unilatéral ne dit pas que le
m
créancier puisse se faire rémunérer par le débiteur de l'obligation principale. (≈⋲)

co
d.
rib
.sc
Chapitre I Les caractéristiques du cautionnement

w
w
Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier. Il n’y a pas

nécessairement de contrat entre la caution et le débiteur principal. La relation est en tout
w
cas nécessairement tripartite. Il faut une obligation préexistante entre le débiteur principal
et le créancier. Le cautionnement est l’accessoire d’une obligation principale. La caution
qui paye à la place du débiteur principal dispose contre celui-ci d’un recours subrogatoire.
Section 1 Le caractère accessoire du cautionnement

La caution s’engage à payer la dette d’autrui. L'obligation est accessoire d’un
contrat principal. Bis repetita.


Paragraphe 1er La subordination de la dette de la caution à la dette du débiteur principal

Ce caractère accessoire du cautionnement est vital. Ce caractère est en outre
d’Ordre public. La validité et l’étendue du cautionnement sont donc appréciées par rapport
au contrat principal. On en retient 3 effets principaux. L’Art. 2289 CCiv exprime que le
cautionnement ne puisse exister que sur une obligation valable. L’Art. 2290 CCiv révèle lui
que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. L’Art. 2313 CCiv
évoque enfin que la caution ne peut opposer les exceptions purement personnelles au
débiteur.
1 · Les exceptions tenant à l’existence même de l'obligation principale

a · Le cas de nullité du contrat principal
Si jamais la dette principale a déjà été annulée, la caution pourra opposer
ne
l’exception de nullité. Si l'obligation principale n’a pas été annulée, la caution ne peut
opposer au titre de l’exception de nullité que les seules nullités absolues. Un arrêt de
hi
Chambre mixte du 8 juin 2007 a vu la Cour de cassation établir qu’en cas de nullité non
constatée par la justice, la caution ne peut pas invoquer l’exception de nullité du dol qui ne
ac
protège que le seul débiteur.
aM
Si jamais l'obligation principale a été annulée, la caution reste tenue de l’obligation
de restitution consécutive à l’annulation. La caution est tenue de garantir les restitutions.
/L
b · L’extinction de l'obligation principale

m
co
Normalement, si l'obligation principale n’existe plus par extinction de celle-ci, la

d.
caution n’existe plus non plus. La solution est valable quelle que soit la cause d’extinction de
l'obligation principale. Dans tous les cas, la caution est éteinte par voie de conséquence.
rib
Une cause d’extinction particulière, c’est le défaut d’inscription de la créance

.sc
reposant sur une entreprise en difficulté. Dans un arrêt du 17 juin 1990, la Cour de cassation
estime que le défaut d’inscription au passif du débiteur principal pouvait être invoqué par la
w
caution.
w
(≈⋲)
w
2 · Les exceptions tenant à l’étendue de l'obligation principale

Vu l’Art. 2290 CCiv, le cautionnement ne peut pas excéder ce qui est dû par le
débiteur, ou sur des conditions plus onéreuses. La dette principale est le plafond du
cautionnement. Si la caution s’est engagée à payer un taux d’intérêt supérieur, celui-ci est
réduit. L’Art. 1244 CCiv permet au Juge de modifier le taux d’intérêt au profit du débiteur
principal, ce qui voit le taux d’intérêt de la caution modifié d’autant.
3 · Les exceptions affectant les modalités de l'obligation principale

L’existence n’est pas visée ici, seulement la manière d’exiger. Si le créancier accorde
un délai de payement au débiteur principal, la caution peut se prévaloir de la prorogation du
terme, sous condition que le créancier l’accorde. Si le délai de payement est accordé par le
Juge via l’Art. 2244-1, pour a priori 2 ans maximum, la caution ne peut pas s’en prévaloir.


En cas d’ouverture de procédure collective, qu’une entreprise est donc en
difficulté, pas encore en cessation de payement, cette même entreprise peut demander sur la
base de la négociation du contrat à ses créanciers un plan de conciliation via et sous la
surveillance du Juge. Le créancier peut refuser de réduire sa créance. L’autre hypothèse, c’est
le cas où un jugement est intervenu pour une entreprise qui n’est pas encore en cessation de
payement, mais où les difficultés sont certaines. On entend faire le ménage pour permettre à
l’entreprise de respirer. Un plan de sauvegarde peut voir le Juge ordonner la réduction de la
créance. Troisième cas, c’est le plan de redressement. L’entreprise est dans le caca là. Elle
boit la tasse mais peut être sauvée si les créanciers acceptent de renoncer à une partie de leur
créance. L’entreprise est vendue avec le prix qu’aura versé un éventuel repreneur. Les
dirigeants dégagent. Dernière hypothèse, la plus commune, c’est la liquidation, l’entreprise
est en cessation de payement à l’issue ou non d’un plan de redressement, qu’elle coule dans
tous les cas. Un administrateur judiciaire est nommé pour liquider les actifs et répartir ceux-ci
entre les créanciers.
Si jamais il y a plan de conciliation, les cautions peuvent se prévaloir des délais

accordés. S’il s’agit d’un plan de sauvegarde, les cautions personnes physiques bénéficient
du délai accordé à l’entreprise, mais les cautions personnes morales ne peuvent pas s’en
prévaloir. En cas de plan de redressement, les cautions ne peuvent en aucun cas se prévaloir
ne
des délais accordés à l’entreprise principale.
hi
Paragraphe 2e Le caractère subsidiaire du cautionnement
ac
aM
La caution n’est tenue qu’en cas de défaillance du débiteur principal. Cette règle
/L
s’applique dans tous les cas, tout va dépendre du cautionnement simple ou accessoire. Vu
m
l’Art. 2288, la caution n’est tenue de payer que dans le cas où le débiteur principal ne paye
pas. Le cautionnement est un contrat conditionnel.
co
Est-ce qu’il suffit ne paye pas ou qu’il ne soit plus en mesure de payer ?
d.
rib
Là intervient la distinction entre cautionnement simple ou solidaire

.sc
A · Cautionnement simple
w
w
Dans ce cadre, la caution n’est tenue de payer que si l’insolvabilité du débiteur est
w
avérée. A défaut, la caution simple bénéficie de deux moyens de défense, le bénéfice de

discussion et le bénéfice de division.
1 · Le bénéfice de discussion
Vu l’Art. 2298, la caution simple permet de contraindre le créancier à d’abord agir
contre le débiteur principal et à faire saisir ses biens. Une fois cela avéré insuffisant, le
créancier pourra agir contre la caution pour le solde restant dû.
a · Conditions
Les Art. 2299 et 2300 les vise. Le créancier n’est obligé de discuter que si la caution
le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle. La caution qui requiert la
discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal et avancer les deniers
suffisants pour opérer la discussion. Le bénéfice de discussion n’existe pas de plein droit. Le
Juge ne l’accorde pas d’office. Il faut qu’il soit invoqué par la caution. L’Art. 2299 précise
qu’il doit être invoqué dès les premières poursuites, avant toute défense au fond.


L’Art. 2300 évoque que la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur
principal à chopper, et avancer les deniers pour opérer cette saisie, bref avancer les frais des
poursuites, ce qui constitue généralement une condition dissuasive.
Le principe est que la caution s’engage et doit donc payer. La Loi lui accorde une
exception, entendue toujours strictement. Celle qui voit la caution démontrer que le
débiteur est toujours solvable. La caution doit donc collaborer moralement et
financièrement.
D’autres conditions existent.
Le bénéfice de discussion n’est invocable que dans le cas d’une caution simple, pas
une caution solidaire ou une caution réelle. Une autre condition, c’est qu’il ne faut pas que
la caution ait renoncé au bénéfice de discussion. Ce que recherchera généralement le
créancier.
b · Les effets du bénéfice de discussion
ne
Ces poursuites engagées contre la caution sont suspendues jusqu’à ce qu’il
apparaisse que la saisie des biens du débiteur soit suffisante.
hi
ac
2 · Le bénéfice de division aM
Ce bénéfice de division ne peut être invoqué que s’il y a plusieurs cautions. L’idée
est ici que le cautionnement est un acte civil par nature. S’il y a plusieurs cautions pour une
/L
même dette, ceux-ci sont liés conjointement, sans solidarité. On doit donc diviser la dette par
le nombre de cautions.
m
co
a · Conditions
d.
La condition commune, c’est que le bénéfice de division n’est accordé par la

rib
caution avant toute défense au fond, à peine d’irrecevabilité de la demande.

.sc
Seules les cautions solvables donnent lieu au bénéfice de division.

w
Le bénéfice de division en profite qu’aux cautions simples, pas aux cautions réelles
w
ou solidaires. Les cautions renoncent le plus souvent au bénéfice de division car la majeure
partie des cautions est solidaire.
w
b · Cautionnement solidaire
La plupart du temps, les créanciers demandent et obtiennent que les cautions
s’engagent solidairement. Le problème, c’est que les cautions sont parfois de type différent.
Trois cas de figure existent.
Le premier, c’est celui de cautions solidaires entre elles, mais pas à l’égard du
débiteur principal. Chacune peut alors être poursuivie pour la totalité de la dette. Elle ne
perd que le bénéfice de division, et non celui de discussion.
Le cas suivant voit les cautions engagées solidairement à l’égard du débiteur, et

non entre elles. Elles perdent alors le bénéfice de discussion. Elles ne perdent pas le bénéfice
de division.


Le troisième cas, c’est lorsque les parties s’engagent solidairement entre elles et à
l’égard du débiteur principal. Elles n’ont ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de division.
La solidarité doit normalement être expresse. L’Art. 1202 suppose que la solidarité
ne se présume pas. L’acte de cautionnement doit faire expressément mention. La question
est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. En généralement, les arrêts
montrent que lorsque la caution s’est engagée en même temps que les autres, c’est
solidairement. Quand ce n’est pas fait en même temps, cela ne vaut qu’à l’égard du
débiteur.
Petite grosse exception, c’est le cautionnement commercial. Les débiteurs d’une

dette commerciale le sont solidairement. La solidarité est ici présumée.
Un cautionnement commercial dans trois cas. Il est par principe civil. Il peut être
commercial par la forme, genre pour l’aval, cautionnement d’une lettre de change. Il peut
également l’être nature. L’acte de cautionnement lui-même correspond à une profession
commerciale. Est encore commercial le cautionnement donné par le dirigeant ou l’associé
majoritaire d’une entreprise commerciale pour le compte de son entreprise.
ne
Sinon il est civil, en théorie et par principe simple, sauf cas particulier. Aujourd'hui
toutefois, les cautionnements sont majoritairement solidaires. Le cautionnement solidaire est
hi
dorénavant la règle. Lorsque le cautionnement est donné par une personne physique, au
ac
profit d’un professionnel, et si le montant du cautionnement n’est pas déterminé, vu L341-5
CConso, alors le cautionnement solidaire est interdit. Si les parties indiquent malgré tout un
aM
cautionnement solidaire, il est valable, mais la solidarité et la renonciation aux bénéfices de
division et de discussion sont réputées non écrites.
/L
m
co
Section 2 Les recours de la caution contre le débiteur principal

d.
rib
Si la caution s’engage à payer la dette d’autrui, elle n’est pas le débiteur définitif de
.sc
la dette. Elle bénéficie de recours.

w
w
w
Sous-section 1 • Les recours contre le débiteur principal

Deux principaux recours.
Paragraphe 1er Les recours après payement

Les plus communs. Ces deux recours sont soumis à des règles communes et à des
règles propres. On retient le recours personnel (Art. 2305 CCiv) et le recours subrogatoire
(Art. 2306 CCiv).


A · Les règles communes

Recours après payement, donc la caution doit avoir payé le créancier. Elle peut
l’avoir payé partiellement et ne dispose de recours qu’à concurrence de ce qui a été payé.
Le recours doit être aussi ouvert. La caution peut être déchue de ces recours contre
le débiteur principal, en cas de renonciation au recours, et si le débiteur principal est
incapable. Se porter caution d’un incapable, c’est plus une promesse de porte-fort. On sait
que le débiteur passe un engagement nul et la caution s’engage à y souscrire à sa place.
La caution perd encore son recours en cas de redressement ou liquidation

judiciaire. Lorsqu’une entreprise est en difficulté, qu’il y a cessation des payements, il y a
redressement ou liquidation selon qu’il y a ou plus rien à sauver. C’est le Juge qui constate la
cessation des payements et qui décide le redressement ou la liquidation. Le double effet,
c’est la suspension ou l’interdiction des poursuites individuelles. Si la dette du créancier est
née avant le redressement ou la liquidation, le créancier ne peut pas poursuivre
individuellement l’entreprise en difficulté. Il doit engager une procédure collectivité. Il doit
inscrire sa créance au passif du débiteur. S’il ne le fait pas, alors, celle-ci est éteinte. Ce n’est
ne
toutefois plus valable après 2006. En cas de liquidation judiciaire, en vertu de l’arrêt des
poursuites individuelles, la caution perd son recours. Il s’agirait sinon d’une poursuite
hi
personnelle contre le débiteur.
ac
(≈⋲) Les Art. 2308 CCiv évoquent eux une caution qui s’est montrée négligente dans
aM
son payement. Si elle n’avertie pas qu’elle a payé, que le débiteur paye le créancier, et bah la
caution n’a pas de recours. Si la dette principale était éteinte et que la caution l’a quand
même payée, spontanément, sans avertir le débiteur principal, alors la caution n’a pas de
/L
recours contre le débiteur. Mais la caution a recours contre le créancier qui a accepté de
m
mauvaise foi le payement. Il y a indu, indu objectif, donc une action en répétition de l’indu
est invocable.
co
S’il y a plusieurs débiteurs principaux, la caution peut se retourner contre l’un,

d.
solidairement. Si al caution n’a cautionné qu’un seul des débiteurs principaux, elle pourra se
rib
retourner contre lui, et se retourner contre les autres, sur le fondement du recours
subrogatoire (Art. 2307).
.sc
w
B · Les règles distinctes

w
1 · Recours subrogatoire (Art. 2306 CCiv)

w
On applique ici à la caution le principe de subrogation légale. La caution est la

personne qui paye pour autrui. Elle est donc subrogée de plein droit dans les droits du
créancier. Les deux inconvénients, c’est premièrement que la subrogation n’opère qu’à
hauteur du payement, et pas plus, compte tenu des intérêts au taux légal. Deuxièmement,
c’est le droit de préférence. (≈⋲)
La caution bénéficie de tous les accessoires de la créance, sûretés, droits et actions

du créancier.
2 · Recours personnel (Art. 2305 CCiv)

Celui-ci est fondé sur un mandat tacite. Lorsque le débiteur principal demande à la
caution de s’engager en tant que tel, il y a quasi contrat de mandat qui fonde le recours de la
caution contre le débiteur. Mais puisqu’il s’agit d’un quasi contrat, la caution pourrait
demander la totalité des sommes qu’elle a déboursées, et non pas seulement ce qui a été
versé au créancier. Elle pourrait récupérer ce qui a été versé, mais encore les intérêts à un


taux conventionnel, les frais de justice, et même des dommages et intérêts pour le préjudice
éventuellement subi du fait de l’engagement en tant que caution. Ici toutefois, il n’y a pas
transmission des sûretés.
Ces deux recours peuvent être cependant combinés. Mais bon on ne peut être
payé qu’une fois hein.
Paragraphe 2e Le recours avant payement

La caution dispose à titre exceptionnel d’un recours, avant même d’avoir payé le
créancier.
Ce recours est prévu par l’Art. 2309 CCiv. Il peut survenir dans 6 cas.
ne
La caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur pour être
indemnisé. Lorsqu’elle est poursuivie par la justice en payement et donc que le créancier
hi
agit contre la caution. (x). lorsque le débiteur a promis de payer le créancier dans un certain
ac
laps de temps, ce qui, une fois écoulé, n’intervient pas. (x). Au bout de 10 ans, lorsque
l'obligation principale n’a pas de terme fixe.
aM
Reste le cas bonux prévu par l’Art. 2316 CCiv, qui voit la simple prorogation de
terme accordée par le créancier au débiteur principal qui ne décharge pas la caution mais qui
/L
permet de forcer le débiteur à payer malgré les délais de payement écoulés.

m
Moralité, soit il est avéré que le débiteur est insolvable et alors la caution est
co
certaine qu’elle va être poursuivie ; soit la dette principale se prolonge dans le temps, pour
un temps supérieur à 10 ans ou à un délai raisonnable.
d.
rib
Le plus fréquent, c’est la faillite. Il y a extinction de sa dette si elle n’est pas inscrite.
Si le créancier agit directement contre la caution, celle-ci est obligée de payer et ne pourrait
.sc
agir qu’après l’extinction de la procédure, si bien qu’on lui autorise une action contre le
débiteur principal.
w
w
w
L'hypothèse, c’est pour la caution de vouloir se faire reconnaître à titre préventif

comme créancier. Elle ne l’est pas encore mais va devenir caution. Le but n’est pas de
demander un remboursement. En tant que créancier, la caution dispose d’une action
oblique contre les débiteurs du débiteur principal. (≈⋲)
Une jurisprudence fluctuante semble toutefois admettre une indemnisation du

préjudice pour la caution d’être exposé à des poursuites. Un arrêt du 21 janvier 2003 de la
Chambre commerciale a vu la Chambre relever que la caution puisse agir par avance en
vertu d’un préjudice d’être exposé à des poursuites qui n’ont cependant pas encore eu lieu.
Le préjudice reste éventuel mais quasi certain.


Sous-section 2 • Les recours contre les autres garants

La caution bénéficie de recours contre les autres cautions et les sous-cautions. Dans
les deux cas, le recours est après payement. Il n’y a pas de recours avant payement contre
d’autres personnes autres que le débiteur principal.
Paragraphe 3e Le recours contre les cofidéjuceurs

Ce recours est partiel. Il ne donne lieu qu’à remboursement partiel.
De même que pour le recours principal, le recours contre les cofidéjuceurs est soit
personnel, soit subrogatoire, et ce qui peut être éventuellement combiné.
ne
hi
A · Les conditions du recours
ac
aM
C’est toujours un recours après payement. La caution doit déjà avoir payé.
Elle doit avoir payé, mais pas spontanément. Il faut que le payement ait été réclamé
/L
par le créancier. La caution doit encore avoir payé plus que sa part contributive. Même si elle
n’a pourtant pas payé la totalité de la dette.
m
co
Les causes de déchéance du recours contre le débiteur principal jouent également

à l’égard des autres cautions.
d.
Enfin, le recours doit être exercé contre les cofidéjuceurs, les autres cautions d’une
rib
même personne tenues pour la même dette. Si ces autres cautions sont tenues pour des
dettes différentes, la caution d’une dette X ne peut s’amuser à se retourner contre la caution
.sc
tenue d’une dette Y.

w
Il n’est en revanche pas nécessaire que les cautions le soient solidairement.

w
w
B · L’étendue du recours
Deux cas de figure posés par l’Art. 2310 CCiv.
Soit toutes les cautions s’engagent pour le même montant et on répartie la dette,
on la divise, par le nombre de caution. Soit toutes les cautions sont engagées pour montant
différent, on répartie en fonction de la proportion à l’engagement initial.
Paragraphe 4e Le recours contre les sous-cautions

(x)


Chapitre II La formation du cautionnement
Section 1 Le consentement de la caution (x)
Section 2 La capacité du cautionnement (x)
Section 3 L’objet du cautionnement
ne
Consentement du créancier, le débiteur restant un tiers. L’Art. 1326 s’applique pour
hi
les règles de preuve. Les vices du consentement, si l’erreur est généralement inopérante, il
ac
n’est pas de même pour le dol. La violence est de son côté rarissime.
aM
Capacité des parties.
Objet du cautionnement, la dette du débiteur principal et l’étendue du

/L
cautionnement, indéfinie ou définie.

m
2/ le cautionnement défini.
co
Vu l’Art. 2290 CCiv, le cautionnement peut être contracté pour une partie de la
d.
dette seulement et sous des conditions moins onéreuses. Il est parfaitement admis, voire
rib
obligatoire, que l’engagement soit limité dès l’engagement de la caution. La limite peut
porter sur le montant de la dette, la durée du cautionnement, ou toute modalité propre au
.sc
contrat. la liberté contractuelle prévaut. Attention toutefois, ce qui dit limite propre
n’assimile pas cautionnement défini, qui a une limite propre quel que soit son montant, avec
w
un cautionnement partiel. Dans le cas d’un cautionnement défini, le montant fixé est un
plafond, que les accessoires de la dette ne peuvent pas crever. Ce cautionnement défini est
w
plus prudent pour la caution et la Loi l’encourage ou l’impose dans certains cas à peine de
w
nullité.
Elle l’encourage à l’Art. L341-5 CConso, qui prévoit si la caution est une personne
physique, que la caution est donnée à un professionnel, qu’alors le cautionnement indéfini
ne peut pas être donné solidairement et avec bénéfice de discussion. La Loi interdit encore
l313-7 et 341-2 CConso prévoit quant à lui que la caution doive utiliser une formule
obligatoire qui impose une double limite de montant et durée. Le cautionnement indéfini est
dorénavant possible que dans un nombre limité, l’acte authentique ou si le cautionnement
est passé par une personne morale, voire encore pour une personne physique que si le
créancier est un non-professionnel.
Le cautionnement défini peut voir sa limite porter sur le montant mais aussi sur la
durée. Dans un tel cas, le cautionnement couvre les dettes avant le terme prévu, peu
importe la date de leur exigibilité.
Chapitre II · La formation du cautionnement 14


Section 4 La cause du cautionnement

Deux théories de la cause. On ne s’intéresse qu’à la cause abstraite, objective, pas
la cause du contrat, pas les motifs, comme grosso modo au régime général.
On entend répondre à la question de savoir dans quel but assumer l'obligation de

cautionnement.
Dans un contrat synallagmatique, la réponse objective, c’est toujours dans le but

d’obtenir une contrepartie. Ici, c’est un contrat unilatéral, on ne peut pas rechercher dans le
contrat de cautionnement lui-même quelle est la cause. Doit-on la rechercher dans le rapport
entre le débiteur et le créancier, ou entre le débiteur et la caution. Bref, est-ce que la caution
peut soulever une exception tenant au rapport qu’elle entretient avec le débiteur ? La
réponse est toujours négative. La jurisprudence a toujours refusé d’admettre que la caution
puisse opposer au créancier les exceptions tirées de ses rapports avec le débiteur, car ce ne
sont que de simples motifs, dont on ne tient pas compte, sauf si ceux-ci sont entrés dans le
champ contractuel. Avec un arrêt l’empereur de 1972, où ledit monsieur se porte caution
d’une société dont il est actionnaire majoritaire. Il devient minoritaire. Il veut se libérer de son
ne
engagement de caution. Il s’était engagé parce qu’il était majoritaire, donc du fait de son
hi
rapport avec le débiteur. La Cour de cassation rejette son argumentation, estimant que la
cause de son obligation en tant que caution ne réside pas dans le rapport entre la caution et
ac
le débiteur, mais dans le rapport entre le débiteur et le créancier. Rapport qui existe puisque
la société a emprunté des tunes.
aM
/L
m
co
Chapitre III L’extinction du cautionnement

d.
rib
La question est traitée aux Art. 2311 CCiv +.

.sc
w
Section 1 L’extinction par voie accessoire

w
w
A partir du moment où le cautionnement est un accessoire, l’extinction du contrat

principal intervient par payement, dation en payement, novation, compensation,
prescription, remise de dette. Le Juge peut forcer le créancier à la remise de dette. L’Art. 2313
CCiv évoque que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal.
A · Limites
Celles-ci interviennent en cas d’extinction par payement et par remise de dette.
1 · En cas d’extinction de la dette principale par payement
Le payement voit le débiteur payer le créancier, si bien que le cautionnement
s’éteint. Cela n’arrive que si le payement est intégral, et s’il est opéré par le débiteur. Sinon,
alors, on estimera que lorsque le cautionnement ne garantie qu’une partie de la dette, celui-
ci n’est éteint que lorsque cette dette est intégralement payée. En cas de payement partiel,
cela n’impute pas la caution. (≈⋲)
15 Chapitre III · L’extinction du cautionnement


Si un autre tiers paye le créancier, alors ce tiers solvens sera subrogé dans les droits
du créancier. La créance lui est transmise avec tous ses accessoires. Il devient nouveau
créancier du débiteur et de la caution.
2 · En cas d’extinction de la dette principale par voie de remise de dette

Deux types de remise de dette. La remise volontaire et la remise forcée, genre en
cas de liquidation, redressement.
Si la remise est volontaire, la dette est éteinte tant pour le débiteur que pour la
caution. Si la remise est forcée, alors le débiteur voit sa dette éteinte, pas la caution qui reste
débitrice du créancier. Dans le premier cas, il y a libéralité. Dans le second cas. Il n’y a pas
libéralité, c’est du fait d’une insolvabilité que le débiteur s’efface, reste la caution, qui passe à
la caisse.
B · Les faveurs faites à la caution
ne
3 cas. Si le débiteur principal peut se prévaloir d’une cause d’extinction, mais qu’il
hi
ne le fait pas, la caution peut quand même le faire. Si le débiteur principal devient créancier
du créancier, il y a compensation, et si elle n’est pas demandée, il reste lié, et la caution peut
ac
le soulever. La règle est assez favorable pour la caution.
aM
Autre faveur, dérogatoire au principe de la chose jugée, c’est si la caution a été
définitivement condamnée par un jugement à payer le créancier, mais qu’après, une cause
/L
d’extinction apparaît, genre l’héritage qui permet au débiteur de payer sa dette. La caution,
malgré le jugement, pourra opposer cette cause d’extinction.
m
co
Troisième cas, c’est l’Art. 2315 CCiv qui l’évoque. Au terme de celui-ci, l’acceptation
volontaire que le créancier a faite d’un immeuble ou d’un effet quelconque en payement de
d.
la dette principale décharge la caution, encore que le créancier ne vienne à en être épargné.
C’est le cas de la dation en payement. (≈⋲)
rib
.sc
w
w
Sous-section 1 • L’extinction par voie principale

w
Le cautionnement est certes un contrat accessoire, mais c’est un contrat à part

entière, qui s’éteint pour les mêmes raisons que les autres contrats, ici par le fait que le
cautionnement seul s’éteint. Il s’éteint pour des raisons tant de droit commun que
spécifique.
L’obligation de règlement se dissocie de l’obligation de couverture. La doctrine

l’exprime. L’obligation de règlement consiste en le payement par la caution, quand
l’obligation de couverture exprime l’assurance de l’insolvabilité du débiteur.
La distinction apparaît principalement en matière de cautionnement de dettes

futures. Pour le cautionnement d’une dette présente, la caution connaît à peu près le
montant à régler. Si le cautionnement est indéterminé, indéfini, et qu’il porte sur une dette
future, on parle d’obligation de couverture car la caution ne connaît pas l’étendue de la
dette du débiteur principal.
Chapitre III · L’extinction du cautionnement 16


L’étendue du cautionnement va dépendre de la personnalité du débiteur et des
relations qu’il entretient avec la caution. S’engager à couvrir le découvert futur d’un débiteur
suppose un minimum de méditation transcendantale. L’intuitu personae est fort et
déterminant dans l’engagement de la caution. Il est beaucoup plus fort qu’en cas de
l’obligation de règlement. C’est une cause d’extinction de l'obligation de couverture, ce
n’est pas le cas pour l’extinction de l’obligation de règlement.
Paragraphe 2e L’extinction de l'obligation de règlement

Ce sont les causes habituelles d’extinction du contrat qui jouent. On se rappelle
l’Art. 1234 CCiv.
Sur les effets de l’extinction de l’obligation de règlement, le cautionnement des

dettes présentes, là, pour le débiteur principal, l’extinction du cautionnement n’entraîne pas
extinction de l'obligation principale. Si le cautionnement s’éteint, le débiteur reste débiteur
du créancier. Si le cautionnement s’éteint par le payement par la caution, alors pas
ne
d’extinction de l'obligation du débiteur principal car celle-ci est transmise à la caution, qui
dispose de recours subrogatoire, personnel. Dans le cadre d’une remise de dette, bref du
hi
renoncement du créancier à la caution, cela n’entraîne pas renonciation à la dette du
ac
débiteur principal. L’Art. 1287 CCiv l’exprime. La remise des charges conventionnelles
accordées à la caution ne libère pas le débiteur principal. Si la caution est libérée par
aM
compensation, bref qu’elle devient créancière du créancier, alors, la caution peut invoquer
l’extinction de son obligation par compensation. Le débiteur principal ne peut pas se
prévaloir de cette compensation. Un débiteur doit 100000 à un créancier. la caution devient
/L
créancier du créancier à hauteur du même montant. Si le créancier appelle la caution, la

m
compensation peut intervenir, mais la caution dispose de recours contre le débiteur.

co
La libération d’une des cautions, quelle que soit sa cause, ne libère pas les autres
cautions. Si les causes de libération de la caution opèrent satisfaction partielle du créancier,
d.
genre payement partiel, la dette des cofidéjuceurs s’en retrouve diminuée d’autant. L’Art.
rib
1288 CCiv le détermine.

.sc
w
w
Paragraphe 3e L’extinction de l'obligation de couverture

w
Ce n’est consenti que par une caution qui a un intuitu personae très fort avec le
débiteur principal.
Les causes d’extinction du cautionnement de dette future tiennent compte de cet

intuitu personae.
A · Les causes d’extinction du cautionnement de dette future

Le cautionnement de dette future est indéterminé quant à son montant ou à sa
durée. A partir de là, il y a faculté de résiliation unilatérale pour les parties. La caution
bénéficie de cette faculté vu l’interdiction des engagements perpétuels. La jurisprudence
admet encore qu’au-delà de cette faculté de résiliation unilatérale, certains événements qui
affectent les relations entre débiteur et caution peuvent entraîner résiliation.


1 · La faculté de résiliation unilatérale

La résiliation n’est effective que si elle est notifiée au créancier. La jurisprudence
entend être sévère en vers la caution quant au respect des formes requises pour la résiliation.
Si la caution ne respecte pas les formes prévues par le contrat, la résiliation ne produit pas
d’effet.
La résiliation doit également être notifiée aux éventuelles autres cautions. Dans le
cas contraire, elle produit tout de même ses effets à l’égard du créancier, mais si les cautions
se sont engagées ensembles, compte tenu des autres cofidéjusseurs, la responsabilité de
celui qui résilie unilatéralement sans prévenir les autres est engagée, à peine de dommages
et intérêts.
2 · La modification par une des parties à l’opération de cautionnement intervienne comme un terme tacite,
engendrant résiliation de l'obligation de caution
ne
C’est un terme extinctif implicite.
hi
Plusieurs cas de figure. Si la caution décède, forcément, au terme de l’Art. 2294
ac
CCiv, les engagements des cautions passent à leurs héritiers. La jurisprudence a admis la
distinction entre cautionnement de dette future et cautionnement de dette présente. Avec
aM
un arrêt de la Chambre commerciale du 29 juin 1982, il est admis qu’en cas d’obligation de
couverture, donc de dette future, le cautionnement qui n’était pas né à la date du décès,
n’est pas transmis aux héritiers. Toute convention contraire est nulle, car elle correspondrait
/L
à l'hypothèse d’un pacte sur succession future, chose honnie, enfin sauf accord du défunt.
m
Si un changement intervient dans les relations entre caution et débiteur, la

co
jurisprudence refuse le terme extinctif tacite, mais il peut l’être expressément.

d.
Si un changement de créancier intervient, deux cas de procédure se présentent.

rib
Soit la cession de créance, soit la fusion-absorption de l’entreprise créancière par une autre,
engendrant une personne morale nouvelle. La jurisprudence admet parfois dans le premier
.sc
cas du fait des relations particulières entre la caution et le créancier, plus souvent dans le cas
de fusion-absorption.
w
w
Enfin, lorsqu’un changement de débiteur intervient, la doctrine l’admet, pas la

jurisprudence, tant pour un changement de forme, que pour un objet social, bref une
w
caractéristique essentielle du débiteur.
B · Les effets de l’extinction de l'obligation de couverture

Bah c’est la résiliation. L’extinction n’a lieu que pour l’avenir à compter de la
désignation de l’extinction. Les dettes nées au moment de cette résiliation restent couvertes
par le cautionnement.


Sous-section 2 • La faute du créancier

Contrat unilatéral qui n’octroie pas de droit au créancier, hormis ceux vis-à-vis du
débiteur s’il paye, recours subrogatoire et personnel. L’efficacité de ces recours dépend de
l’attitude du créancier, car celui-ci peut nuire à la solvabilité du débiteur.
Même si la caution n’a pas de droit vis-à-vis du créancier, le créancier reste débiteur
d’obligations vis-à-vis de la caution, notamment en terme d’information. A défaut d’observer
de les observer, le créancier peut se voir opposer la déchéance partielle du cautionnement.
Paragraphe 1er La faute du créancier cause d’extinction
ne
L’Art. 2314 CCiv révèle que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux
droits hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus par le fait du créancier s’opérer en
hi
faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.
ac
Cette déchéance de la caution est l’exception de défaut de subrogation. Elle
aM
nécessite la réunion de trois conditions, à savoir d’abord le fait qu’il y ait eu des sûretés, que
ces sûretés aient été perdues, enfin que de cette perte des sûretés résulte un préjudice pour
la caution.
/L
m
A · L’existence de sûretés
co
d.
Cet Art. 2314 évoque des Droits, hypothèques et privilèges antérieurs au

cautionnement. La jurisprudence interprète le terme de Droit comme toute prérogative
rib
octroyant au créancier un avantage supérieur au seul droit de gage du créancier par rapport
au débiteur. On vise ici les sûretés de toute nature ou tout avantage. La jurisprudence admet
.sc
ainsi que l’action en résolution pour inexécution est un Droit au sens de l’Art. 2314 CCiv. Si
jamais le débiteur ne s’exécute pas, le créancier peut le résoudre histoire de faire jouer la
w
caution. S’il ne le fait pas, qu’il laisse prescrire l’action, il perd le bénéfice du cautionnement.
w
w
On ne peut pas reprocher au créancier de ne pas effectuer l’action oblique ou

d’avoir laisser s’appauvrir le débiteur, de même que le soutenir abusivement.
La condition étant toutefois que ces droits et garanties de payement restent

antérieurs à l’engagement de la caution. Deux correctifs jouent. Si le créancier avait promis
de constituer une sûreté, mais qu’il ne le fait pas, la condition d’antériorité disparaît. Si la
caution pouvait légitimement croire que ces sûretés seraient constituées par le créancier,
parce que ces sûretés étaient faciles ou habituelles dans tel ou tel type d’opération. La
jurisprudence nécessite que ces sûretés soient faciles ou habituelles, mais tout dépend de
l’opération et de son montant.


B · La perte des sûretés par la faute exclusive du créancier

1 · Les droits privilèges et hypothèques doivent avoir été perdus
Cette perte peut prendre une forme juridique pure et simple. La jurisprudence
retient une conception large de la perte de la sûreté. Lorsque le créancier laisse dépérir le
bien qu’on lui remet en tant que sûreté, genre un nantissement de fonds de commerce, il y a
perte de la sûreté.
2 · Cette perte intervient par la faute exclusive du créancier
La faute doit lui être imputable, et à lui seul. Une règle particulièrement favorable à
la caution voit qu’il n’appartienne pas à la caution d’apporter la preuve de la faute. Dès lors
qu’il y a perte de sûreté, une présomption pèse sur le créancier.
Mais le créancier est-il fautif du simple fait de ne pas exercer une faculté ?
La jurisprudence considère que, lorsque le créancier n’exerce pas une faculté qui
lui permettrait de recouvrer sa créance et que cela s’effectue au détriment de la caution, alors
ne
il en résulte une faute. Un arrêt de Chambre mixte du 17 novembre 2006 va dans ce sens. Le
hi
créancier qui, dans le même temps, se garantie par un cautionnement, et constitue une
sûreté provisoire – avec la sûreté de la rendre définitive, il s’oblige envers la caution à la
ac
rendre définitive. S’il ne le fait pas, il perd son recours subrogatoire, révélateur d’une faute.
aM
A partir du moment où on crée un devoir pour le créancier de préserver
systématiquement et en toute circonstance les intérêts de la caution, plane le risque de perte
d’efficacité du jeu de cautionnement. To be continued.
/L
m
Le créancier peut faire tomber l’exception de défaut de subrogation en rapportant

la preuve que la sûreté a été perdue par un fait extérieur, un fait qui empêche de déterminer
co
la faute comme exclusive du créancier.

d.
C · Un préjudice pour la caution

rib
L’idée, c’est que la caution bénéficie d’un recours subrogatoire grâce aux sûretés
.sc
qui auraient dû lui être octroyées. La perte d’un privilège qui n’a pas d’effet sur la situation
concrète de la caution, même due à la faute exclusive du créancier, n’est pas une cause
w
d’extinction du cautionnement.
w
Si le créancier bénéficie de plusieurs sûretés, mais n’en perd qu’une seule, le

w
caution se voit transmettre d’autres sûretés efficaces, et la perte d’une sûreté empêche de
faire jouer le défaut de subrogation.
L’existence d’un préjudice est présumée dès lors qu’il y a perte d’une sûreté. Il
n’appartient pas à la caution d’apporter la preuve de cette perte. Le créancier devra s’en
charger.
La caution n’est enfin déchargée qu’à hauteur du préjudice subi, bref à hauteur de
l’impossibilité pour la caution de faire jouer son recours subrogatoire.
Cette exception du défaut de subrogation est d’Ordre public. On ne peut y

renoncer fissa. Toute convention contraire est donc réputée non écrite. La Loi du 1er mars
2004 le permet. Auparavant, les créanciers demandaient un peu trop souvent aux cautions
de renoncer à l’Art. 2314 CCiv.


Paragraphe 2e La faute du créancier cause de déchéance du cautionnement

Le législateur impose aux créanciers deux devoirs. Le premier est dans certains cas
d’informer la caution. Le deuxième, c’est de ne pas demander un cautionnement excessif.
Chacun de ces devoirs est imposé sous peine de déchéance, totale ou partielle.
A · La sanction de l'obligation d’information

La loi impose à informer les profanes de la portée de leurs engagements. La Loi
impose à certains créanciers vis-à-vis de certaines cautions une obligation annuelle
d’information sur l’évolution de la dette.
Le créancier doit informer la caution de l’évolution de la dette mais aussi la

défaillance du débiteur. En effet, dans un grand nombre de cas, la caution pourrait être
appelée plusieurs années après s’avoir été engagée.
1 · L'obligation d’informer la caution de l’évolution de la dette
ne
hi
Nombreuses sont les lois intervenues. 4 cas principaux.
ac
La Loi du 23 mars 1984 oblige les banques à informer toutes les cautions, du moins
aM
si la dette principale est un concours financier consenti à une entreprise, bref toute
l’opération de crédit qui se traduit par un décaissement, par opposition au crédit par
signature. A défaut, la sanction, c’est la déchéance du droit au payement des intérêts depuis
/L
la dernière information. C’est d’Ordre public.

m
La Loi vise tous les créanciers, mais seulement si la dette est une dette
co
professionnelle d’un entrepreneur individuel.

d.
Le législateur a encore pondu en 1998 une Loi pour appliquer la même règle à tous
les cautionnements indéfinis ou définis, lorsque consentis par les personnes physiques.
rib
La Loi D. de 2003 vise les cautionnements par les personnes physiques lorsque la
.sc
dette une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

w
w
2 · L'obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur

w
A l’égard de toutes les cautions, pour tous les créanciers, sous les mêmes peines
(perte du payement des intérêts), les créanciers doivent avertir la caution de tout incident de
payement, ce dès le premier incident de payement.
B · La sanction du cautionnement excessif

La, la déchéance est totale. Le CConso interdit pour le créancier professionnel de
demander une caution excessive à une personne physique. Comprendre cautionnement
manifestement disproportionné avec les moyens de la caution. On retrouve l’idée d’erreur
sur sa propre solvabilité qui n’est pas possible mais qui permet d’invoquer le caractère
disproportionné avec ses moyens. Celle-ci L’Art. 341-4 CConso le rappelle.
(x)


En cas de cautionnement réel, il n’y a jamais disproportion car la caution est
propriétaire d’une chose. la disproportion, c’est le fait d’être totalement dans l’incapacité de
payer.
(x)
L’Art. L341-4 de la Loi dutreil n’est applicable qu’après le 1er juillet 2003 et les
cautionnements donc postérieurs à cette date.
2/ Les effets de ce texte
la caution qui s’est engagée de manière disproportionnée est déchue.
Avant 2003, la question de la disproportion avait déjà été invoquée. On estimait

que les créanciers qui acceptaient un engagement disproportionné
Paragraphe 3e La responsabilité du créancier comme mode d’extinction de l'obligation
ne
hi
La responsabilité du créancier ne devrait pas être un mode d’extinction. Dans la
ac
pratique, les cautions l’invoquent pour avancer une indemnisation qui fait office de
compensation.
aM
Pour qu’il y ait responsabilité, contractuelle, il faut toujours une faute, un
préjudice.
/L
A · La faute du créancier
m
co
Cette faute consisterait pour le créancier à laisser s’aggraver la situation de la

caution. la caution s’engage dans un contrat unilatéral au seul bénéfice du créancier. le
d.
créancier doit, vu sa bonne foi, ne pas laisser la situation de la caution s’aggraver.

L’aggravation peut résulter du comportement du créancier vis-à-vis de la caution ou du
rib
débiteur.
1 · La faute du créancier vis-à-vis de la caution
.sc
w
Celle-ci résulterait de la violation d’une obligation contractuelle. Genre le devant

w
d’information, genre le devoir de conseil, ou encore un devoir de mise en garde. La

jurisprudence reconnaît ces devoirs, admettant que le créancier n’a pas seulement des droits
w
mais également des obligations de veiller aux intérêts de la caution.

a · Le devoir d’information
La jurisprudence admet une violation dudit devoir dans les cas où la réticence
dolosive quant à la solvabilité du débiteur aurait été admise. La banque, qui s’amuse à ne
pas informer la caution du fait qu’elle s’engage sur la dette d’un débiteur déjà insolvable,
commet une réticence dolosive.
Hormis ces cas-là, toute une évolution jurisprudentielle reconnaît un plus grand
devoir d’information.
(≈⋲) L’arrêt MACRON du 17 juin 1997 est ainsi à retenir. Dans cette affaire, un
cautionnement de 20 millions de francs était accordée à une caution avec 4 millions de
capital. La Cour d'appel estime qu’il y a eu cautionnement disproportionné, mais encore
faute, entrainant des dommages et intérêts à hauteur de 15 millions, qui compensent une


partie de 20 millions. Reste 5 millions. La caution est rincée. la Chambre commerciale rejette
le pourvoi de la Banque. (≈⋲)
Avec l’arrêt NAHOUM de la Chambre commerciale du 8 octobre 2002, un prêt est

consenti par une banque pour le financement d’une opération immobilière à hauteur de 70
millions de francs, cautionné à hauteur de 23 millions par les deux dirigeants. Ils sont appelés
par la banque et les dirigeants invoquent l’arrêt précédent, mais la Cour d'appel les rejette,
dans la mesure où les engagements étaient ici proportionnés aux revenus qu’ils auraient pu
tirer de l’opération si elle avait réussi. Ils se pourvoient en cassation qui les rejettent, au motif
que la responsabilité d’une banque ne peut pas seulement être engagée sur le fondement de
la disproportion, mais encore que la caution démontre que la banque détenaient des
informations sur les revenus et patrimoine du débiteur, que les cautions ne disposaient pas.
(-)
Il y a donc obligation d’information sur la solvabilité du débiteur. La restriction

étant que ce devoir n’existe qu’à l’égard des cautions qui ne peuvent pas connaître les
informations des débiteurs. La jurisprudence fait apparaître que la violation de ce devoir
d’information est sanctionné par la responsabilité du créancier. la jurisprudence est assez
sévère vis-à-vis des créanciers car avec l’arrêt du 17 décembre 2003, la Cour de cassation a
ne
rendu une solution comparable au précédent arrêt. Les créanciers qui ne sont pas
professionnels du crédit n’ont eux aucune obligation d’information. Elles n’engagent pas
hi
leur responsabilité si elles acceptent un cautionnement disproportionné. Un arrêt du 13
ac
novembre 2007 le démontre. Les créanciers qui n’avaient pas cette qualité ne commettent
pas de faute en faisant souscrire un engagement disproportionné, dans la mesure où ils
aM
n’ont pas l’obligation d’information vis-à-vis des cautions.
b · Un devoir de mise en garde et de conseil
/L
m
Ce devoir de mise en garde a été reconnu par la jurisprudence. Il se dissocie du

devoir d’information. Ce devoir de mise en garde du créancier porte sur les risques propres à
co
l’opération cautionnée. Très souvent, les cautions s’engagent en étant à peu près sûres de
n’être jamais appelées comme caution. Les professionnels du crédit doivent les mettre en
d.
garde quant aux risques de l’opération cautionnée. Ce devoir incombe seulement aux
rib
professionnels du crédit. Les personnes qui doivent être mises en garde sont les cautions non
averties. Ce qui est apprécié in concreto par la jurisprudence. Un commerçant peut l’être si
.sc
l’opération de crédit est particulièrement complexe ou hors du champ de ses compétences.

Une personne physique peut l’être si ses connaissances sont suffisantes pour apprécier le
risque.
w
w
L’arrêt de la Chambre commerciale du 3 mai 2006 voit en l’espèce une jeune

w
étudiante être caution solidaire d’un crédit-bail à destination d’une entreprise dont elle
dispose 30 % pour un montant de 2 millions de francs. La Cour de cassation retient eu égard
à son âge et à sa situation d’étudiante mais encore à la modicité de son patrimoine qu’il y a
disproportion avec ses facultés de cautionnement, que la banque aurait du donc l’avertir des
dangers spécifiques de cette opération. La banque a donc manque à son devoir de mise en
garde vis-à-vis de la caution.
2 · La faute du créancier vis-à-vis du débiteur
De manière surprenante, les banques engagent leur responsabilité vis-à-vis des
autres créanciers d’un débiteur lorsqu’elles accordent un soutient abusif. Une entreprise est
virtuellement en faillite mais survit grâce à un prêt accordé par une banque ou tout autre
créancier. l’entreprise est sous perfusion. Son passif s’accroît finalement. Alors, vis-à-vis de
ces autres créanciers, la banque commet une faute en maintenant un état de solvabilité
apparent. La banque qui agit de la sorte engage sa responsabilité vis-à-vis des créanciers et
doit les indemniser si le débiteur se retrouve insolvable.


Mais est-ce que les cautions peuvent se prévaloir d’un soutien abusif accordé par
un créancier ?
A priori, non, car la jurisprudence estime que la caution peut se prévaloir de

l’exception de défaut de subrogation, d’une perte des sûretés, mais ne peut pas se prévaloir
d’une dégradation du droit de gage général sur le patrimoine du débiteur.
Une banque peut encore engager sa responsabilité vis-à-vis des créancier si elle
retire brusquement son soutien à une entreprise pourtant viable. Elle la pousse dans le fossé.
la caution ne peut pas s’en prévaloir.
B · Le préjudice
La preuve du préjudice incombe à la caution, à la victime. En quoi consiste le
préjudice ? ce n’est pas le fait de devoir payer, mais la perte d’une chance pour la caution de
prendre des mesures utiles si elle avait été informée, mise en garde. Ces mesures utiles sont
par exemple la constitution d’une sûreté sur le patrimoine du débiteur, ou de lui venir en
ne
aide etc. En principe, le montant du préjudice subi par la caution ne devrait pas être égal au
montant du cautionnement.
hi
ac
Dans certains arrêts, la jurisprudence accorde purement et simplement au titre de
dommages et intérêts le montant du cautionnement. Elle entend protéger les cautions.
aM
La jurisprudence et le législateur se montrent des plus protecteurs avec les
cautions, encore plus les personnes physiques. Formalisme informatif, contrôle de la
/L
proportionnalité de l’engagement… il en résulte une perte d’efficacité du cautionnement.

m
Facile, pas cher à mettre en place, facile à être liquider, mais seulement quand c’est liquidé.
La jurisprudence libère rapidement la caution de ses engagements.
co
d.
rib
.sc
w
w
w


TITRE II • Les autres sûretés personnelles

Ce sont pour la plupart des créations de la pratique. seules deux d’entre elles ont
été récemment reconnues par le Code Civil avec la réforme du 23 mars 2006, ce qui ne retire
pas leur intérêt aux autres.
ne
hi
ac
Chapitre I Les sûretés nommées
aM
La lettre d’intention et la garantie autonome sont des sûretés principalement mises
/L
en œuvre dans le monde des affaires. La Commission Grimaldi à la base de la réforme de

2006 a créé les Art. 2321 et 2322 dans le Code Civil.
m
co
d.
rib
Section 1 Les garanties autonomes

.sc
La garantie autonome est une sûreté personnelle où le garant s’engage de manière

w
indépendante, non accessoire, par rapport au débiteur principal. Il ne pourra pas opposer au
w
créancier les exceptions que le débiteur principal pourrait faire valoir. C’est l’inverse du
cautionnement. L’Art. 2321 envisage « l’engagement par lequel le garant s’oblige en
w
considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première
demande, soit suivant les modalités convenues (…) ».
Les origines de la garantie autonome remontent aux années 1970 avec les pratiques
bancaires. Elles visaient la bonne exécution d’un vendeur de marchandise ou d’un
entrepreneur de travaux publics. L’obligation visée est celle pour le débiteur principal de
faire.
Le cas le plus logique, c’est une entreprise étrangère qui fait un appel d’offre
mondial pour construire un immeuble, une usine. Une entreprise française peut être
candidate. Son partenaire pourrait souhaiter savoir si oui ou non elle est sérieuse. Comment
s’assurer que les travaux soient effectués. Le plus simple serait de demander au constructeur
de faire un dépôt de garantie conservée en cas de non exécution. Le problème, c’est
l’immobilisation très importante de capitaux, ce qui est toujours un handicap
supplémentaire. Le constructeur peut alors demander à une banque de s’engager à payer à
première demande une somme d’argent – dès que son client le lui demandera. La garantie
autonome remplace les difficultés liées à la sûreté réelle du dépôt de garantie.
25 Chapitre I · Les sûretés nommées


Ce mécanisme a pendant longtemps été utilisé en matière internationale. il est
apparu en Droit interne avec par exemple le Code des marchés publics et son Art. 102
notamment.
Cette sûreté reste personnelle.
Le schéma est le même que le cautionnement. Ce qui diffère, c’est bien sa fonction,
qui reste celle d’un dépôt de garantie. Le garant s’engage en effet à titre autonome, non
accessoire. Il ne peut opposer aucune exception tirée du rapport donneur d’ordre /
bénéficiaire. Si le bénéficiaire le demande, le garant doit s’exécuter, même si la dette du
donneur d’ordre vis-à-vis du bénéficiaire n’existe pas, ou même si le donneur d’ordre s’est
correctement exécuté vis-à-vis du bénéficiaire. Mais bon alors, il y aurait abus. Bref, on paye
d’abord, et ensuite, on agit.
La caution s’engage à payer la dette du débiteur. Le garant s’engage à payer une

somme déterminée. Il ne paye pas la dette du débiteur principal mais sa propre dette vis-à-
vis du bénéficiaire.
ne
Paragraphe 1er Conditions de validité des garanties autonomes
hi
ac
Le fait que quelqu'un puisse payer à première demande peut sembler… étrange.
aM
Ce pourrait être une dérogation illicite au caractère accessoire du cautionnement.
Mais on a très vite admis qu’il ne s’agissait pas d’un cautionnement mais d’un contrat sui
/L
generis. Ce pourrait être une manière de violer les règles impératives de protection du
m
cautionnement. Mais même argument, et on peut la rapprocher en prime de la délégation

imparfaite. C’est un acte abstrait détaché de sa cause par la volonté des parties.
co
La Cour de cassation a admis la validité de ces garanties dans deux arrêts du 20

d.
décembre 1982. Elle a admis la validité du montage en insistant sur le fait qu’il s’agissait de
rib
sûretés distinctes du cautionnement. Désormais, vu la consécration du Code Civil, il n’y a

plus de discussion.
.sc
w
A · Conditions de fond
w
1 · Les dettes
w
A l’origine, la garantie autonome trouve son origine dans les pratiques bancaires
internationales relatives aux grands contrats de construction. L’Art. 2321 ne limite pas son
fonctionnement à ce seul type. la garantie autonome est valable pour les engagements d’un
faible montant, en interne, et ce n’est même pas réservé aux obligations de faire, du moins
en théorie.
Deux limites sont toutefois posées par l’ordonnance du 23 mars 2006. La première,
c’est en matière de bail d’habitation. L’Art. 22-1-1 de la Loi du 6 juillet 1989 prévoit que la
garantie autonome de l’Art. 2321 CCiv ne peut être souscrite qu’en lieux et places du dépôt
de garantie et dans la limite du montant prévu par celui-ci. Moralité, le propriétaire qui
demande au locataire de lui verser un dépôt de garantie limité à 1 mois peut remplacer ce
dépôt de garantie par une garantie autonome. Dans un tel cas, il ne peut plus demander de
dépôt de garantie. Et en outre, on ne peut pas demander une garantie autonome pour
garantir le payement des loyers. La garantie autonome ne peut remplacer que le dépôt de
garantie.
Chapitre I · Les sûretés nommées 26


Autre limite, c’est celle posée à l’Art. 313-10-1 CConso qui interdit les garanties
autonomes pour les crédits aux particuliers personnes physiques relatifs à des contrats de
consommation. Le législateur estime qu’il doit y avoir un monopole du cautionnement en la
matière.
2 · Les personnes
L’Art. 2321 CCiv ne pose pas de limite quant aux personnes qui souhaitent
s’engager. Une personne physique peut s’engager comme garant autonome.
Lorsque la garantie est donnée par une personne morale, celle-ci doit respecter les
mêmes règles liées à l’adoption des actes (≈⋲). Sauf pour les banques et établissements de
crédit, car c’est un acte de gestion courant.
B · Conditions de forme
ne
Aucune des règles de forme requise en matière de cautionnement n’est applicable
en matière de garantie autonome. Pas besoin de mention manuscrite, mais l’Art. 1326 CCiv
hi
reste applicable à titre de preuve sous deux limites pratiques.
ac
aM
Paragraphe 2e La qualification de garantie autonome
/L
m
Deux critère cumulatifs appréciés relativement strictement. Le garant doit ainsi de

co
manière claire à payer de manière autonome, sans référence donc à la dette du débiteur
principal. Avec l’arrêt du 18 mai 1989, la Chambre commerciale a établi que le garant n’ait
d.
pas la possibilité de discuter le bien-fondé de la demande. Dans deux arrêts du 12 juillet

2005, la Chambre commerciale le rappelle.
rib
Outre ce critère, mais cumulativement, le garant autonome s’engage à payer une

.sc
somme déterminée dans le contrat liant le garant avec le bénéficiaire, mais ne s’engage
certainement pas à payer la dette du débiteur principal.
w
w
Avec un arrêt du 13 décembre 1994, la Chambre commerciale était confrontée à un

acte litigieux intitulé engagement autonome à première demande, mais le pseudo garant
w
s’était engagé à payer les sommes dues par le débiteur principal. La Cour a donc requalifié
en contrat de cautionnement. Mais en pratique, cela n’empêche pas que les montants
coïncident.
Ces deux critères sont cumulatifs. A défaut, requalification, permettant à la caution,

au faux garant, d’échapper au régime juridique de la garantie autonome.
Paragraphe 3e Les effets des garanties autonomes

A · Les obligations du garant
Le principe, c’est l’autonomie de ses obligations par rapport au contrat principal.
L'obligation du garant n’est pas liée à celle du débiteur garanti. Il s’engage à payer une


somme déterminée dans un contrat passé avec le bénéficiaire. Cette somme n’est pas
nécessairement calquée avec la somme due par le débiteur principal.
La première conséquence, c’est l’inopposabilité des exceptions. Le garant est tenu

de payer dès que sont remplies les conditions formelles posées par le contrat de garantie,
bref à première demande ou sur production de tel ou tel document, peu importe, la liberté
contractuelle prime. La plupart du temps, le contrat prévoit la simple demande.
Il ne peut être opposé d’exception tenant aux rapports entre le donneur d’ordre et
le garant, mais pourraient toujours être invoqués les rapports bénéficiaire et donneur
d’ordre. L’Art. 2321 §3 CCiv le rappelle.
Le garant doit payer, même si le contrat principal est nul, même si le contrat
principal est éteint, même si le donneur d’ordre prétend qu’il a correctement exécuté le
contrat principal.
Le garant ne sera pas tenu de passer à la caisse en cas de fraude, d’abus manifestes.
L’Art. 2321 §3 prévoit qu’il n’est en effet pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes, ou
de collusion du bénéficiaire avec le donneur d’ordre.
ne
La jurisprudence est très restrictive. Il n’y a abus manifeste que si l’absence de
hi
droits du bénéficiaire apparaît de façon évidente et immédiate, sans qu’il soit nécessaire de
ac
sortir la loupe pour rechercher cet abus. aM
Bon alors la collusion du bénéficiaire avec le donneur d’ordre, en principe, ce serait
une « erreur de plume ».
/L
Deuxième limite, c’est le respect de l’Ordre public avec trois cas particuliers.
m
Le premier, c’est l’Ordre public économique, avec le cas de l’ouverture d’une

co
procédure collective à l’encontre du donneur d’ordre. Dans ce cas-là, le garant est mis sur un
même plan que les cautions. Les garants vont se prévaloir des délais et remises accordées par
d.
les créanciers ou le Juge.

rib
Le deuxième, c’est l’opposabilité des exceptions tenant à la immoralité de l’objet

.sc
ou l’illicéité de la cause du contrat.

w
Troisième cas, c’est l’Ordre public de direction. Les embargos par exemple. dans les
années 1980, suite à la Révolution iranienne, la France a entendu interdire les payements à
w
destination de l’Iran. C’était les histoires des affaires iraniennes. Mais bon, ça reste rare.
w
Le garant autonome ne peut pas se prévaloir du défaut de subrogation alors même

qu’il en dispose. Il ne peut pas non plus se prévaloir du défaut d’obligation d’information,
car encore une fois, ce n’est pas un cautionnement.
Troisième limite, c’est le sort de la garantie en cas de transmission du contrat

principal. Et bah non, ce n’est pas un accessoire du contrat. au titre de l’Art. 2321 §4 CCiv, la
garantie autonome ne suit pas l'obligation garantie si celle-ci est transmise. Mais bon, c’est
sauf convention contraire.
Quatrième limite, c’est l’extinction de l'obligation du garant. Le cautionnement

peut s’éteindre par voie principale ou accessoire. L’extinction n’a lieu que pour les cas
d’extinction posés à l’Art. 1234 CCiv. dans la pratique, la libération pose pour difficulté que le
garant n’est libéré que si le bénéficiaire le décharge.


B · Les recours après payement

Deux types de recours.
1 · Le recours du garant
a · Contre le donneur d’ordre
Le garant est passé à la caisse. Normalement, il peut se retourner contre le débiteur
principal. L’Art. 2321 CCiv ne le prévoit pas. Ce cas correspond toutefois à la subrogation
légale de l’Art. 1251 §3 CCiv, applicable à celui tenu avec d’autres pour d’autres. ici, le garant
autonome ne paye que sa propre dette. Mais la jurisprudence a élargi cet article. Celui qui
paye une dette qui lui est propre dispose d’un recours subrogatoire lorsque, par son
payement, il libère le débiteur définitif de son obligation. Ce recours n’est efficace que si le
donneur d’ordre est le débiteur. Si le donneur d’ordre ne devait rien, le garant ne pourra pas
se retourner contre lui. Afin d’éviter ce petit désagrément, la plupart du temps, une
ne
convention de crédit entre le débiteur principal et le bénéficiaire pour mettre en place un
recours personnel du garant contre le débiteur principal. A défaut de quoi, pas de remède.
hi
Le garant qui paye ne dispose pas de recours contre le bénéficiaire, même si celui-ci
ac
agit de manière manifestement abusive ou frauduleuse. Dans ce cas-là, le garant se fait
rembourser par le donneur d’ordre et ce sera à lui, débiteur principal, de se retourner contre
aM
le bénéficiaire.
/L
Pour les montants importants, il peut y avoir un contre-garant, sur lequel on ne

s’étendra pas.
m
2 · Le recours du donneur d’ordre

co
d.
Si le donneur d’ordre n’était pas débiteur, il y a recours ouvert soit contre le

rib
bénéficiaire soit contre le garant.

.sc
La garantie est appelée abusivement. Le bénéficiaire obtient un payement sans que

le débiteur ne cherche à bloquer la garantie. Dans ce cas-là, le garant demande un recours
w
en remboursement contre le donneur d’ordre, donneur d’ordre qui va alors se retourner

contre le bénéficiaire. Répétition de l’indu, enrichissement sans cause mes amours. Si le
w
débiteur s’amuse à bloquer la garantie. Il arrive que les garants payent malgré tout pour
w
maintenir une crédibilité certaine. Mais la banque n’a aucun recours sur ce qu’elle n’aurait
pas dû payer. Elle se contentera de débiter le compte du donneur d’ordre, donneur d’ordre
qui disposera d’un recours en remboursement contre le garant.
Section 2 La lettre d’intention

L’Art. 2322 CCiv la définit. C’est l’engagement de faire ou de ne pas faire, ayant
pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation en vers son
créancier.
La lettre d’intention pour les sûretés n’est pas la même lettre d’intention genre
pendant les négociations précontractuelles.
L'hypothèse la plus fréquente vise le groupe de société où une filiale demande à

une banque des sous, la banque lui demande des garanties. Si la société mère ne veut pas


cautionner, elle peut ne faire que s’engager à soutenir sa filiale pour lui permettre de faire
face à son obligation de remboursement du prêt. La jurisprudence le reconnaissait depuis le
début des années 1980. Le CCiv, donc depuis 2006.
Le problème, c’est que cette ordonnance ne donne qu’une définition, sans fournir
aucun élément lié au régime.
Paragraphe 1er La nature juridique

La définition donnée à l’Art. 2322 est vague. La nature juridique de la lettre
d’intention dépend des termes employés par l’émetteur ou promettant.
A · Une grande diversité de lettres d’intention
ne
La première fois remonte à un arrêt du 21 décembre 1987. La Cour de cassation
reconnaît la diversité de la lettre d’intention. Ce n’est pas un cautionnement. Sa nature et
hi
son régime dépendent des circonstance et des termes employés par l’émetteur. Ce peut
n’être qu’une simple promesse morale. Dans la plupart des cas, les lettres d’intention font
ac
naître un engagement juridique, dont la portée dépendra encore des termes employés par
aM
l’émetteur de la lettre d’intention. Si la partie s’engage à payer à la place du débiteur, la
lettre d’intention est requalifiée en cautionnement. Sinon, s’il s’engage à faire ou ne pas faire
quelque chose, là, on peut y voir une lettre d’intention.
/L
L’inexécution par le promettant de son obligation entraînera la condamnation du

m
promettant à des dommages et intérêts. Au-delà de l'obligation de faire ou de ne pas faire,

co
ce seront ces dommages et intérêts qui prendront la forme de garantie.

d.
L'obligation du garant est de moyen ou de résultat. Tout dépend encore des

termes employés. L'obligation est de moyen si le promettant s’engage par exemple à faire
rib
tout son possible. il arrive aussi que la promesse soit intermédiaire, par exemple lorsque
l’émetteur promet un acte précis, mais qu’il ne s’engage pas pour autant sur son résultat.
.sc
Une société mère peut s’engager à opérer à une augmentation de capital mais peut ne pas
s’engager à ce que la filiale endosse. Lorsque l’émetteur promet un résultat, on se rapproche
w
de la promesse de porte-fort, prévue à l’Art. 1120 CCiv. A ceci près que le promettant ne
w
promet pas la conclusion d’un contrat mais l’exécution d’une obligation.

w
La jurisprudence est sévère quant à l’interprétation des lettres d’intention.
B · Un caractère indemnitaire
La lettre d’intention n’est toujours pas un cautionnement. Le promettant ne
promet pas de payer la dette d’autrui. Il s’engage à faire, à ne pas faire, et à défaut, à verser
des dommages et intérêts. La garantie est donc indemnitaire. Le promettant n’est pas tenu
de payer la dette d’autrui, juste sa propre dette.
Est-ce que la lettre d’intention a un caractère accessoire ou autonome ?
Elle a bien un caractère accessoire, mais un caractère qui n’est pas renforcé. Il faut
et il suffit que l'obligation principale existe.


Paragraphe 2e Le régime juridique des lettres d’intention

A · La formation de la lettre d’intention
Capacité ? formalités ?
1 · La capacité de l’émetteur
Pour les époux, l’Art. 2322 CCiv ne dit rien. A priori, il faut l’autorisation du
conjoint.
La jurisprudence a été hésitante sur les autorisations données par un conseil

d’administration. Avant le 23 mars 2006, la jurisprudence estimait finalement qu’une lettre
d’intention qui fait naître une obligation de résultat rentrait sous le coup de l’Art. L225-35
CCom, quand, pour une obligation de moyen, il n’y a pas lieu de demander l’autorisation
du conseil d’administration. Après la réforme de 2006, l’Art. 2287-1 CCiv s’applique. Cet
article ne distingue pas entre l'obligation de moyen et celle de résultat. Dans tous les cas, la
ne
lettre doit être autorisée par le conseil d’administration, sauf s’il s’agit d’une banque ou d’un
établissement de crédit.
hi
2 · Les conditions de forme
ac
aM
Ici, on ne transpose pas les règles du cautionnement. Aucune condition de forme
spécifiques n’est requise. On applique le droit commun. La lettre d’intention, c’est un
/L
contrat consensuel. Mais bon, l’Art. 1326 CCiv est applicable aux engagements unilatéraux
de sommes d’argent alors que dans une lettre d’intention, cet article n’est en principe pas
m
applicable aux obligations de faire ou de ne pas faire. L’Art. 1110-3 CCiv prévoit quant à lui
une certaine liberté contractuelle.
co
d.
B · Les effets de la lettre d’intention

rib
.sc
La lettre d’intention va emprunter à la fois aux mécanismes des sûretés mais encore
à ceux de la responsabilité contractuelle.
w
1 · La question de l’opposabilité des exceptions

w
w
a · La nullité de l'obligation principale

La lettre d’intention présente un caractère accessoire. La cause de l’engagement de
l’émetteur réside dans le contrat principal. Si le contrat principal est nul, la lettre d’intention
est nulle.
La difficulté, c’est qu’en cas de nullité d’un prêt, c’est que le bénéficiaire doit
restituer les sommes. L’émetteur de la garantie doit-il soutenir le débiteur principal dans la
restitution de ces sommes ? A priori, c’est comme la caution, le garant doit soutenir le
débiteur principal à son obligation non plus de remboursement mais de restitution.
b · L’extinction de l'obligation principale

Là, à partir du moment où la garantie est indemnitaire, les mécanismes de la
responsabilité contractuelle permettent d’opposer l’extinction de l'obligation principale au
créancier.


Si l'obligation est éteinte pour une cause qui donne satisfaction au créancier,
l’émetteur est libéré même s’il n’a eu à s’acquitter de son obligation, puisque le créancier n’a
subi aucun préjudice.
Si l'obligation est éteinte pour une cause qui ne donne pas satisfaction au
créancier, genre prescription de la dette, remise de dette accordée au débiteur principal,
alors le créancier n’est pas complètement payé et subit donc un préjudice. Il ne pourra pas
opposer la responsabilité de l’émetteur car ce qu’il manque ici, c’est le lien de causalité avec
l’émetteur.
2 · Les effets tenant à la fonction indemnitaire de la lettre d’intention

L’émetteur qui n’exécute pas ou exécute mal engage sa responsabilité. Il faut une
inexécution fautive, un préjudice réparable et un lien de causalité.
a · L’inexécution fautive de l'obligation de l’émetteur
ne
On distingue selon qu’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat. Si jamais
il s’engage à une simple obligation de moyen, il ne suffit pas que le débiteur principal ne
hi
rembourse pas. Il faut encore prouver que l’émetteur n’a pas fait ce qu’il s’était engagé à
faire ou qu’il a fait ce qu’il ne devait pas faire. Et il faut prouver que cette exécution est
ac
fautive.
aM
S’il s’engage à une véritable obligation de résultat, la simple défaillance du
débiteur suffit à engager la responsabilité de l’émetteur.
/L
b · Un préjudice réparable
m
co
L’émetteur ne s’engage toujours pas à payer à la place du débiteur, juste à faire ou

d.
ne pas faire quelque chose. A défaut, il répare, mais seulement ce qui est prévisible. L’Art.
1150 est là pour ça. Ce préjudice réparable peut être égal, inférieur ou supérieur au montant
rib
de la dette principale.
.sc
c · Un lien de causalité
w
Entre l’inexécution de ce qui avait été prévu et le préjudice prévisible. Le créancier

w
doit prouver que c’est l’inexécution par l’émetteur qui entraîne la défaillance du débiteur
w
principal. Cela permet à l’émetteur de la lettre d’intention de soulever un moyen défense

efficace. Quand bien même le promettant s’était engagé à faire ou ne pas aire, le débiteur
n’aurait pas pu répondre à ses obligations, si bien que sa responsabilité ne pourrait pas être
engagée.
Si l’émetteur s’engage à une obligation de résultat, seule la force majeure lui

permet d’être totalement libéré. Si l’émetteur arrive à prouver que le respect de ses
obligations entraînera sa propre faillite, il y a alors un cas de force majeure qui lui autorise à
ne pas s’exécuter. En cas de faute du créancier, l’exonération est partielle. Si l'obligation est
de moyen, il y a exonération en prouvant son absence de faute, quand la faute du créancier
est une cause d’exonération partielle.


3 · La fonction de garantie de la lettre d’intention

(≈⋲)
Le promettant qui indemnise le créancier libère le débiteur principal à concurrence

du payement. A partir du moment où il paye la dette d’autrui, est-il subrogé dans les droits
du débiteur principal ? oui, vu l’Art. 1251 §3 CCiv, l’émetteur de la garantie paye sa dette
personnelle, libère le débiteur principal et à ce titre, conformément à la jurisprudence
actuelle, il peut se prévaloir dudit article. Il peut prétendre que l’émetteur de la garantie
puisse se fonder sur l’Art. 1272 CCiv sur la gestion d’affaire.
Chapitre II Les sûretés innommées
ne
hi
Bref, les sûretés qui ne sont pas envisagées comme telles dans le Code Civil.
ac
Le domaine des sûretés personnelles relève de la liberté contractuelle. Les parties
aM
peuvent s’en donner à cœur joie pour s’assurer de l’exécution de ses obligations par le
débiteur.
/L
m
Section 1 L’utilisation comme sûretés de mécanismes généraux du droit des obligations

co
d.
rib
.sc
Paragraphe 1er La délégation

w
Ce mécanisme est prévu à l’Art. 1275 CCiv. une personne, le délégant, demande à
w
une autre, le délégué, de s’engager envers une troisième, le délégataire.

w
Le délégué accepte de s’engager parce qu’il est débiteur du délégant.
On peut utiliser la délégation comme une sûreté personnelle, où le délégué

s’engage à payer la dette d’autrui. Sauf stipulation contraire, en cas de délégation, la simple
délégation n’opère pas novation de la créance. le délégant reste débiteur du délégué.
La délégation est en tout cas non accessoire à la délégation. C’est une obligation
nouvelle.
Concrètement, une entreprise essaye d’emprunter des sous à une banque. La

banque voudrait que le dirigeant s’engage comme caution. oh et puis finalement un autre
mécanisme. La banque prête au chef d’entreprise avec pour obligation celle pour le chef
d’entreprise d’employer ces fonds au sein de l’entreprise. Ni l’entreprise ni le dirigeant ne
pourront opposer d’exception à la banque.
33 Chapitre II · Les sûretés innommées


Paragraphe 2e La promesse de porte-fort

Au titre de l’Art. 1120 CCiv, une personne promet que quelqu'un d’autre ratifiera
un contrat.
La Chambre commerciale a validé un montage consistant à utiliser la promesse de

porte-fort comme sûreté avec un arrêt du 13 décembre 2005.
Paragraphe 3e L’engagement solidaire du codébiteur non intéressé à la dette

A · Le mécanisme
L’inconvénient du cautionnement est qu’il est subsidiaire. La caution n’est tenue
qu’à la condition que le débiteur principal ne paye pas, ce qu’il faut établir. La solidarité
permet de contourner cette subsidiarité. L’Art. 1216 CCiv évoque que si l’affaire dans laquelle
ne
la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidaires, celui-
ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs qui ne seraient considérés par
hi
rapport à lui que comme ses cautions.
ac
En cas de cession de bail commercial, le locataire titulaire d’un bail commercial
aM
peut le céder sans l’accord du propriétaire. Le problème, c’est qu’il se retrouve avec un
nouveau locataire, et il n’est pas sûr qu’il soit solvable. On va alors demander à l’ancien
locataire de s’engager solidairement à payer le loyer du nouveau locataire. C’est un
/L
engagement du codébiteur non intéressé à la dette.

m
B · Le régime
co
d.
Dans ce système, le garant codébiteur solidaire devient débiteur. Il n’est pas pour
autant cocontractant. Il n’a aucun droit vis-à-vis du créancier. il est juste tenu par la dette du
rib
débiteur principal. Les codébiteurs sont tenus des loyers, directement, sans avoir à établir
que le loyer n’ait été payer. Mais vu l’Art. 1216 CCiv, vis-à-vis du codébiteur solidaire, le
.sc
codébiteur non intéressé intervient comme caution.

w
1 · Vis-à-vis du créancier
w
w
Le codébiteur est débiteur du créancier. il doit payer quand bien même il n’a aucun
droit tiré du contrat. qui dit codébiteur signifie qu’il n’est pas créancier de ce contrat. tout se
passe comme dans un contrat normal où le débiteur non intéressé serait débiteur principal.
On applique donc la règle de la solidarité pour tous les débiteurs. Chacun est tenu
pour le tout.
En ce qui concerne l’opposabilité des exceptions, on applique l’Art. 1208 CCiv, en

vertu duquel le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les
exceptions qui résultent de la nature de l'obligation et toutes celles qui lui sont personnelles,
ainsi que celles qui sont communes à tous les débiteurs. Il – le codébiteur solidaire – ne peut
opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques uns des autres débiteurs.
Le codébiteur solidaire peut opposer des exceptions inhérentes à la dette, genre nullité
absolue, genre cause d’extinction prévue à l’Art. 1234 CCiv, mais sauf la compensation, mais
encore la remise de dette.
Chapitre II · Les sûretés innommées 34


Enfin le codébiteur solidaire ne peut pas opposer les exceptions qui sont
opposables seulement par le débiteur principal, du genre le vices du consentement dont le
débiteur principal est victime, son incapacité, et la compensation n’ayant pas encore eu lieu
avec une dette dont le débiteur principal serait le créancier.
Le codébiteur peut-il opposer les moyens de la défense de la caution ?
Le débiteur solidaire non intéressé à la dette est débiteur, pas caution, vis-à-vis du
créancier. normalement, il ne peut pas opposer les moyens de défense propres à la caution,
mais il pourra opposer tous les moyens de défense propres à un débiteur unilatéral. De ce
fait, l’Art. 1326. C’est une règle de preuve, pas une règle de validité. Le défaut d’information
aussi. Si le créancier n’informe pas la caution de l’évolution de la dette, une déchéance peut
intervenir, notamment sur les intérêts dus.
2 · Le rapport du codébiteur solidaire avec le débiteur principal

Vis-à-vis du débiteur principal, le codébiteur non intéressé à la dette est intervenu
en qualité de caution, pas de codébiteur. C’est le sens de la fin de l’Art. 1216 CCiv. après le
ne
payement, le codébiteur non intéressé à la dette dispose contre le débiteur principal des
recours de la caution, genre l’Art. 1251 §3 avec le recours subrogatoire, ou encore le recours
hi
personnel. Bien que codébiteur, il dispose de ces recours sur la totalité de la dette.
ac
Conclusion
aM
Au nom des libertés contractuelles, les parties restent libres d’inventer tout
/L
mécanismes permettant de garantir le créancier. Pour peu qu’ils soient efficaces, mais qu’ils
soient encore licites, valides, et non un mode pour échapper au règles de protection.
m
co
d.
rib
Section 2 L’utilisation de mécanismes liés au droit des assurances

.sc
L’assurance sert à prévenir tous les risques, notamment ceux liés au crédit, mais
w
aussi ceux liés au décès ou à l’incapacité.

w
w
Paragraphe 1er L’assurance-crédit

A · Le mécanisme général
L’assurance-crédit est un contrat passé entre le créancier et l’assureur. Au terme de
ce contrat, l’assureur s’engage à indemniser le créancier des pertes qu’il risque de subir en
cas de non-recouvrement de sa créance, ou d’insolvabilité de son débiteur. Ce n’est pas un
cautionnement car l’assureur est engagé là… à titre… principal. L’objet du contrat est la
couverture du risque de non-payement de la dette quand, dans le cautionnement, l’objet du
contrat est le payement de la dette du débiteur, sans oublier qu’il est accessoire.
Il existe plusieurs formes d’assurance-crédit.


1 · L’assurance cautionnement
L’assureur s’engage à payer le créancier à l’échéance si le débiteur principal ne le
fait pas. En réalité, il s’agit purement et simplement d’un cautionnement rémunéré par le
créancier. Buk. L’assureur bénéficie donc des recours propres à la caution.
2 · L’assurance insolvabilité
Alors ici, l’assureur ne s’engage qu’à couvrir l’insolvabilité du débiteur, et non le
non-payement à l’échéance. Dans ce cas de figure, l’assureur paye finalement sa propre
dette et trouve une contrepartie dans les primes d’assurance versées par le créancier. il ne
peut se prévaloir de l’Art. 1251 §3. Mais une Loi de 1972 prévoit spécifiquement qu’il y a
recours subrogatoire spécial contre le débiteur.
B · L’assurance crédit au commerce extérieur
ne
La COFAS, c’est un organisme public qui garantie les risques des exportateurs
hi
français dans leurs opérations. La COFAS propose plusieurs types de couverture, une
première sur les opérations de préparation des exportations (prospection…), une autre après
ac
ces exportations… Les engagements qui en résultent sont spécifiques, notamment au
caractère international de la situation. Le risque est accru. L’assurance de la COFAS est une
aM
sûreté non accessoire.
/L
m
Paragraphe 2e L’assurance décès invalidité du débiteur

co
Il est fréquent qu’un prêteur demande ainsi dans un contrat de prêt que
d.
l’emprunteur souscrive un contrat d’assurance pour couvrir le remboursement du prêt en de

rib
tels cas. Certaines assurances proposent même de garantir l’emprunteur contre le risque de
chômage. Contrairement aux apparences, le bénéficiaire de l’assurance est le prêteur quand
.sc
bien même c’est l’emprunteur qui souscrit.

w
Le contrat d’assurance décès invalidité a un inconvénient fiscal majeur. A partir du

moment où la personne décédée est libérée de sa dette, ses héritiers sont considérablement
w
enrichis. De ce fait, ils vont passer à la caisse des droits de succession. Mais certains roublards
w
ont voulu faire en sorte que les héritiers soient bénéficiaires directs et éventuellement
échapper au remboursement du prêt. C’est pourquoi ont été adjoints des mécanismes de
sûreté, par exemple le nantissement de la police d’assurance, le gage de la police
d’assurance…

2009-2010 Droit des sûretés Les sûretés réelles

ne
hi
ac
aM
/L
PARTIE II • Les sûretés réelles

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Droit des sûretés Les sûretés réelles 2009-2010

Deux règles fondamentales régissent les rapports entre créanciers chirographaires

d’un même débiteur. Le payement est le prix de course. Le premier créancier qui agit contre
le débiteur sera payé le premier, avant les autres, quelle que soit l’antériorité de la créance.
Pour les créanciers qui agissent en même temps contre le débiteur, le payement se
fait par concours au marc l’euro.
Le mécanisme des sûretés réelles fausse ces deux règles pour permettre au
créancier d’être payé avant les autres. il en résulte un système de privilège sur un bien ou sur
l’ensemble des biens du créancier. Pour être payé le premier sur un bien, un droit réel sur ce
bien va venir s’ajouter au droit de gage général du créancier.
Traditionnellement, les droits réels principaux comme la propriété, l’usufruit,

l’usage ne constituaient pas des sûretés. Les droits réels accessoires, abstraits, qui ne
transmettent pas économiquement la jouissance de la chose, étaient préférées. Genre le droit
de suite qui permet au créancier de saisir le bien pour le faire vendre en quelque patrimoine
qu’il soit.
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Mais bon, tout ça a évolué. De nouvelles pratiques sont intervenues. La réforme du
droit des entreprises en difficulté a ainsi perturbé, au gré des réformes 1985, 1994, 2005, sans
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compter celle en préparation, le mode de fonctionnement du de préférence. Face à ces
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nouvelles pratiques, les créanciers vont proposer des modèles qui vont sont détacher du
droit de suite ou du droit de préférence. Deux types de nouvelles sûretés sont apparus. Le
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premier consiste à paralyser les droits réels des autres créanciers et le droit du débiteur sur
son propre bien. Le créancier ne sera alors en compétition avec personne sur le bien qui fait
obligé de la sûreté. Le droit de rétention est un bon exemple. Le second vise directement la
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propriété du bien. genre la clause de réserve de propriété.

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TITRE I • Les sûretés réelles consistant en la restriction des droits des

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débiteurs et des tiers

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Alors là, la sûreté permet juste d’empêcher de restreindre la possibilité pour le

débiteur d’en bénéficier ou d’empêcher les autres créanciers de venir inscrire un droit réel
sur ce bien. C’est le cas par exemple du droit de rétention. Ce l’est encore pour les sûretés
négatives.


Chapitre I Le droit de rétention

Le garagiste n’est pas payé. Il a le droit de dire que tant qu’il n’est pas payé, et bah
il puisse la retenir. L’expert comptable peut retenir les pièces du dossier tant que ses
honoraires ne sont pas payés. ce droit de rétention est avant tout un moyen de pression sur
le débiteur.
C’est opposable au débiteur. Ça l’est aussi au tiers.
Tant que la voiture est entre les mains du garagistes, les autres créanciers du
propriétaire de la voiture ne peuvent la faire saisir. Le garagiste a également un moyen de
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pression sur les autres tiers.
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Reste à en cerner la nature juridique. (x)
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La jurisprudence admet le droit de rétention même quand il n’est pas
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spécifiquement prévu par la Loi. La réforme du 23 mars 2006 consacre cette jurisprudence,
intégrant le mécanisme général du droit de rétention à l’Art. 2286 CCiv. Texte sommaire, qui
énumère les cas possibles, et en filigrane les conditions, mais pas les effets.
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Section 1 Conditions du Droit de rétention

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Vu l’Art. 2286 CCiv, peut se prévaloir d’un de rétention sur la chose, celui à qui la
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chose a été remise jusqu’au payement de sa créance, celui dont la créance impayée résulte
du contrat qui l’oblige à la livrer, celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la
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détention de chose, ou encore celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession.
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La méfiance à l’égard du droit de rétention, considérée comme se rapprochant

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fortement d’une forme de justice privée, traduit ces conditions.
Paragraphe 1er Les conditions relatives à la créance

Peu importe l’origine de la créance et donc qu’elle soit contractuelle ou
extracontractuelle. Peu importe sa nature et donc qu’elle soit en argent ou non. M’enfin, la
créance doit être certaine, exigible, voire liquide.
39 Chapitre I · Le droit de rétention


Paragraphe 2e Les conditions relatives à la détention de la chose

A · Les choses susceptibles d’en faire l’objet
Traditionnellement, le Droit de rétention ne devrait pouvoir porter que sur une
chose corporelle. Il consiste à conserver la chose pour empêcher le débiteur d’y avoir accès.
Son efficacité suppose la mainmise sur la chose. L’Art. 2286 CCiv évoque lui une chose, sans
autre précision. En théorie, ce n’exclut donc pas les biens corporels. Dans la mesure où le
droit de rétention est un moyen de pression, on peut imaginer qu’il puisse y avoir des
équivalents pour un bien incorporel. Un établissement de crédit qui bloque le solde du
compte d’un débiteur exerce en quelque sorte un droit de rétention. La jurisprudence le
reconnaît dans un arrêt de la Chambre commerciale du 7 avril 1998.
La chose retenue peut être tant un meuble qu’un immeuble. Mais le Droit de
rétention peut encore s’exercer sur une chose qui n’a aucune valeur marchande, mais dont
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la privation serait source de gêne pour le débiteur voire ses créanciers. Retenir la carte grise
d’un véhicule, des documents comptables sont de bons exemples. on ne cherche pas à
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s’attribuer la valeur, juste à casser les genoux.
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En théorie, le Droit de rétention peut également porter sur une somme d’argent.
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On pourrait imaginer qu’on retienne une somme d’argent appartenant au débiteur si celui-ci
est débiteur d’une obligation de faire ou de ne pas faire. Le Droit de rétention ne peut
toutefois porter que sur des choses dans le commerce. Corps humain, produits illicites sont
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donc exclus. Un chirurgien dentiste ne peut pas s’amuser à retenir la prothèse qu’il est sur le
point de poser. Une entreprise de pompes funèbres ne peut pas retenir le droit de rétention
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sur le cadavre. Un arrêt de 1999 exclue la possibilité pour un créancier de faire valoir un droit
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de rétention sur des marchandises contrefaites.

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Mais bon, le Droit de rétention peut porter sur une chose insaisissable. Mais c’est
seulement le cas lorsque la chose est remise volontairement par le débiteur.
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Une règle importante, c’est qu’il n’est pas nécessaire que la chose retenue par le
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créancier soit la propriété du débiteur. Le Droit de rétention est un Droit réel qui reste
opposable à tous.
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Cette solution vise encore le débiteur propriétaire qui la fait réparer et qui la vend
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en même temps. L’arrêt de la Première chambre civile du 7 janvier 1992 l’exprime. Cette
solution peut s’avérer injuste pour l’acheteur, mais cela s’explique par le fait que le droit de
rétention ne soit pas personnel mais réel.
B · Les caractéristiques de la détention elle-même

1 · La détention de la chose doit être effective
La détention doit être effective, le rétenteur doit avoir la maitrise de la chose, pas
nécessairement physique. L’essentiel étant que la chose ne soit plus entre les mains du
débiteur.
La détention de la chose sur laquelle est exercée la rétention, n’est pas une
possession. Le rétenteur ne se comporte donc pas comme un propriétaire. Le propriétaire
reste le débiteur. Le rétenteur ne dispose sur la chose ni d’usus, ni de fructus, encore moins
d’abusus.
Chapitre I · Le droit de rétention 40


La détention n’implique pas nécessairement que la chose soit entre les mains du
créancier rétenteur. Un tiers peut le faire.
Le Droit de rétention peut également être la prérogative d’une autre sûreté réelle. Il
peut y avoir détention fictive, donc un droit de gage sans dépossession.
2 · La détention de la chose doit être régulière

La régularité de la détention implique qu’on ne reconnaît pas le Droit de rétention
à un créancier qui se serait procuré la chose qui fait l’objet du droit de rétention, par force,
ou par fraude.
Le rétenteur exerce la rétention, mais de bonne foi. Et ce n’est pas la même bonne
foi qu’un possesseur. Il suffit qu’il soit loyal quand à l’origine de la détention. Pas de fraude,
ruse, violence vis-à-vis du débiteur.
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Paragraphe 3e Un lien de connexité
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Les auteurs de l’ordonnance du 23 mars 2006 n’ont pas prétendu que tout
créancier d’une chose puisse exercer un droit de rétention vis-à-vis du de son débiteur. Il faut
en effet un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose ou entre la créance
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et la chose elle-même.
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A · Le lien de connexité juridique

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Entre la détention et la créance. Ce lien de connexité juridique est également

appelé connexité subjective ou intellectuelle. C’est le cas lorsque le rétenteur est créancier et
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détenteur de la chose en vertu d’un même rapport juridique. C’est l’exemple du garagiste
créancier de la réparation et détenteur du véhicule visé par les réparations.
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Ce lien de connexité juridique peut résulter d’un contrat, comme d’un quasi-
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contrat, dès lors que ce dernier est à la fois à l’origine de la créance et de la détention. Le
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gérant d’affaire qui fait réparer à ses frais une chose appartenant à un autre pour lui servir est
en droit d’exercer un droit de rétention sur cette chose. L’Art. 2286 §2 CCiv l’illustre : Celui
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dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer.
B · Le lien de connexité matériel

Ici, le lien se fait entre la détention et la chose. La connexité est matérielle lorsque la
créance du rétenteur se rattache à la chose elle-même. Ce sera le cas lorsque le rétenteur
effectue des dépenses sur la chose. C’est encore le cas lorsque la chose entraîne un
dommage au rétenteur. La victime a le droit de retenir la chose jusqu’au payement des
dommages et intérêts qui lui sont dus.
Ce type de connexité, visé à l’Art. 2286 §3 CCiv, voit celui dont la créance impayée
est née à l’occasion de la détention de la chose.
On s’aperçoit dans la plupart des cas qu’il y a cumul de la connexité juridique et

matériel. Mais l’un des deux suffit. Mais il en faut un. Sans quoi le créancier ne peut exercer
de droit de rétention.


C · Le lien de connexité conventionnel

Le Droit de rétention reste une sûreté efficace. Certains créanciers vont être tentés
par ce Droit même en dehors des conditions de connexité matérielle et / ou juridique. Donc
à coup de contrat. Ce Droit de rétention existe s’il y a gage créé par contrat. mais le créancier
peut vouloir éviter de devenir gagiste, en raison notamment de ses formalités relativement
lourdes. La Jurisprudence l’a admis. L’Art. 2286 §1 CCiv l’a consacré. Peut se prévaloir d’un
droit de rétention celui à qui la chose a été remise jusqu’au payement de sa créance. cela
permet à un créancier de devenir rétenteur sans pour autant remplir les conditions du gage
ou de l’antichrèse. Cela permet en outre de choisir librement le bien qui sera remis, la chose
qui fera l’objet du Droit de rétention. Cela permet de préserver le crédit du débiteur,
puisqu’on peut faire rétention sur un bien sans valeur, mais cela permet surtout de se faire
attribuer un bien à la valeur largement supérieure à la valeur du contrat.
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Section 2 Le régime du Droit de rétention
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Paragraphe 1er Les effets du Droit de rétention
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L’Art. 2286 n’évoque rien des effets du Droit de rétention. Super jurisprudent va
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passer par là !
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A · Les effets du Droit de rétention dans les rapports entre le rétenteur et le débiteur
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L’effet principal, c’est qu’il s’agisse d’un moyen de pression.

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1 · Un Droit indivisible
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Indivisible, car il garantie la totalité de la dette. Le créancier peut refuser de restituer

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la chose tant que le payement complet n’a pas été effectué. Il peut même refuser de la
restituer en cas de pluralité de débiteurs, même en cas de divisibilité de la dette elle-même.
De ce fait, le droit de rétention existe sans proportionnalité. Le rétenteur peut

retenir la chose jusqu’au payement encore une fois complet.
2 · Un Droit discrétionnaire
Dans la mesure où les conditions du Droit de rétention sont réunies, on ne peut
pas reprocher au rétenteur d’exercer son Droit de rétention. Même si le refus de restituer
crée une gêne pour le débiteur qui est sans aucune commune mesure avec la dette, le
rétenteur peut exercer discrétionnairement son Droit de rétention.
En Droit commun, l’intention de nuire engage la responsabilité. Mais en vertu du

Droit de rétention, du fait qu’il n’y a pas de proportionnalité, qu’il s’agit d’un droit
indivisible, discrétionnaire, qu’il vise une gêne, cela implique finalement l’intention de nuire.


L’arrêt de la Première chambre civile du 17 juin 1969 est édifiant.
Puisque le Droit de rétention est discrétionnaire, on ne lui oppose pas l’Art. 22 de la

Loi du 9 juillet 1991 relative aux mesures d’exécution : « L’exécution ne peut excéder ce qui
se révèle nécessaire pour obtenir le payement de l'obligation ». les voies d’exécution sont
elles proportionnelles à l'obligation. On ne peut pas saisir un appartement pour une créance
de 1000 €. Mais dans le cadre d’un Droit de rétention, c’est possible. encore une fois, le droit
de rétention est une sûreté, PAS une mesure d’exécution.
Le Droit de rétention est le seul Droit du rétenteur sur la chose. Il n’a pas le Droit de
préférence sur celle-ci. Il n’a pas non plus de droit de suite. Il ne peut pas non plus se faire
attribuer la chose en justice. il ne peut que refuser de la rendre tant qu’il ne reçoit pas
payement complet de la créance.
Si le débiteur s’obstine, qu’il ne paye pas, le rétenteur peut tenter de faire saisir le
bien soumis au droit de rétention. Mais alors, le rétenteur perdrait son droit de rétention. Il
deviendrait un créancier chirographaire. Il ne sera pas payé en premier sur le bien dont il a
abandonné le droit de rétention. Ce qu’il peut donc espérer, c’est lui aussi s’entêter, attendre
qu’un autre créancier sorte des fourrés et tente de faire saisir le bien, et il pourra donc
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opposer sa créance à l’autre créancier pour lever le droit de rétention. Autre possibilité, c’est
le fait de remettre la chose au débiteur. Vu l’Art. 2286 CCiv, le Droit de rétention se perd par
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le dessaisissement volontaire du rétenteur. Le créancier rétenteur remet la chose
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volontairement, perd son droit de rétention, ne peut plus l’exercer dans le cadre d’un autre
droit de rétention.
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A contrario, en cas de dessaisissement involontaire, par perte, vol, reprise par la
force, le droit de rétention est maintenu. Le rétenteur peut ester pour faire valoir une action
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en restitution.
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B · Effets du droit de rétention vis-à-vis du tiers

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1 · Les ayants-cause du débiteur

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Si le débiteur vend la chose qui fait l’objet du Droit de rétention, le rétenteur peut
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opposer son Droit de rétention à l’acquéreur. Le Droit de rétention est opposable à

l’acquéreur, même si celui-ci n’est pas débiteur de la dette. L’acquéreur ne peut pas avoir
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plus de droits que le vendeur. Nemo plus juris. Le vendeur lui transmet un bien affecté par
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un droit de rétention qui lui reste opposable même de bonne foi.

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Il en va de même lorsque la vente du bien intervient avant la mise en rétention, ce

qui est relativement plus original. L’acquéreur qui n’a pas encore payé le prix pourrait
toutefois se libérer en imputant le prix de la rétention – genre réparation – sur le prix du bien
vendu.
L’acquéreur qui paye dispose d’un recours contre le débiteur, mais pas sur le
fondement de la subrogation. L’Art. 1251 §3 ne fonctionne pas. Mais au vu de la gestion
d’affaire, le fait de payer la dette d’autrui dans son intérêt, ou vu l’enrichissement sans cause,
on pourrait envisager une petite action.
2 · Les autres créanciers

Le Droit de rétention est opposable aux autres créanciers, qu’ils soient
chirographaires ou titulaires de sûreté, même une sûreté sur le bien qui fait l’objet du Droit
de rétention.


a · En dehors des procédures collectives

Si un autre créancier tente d’opérer une saisie sur le bien, le rétenteur peut se faire
payer par les autres créanciers, même si le débiteur est insolvable.
b · Dans le cadre des procédures collectives

Ø Soit l’entreprise est dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de
redressement
Le principe, en cas de sauvegarde ou redressement, c’est que l’on place l’entreprise

sous observation de la Justice, à la suite de laquelle on espère que l’entreprise survive. Mais
pendant ce laps de temps, toutes les créances en dehors de la procédure sont suspendues.
Tous les organes de la procédure n’ont pas le droit de mettre en œuvre un payement d’un
créancier. reste l’exception. L’Art. L622-7 CCom prévoit que le Juge commissaire, qui
surveille la procédure, peut autoriser le chef d’entreprise ou l’administrateur à « payer des
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créances antérieures au jugement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue
lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l'activité ».
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Ø Soit l’entreprise est en liquidation judiciaire
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Là, le tribunal s’aperçoit que l'activité est structurellement déficitaire, bref, elle
prend l’eau. L’Art. L642-20-1 CCom. Au terme de cet article, le liquidateur autorisé par le
Juge commissaire peut, en payant la dette, à retirer les biens constitués en gage ou la chose
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retenue. A défaut de retrait, le liquidateur peut faire procéder à la vente, même contre le gré
du rétenteur. Dans ce cas-là, le rétenteur va conserver son droit de rétention sur le prix de
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vente de la chose. L’Art. L642-20-1 §4 révèle que le droit de rétention est de plein droit
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reporté sur le prix. Il en découle un véritable droit de préférence. C’est opposable à tous les
créanciers, mais pas sur le prix de vente des immeubles.
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Paragraphe 2e L’extension du Droit de rétention

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A · Extension par voie accessoire

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Le Droit de rétention reste un accessoire de la créance. On n’imagine pas de Droit

de rétention sans créance. l’Art. 1324 CCiv s’applique. Parmi ces causes d’extinction, il y a
deux causes qui sont soumises à un régime distinct. En cas de régime particulier, le Droit de
rétention sera maintenu pour garantir les restitutions constitutives à l’annulation du contrat
principal. Les parties doivent se restituer ce qu’elles ont perçu en vertu du contrat.
B · Extension par voie principale

Elle a lieu par renonciation du créancier au Droit de rétention, ou par la remise
volontaire de la chose. Vu l’Art. 2286 CCiv, le Droit de rétention se perd par le
dessaisissement volontaire. Toute forme de dessaisissement volontaire va mettre fin à
l’exercice du Droit de rétention. Même si l’Art. 2228 CCiv ne le prévoit pas, la perte, la
destruction de la chose engendre la perte du Droit de rétention. Même si le bien était assuré,
le rétenteur n’a aucun droit sur l’indemnité d’assurance qui peut en découle.


Le comptable bénéficie d’un de rétention, pas l’avocat. La déontologie s’y oppose
complètement. D’autant plus qu’il pourrait y avoir obstruction à l’action de la justice, ou
qu’il pourrait y avoir atteinte au procès équitable. Mais la solution étant qu’en cas de
changement d’avocat, le nouveau demandera à l’ancien
Chapitre II Suretés spécifiques

Ce sont les sûretés négatives. Elles n’ont pas vraiment de consécration
jurisprudentielle, l’ordonnance du 23 mars 2006 n’en parle pas. Surtout qu’elles ont peu
d’efficacité.
Elles sont soit d’origine conventionnelle, mais la Loi a également créé des sûretés
négatives.
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Paragraphe 1er Les sûretés négatives conventionnelles
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C’est un ensemble de stipulations conventionnelles visant à limiter les prérogatives
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du débiteur sur certains de ses biens. Ces limitations conventionnelles ont pour but de
protéger le créancier contre l’aliénation de ses biens, l’octroi de sûretés à d’autres créanciers,
ou alors, plus généralement, lorsqu’on demande au débiteur à s’engager par contrat à ne
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pas modifier la substance de son patrimoine.

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Mais bon, en général, elles ne font naître généralement que des obligations
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personnelles pour le débiteur. Mais, par contrat, les droits réels peuvent apporter quelque
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tempérament à cela.
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A · Les obligations personnelles à la charge du débiteur

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Le débiteur s’engage à ne pas faire quelque chose, ne pas vendre sa maison, ne pas
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emprunter une autre somme auprès d’un autre créancier. il en résulte une restriction au
droit de gestion de son patrimoine. C’est en soi licite. Ce n’est toutefois qu’une obligation de
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ne pas faire, dont la violation ne se résout qu’en dommages et intérêts. S’il vend sa maison,
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l’acte de vente subsistera, et si le débiteur n’est pas solvable, le créancier l’aurait dans le
baba.
Mais une stipulation conventionnelle peut prévoir qu’en cas de viol de ses
obligations de ne pas faire, il y aurait déchéance du terme. Ce qui était payé par échéance
devrait être remboursé intégralement. Si la maison est vendue, le débiteur devient
suffisamment solvable pour rembourser le créancier.
B · La limitation des droits réels du débiteur

La vente serait ici annulée.
Ce cas de figure n’est pas totalement exclu. L’Art. 900-1 CCiv l’évoque. La validité
des clauses d’inaliénabilité, corolaire d’une autre obligation.
Obtenir la nullité de la vente reste cependant relativement efficace, car cela n’évite
le concours des autres créanciers.
45 Chapitre II · Suretés spécifiques


Paragraphe 2e Les sûretés d’origine légale

Un bien est frappé d’insaisissabilité, sauf pour un créancier. les biens nécessaires à
la vie et au travail du débiteur son insaisissables, sauf pour le payement de leur prix au
vendeur. Le vendeur d’un bien nécessaire à la vie du débiteur bénéficie d’une sûreté
négative lui réservant l'exclusivité des poursuites pour ce bien. Le vendeur n’a pas besoin de
se faire consentir une autre sûreté.
Pour une pension alimentaire, le créancier peut aussi faire saisir la partie pourtant
insaisissable d’un salaire pourtant nécessaire à sa vie ou son travail. Les autres créanciers sont
en tout cas éjectés.
Pour une action paulienne, ça marche aussi.
Ces mécanismes restent dérogatoires. Ils visent à obtenir un droit réel de

préférence.
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Les sûretés négatives légales
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TITRE II • Les création de sûretés réelles par l’octroi d’un Droit

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préférentiel
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Ces sûretés, bien que traditionnelles, sont les plus importantes. Elles sont
organisées par la Loi et ont été réformées par l’ordonnance du 23 mars 2006. Cette
régulation législative est organisée différemment en matière mobilière et en matière
immobilière.
Dans tous les cas, le jeu des sûretés est largement affecté lorsqu’il existe une
procédure collective à l’encontre du débiteur. Le créancier titulaire d’une sûreté réelle doit
déclarer sa créance lors de la procédure collective. Sinon, il pomme son droit, sa sûreté, mais
surtout sa créance.
Le titulaire d’une sûreté peut se voir opposer des délais de payement, voire une
substitution de garantie, vu l’Art. L622-28 CCom.
Restent les privilèges, par lesquels la Loi accorde à certains créanciers le droit d’être
payé avant même les titulaires de sûreté.
Chapitre II · Suretés spécifiques 46


Sous-titre I • Les sûretés portant sur la totalité de l’actif
Bref, les privilèges pleinement généraux.
Vu l’Art. 2324 CCiv, le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un
créancier d’être préféré à un autre créancier, même hypothécaire. Certains privilèges portent
sur la totalité de l’actif. Ce sont les privilèges pleinement généraux, qui s’exercent aussi bien
sur les actifs mobiliers qu’immobiliers du débiteur. C’est par opposition aux privilèges
ne
généraux mobiliers seulement ou aux privilèges généraux immobiliers. C’est également par
opposition aux privilèges spéciaux qui accordent un droit de préférence sur un seul ou partie
hi
des biens du débiteur. La Loi est en tout cas généralement hostile à ce que des sûretés visent
l’ensemble d’un patrimoine, du moins autre que les privilèges pleinement généraux. Ces
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privilèges pleinement généraux ne peuvent être créés que par la Loi, pas par contrat.
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Chapitre I La notion de privilège pleinement général

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Rebelote, Art. 2324 CCiv. On en déduit 4 traits principaux. La source des privilèges
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est ainsi nécessairement légale.

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On ne peut les instaurer par contrat, de même que le Juge, s’il peut créer des
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sûretés à l’occasion d’une procédure, ne peut pas pondre de privilège pleinement général.
Outre la source, la qualité de créance résulte de la situation spécifique de certains créanciers
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dont la Loi entend assurer la protection ou accorder une faveur. Ainsi, les salaires bénéficient
de divers privilèges. Salariés, mais aussi trésor public qui aurait tendance à œuvrer dans
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l’intérêt de tous. Petite coupure de courant LOL.

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Les privilèges pleinement généraux sont occultes (≈⋲). Ils sont opposables aux autres
créanciers, même s’ils n’ont pas été publiés, et d’ailleurs aucune mesure de publicité n’est
requise. L’Art. 2324 évoque encore un droit de préférence pour le créancier privilégié, par
rapport aux autres créanciers, même ceux disposant de sûretés. En principe, il n’y a pas de
droit de suite. Certains privilèges spéciaux, qui portent sur un bien et non le patrimoine,
peuvent revêtir un droit de suite sur ce bien.
47 Chapitre I · La notion de privilège pleinement général


Chapitre II L’application des privilèges pleinement généraux
Section 1 Les créances bénéficiant d’un privilège pleinement général

A l’origine assez peu nombreuses dans le Code civil, elles se sont peu à peu
multipliées, avant d’être réduites à 2 courant des années 1950.
Paragraphe 1er Les privilèges pleinement généraux de droit commun
ne
Deux privilèges pleinement généraux applicables aux frais de justice et aux salaires.
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A · Les frais de justice aM
Si un créancier fait saisir un bien pour obtenir le payement de sa créance, il engage
nécessairement des frais de justice. Ces frais lui incomberont à lui seul alors qu’ils profitent
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aux autres créanciers. Le créancier qui prend l’initiative de cette procédure passe à la caisse
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de ce qui va profiter aux autres créanciers. L’Art. 2331 CCiv crée donc au profit des frais de
justice un privilège général sur les meubles du débiteur. L’Art. 2375 CCiv crée lui un privilège
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général sur les immeubles du débiteur pour le règlement des frais de justice. Ce privilège ne
vise que le remboursement des frais de justice.
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Quand on dit frais de justice, on recouvre tous les frais d’huissier, de scellée, les
honoraires d’un éventuel administrateur judiciaire, la rémunération du séquestre, les frais
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d’expertise, bref tous les frais, même s’ils n’ont pas de nature judiciaire, qu’il n’y a pas eu de
démarche devant les tribunaux. Restent qu’ils doivent être utiles aux autres créanciers. Ils
permettent la conservation ou la liquidation des biens du débiteur, ET doivent avoir été
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engagés dans l’intérêt des autres créanciers.

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B · Les salaires et assimilés

Là, on est dans l'hypothèse où le débiteur est une entreprise avec des salariés. Pour
ces derniers, le salaire revêt un caractère alimentaire. D’où un régime particulier, un privilège
pleinement général sur les biens du débiteur avant les autres créanciers. Il existe plusieurs
privilèges généraux en matière de créance salariale. C’est généralement le cas pour les 6
derniers mois de travail. La notion de salaire doit être comprise de manière extensive, ce qui
inclut les salaires, les indemnités compensatrices, les primes, bref tous les accessoires, y
compris les indemnités de licenciement. Ces 6 derniers mois de salaire bénéficient en outre
d’autres protections car ils sont protégés d’une assurance pour la garantie des salaires, qui
incombe à l’employeur.
Les droits d’auteur, rémunération des artistes bénéficient du même privilège. En cas
de procédure collective, certains salaires sont garantis par un… super privilège.
Chapitre II · L’application des privilèges pleinement généraux 48


Paragraphe 2e Les privilèges pleinement généraux applicables en cas d’ouverture de procédure

collective contre le débiteur
Là, deux types. Le super privilège des salaires pour les deux derniers mois de salaire
et les indemnités compensatrices de congés payés. ils doivent être payés immédiatement,
sans même qu’on prenne le temps de vérifier les créances.
Les créanciers qui soutiennent l’entreprise en difficulté bénéficient aussi de

privilèges. Les lois relatives aux entreprises en difficulté entendent les sauver. Pour
encourager l’alerte à Malibu des entreprises en difficulté, on garantie aux créanciers d’être
payé prioritairement sur les actifs qui restent au niveau de l’entreprise.
Les Art. L622-17 et L641-13 CCom sont à relever.
Le privilège de conciliation est ouvert au créancier qui, lors d’un plan de

conciliation, accepte d’accorder un délai de payement ou de nouveaux crédits à l’entreprise.
celui-ci n’est opposable au créancier qu’à la condition d’avoir été déclaré lors de la
ne
procédure de conciliation.
hi
Postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, quelle que soit sa forme,
ac
l’Art. 40 de Loi de 1985 – aujourd'hui l’Art. L641-13 CCom voit les créanciers postérieurs à
l’ouverture disposer d’un privilège. Il faut que leur créance est ait été utile à la procédure
aM
collective. Les associés qui font un nouvel apport en capital sont exclus.
/L
m
Section 2 Le rang des créanciers privilégiés

co
d.
Ce rang est fixé par la Loi suivant un rang de préférence. Il varie en fonction de ce
rib
que le débiteur fait ou non l’objet d’une procédure collective.

.sc
Paragraphe 1er Hors cadre d’une procédure collective

w
w
Deux privilèges pleinement généraux, qui voient les rangs fixés aux Art. 2331 et
w
2375. Ce sont donc les privilèges découlant donc des frais de justice et les salaires des 6
derniers mois. Au terme de l’Art. 2331, il existe deux privilèges généraux pour les meubles
s’intercalent entre les frais de justice et les salaires. Il s’agit des frais de funérailles du débiteur
et des frais de la dernière maladie du débiteur, où le débiteur est donc une personne
physique, ce qui est donc rare.
Paragraphe 2e Dans le cadre d’une procédure collective

Les Art. L622-17 et L641-13 CCom s’appliquent ici. Ils énumèrent les rangs possibles.
➊ Le super privilège des salaires en premier lieu. ➋ Ensuite, le privilège des frais de
justice nés à l’occasion de la procédure collective. ➌ Le privilège de conciliation. Le privilège
de la procédure. ➍ le privilège des salaires des 6 derniers mois couverts par l’assurance de
garantie et enfin ➎ les autres créanciers.
49 Chapitre II · L’application des privilèges pleinement généraux


Si l’entreprise finit par être liquidée, les créanciers qui sont pourvus de privilèges
spéciaux passent devant ceux qui disposent de privilèges généraux.
Les salaires et créanciers qui bénéficient du privilège de la procédure sont payés à

échéance.
Sous-titre II • Les sûretés mobilières,

qui ne portent que sur les meubles du débiteur
ne
hi
ac
Ces sûretés résultent de la Loi ou d’un contrat, genre le gage et le nantissement.
aM
/L
m
Chapitre I Les privilèges mobiliers

co
d.
L’Art. 2324 les définit.

rib
Ceux-ci ne donnent lieu qu’à un droit de préférence, pas à un droit de suite.

.sc
En raison de leur importance, certains privilèges mobiliers généraux font l’objet

w
d’une publicité car dangereux de part leur montant pour les autres créanciers.
w
w
Section 1 Les privilèges mobiliers pleinement généraux

Ces privilèges mobiliers pleinement généraux sont nombreux. Donc pas besoin de
les recenser de manière exhaustive.
On se contentera de ceux qui découlent du droit privé, et de ceux qui profitent à

certains créanciers en raison de leur mission de service public.
Chapitre I · Les privilèges mobiliers 50


Paragraphe 1er Les privilèges de Droit privé

Ils sont visés par l’Art. 2331 CCiv, qui les liste et qui les ordonnance.
Nombreux, voire archaïques, car certains remontent à 1804.
A · Le privilège des frais funéraires

Privilège qui existe à raison de la qualité de la créance. Le législateur entend assurer
que tout le monde ait droit à des funérailles descentes, même ceux endettés. On va accorder
un privilège sur l’ensemble des meubles du débiteur, mais qui ne porte que sur les meubles
de la succession, pas ceux des héritiers, même s’ils sont débiteurs des frais d’obsèques.
ne
B · Le privilège des frais de la dernière maladie
hi
Le législateur a voulu faire en sorte que les médecins soignent tout le monde. On
ac
lui accorde un privilège pour le payement des frais engagés pour soigner la dernière
maladie, pas nécessairement celle qui le bute, mais la dernière en date quand celui-ci est
aM
guéri.
/L
Enfin aujourd'hui, la Sécurité Sociale, les mutuelles et autres tiers payants essuient
déjà les plâtres alors…
m
co
C · Les privilèges de fourniture de biens de subsistance

d.
On crée un privilège au profit des créanciers des besoins élémentaires,

rib
d’alimentation, de vêtements, d’électricité, de gaz.

.sc
La portée de ce privilège reste réduit.

w
D · Les Art. 2331-6/-7/-8 CCiv

w
w
D’autres privilèges, désuets ou presque.
Paragraphe 2e Les privilèges mobiliers généraux bénéficiant à certains créanciers

en raison de leur mission de service public
Deux.
D’une part le privilège du trésor, d’autre part le privilège de la Sécurité Sociale.
Ces deux privilèges garantissent des sommes conséquentes. Une fois qu’ils se sont
payés, généralement, il ne reste plus rien et les autres créanciers n’ont aucune chance d’être
payés. ce pourquoi les créanciers vont essayer de faire jouer une exclusivité sur certains
biens…
51 Chapitre I · Les privilèges mobiliers


A · Le privilège du Trésor
Tous les impôts sont garantis à l’Art. 2327 CCiv par les lois qui les concernent. Ces
privilèges sont nombreux. 1 par taxe grosso modo.
Il existe ainsi le privilège des contributions directes et taxes assimilées. L’Art. 1920
CGI les vise. Il y a encore le privilège des taxes sur le Chiffre d’affaire et là, c’est l’Art. 1926
CGI qui joue.
Ce privilège n’est opposable que s’il est publié. Sous 9 mois, dans un registre
particulier. Cela ne s’impose que si 4 conditions cumulatives sont remplies. Il faut ainsi que
le contribuable soit éligible à l’ouverture d’une procédure collective. Le contribuable doit
encourir une majoration consécutive au retard de payement. Il faut encore que l’arriéré fiscal
représente au moins un semestre d’impôts. Il faut enfin que les sommes dues excèdent
15000 €. Et si le contribuable accepte un plan d’apurement échelonné, le privilège tombe
aussi.
ne
Sans procédure collective ouverte contre le débiteur, le privilège reste opposable
aux autres créanciers.
hi
ac
L’avis à tiers détenteur voit le fisc disposer de la possibilité de demander aux
personnes qui détiennent des sous pour le compte de débiteur de payer leurs impôts. En
aM
général, on vise l’employeur, la banque du débiteur. Le fisc serait alors en situation
d’exclusivité sur ces sommes.
/L
Le fisc dispose encore d’un privilège général sur l’ensemble des meubles du
m
débiteur pour le payement de certaines créances non fiscales, mais dont le règlement se fait
entre ses mains, genre les amendes pénales ou d’autres sommes qui ne visent pas
co
directement l’impôt.
d.
rib
B · Le privilège de la Sécurité Sociale

.sc
Les Art. L243-4 + CSS le vise. Il vise l’ensemble des meubles du débiteur et ce pour
toutes les cotisations qui peuvent être dues aux différentes caisses de la Sécurité Sociale,
w
pendant 1 an à compter de leur échéance. Pour les autres, elle reste créancière, mais sans
w
faire jouer le privilège.

w
Ce privilège doit également être publié, dans les même conditions que celui du
Trésor. Ici, le montant varie entre 10000 et 20000 en fonction de la taille de l’entreprise, du
nombre de salariés… A défaut de publication, la Sécurité Sociale voit son privilège
inopposable, que le débiteur fasse ou non l’objet d’une procédure collective.
Section 2 Les privilèges mobiliers spéciaux

Ces privilèges ne portent que sur un meuble ou alors un ensemble de meubles
définis. On va survoler leurs énumérations dressées ça et là, genre à l’Art. 2332 CCiv.
Certains d’entre eux sont à noter car ils confèrent un Droit de suite au créancier.


Paragraphe 1er Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’idée de gage tacite
Ces privilèges mobiliers spéciaux sont accordés à des personnes, qui, de manière
plus ou moins indirecte, sont entrés en possession d’un meuble ou d’une catégorie
particulière de meubles appartenant à leur débiteur. On estime qu’il y a alors gage tacite
conclu entre le créancier et le débiteur. Le débiteur aurait confié un meuble ou certains de
ses meubles à son créancier.
A · Le privilège du bailleur d’immeuble

L’Art. 2332 §1 CCiv le vise.
C’est un privilège important car fréquemment invoqué. L’idée est ici que le bailleur
d’immeuble bénéficie d’un gage indirect sur les meubles placés par le débiteur dans les lieux
loués.
Les bénéficiaires du privilège du bailleur d’immeuble sont tous les bailleurs de tous
ne
les immeubles occupés, qu’ils soient ou non propriétaires. Un locataire qui sous-loue en
bénéficie également.
hi
ac
Baux de commerce, baux ruraux… pas le crédit-bail, car lui n’est pas foncièrement
un bail mais plus une opération de crédit.
aM
Les créances garanties sont toutes les sommes qui découlent de l’occupation des
lieux, quelle que soit leur nature ou leur montant. Loyers au premier chef, mais encore les
/L
indemnité d’occupation, le charges locatives, les sommes dues au titre des réparations
m
locatives mais encore les éventuels dommages et intérêts qui pourraient résulter des
dégradations du locataire ou de l’occupant.
co
Concernant la durée de la créance garantie, on dissocie entre ce que l’occupant fait

d.
ou non l’objet d’une procédure collective. En dehors d’une procédure collective, le privilège
rib
du bailleur d’immeuble concerne les loyers échus, dans la limite de la prescription de 5 ans.
Le privilège va également porter sur les loyers à échoir, là pour une durée plus variable,
.sc
fonction de ce que le bail est conclu en la forme authentique ou sous seing privé. Le privilège
du bailleur d’immeuble portera sur tous les loyers à échoir pour la forme authentique. Si la
conclue s’est faite sous seing privé, le privilège ne portera que sur les loyers remontant à 1
w
an.
w
w
En cas de procédure collective, que le bail est donc commercial ou professionnel, le

privilège ne vise que les 2 années avant le rendu du jugement.
1 · L’assiette
Tout ce qui garnit la maison ou la ferme. Ça inclut Les meubles. Au-delà des
meubles meublants, l’assiette porte sur tous les éléments de l’actif mobilier, tout au moins
après une certaine durée. Cela inclut donc les récoltes. Les meubles incorporels sont eux
exclus, y compris donc le fonds de commerce.
(x)
L’assiette porte sur tous les meubles présents, y compris dans les lieux loués.


2 · Prérogatives
Et ce dès lz premier arriéré de loyer. Si quelque chose est sorti on estimera que le
locataire l’a sorti frauduleusement, c’est une infraction pénale Art314-6 CP 3 ans de prison
375M€
Action en revendication : n’appartient qu’au propriétaire
(x)
il donne au bailleur un droit de préférence sur le meuble. Ce, même si les meubles
sont détruits. (x)
B · D’autres privilèges fondés sur l’idée de gage tacite
ne
Il y aura tout d’abord le privilège d’hôtellerie qui s’exerce sur les biens introduits
hi
dans un établissement par le voyageur, et qui protège le payement du logement ou encore
la nourriture. Dixit l’Art. 2332-5 CCiv.
ac
aM
Il y a encore le privilège du transporteur, lui visé à l’Art. 133-7 CCom. Il est ouvert
aux transporteurs de marchandises, pas ceux de personnes. Il doit s’effectuer par voie
terrestre ou aérienne, pas maritime. Il doit encore couvrir le prix du transport et ses
/L
accessoires, genre les frais de chargement, les éventuels frais de stockage, ou encore les frais
engagés lors du transport dans l’intérêt de la marchandise, tels les droits de douane ou les
m
frais de vérification de livraison.

co
Le transporteur va bénéficier de ce privilège, même pour le payement des

d.
opérations de transport antérieures. Mais il faut que toutes ces opérations relèvent du même
contrat.
rib
Outre ce privilège, le transporteur va bénéficier d’un Droit de rétention, exercé

.sc
dans les conditions de l’Art. 2286 CCiv.

w
Le privilège du commissionnaire, visé à l’Art. L132-2 CCom, reprend le privilège du

w
transporteur.
w
Paragraphe 2e Les privilèges mobiliers spéciaux justifiés par l’idée de l’introduction d’une valeur dans le
patrimoine du débiteur
Celui qui introduit un valeur dans le patrimoine du débiteur augmente le droit de
gage général des créanciers.


1 · Le régime du vendeur de meuble

a · Les créances garanties
Le privilège du vendeur est reconnu pour toute vente de meubles, qu’ils soient
corporels ou incorporels. L’échange, proche de la vente, est également visé.
b · L’assiette
Elle est constituée par la chose vendue. Le privilège s’exercera sur le prix de vente
de la chose vendue.
Ce privilège disparaît si la chose a été transformée. Seule la chose vendue, brute,

peut faire l’objet dudit privilège. Il faut encore qu’elle soit identifiable chez l’acquéreur.
Puisque le privilège ne vise que les biens meubles, si le bien est incorporé à un immeuble, le
ne
vendeur perd son privilège.
hi
(x)
ac
Art. 2276 CCiv
aM
Ce privilège va disparaître lors de certaines occasions. Il y a disparition ainsi en cas
de transformation de la chose. Ce sera le cas s’il y a revente du bien à une personne de
/L
bonne foi qui l’a payé au comptant. La Loi fait aussi disparaître le privilège en cas de
m
procédure collective. Si, depuis la livraison de la chose, le débiteur est sous le coup d’une
telle procédure, le privilège disparaît. L’Art. 624-11 CCom l’illustre.
co
d.
c · Les effets du privilège et sa disparition

rib
.sc
2 · Les autres garanties

w
(x)
w
w


3 · La situation du vendeur de fonds de commerce

Les Art. L141-5+ CCom s’appliquent ici. Ils soumettent donc la vente du fonds de
commerce à un privilège plus favorable que pour le vendeur de meuble. En effet, il faut que
le privilège soit inscrit au greffe du Tribunal de Commerce. Cette inscription peut avoir lieu à
tout moment, même après l’ouverture d’une procédure collective, et alors, elle sera ouverte
à tous les créanciers.
Ses effets sont plus notables. En cas de procédure collective, pas d’extinction. L’Art.
L622-30 CCom le prévoit. En outre, un droit de suite est conféré au titulaire qui pourra saisir
le fonds de commerce entre les mains du sous-acquéreur même de bonne foi. Vu l’Art. L143-
12.
ne
hi
ac
aM
Paragraphe 3e Le privilège mobilier spécial de l’Art. 2332 §3 CCiv, fondé sur l’idée de conservation d’un
élément du patrimoine
/L
m
Ce privilège est prévu à l’Art. 2332 §3 CCiv. celui qui permet la conservation d’une
co
chose rend service aux autres créanciers, puisque la chose objet du droit de gage est
conservée.
d.
A · Les créances garanties

rib
.sc
Le privilège garantit le payement des frais engagés par une personne pour
conserver les meubles d’autrui. Le privilège est mobilier, spécial, ne vise que la conservation
w
du meuble.
w
(x)
w
B · Assiette
(x)


Section 3 Le classement des privilèges mobiliers
ne
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w


Paragraphe 1er Le classement de droit commun

La date de la naissance de la créance est en principe indifférente. Lorsque les
créanciers bénéficient du même privilège, le conflit va se répartir entre eux par répartition. Le
classement entre privilèges différents s’effectue.
A · Le classement des privilèges généraux entre eux

S’il y a conflit entre deux privilèges généraux différents sur un même bien, l’Art.
2332 s’applique et fait référence à l’Art. 2331, sauf exception, celle du Trésor public et celle de
la Sécurité Sociale, dont le rang est déterminé par des lois spéciales. Pour le Trésor public, il
faut noter qu’au vu de l’Art. 2327 CCiv, si la Loi instaure un nouveau privilège, celui-ci n’est
pas rétroactif.
ne
Moralité, au premier rang, mais seulement en cas de procédure collective, il y a le…
hi
super privilège des salaires. Ensuite, il y a le privilège des frais de justice. puis le privilège de
conciliation. Viennent alors les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture (en cas de
ac
procédure collective), ou les privilèges fiscaux du Trésor, à l’intérieur desquels il y a
aM
classement impôt par impôt. Au troisième rang, on retrouve les autres privilèges de l’Art.
2331, les frais funéraires, les frais de la dernière maladie. Ensuite, le privilège ordinaire des
salaires, celui de la Sécurité Sociale. Le privilège de subsistance.
/L
m
B · Le conflit entre les privilèges mobiliers généraux et les privilèges mobiliers spéciaux
co
d.
Eventuellement Le super privilège des salaires, et le privilège des frais de justice en

premier lieu. Ensuite, le privilège du trésor, sauf cas du privilège du dernier conservateur. Les
rib
privilèges spéciaux priment sur les privilèges généraux. Les premiers ne portent en effet que
sur un bien ou un ensemble réduit de biens.
.sc
w
C · Les conflits entre privilèges mobiliers spéciaux

w
w
L’Art. 2332-3 CCiv règle la question en partie. en cas de conflit de privilèges

spéciaux identiques notamment, le texte ne donne pas de solution.
1 · Les conflits entre privilèges mobiliers spéciaux différents

Trois types de conflit interviennent.
Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur le gage tacite l’emportent sur ceux
fondés sur l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur.
Pour les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur le gage en conflit avec ceux visant
une conservation, tout va dépendre de la naissance de la créance. La créance née en dernier
sera favorisée.
Le privilège mobilier spécial fondé sur la conservation prime sur le privilège

mobilier spécial fondé sur l’introduction d’une valeur.


2 · Les conflits entre privilèges mobiliers spéciaux identiques

Là aussi trois cas.
Si les privilèges en conflit sont tous deux basés sur l’idée de gage tacite, la créance
la plus ancienne l’emporte. Si les privilèges sont tous deux fondés sur l’introduction d’une
valeur dans le patrimoine du débiteur, la plus ancienne des créances l’emporte également. si
les privilèges mobiliers spéciaux reposent sur la conservation, on va favoriser le dernier
conservateur. C’est lui qui a empêché la chose de périr, on entend donc le favoriser.
Paragraphe 2e Les facteurs de perturbation du classement

Les facteurs de perturbation du classement sont habituels, genre l’incidence d’une
procédure collective et l’exercice éventuel d’un Droit de rétention.
ne
A · L’incidence des procédures collectives
hi
ac
Là, certains privilèges disparaissent, comme celui du vendeur. Outre cela,
apparaissent deux, allez, trois, privilèges. Le super privilège des salaires, le privilège de
aM
conciliation et le privilège de la procédure.
/L
B · L’exercice éventuel d’un Droit de rétention

m
Indépendamment de l’existence d’un privilège, le créancier rétenteur dispose

co
d’une place idéale. Le conservateur, en plus de son privilège, a ainsi un droit de rétention. Ils
n’ont pas besoin d’être payés par le débiteur lui-même mais peuvent l’être par les autres
d.
créanciers.
rib
.sc
w
w
Chapitre II Les sûretés mobilières d’origine conventionnelle

w
L’ordonnance du 23 mars 2006 a eu un impact non négligeable, ne serait-ce que

de manière terminologique.
Section 1 Le gage
L’Art. 2333 CCiv le définit. Le gage est une convention qui voit le constituant
accorder à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur ses autres créanciers sur
un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs.
Le gage est une sûreté conventionnelle qui naît par contrat, contrairement aux
privilèges qui ont eux pour origine légale. Le gage est en outre un contrat accessoire.
Comme les autres sûretés, ce contrat implique nécessairement l’existence d’une autre
créance.
59 Chapitre II · Les sûretés mobilières d’origine conventionnelle


Le gage est par nature civil. A partir du moment où il est un contrat accessoire, il
suit la nature de la créance qu’il entend garantir. Vu l’Art. L521 CCom, il existe ainsi un gage
commercial, dont la qualification dépend de la dette garantie. Si la dette est civile, le gage est
civil, si elle est commerciale, et bah le gage est commercial.
Mais bon, le régime sera sensiblement le même, ce qui changera, c’est le Juge
compétent, de même que les modes de preuve.
Avant l’ordonnance de 2006, le gage impliquait une dépossession qui n’est

aujourd'hui plus un de ses éléments. Pendant longtemps, le gage était mal perçu par le
législateur qui y voyait une forme d’exploitation de la misère par des usuriers.
Sous-section 1 • le droit commun du gage
ne
Paragraphe 1er La formation du contrat de gage
hi
ac
A · Conditions de fond aM
Le contrat de gage est conclu entre un créancier, le gagiste, et un débiteur, le
constituant. La validité du contrat de gage repose sur des conditions relatives à ces deux
/L
acteurs.
m
1 · Les conditions relatives au constituant

co
d.
A défaut de payement de la dette, le créancier gagiste pourra soit faire vendre le

bien, soit se le faire attribuer. Le gage n’entraîne pas transfert de propriété, mais un risque de
rib
transfert de propriété. Le constituant doit avoir la capacité d’aliéner le bien, de le vendre.

Bref, il doit avoir la capacité et être propriétaire de la chose.
.sc
Un mineur ou un incapable majeur ne peut normalement pas faire d’acte de

w
disposition. Ils n’ont a priori pas de possibilité de faire du gage, sauf avec autorisation d’un
w
tuteur ou équivalent. A défaut, il y a nullité relative. Le créancier gagiste ne pourra pas

l’invoquer. La nullité relative jouera, peu importe la bonne ou la mauvaise foi du créancier
w
gagiste.
Le constituant doit encore être propriétaire de la chose. Mais le gage peut porter
sur une chose future. Donc le constituant doit être propriétaire de la chose sauf si celle-ci est
future.
L’Art. 2335 CCiv exprime que le gage de la chose d’autrui est nul. La nullité est là
aussi relative. La nullité n’est invoquée que par le constituant, éventuellement le vrai
propriétaire. Cet Art. 2335 a été introduit par la réforme de 2006. Auparavant, la
jurisprudence estimait que le gagiste de bonne foi à qui on avait remis une chose
appartenant à autrui était protégé par l’Art. 2276. Depuis la réforme, la jurisprudence n’a pas
eu à se prononcer, mais la doctrine en a fait quelques constats. L’Art. 2335 est calqué sur
l’Art. 1599 CCiv, au terme duquel la vente de la chose d’autrui est nulle. Cet Art. 1599 CCiv
n’octroie qu’une nullité relative. La jurisprudence estime que l’acheteur de bonne foi pouvait
l’invoquer. Si on calque le régime de l’Art. 1599 au gage, on devrait permettre au gagiste de
bonne foi de faire jouer l’Art. 2276 CCiv.
Chapitre II · Les sûretés mobilières d’origine conventionnelle 60


2 · Conditions relatives à la créance garantie

Comme toute sûreté, le gage est un contrat… accessoire d’une créance. Comme
d’hab, la nullité ou l’extinction de la créance entraîne la disparition du gage.
Vu l’Art. 2333 §2 CCiv, les créances garanties peuvent être présentes ou futures.
Dans le cas d’une créance future, celle-ci doit tout de même être déterminable. La créance
peut être préexistante, sauf application de l’Art. L632-1 §6 CCom, en vertu duquel le gage
d’une créance préexistante ne peut pas être constitué après la cessation des payements en
cas de procédure collective. la nullité encourue est absolue.
3 · Conditions relatives à la chose donnée en garantie

Là, par définition, la chose donnée en garantie doit nécessairement être un meuble
corporel.
Avec la réforme de 2006, le nouvel Art. 2333 admet que le gage puisse porter sur
ne
un ensemble de biens mobiliers, même des biens futurs. Lorsque ces biens existeront, ils
seront grevés d’un gage.
hi
Le bien doit encore être aliénable. S’il y a une clause d’inaliénabilité, le bien ne peut
ac
être mis en gage.
aM
Le CCiv prévoit encore des règles spécifiques pour le gage avec dépossession des
choses de genre. Pour éviter toute confusion, l’Art. 2341 CCiv prévoit que, lorsque le gage
/L
avec dépossession porte sur des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des
choses de même nature qui lui appartiennent. A défaut, le constituant estimera qu’il y a
m
violation de l'obligation de conservation, permettant au constituant de réclamer la

co
restitution du bien gagé. Cette règle n’est toutefois pas d’Ordre public et peut donc être
écartée par la volonté des parties. Dans un tel cas, le créancier gagiste va acquérir la
d.
propriété des choses gagées, charge étant pour lui de restituer à la fin du gage la même
quantité de chose de genre.
rib
.sc
1 · A peine de nullité
w
w
Avec la réforme de 2006, le gage n’est plus désormais nécessairement un contrat

w
réel car il n’implique plus la dépossession du débiteur. En revanche, il est un contrat

solennel, car, à peine de nullité, il faut qu’il donne lieu à un écrit.
L’Art. 2336 voit le gage parfait par l’établissement d’un écrit contenant la
désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage, leur espèce, leur
nature.
2 · opposabilité
L’opposabilité du gage est aussi réformée. Dorénavant, soit par la dépossession,
soit par la publicité du gage, toutes vues à l’Art. 2337, le gage est alors opposable au tiers. La
dépossession implique qu’elle soit effective, apparente et permanente. Effective, donc, non
fictive. Apparente, donc publique aux yeux des autres créanciers. la publicité implique une
inscription faite à l’initiative du créancier au tribunal de commerce du lieu du domicile du
constituant. Avec la remise au greffe du tribunal des documents prouvant l’existence du
gage, la publicité prend effet à sa date (opposabilité à cette date) et cela pendant 5 ans (sauf
si renouvellement). La publicité va permettre de régler les conflits entre les créanciers


gagistes. Si deux gages portent sur un même bien, le créancier gagiste par publication publié
prime dvt le créancier gagiste par dépossession
Paragraphe 2e Les effets

A · Obligations des parties
1 · Obligations du créancier gagiste
Lorsque le gage est constitué par publication donc, sans dépossession, le créancier
n’a aucune obligation. Vu l’Art. 2344 CCiv, lorsque le gagiste est mis en possession de la
chose, il a deux obligations, celles de conservation et de restitution.
ne
L'obligation de conservation est une obligation de moyen. Il doit agir en bonus
hi
pater familias. S’il y a vol ou force majeure, il ne sera pas responsable s’il a pris toutes les
précautions nécessaires. Il a aussi l’obligation de ne pas faire usage de la chose remise sauf
ac
convention contraire entre les parties. En revanche, à la différence d’un dépositaire le
créancier gagiste a en principe et sauf clause contraire le droit de percevoir les fruits de la
aM
chose remise en gage (ex : action, argent).
/L
Afin d‘assurer la meilleure conservation de la chose, on interdit au créancier

d’utiliser celle-ci. L’arrêt du 12 juillet 2005 de la Chambre commerciale voit la Cour de
m
cassation démontrer que la dépossession fait perdre au débiteur une partie de ses
co
prérogatives sur la chose donnée en gage, mais ne les confère pour autant pas au créancier.
le créancier a seulement le pouvoir de garder et conserver la chose, mais en aucun cas le
d.
droit de l’utiliser ou de l’administrer.

rib
2 · Les obligations du constituant

.sc
Dans le cadre d’un gage sans dépossession, c’est à lui qu’appartient de conserver
w
la valeur de la chose. Dans le cas contraire, le créancier dispose d’une option. Soit la
déchéance du terme, auquel cas, il peut demander le règlement immédiat de la dette, soit le
w
complément de gage, à hauteur de la perte de valeur sur la chose placée en gage.

w
Dans le cadre d’un gage avec dépossession, vu l'obligation de conservation de la

chose, le débiteur doit rembourser les frais de conservation, utiles et nécessaires.
B · Droits des parties

On ne les entend qu’en cas de défaut de payement.
Le gagiste peut alors réaliser la sûreté, faire vendre la chose, ou alors, en cas de
gage avec dépossession, il dispose d’un droit de rétention, et en cas de gage sans
dépossession, il a un droit de suite.
1 · Le droit du créancier de réaliser le gage

Il s’agit d’un Droit, et non d’une obligation. Etre créancier gagiste permet, au
même titre que tous les créanciers, d’un droit de gage sur tous les biens du débiteur. Ce


droit peut cependant devenir une obligation lorsque le gagiste est également titulaire d’une
caution. S’il ne réalise pas son gage, dans certains cas, il pourrait y avoir perte de celui-ci et la
caution pourrait soulever l’exception de défaut de subrogation.
Dans les autres cas, trois modalités pour ce droit. Le créancier gagiste peut
procéder à la vente forcée de la chose mise en gage. Il peut demander son attribution
judiciaire. Il peut enfin, éventuellement, si donc le contrat de gage l’évoque, demander
l’exécution forcée du pacte commissoire.
a · La vente forcée
L’Art. 2346 CCiv la prévoit. Les dispositions qui y figurent sont d’Ordre public.
La vente forcée doit dans tous les cas être autorisée en justice. Si le Juge l’autorise,
la vente doit obligatoirement se dérouler aux enchères publiques. avant cet article, il y avait
la clause de voie parée, qui prévoyait qu’en cas de non payement, le gagiste pouvait vendre
à l’amiable. Mais cette clause a finalement été interdite. Une voie la vente aux enchères
effectuée, le gagiste dispose d’un droit de préférence sur le prix de vente. Donc rang de
ne
préférence, qui n’est en fait qu’un rang médiocre. L’Art. 2332 §2 CCiv l’illustre.
hi
b · L’attribution judiciaire
ac
aM
Celle-ci est prévue à l’Art. 2347 CCiv, au terme duquel le créancier qui n’est pas
payé à échéance va demander que la chose lui soit remise en pleine propriété. Normalement,
l’attribution est supposée judiciaire. Si jamais le gage est valable et si le créancier gagiste
/L
n’est pas payé, le Juge doit accorder l’attribution judiciaire. Le Juge a compétence liée et ne
dispose donc pas d’option avec la vente forcée, il est tenu de l’accorder au créancier gagiste.
m
co
Lorsqu’on procède à la vente forcée, le débiteur ne sera libéré que pour le prix
découlant de la vente forcée. Si l’on procède à l’attribution judiciaire, c’est le Juge qui
d.
détermine ce prix. (+)

rib
Si la vente forcée est en principe toujours possible, reste l’effet perturbateur des
procédures collectives. Si le débiteur est sous leur coup, il n’y aura pas la possibilité pour le
.sc
créancier de demander au Juge de quémander au Juge l’attribution judiciaire puisque toute

poursuite individuelle est interdite.
w
w
c · Le pacte commissoire
w
L’attribution en pleine propriété doit normalement se faire par la voie d’un

jugement. Le pacte commissoire qui attribue la chose en pleine propriété au créancier par la
voie contractuelle est autorisé. Au même titre que la clause de voie parée, il a pendant
longtemps été interdit. Avec la réforme de 2006, cette interdiction est partiellement levée. Le
pacte commissoire ne pourra pas être mis en œuvre si le débiteur fait encore l’objet d’une
procédure collective.
Afin de préserver les intérêts des créanciers, le bien qui en fait l’objet doit être
évalué selon des procédés objectifs. L’Art. 2348 CCiv distingue selon le bien qui repose sur
des cotations officielles. Sinon, bah on tape à la porte d’un expert. (+)
2 · Le droit de rétention du créancier gagiste

Ce droit de rétention repose sur le régime habituel prévu aux Art. 2286 + CCiv.
C’est l’avantage principal. Le droit de rétention constitue une faculté de blocage, de refuser


la restitution du bien jusqu’à complet paiement du prix et cela pour la totalité de la ou des
choses remises en gage car ce droit est dits indivisibles.
3 · Le droit de suite
Ce droit de suite n’intéresse que le créancier sans dépossession. Il est opposable à
tous, y compris les acquéreurs de bonne foi. En revanche, le gagiste avec dépossession qui
s’est dessaisi de la chose ne dispose pas du droit de suite. L’exception visant le cas de la
chose volée ou reprise de force par fraude du débiteur, bah là, le créancier gagiste rétenteur
dispose toujours d’une action en revendication.
Paragraphe 3e L’extinction
Comme pour les autres sûretés, le gage s’éteint de manière accessoire au principal.
ne
Lorsque le gage est éteint, l’extinction donne lieu à restitution du bien gagé.
hi
L’extinction opère par voie accessoire. Le payement du créancier voit celui-ci
restituer la chose. En cas de perte, de destruction de la chose, le gage peut disparaître par
ac
voie principale car le gagiste doit maintenir son gage sur l’indemnité d’assurance par l’effet
aM
de la subrogation réelle. Le gage s’éteint encore par la renonciation par le créancier gagiste
de sa sûreté.
/L
L’extinction complète de la totalité de la dette, car le gage est en effet indivisible vu

l’Art. 2349 CCiv.
m
co
La créance ne peut pas s’éteindre par prescription lorsqu’elle est assortie d’un
gage, gage qui interrompt la prescription.
d.
rib
Sous-section 2 • les gages spéciaux

.sc
w
Tout un tas.
w
w
Deux principaux, à l’intérêt pratique. c’est le gage portant sur un véhicule

automobile et le gage portant sur les éléments du fond de commerce.
Paragraphe 1er Le gage automobile

L’ordonnance du 23 mars 2006 réforme partiellement un décret du 30 septembre
1953, enfin quand les décrets d’application seront publiés.
Ce gage existe de plein droit au profit de deux personnes, le vendeur à crédit du

véhicule automobile et celui qui finance un prêt affecté à l’acquisition du véhicule.
Vu la réforme de 2006, l’Art. 2351 CCiv régit ce gage, pour un automobile

immatriculé.


Il découle de ce gage un droit de rétention fictif. Ce droit de gage est inscrit sur un
registre de la préfecture.
Lorsque le véhicule fait l’objet d’un droit de rétention par un autre créancier, qui
dispose lui droit de rétention effectif, le gagiste sur automobile peut se le voir opposer. Le
gagiste automobile dispose d’un droit de suite opposable à l’acquéreur, même de bonne foi.
L’inscription du gage sur les registres de la Préfecture vont paralyser l’exercice d’une
possession utile. Le créancier gagiste sur automobile dispose encore d’un droit de préférence
sur la vente, même si son rang est relativement médiocre. Il a encore la possibilité de
demander l’attribution judiciaire du véhicule. Petit détail, on tolère ici la vente amiable du
véhicule, si celle-ci sont toutefois faite à l’initiative du débiteur et non pas du créancier.
Paragraphe 2e Le gage commercial

L’Art. 2354 CCiv prévoit certaines dispositions pour la matière commerciale. Avant
ne
la réforme de 2006, le gage impliquait la dépossession du débiteur, ce qui est peu
concevable en matière commerciale. D’où des règles particulières.
hi
ac
A · Des règles générales aM
Le gage comme souvent les sûretés est par nature un contrat accessoire d’un
contrat principal. A ce titre, il est commercial lorsqu’il garantie une dette commerciale,
/L
quelles que soient les qualités des parties. L’Art. 521 CCom l’évoque. Lorsqu’un gage est
commercial, des règles spécifiques s’appliquent.
m
co
Le gage commercial n’est ainsi pas un contrat solennel, même après la réforme de
2006.
d.
Le gage commercial n’implique pas en général la dépossession du débiteur.

rib
La réalisation du gage sera beaucoup plus facile en matière commerciale qu’en

.sc
matière civile. En matière civile, la vente forcée avait en général lieu sur autorisation
judiciaire, mais tel n’est pas le cas en matière commerciale, où celle-ci peut avoir lieu sans
w
autorisation judiciaire, seulement 8 jours après une mise en demeure ou simple notification
w
du débiteur restée infructueuse. L’Art. L521-3 CCom l’exprime.

w
Restent les exceptions.
B · Des dérogations
1 · Le gage de stock
Lui pose bizarrement sur les stocks de l’entreprise, sachant qu’il peut faire double
emploi avec le gage de droit commun.
Le gage de stock a des conditions de formation rigoureuses, pour des effets pas
fondamentalement favorables au créancier.
a · Les conditions de constitution du gage de stock

Rigoureuses tant sur le fond que sur le forme.


Ù Sur le fond
le créancier ne peut être qu’un établissement de crédit. Le débiteur doit encore agir
dans le cadre de son activité professionnelle. Le débiteur doit encore être propriétaire des
stocks, sans quoi le gage est inopposable par le gagiste au vrai propriétaire. Détail, c’est
l’assiette. Le gage porte sur un stock, stock qui se définit comme l’ensemble des matières
premières, puis intermédiaires, puis produit fini. Le gage se transporte au fur et à mesure de
la transformation de la chose.
Ù Sur la forme
il ne peut donc pas y avoir de dépossession puisque l’entreprise a besoin de ses

stocks. Mais le débiteur doit maintenir la valeur des stocks. Il faut un écrit, requis ad
validitatem, à peine donc de nullité du gage. L’écrit doit comporter 7 mentions,
obligatoirement. L’Art. L527-1 CCom les énumère. Il faut encore une inscription dans un
registre spécial du Tribunal de Commerce du lieu de situation des biens. Cette condition est
de validité du gage.
b · Les effets
ne
hi
Ce gage exclue la dépossession. Le gagiste n’a donc aucune obligation. Le débiteur
ac
a lui deux obligations principales. Il doit conserver le stock. Il doit encore l’assurer.
aM
Quand à la conservation du stock, le fait qu’il circule implique que le débiteur
s’engage à ne pas diminuer de son fait la valeur du stock. On admet cependant une
tolérance de 20 %. A défaut, si la valeur diminue de plus de ce pourcentage, bah le créancier
/L
va pouvoir demander le rétablissement immédiat de la valeur du stock. Ou alors, il peut

m
demander le remboursement immédiat des sommes correspondant à la perte de valeur.

co
L'obligation d’assurance, à peine là encore de nullité du gage, repose sur le

débiteur.
d.
rib
On va permettre au débiteur de se libérer de manière anticipée. Il peut se libérer

avant terme sans que le créancier puisse refuser. Dans ce cas-là, le débiteur est également
.sc
libéré des intérêts. Pas de pénalités. Cette règle particulière est prévue à l’Art. L527-9 CCom.
Le créancier peut faire saisir la chose, être payé sur le prix. Mais le pacte
w
commissoire qui permet une attribution en pleine propriété est interdit. L’attribution
w
judiciaire peut permettre cette attribution en pleine propriété.

w
2 · Le gage de l’outillage
a · Constitution
Ce gage ne peut garantir que des créances connexes au matériel gagé. Le débiteur
ne pourra placer un matériel en gage que si le vendeur de ce matériel ou le prêteur le lui a
permis.
L’outillage ne vise que des biens professionnels, et seulement si aucune Loi

spécifique n’autorise de loi spéciale.
Ce gage doit lui aussi être constitué par écrit à peine de nullité. il doit également
être publié dans un registre spécial du Tribunal de Commerce, là aussi à peine de nullité.


b · Effets
Ù Pour le débiteur
Il doit conserver les biens. Il est même prévu qu’il ne puisse les déplacer sans
l’autorisation du créancier. s’il le fait, il peut y avoir déchéance du terme. S’il s’en sépare, ce
peut entraîner une infraction de détournement de gage.
Ù Pour le créancier
Il a le droit de faire réaliser le gage, avec droit de préférence d’assez bon rang. Il
passe juste après les frais de justice, mais devant le privilège du trésor. Il a encore un droit de
suite. Ce droit de suite n’est pas opposable aux acquéreurs de bonne foi. Pour contourner
cette règle, une pratique vise à marquer le matériel gagé.
La jurisprudence a fini par admettre avec un arrêt d’assemblée plénière du 26

octobre 1984 la possibilité d’admettre l’attribution judiciaire en pleine propriété le bien
matériel gagé. La jurisprudence a cependant posé pour condition que ce soit possible
ne
seulement dans le cas où le débiteur soi en possession du bien. Dans le cas contraire, si le
bien a par exemple été revendu, le créancier gagiste ne peut pas faire opposer son droit vis-
hi
à-vis du tiers de bonne fois.
ac
aM
/L
Section 2 Le nantissement de meuble incorporel

m
co
L’Art. 2355 §1 CCiv évoque que le nantissement est l’affectation en garantie d’une
obligation d’un bien meuble incorporel ou un ensemble de biens meubles incorporels,
d.
présent ou futur. L’Art. 2355 §2 CCiv décrit qu’il est conventionnel ou judiciaire.
rib
En général, les règles applicables sont celles du gage sans dépossession. L’Art. 2355
admet cependant des originalités pour les créances et pour les nantissements spéciaux.
.sc
w
w
Paragraphe 1er Le nantissement de créance

w
Une créance est un droit sur une personne. c’est alors un droit incorporel. Cette
créance est cessible, mais également mettable en garantie. Si le constituant ne paye pas, le
créancier pourrait se faire payer par les débiteurs du constituant.
Le nantissement de créance est visé, depuis la réforme de 2006, aux Art. 2356 à
2366 CCiv, qui déterminent donc ses conditions et effets.
A · La constitution du nantissement de créance

1 · Assiette
Le nantissement de créance peut porter sur un ensemble de créances, même sur le
solde positif d’un compte. Les créances données en garanties peuvent également exister. On
admet aussi le nantissement de créance pour dettes futures. On admet encore qu’on puisse
asseoir la garantie sur une créance éventuelle, sous réserve d’un certain degré de certitude.


2 · Conditions de validité
Il faut un écrit, à peine de nullité. ce contrat est donc solennel.
L’écrit doit désigner quelle est la créance garantie, quelles sont les créances placées
en garanties. C’est encore une fois la manifestation du principe de spécialité.
Pour les créances futures, celles placées en garanties doivent préciser les noms,
montants et dates d’échéance.
Le nantissement de créance prend effet sans être signifié au débiteur. Avant la

réforme de 2006, on demandait que le débiteur principal remette son titre au créancier, le
but étant d’éviter que plusieurs nantissements visent une même créance. avec la réforme,
cette règle disparaît.
3 · Conditions d’opposabilité
ne
L’objectif principal de la réforme de 2006 est de simplifier l’opposabilité au tiers. Vu
hi
l’Art. 2361 CCiv, le nantissement de créance est opposable aux tiers dès que l’acte est passé
entre le créancier gagiste et le débiteur constituant, et ce, jusqu’à preuve du contraire. Les
ac
actes sous seing privé n’ont en général pas date personne donc le droit commun en prend
aM
un coup dans le pare-brise.
Un tiers spécial, le débiteur du constituant, à peine d’inopposabilité, doit avoir

/L
participé à l’acte ou doit au moins lui avoir été notifié le nantissement. A partir de la
notification, le débiteur ne peut plus payer la dette qu’entre les mains du créanciers.
m
co
B · Les effets
d.
La réalisation du nantissement de créance prend l’effet d’une attribution en pleine

rib
propriété par voie contractuelle là donc autorisée. Le pacte commissoire même valable
n’entraîne pas d’effet si le constituant fait l’objet d’une procédure collective. Le pacte
.sc
commissoire est licite, mais il n’est pas obligatoire. Reste la voie judiciaire. L’attribution
judiciaire est possible même si le constituant fait l’objet d’une procédure collective.
w
w
Lorsque le créancier nanti perçoit le payement du débiteur avant que la dette du

constituant n’arrive à échéance, l’Art. 2364 CCiv distingue selon que la dette principale est
w
arrivée ou non à échéance. Si la créance garantie est arrivée à échéance au terme de l’Art.
2364 §1 CCiv, les sommes payées au titre de la créance nantie s’imputent sur la créance
garantie. Si la créance garantie n’est pas encore arrivée à échéance, vu l’Art. 2364 §2 CCiv, le
créancier nanti conserve les sommes perçues sur un compte ouvert auprès d’un
établissement habilité à les recevoir, charge étant pour lui, le créancier, de les restituer si
l'obligation garantie est exécutée.
L4art. 2364 CCiv évoque qu’en cas de défaillance du débiteur avéré, mais 8 jours
après mise en demeure sans effet, les fonds sont affectés au remboursement de la créance
dans la limite de ce qui est dû. La dette s’éteint par la compensation.
--
Paragraphe 2e Les nantissements spéciaux



-- gros trou --
Chapitre III Les sûretés immobilières légales
Section 1 L'hypothèque légale

L’Art. 2396 CCiv les définit comme celles qui résultent de la Loi. Elles jouent de
ne
plein droit, en dehors de tout contrat, sans aucun consentement du débiteur à l’existence ou
à l’inscription de cette hypothèque. La raison, c’est l’origine de la créance. il y a deux types
hi
d’hypothèques légales. Qu’elle soit entre époux ou judiciaire, les hypothèques légales
partagent des points communs avec les hypothèques conventionnelles. Elles sont ainsi
ac
accessoires, indivisibles, immobilières, inscrites à peine d’inopposabilité, offrent un droit de
préférence au créancier… La différence notable, c’est pour l’hypothèque légale qu’elle soit
aM
générale dans son assiette, car porte sur tous les immeubles du débiteur par l’effet de la Loi.
Quand on dit tous les immeubles, si l’hypothèque ne vise qu’un immeuble, elle devient
/L
spéciale, comme les hypothèques conventionnelles.

m
co
Paragraphe 1er Les hypothèques « familiales »

d.
rib
Elles entendent protéger les débiteurs incapables et les époux. Elles existent de
plein droit. Quand bien même cela, ces deux hypothèques ne peuvent être inscrites – et
.sc
donc opposables aux tiers – que si le Juge l’autorise, à deux conditions, une crise, et une
raison particulière de suspecter l’insolvabilité du débiteur ou un risque de non-recouvrement
w
de la créance. Dans la pratique, ces hypothèques sont rares, alors on s’en tape un peu.
w
w
Paragraphe 2e Les hypothèques judiciaires

1 · L’hypothèque légale proprement dite
Attachée à un jugement de condamnation. Elle joue de plein droit.
a · Conditions
Ø Un jugement
Tout jugement est concerné, sauf jugement rendu à titre gracieux. En revanche,
même les jugements provisoires sont assortis d’une hypothèque légale. Peu importe qu’un
recours ait été ou non exercé, peu importe la juridiction, et même les jugements étrangers
69 Chapitre III · Les sûretés immobilières légales


sont reconnus si tant est qu’ils aient reçu exéquatur. L’hypothèque nait de plein droit au jour
du jugement.
Ø Un jugement qui prononce une condamnation
Une Condamnation pécuniaire. (≈⋲)
b · Caractères
Spéciale quant à la créance garantie. Générale dans son assiette. Elle porte sur tous
les immeubles du débiteur. Restent les réserves. Le créancier peut inscrire une hypothèque
sur tous les immeubles mais ne seront effectivement couvertes que les hypothèques inscrites
sur un immeuble précisément désigné.
L’hypothèque peut porter sur un immeuble présent ou à venir mais elle ne sera
opposable aux tiers que si elle est inscrite.
ne
2 · L’hypothèque judiciaire conservatoire
hi
ac
Prononcée par le Juge à l’occasion d’une ordonnance sur requête en référé. Elle est
aM
soumise à la libre appréciation du Juge. Le Juge peut donc la refuser même si les conditions
sont remplies. Le Juge l’accorde qu’à deux conditions cumulatives. La première étant que la
créance (x), la seconde étant que le recouvrement de la créance apparaît menacé.
/L
L’ordonnance arrête provisoirement le montant de la créance visé par l'hypothèque et

désigne l’immeuble.
m
co
Le débiteur peut venir contester l’existence de l’hypothèque puisqu’elle est

soulevée par référé.
d.
L’hypothèque conservatoire n’est pas une saisie. L’immeuble visé demeure

rib
aliénable. Le créancier bénéficiant de l’hypothèque conservatoire a cependant tous les droits

d’un créancier hypothécaire, droit de suite, droit de préférence…
.sc
w
w
Section 2 Les privilèges immobiliers spéciaux

w
Ce sont des privilèges plus proches des hypothèques légales que les privilèges.
Pour la doctrine d’ailleurs, ce sont des hypothèques légales au rang très préférable, à raison
de la qualité de la créance.
Il prend rang au jour de la naissance de la créance. obligation étant pour le

créancier privilégié d’inscrire son privilège sous deux mois. En cas d’oubli, il ne perd pas le
droit de l’inscrire, mais au-delà des deux mois, il devient une simple hypothèque légale (≈⋲).
L’Art. 2374 CCiv établit 8 catégories de créancier :
Ø Le privilège du vendeur d’immeuble
Ø Le syndicat des copropriétaires pour le payement de 4 années de charge
Ø Le prêteur de deniers
Chapitre III · Les sûretés immobilières légales 70


Ø Les cohéritiers
Ø Les architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers employés pour

reconstruire, réparer l’immeuble.
Ø Les créanciers du défunt
Ø Les accédants à la propriété
Ø L’État ou la commune pour les frais engagés dans la réhabilitation

d’immeubles insalubres.
Paragraphe 1er Le privilège du vendeur d’immeuble

Le vendeur d’immeuble dispose ou peut disposer de nombreuses garanties
affectées au paiement du prix. Si la vente est au comptant il a le droit d’un droit de rétention
ne
ou de l’exception d’inexécution. A défaut il a une action en résolution judiciaire. Il peut
stipuler également une clause de réserve de propriété, il peut stipuler une hypothèque
hi
conventionnelle.
ac
Le privilège du vendeur d’immeuble né à l’occasion de la cession d’un droit
aM
immobilier, y compris s’il ne s’agit pas d’une vente stricto sensu. Il peut bénéficier à
l’échangiste qui bénéfice d’une soulte, mais né également à l’occasion d’une dation en
paiement. Ou encore en cas d’apport en société dès lors qu’outre les parts sociales
/L
l’apporteur reçoit le paiement d’un prix.

m
En revanche ce privilège ne bénéficie pas au donateur avec charge, car la charge

co
n’est pas assimilable au prix. Le privilège obéit au principe de spécialité, il ne peut être inscrit
que sur l’immeuble vendu et que pour la créance.
d.
rib
L’assiette s’étend aux améliorations et aux constructions fussent elles nouvelles.

.sc
Le privilège s’attache uniquement à la créance de prix et plus exactement à la

créance du prix stipulé dans l’acte publié.
w
Il couvre aussi les accessoires, notamment les intérêts pour une période de 3 ans
w
ainsi que les éventuels frais de l’acte mentionné dans celui-ci, mais pas d’éventuel
w
dommages et intérêts.
Le privilège doit être publié, cela suppose que le vendeur soit désigné par la
publicité comme ayant vendu le bien, la vente elle même doit être publié pour que le
privilège puisse l’être. Les deux se font en même temps en général. L’inscription doit être
faites dans les 2 mois suivants la vente, si délai respecté le privilège prend rang à la date de la
vente. S’il ne l’est pas, le privilège dégénère en hypothèque légale. Assez curieusement au
regard de la logique de la rétroactivité, l’inscription ne peut pas être prise en cas d’un
événement qui arrête le cour des inscription tel que l’ouverture d’une procédure collective
ou du décès de l’acheteur suivi de l’acceptation de la successions de tel sorte que l’héritier
ne soit pas tenu au-delà de l’actif net de la succession.
71 Chapitre III · Les sûretés immobilières légales


Paragraphe 2e Le prêteur de deniers

Les sommes sont destinées au financement de l’acquisition immeuble. Par acte
authentique, origine et destination visent cette acquisition.
Privilège indépendant de celui du vendeur, le code précis qu’il peut être inscrit
même en l’absence de subrogation. C’est un privilège fréquemment utilisé, il a tendance
aujourd’hui à supplanter les sûretés conventionnelles légales notamment l’hypothèque. Par
une décision assez peu rationnelle du législateur ce privilège n’est pas soumis au paiement
de la taxe de pub foncière.
Ce privilège existe à deux conditions :
Ø Existence d’une vente immobilière ou d’un contrat assimilé (dation en

paiement, apport en société).
ne
Ø Un prêt dont le montant est affecté au paiement de l’acquisition. Il n’est pas
hi
nécessaire que ce prêt soit concomitant à la vente.
ac
aM
Paragraphe 3e Les cas de conflit
/L
A · Le conflit entre un privilège immobilier spécial et un privilège pleinement général

m
co
Le conflit est résolu par l’Art. 2376 CCiv, évoquant que ces privilèges pleinement
d.
généraux priment sur toute autre sûreté spéciale. Par contre, les titulaires d’un privilège
pleinement général bénéficient d’un privilège sur tout actif. (≈⋲)
rib
B · Le conflit des privilèges mobiliers spéciaux entre eux

.sc
w
Dans l’hypothèse où ce conflit né de ce que l’immeuble a été vendu plusieurs fois,

dans ce cas la c’est la règle de l’ordre chronologique qui joue. Le 1er titulaire l’emporte.
w
w
Que se passe-t-il en cas de conflit entre titulaire de privilèges spéciaux nés à

l’occasion de la même vente ? Ce cas de figure est assez rare en pratique et la question de
savoir comment il est résolu ne s’est jamais posée en jurisprudence.
Deux hypothèses sont possibles, ou bien on privilégie le vendeur sur le prêteur de

deniers en considérant qu’il est le premier qui a introduit une valeur dans le patrimoine de
l’acquéreur ; ou on considère qu’il y a égalité entre les 2 car l’inscription rétroagit sur les 2. Si
ça se présente, les banques exigent une renonciation du vendeur à son privilège de telle
sorte que le conflit ne se présente jamais en pratique.
C · Conflit entre privilège immobilier spécial et hypothèque ou antichrèse

Chaque sûreté prend rang à la date de son inscription sauf hypothèse de
rétroactivité du privilège immobilier spécial et les conflits seront résolus en fonction de la
date de prise de rang.
Chapitre III · Les sûretés immobilières légales 72


Finalement, celui qui a le plus de chances d’être payé est le vendeur.
TITRE III • Les sûretés réelles par l’octroi d’un droit exclusif
(≈⋲)
Chapitre I La propriété transmise au titre de garantie
ne
hi
Section 1 La cession de créance professionnelle ac
aM
/L
Le débiteur est lui-même créancier d’un tiers. Il a besoin de fonds immédiatement.

Il emprunte auprès d’un créancier. il lui transmet la créance qu’il a sur un tiers, et il lui en
m
transmet l’entière propriété mais provisoirement. Quand le débiteur paye, bah le créancier
co
lui rend cette propriété. Sinon, il en devient définitivement propriétaire.

d.
Ce mécanisme était validé par la jurisprudence. La Loi DAILLY du 2 janvier 1981 le

consacre aux L313-23 et suivants du CMF (code monétaire et financier).
rib
.sc
Paragraphe 1er Constitution

w
A · Conditions de fond
w
w
Toute créance peut être cédée, même une créance future. Il n’est pas nécessaire
que le débiteur cédé consente. Il y a toutefois des limites portant sur les acteurs de la cession
de créance professionnelle. une première, c’est que le créancier cessionnaire ne puisse être
qu’un établissement de crédit ou assimilé. Le débiteur, s’il est une personne physique, doit
être nécessairement un professionnel, pas nécessairement un commerçant. S’il est une
personne morale, plus de qualité particulière n’est requise. Il faut que la personne physique
soit au moins un professionnel car on ne veut pas que ça tourne en prêt à la consommation.
(≈⋲)
Aujourd'hui plus rigoureuses.
73 Chapitre I · La propriété transmise au titre de garantie


La cession de créance professionnelle est un acte formaliste. Cela passe
obligatoirement par la rédaction d’un écrit, à peine de nullité. cet écrit comporte 6 mentions,
là aussi à peine de nullité. noms du débiteur cédé, cédant, cessionnaire, date de cession…
Paragraphe 2e Effets
A · Entre les parties
Tous les effets de la cession ordinaire, à ceci près que la transmission est provisoire.
Le débiteur cédant doit garantir l’existence de sa créance et la solvabilité du

débiteur cédé. Si le cédé ne paye pas le cessionnaire, le débiteur cédant doit garantir la
créance du débiteur cédé, un peu comme une caution.
ne
B · Vis-à-vis des tiers
hi
La cession est opposable dès la date de la cession, sans qu’il soit nécessaire qu’elle
ac
soit notifiée. Parmi ces tiers, il y a un faux tiers, le débiteur cédé. La cession ne lui opposable
qu’à partir du moment où elle lui a été notifiée. Cette notification / acceptation ne se fait pas
aM
nécessairement sous acte authentique, comme sous l’Art. 1690 CCiv.
/L
Le débiteur cédé peut opposer au créancier cessionnaire la nullité absolue de la

dette, les causes d’extinction de l’Art. 1234 CCiv, avec pour exception la compensation avec
m
le débiteur cédant si cette dette est antérieure à la cession. Il ne peut opposer ses rapports
co
avec le cédant.
d.
En matière d’opposabilité des exceptions, si le débiteur cédé a accepté sa cession, il

perd alors le droit d’opposer toute exception, quelle qu’elle soit. En acceptant, il s’engage
rib
irrévocablement à payer le créancier cessionnaire.

.sc
w
Section 2 La fiducie sûreté

w
w
On a admis en 2007 la fiducie, introduction faite à l’Art. 2011, 4 fois réformés

depuis. Aujourd'hui, c’est les Art. 2011 + CCiv. La fiducie est l’opération par laquelle un ou
plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés ou un ensemble de
biens, droits et sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant
séparer de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou
plusieurs bénéficiaires.
La fiducie opère d’abord un transfert de propriété du patrimoine du constituant

vers celui du fiduciaire. La propriété transmise est limitée. Limitée dans le temps tout
d’abord, car provisoire. Limitée dans l’usage que le fiduciaire peut faire des biens transférés.
Il y a un objet déterminé pour le fiduciaire, au profit de quelqu'un d’autre.
L’Art. 544 qui réfère à la propriété en prend pour son grade. Là, entre autres, le
fiduciaire a son patrimoine et reçoit un autre patrimoine. Sa propriété est limitée, si bien
qu’en cas de décès, il ne transmet toujours que son patrimoine. Rien n’interdit que le
constituant ou le fiduciaire soient eux-mêmes les bénéficiaires de la fiducie.
Chapitre I · La propriété transmise au titre de garantie 74


On ne peut utiliser la fiducie à fin de libéralité.
Cette fiducie entend permettre au fiduciaire de gérer les biens avec la souplesse de
la propriété, sauf probablement l’abusus, car la propriété reste temporaire, donc pas
d’aliénation ou destruction. C’est donc plus sûr que le mandat.
Mais cette fiducie peut faire aussi l’objet d’une sûreté. Le débiteur transmet la
propriété fiduciaire, dans un but déterminé et pour autrui, sur un ou plusieurs biens, au
fiduciaire, en garantie. Si la dette est remboursée, le fiduciaire rétrocède le bien. Sinon, il en
devient définitivement propriétaire. Le transfert de la propriété n’implique pas
nécessairement le transfert de la profession.
Paragraphe 1er Constitution

La Loi envisage deux fonctions pour la fiducie, fiducie sûreté ou la fiducie gestion.
ne
Les règles qui régissent la validité de la fiducie sûreté sont spéciales. Les règles
relatives à l’opposabilité de la fiducie sûreté sont générales.
hi
ac
A · Les conditions de validité aM
Pour être valable, la fiducie sûreté implique le respect de conditions de fond et de
forme.
/L
1 · Les conditions de forme

m
C’est un contrat solennel. Il implique un écrit ad validitatem, à peine de nullité. si

co
les biens affectés à la fiducie, transmis au fiduciaire, sont des immeubles, ou s’ils
d.
appartiennent au patrimoine commun des époux, il faut un écrit mais aussi un acte notarié
qui doit être publié à la conservation des hypothèques, à peine là aussi de nullité.
rib
Cet écrit comporte 6 mentions obligatoires. Durée du transfert de propriété, avec

.sc
pour max 99 ans, mission du fiduciaire, pouvoirs du fiduciaire sur le bien transmis, identité
des parties. L’ordonnance de 2009 rajoute qu’il faille mentionner la valeur estimée du bien
w
transmis. Il semble qu’on veuille faire prendre conscience au constituant de la gravité de son
w
acte.
w
Principe de spécialité. Il faut une dette.
La fiducie est en outre rechargeable, à condition que la possibilité de rechargement

ait été prévue dès l’acte constitutif. Les Art. 2372-5 et 2488-5 CCiv l’illustrent.
(≈⋲)
2 · Les conditions de fond
a · Rationae personae
Le constituant ou le fiduciaire peuvent être désignés comme bénéficiaires. Le
constituant n’est pas nécessairement le débiteur. Le fiduciaire n’est pas nécessairement un
créancier.
La fiducie n’est pas ouverte à tout le monde. Bon, en principe, presque tout le
monde peut être constituant de la fiducie. Tout le monde peut en être bénéficiaire. Par
75 Chapitre I · La propriété transmise au titre de garantie


contre, pas tout le monde peut être fiduciaire, établissements de crédit, financiers, depuis
2009, un avocat, mais pas un notaire par exemple.
b · Rationae matériae
L’assiette et la créance sont visées.
Pour l’assiette, toute sorte de bien, sans restriction, corporel ou incorporel. Des
droits peuvent en effet être transmis. Des sûretés peuvent être aussi transmises… une petite
restriction, ce sont les biens appartenant à un mineur.
Toutes les créances peuvent être en principe visées. Sauf en matière de procédure
collective. si jamais le débiteur est procédure collective, il peut constituer une fiducie pour les
créances postérieures à l’ouverture, mais pas pour les créances nées antérieurement à
l’ouverture de la procédure collective. La fiducie emporte un transfert de propriété. On
envisage mal de transmettre un bien sur le point d’être saisi à un créancier qui du coup est
favorisé.
ne
B · Les conditions d’opposabilité
hi
En matière de fiducie sûreté, pas de règle particulière. Pour un immeuble, la fiducie
ac
doit être publiée et la sanction est la nullité. a fortiori, la publication rend la fiducie
aM
opposable aux tiers.
En ce qui concerne les meubles transférés, malgré les 4 réformes en 3 ans, il n’y a
/L
toujours rien. La fiducie transfère la propriété. En matière mobilière, rien n’oblige de publier
la fiducie. Le débiteur qui transmet la propriété d’un bien peut rester propriétaire apparent
m
aux yeux des tiers. Roh.

co
Vis-à-vis des autres créanciers, en principe, la propriété doit l’emporter. Tout

d.
dépendra de la sûreté dont eux-mêmes bénéficient sur cette sûreté. Vis-à-vis des autres tiers,
à partir du moment où l’acquéreur est de bonne foi, possession vaut titre.
rib
.sc
w
w
w
Contrat emportant transférant la propriété fiduciaire. La plupart des droits et

obligations des parties entre elles sont définies par la convention elle-même.
Quelques règles sont toutefois prévues.
La fiducie opère nécessairement transfert de propriété au bénéfice du fiduciaire,

mais dont les effets dépendent du fait que le débiteur paye ou pas la dette.
Dans le premier cas, le transfert reste donc temporaire. Tant que la dette n’est pas
échue, le fiduciaire doit maintenir le bien dans un patrimoine fiduciaire, autonome et donc
distinct de son patrimoine propre. Au moment où la dette est payée, le débiteur constituant
recouvre automatiquement propriété, sans qu’il soit besoin d’un nouvel acte.
Dans le second cas, que le débiteur ne paye pas, l’ordonnance du 30 janvier 2009,
dernière réforme en date distingue selon que le débiteur fait ou non objet d’une procédure
collective.
Chapitre I · La propriété transmise au titre de garantie 76


Si ce n’est pas le cas, mais qu’il ne paye donc pas, la réalisation engendre un
transfert définitif de la propriété, propriété fiduciaire qui devient ordinaire. Le bien transmis
peut avoir une valeur supérieure à la créance. on va déterminer la valeur du bien par un
expert. On ne tient plus compte de l’estimation faite dans le contrat, sauf cas de valeurs
cotées. Si la valeur du bien excède la créance, le créancier devra verser la différence entre la
valeur du bien et la créance, dont il pourra déduire des frais de gestion et de conservation
engagés quand il était propriétaire fiduciaire.
Si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, deux étapes sont à noter. En
cas de redressement, les effets sont amoindris. S’il y a liquidation, les effets sont normaux.
En cas de redressement ou sauvegarde, tout va dépendre du fait que le transfert de

propriété s’est accompagné ou non d’une dépossession. (≈⋲). Sans dépossession, les effets de
la fiducie sûreté sont suspendus pendant la durée du redressement. En cas de liquidation,
bah là, la fiducie dévoile ses pleins effets, ce qui permet au créancier de bénéficier de sa
sûreté sans concours avec personne.
ne
hi
ac
Chapitre II La propriété réservée
aM
On se situe en général d’un contrat translatif de propriété, genre la vente. Le
/L
débiteur ne transmet rien. Le créancier doit remettre la chose au débiteur mais se réserve la
propriété de celle-ci tant qu’il n’est pas intégralement payé.
m
co
La clause de réserve de propriété et le crédit-bail sont deux exemples.

d.
rib
Section 1 La clause de réserve de propriété

.sc
C’est une clause contractuelle par laquelle l’effet translatif de propriété d’un
w
contrat est suspendu jusqu’au payement. L'obligation de livrer la chose est parfaite dès la
w
conclusion du contrat. la propriété est acquise à l’acheteur dès qu’il y a accord sur la chose
et sur le prix. Ces articles 1138 et 1528 ne sont toutefois pas d’Ordre public. Ce mécanisme a
w
été utilisé depuis longtemps, mais consacré aux Art. 2367 à 2372
Paragraphe 1er La constitution de la clause de réserve de propriété

L’Art. 2368 CCiv traite la clause de réserve de propriété essentiellement mais pas
seulement. la clause de réserve de propriété doit être convenue par écrit. Il n’est pas précisé
si c’est à peine de nullité ou si c’est juste une règle de preuve. L’Art. L624-16 CCom permet
que cet écrit soit convenu non pas à la conclusion mais à la livraison du contrat, mais encore
que les CGV du vendeur suffisent, auxquelles le contrat conclu fait référence.
77 Chapitre II · La propriété réservée


Le principal, c’est la propriété. Le créancier reste propriétaire du bien. Soit il reste
détenteur, et rien ne pourra s’opposer à lui, soit le créancier reste propriétaire mais cède la
détention, bah il peut donc toujours en revendiquer la propriété.
En l’absence de clause de réserve de propriété, la seule possibilité pour le créancier

serait d’exercer une action en résolution pour inexécution. Cette action en résolution
présente 3 principaux inconvénients. La première, c’est qu’en principe, il faut passer par la
voie judiciaire, donc ses délais, pendant lesquels rien n’empêche aux autres créanciers de
faire saisir le bien, sans compter que le Juge peut refuser la résolution. La résolution ne
pourrait être admise qu’en cas d’inexécution substantielle. Si le débiteur a déjà versé une
partie du prix, le Juge peut refuser. L’autre inconvénient, c’est que l’action est paralysée par
l’ouverture d’une procédure collective, pendant laquelle toute poursuive individuelle est
rendue impossible, quand l’Art. L624-16 §1 CCom prévoit que l’action en revendication reste
possible. Ce n’est pas une action contractuelle, mais une action visant à la restitution d’une
chose dont on est propriétaire.
ne
Le créancier qui bénéficie d’une clause de réserve de propriété doit exercer sa
revendication en commençant par une revendication amiable, sous 3 mois à compter de
hi
l’ouverture de la procédure collective. la personne en charge de la gestion de l’entreprise
ac
doit lui donner une réponse sous 1 mois, au-delà duquel c’est assimilé à un refus. Alors, 1
mois pour exercer une action en revendication devant la Justice. le créancier perd le droit
aM
d’opposer sa propriété aux autres créanciers en cas de non-respect de ces deux délais. La
clause de réserve de propriété permet encore d’éviter le concours avec les autres créanciers
tout en n’étant pas affectée par la procédure collective. mais si c’est efficace au regard des
/L
autres créanciers, qu’en est-il au regard du débiteur ? le créancier titulaire d’une telle clause
m
est également protégé. Si le bien est détruit, la clause de réserve de propriété est transmise à
la prime d’assurance en vertu d’une subrogation réelle. Si la chose n’est pas assurée, bon, là,
co
res perit domino, les risques pèsent sur le propriétaire… à tout du moins qu’il n’y ait pas
faute du débiteur. Si la chose est un bien fongible, l’action en revendication pourra porter
d.
sur tout bien de même nature appartenant au débiteur, même après l’ouverture d’une
rib
procédure collective. même si le bien est incorporé dans un autre bien appartenant au
débiteur, la revendication peut encore avoir lieu, pourvu que la chose puisse en être séparée
.sc
sans dommage. si le débiteur n’a pas aliéné, ni détruit, mais revendu, il y a conflit. Le sous-
acquéreur pourra invoquer l’Art. 2279 CCiv s’il est de bonne foi. Mais cela suppose qu’il n’y
w
ait pas eu publicité de la clause de réserve. En matière immobilière, la clause est inopposable
à l’acquéreur de bonne foi mais l’Art. 2372 CCiv prévoit que le créancier pourra exercer son
w
action en revendication sur le prix versé par l’acquéreur.

w
La petite limite, c’est le droit de rétention.
Si jamais le débiteur a versé une partie du prix, le créancier resté propriétaire va

venir revendiquer la chose, mais une sûreté ne peut pas enrichir son propriétaire. Pas
d’enrichissement sans cause. Le créancier propriétaire devra restituer les sommes perçues.
Quant à la transmission de la clause de réserve de propriété, avant 2006, la

jurisprudence entendait valablement. L’Art. 2367 §2 CCiv issu de la réforme de 2006 le
consacre.
Chapitre II · La propriété réservée 78


Section 2 Le crédit-bail
A l’origine, le crédit-bail appartient au droit du financement. Une entreprise veut
acquérir un bien mais ne peut le payer dans l’immédiat. Plutôt que d’emprunter, elle va
demander à un organisme de crédit de l’acheter pour son compte, pour lui louer ensuite
avec une option d’achat exerçable généralement à la fin du bail. On vise généralement
l’amortissement fiscal.
La propriété est opposable au tiers, à l’autre créancier, à condition de publicité sur

un registre spécial. Mais ce ne sera pas le cas pour le sous-acquéreur de bonne foi.
Cette opposabilité est également affaiblie en matière de procédure collective.

l’administrateur judiciaire ou équivalent va pouvoir imposer la continuation du crédit-bail ce
malgré le non-paiement des loyers. En général, le crédit-bail vise généralement des biens
servant à l'activité de l’entreprise, et la procédure collective vise au maintien de celle-ci. En
échange de cela, vu la dérogation au principe des payements, l’administrateur sera autorisé à
payer le crédit-bailleur pour lever l’option d’achat, à la condition que celui-ci soit nécessaire,
utile à la poursuite de l'activité.
ne
hi
--
ac
Parmi les sûretés, personnelles ou réelles, les traditionnelles ne sont pas
nécessairement les plus efficace. Moralité, au-delà des mécanismes nommés, des réflexes,
aM
c’est de l’imagination que sortira le mécanisme le plus efficace. C’est valable pour les sûretés
comme allez toute matière. On utilise l’action en revendication pour parer aux inconvénients
d’une procédure collective.
/L
m
--
co
ø chapitre sur l’assurance

d.
ø obligation de couverture
rib
ø obligation de garantie
.sc
ø lettre d’intention
w
w
w
--
9 juin 15.15
79 Chapitre II · La propriété réservée


ne
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w
Chapitre II · La propriété réservée 80

Droit Des Sûretés - Cours 2009/2010

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D ROIT DES SURETES

Dernière sauvegarde : dimanche 29 août 2010

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il

éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 2

IL MANQUE PAS MAL DE MORCEAUX, ET LA QUALITE EST ALEATOIRE, BREF :

USE IT WITH CAUTION

3 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement

Sans sûretés, pas de crédit, donc pas de consommation, pas d’investissement.

Chaque famille de sûreté présente avantages et inconvénients. Les avantages d’une

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5 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement

La sûreté personnelle consiste en l’adjonction à l'obligation principale d’un

créancier puisse se faire rémunérer par le débiteur de l'obligation principale. (≈⋲)

Chapitre I Les caractéristiques du cautionnement

Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier. Il n’y a pas

Section 1 Le caractère accessoire du cautionnement

Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 6

Paragraphe 1er La subordination de la dette de la caution à la dette du débiteur principal

1 · Les exceptions tenant à l’existence même de l'obligation principale

b · L’extinction de l'obligation principale

Normalement, si l'obligation principale n’existe plus par extinction de celle-ci, la

Une cause d’extinction particulière, c’est le défaut d’inscription de la créance

2 · Les exceptions tenant à l’étendue de l'obligation principale

3 · Les exceptions affectant les modalités de l'obligation principale

7 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement

Si jamais il y a plan de conciliation, les cautions peuvent se prévaloir des délais

Là intervient la distinction entre cautionnement simple ou solidaire

avérée. A défaut, la caution simple bénéficie de deux moyens de défense, le bénéfice de

Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 8

D’autres conditions existent.

b · Les effets du bénéfice de discussion

La condition commune, c’est que le bénéfice de division n’est accordé par la

caution avant toute défense au fond, à peine d’irrecevabilité de la demande.

Seules les cautions solvables donnent lieu au bénéfice de division.

Trois cas de figure existent.

Le cas suivant voit les cautions engagées solidairement à l’égard du débiteur, et

9 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement

Petite grosse exception, c’est le cautionnement commercial. Les débiteurs d’une

Section 2 Les recours de la caution contre le débiteur principal

la dette. Elle bénéficie de recours.

Sous-section 1 • Les recours contre le débiteur principal

Paragraphe 1er Les recours après payement

Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 10

A · Les règles communes

La caution perd encore son recours en cas de redressement ou liquidation

S’il y a plusieurs débiteurs principaux, la caution peut se retourner contre l’un,

B · Les règles distinctes

1 · Recours subrogatoire (Art. 2306 CCiv)

On applique ici à la caution le principe de subrogation légale. La caution est la

La caution bénéficie de tous les accessoires de la créance, sûretés, droits et actions

2 · Recours personnel (Art. 2305 CCiv)

11 Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement

Paragraphe 2e Le recours avant payement

permet de forcer le débiteur à payer malgré les délais de payement écoulés.

L'hypothèse, c’est pour la caution de vouloir se faire reconnaître à titre préventif

Une jurisprudence fluctuante semble toutefois admettre une indemnisation du

Chapitre I · Les caractéristiques du cautionnement 12

Sous-section 2 • Les recours contre les autres garants

Paragraphe 3e Le recours contre les cofidéjuceurs