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Pratique
du droit de la
construction
Marchs publics et privs
Le Code
des marchs
publics
2006
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PRATIQUE DU DROIT
DE LA CONSTRUCTION
Marchs publics et privs
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ET
X.
DE
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DITIONS EYROLLES
61, bd Saint-Germain
75240 Paris Cedex 05
www.editions-eyrolles.com
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Partie 1 1
Les intervenants lacte de construire
1. Introduction.....................................................................................
1.1. Les trois grandes catgories de matres douvrage ................
1.2. Les fonctions des matres douvrage......................................
1.3. Le vocabulaire europen : pouvoir adjudicateur (PA)
et entit adjudicatrice (EA) ....................................................
2. La matrise douvrage dlgue (MOD) .........................................
2.1. Le matre douvrage dlgu quand le matre douvrage
est soumis la loi MOP (march rglement) .......................
2.2. Le matre douvrage dlgu quand le matre douvrage
nest pas soumis la loi MOP (march non rglement) ......
3. Le conducteur dopration (AMO) en marchs publics
et rglements .................................................................................
3.1. Une mission dassistance gnrale.........................................
3.2. Une mission transversale .......................................................
3.3. Les personnes pouvant tre conducteurs dopration ............
3.4. Articulation avec les autres intervenants ...............................
3.5. Choisir son conducteur dopration : MAPA
ou procdure ngocie ...........................................................
3.6. Conduite dopration ou mandat ? .........................................
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2.
3.
4.
5.
6.
Plusieurs entreprises...............................................................
Risques de coactivit..............................................................
Le dispositif lgal et rglementaire........................................
Les trois catgories dopration SPS .....................................
La notion de travaux de btiment et de gnie civil ................
Les sanctions pnales pour le matre douvrage
et pour lentrepreneur.............................................................
Les obligations des intervenants lacte de construire en matire
de scurit et de protection de la sant............................................
2.1. Le coordonnateur SPS............................................................
2.2. Les obligations du matre douvrage......................................
2.3. Les droits et obligations des entreprises et des sous-traitants ..
Les documents.................................................................................
3.1. Le plan gnral de coordination sant et scurit (PGC).......
3.2. Le plan particulier de scurit et de protection
de la sant (PPSPS) ................................................................
3.3. Registre journal (RJ) ..............................................................
3.4. Dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO)........
Le Comit interentreprises de scurit,
de sant et des conditions de travail (CISSCT)...............................
4.1. Composition du CISSCT .......................................................
4.2. La mission du CISSCT ..........................................................
4.3. Les diffrentes rgles de fonctionnement du CISSCT...........
Les obligations des particuliers en matire de coordination
de travaux........................................................................................
5.1. Obligations du matre douvrage particulier ..........................
5.2. Obligations du coordonnateur dsign par la loi ...................
Recommandations destines favoriser
la prise en compte de la prvention des risques professionnels ......
6.1. La coordination en amont du chantier ...................................
6.2. La coordination pendant lexcution du chantier...................
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LES ENTREPRENEURS
(LA DVOLUTION DES MARCHS) .................................. 81
1. Les marchs spars en lots : lallotissement.................................
2. Le march unique (ou lentreprise gnrale)................................
3. Les groupements momentans dentreprises (GME) : la cotraitance ..
3.1. Gnralits .............................................................................
3.2. Les deux formes de groupement ............................................
3.3. Le fonctionnement des GME .................................................
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4. La sous-traitance .............................................................................
4.1. Rgles communes tous les marchs de sous-traitance ........
4.2. Sous-traitance et marchs publics ..........................................
4.3. Sous-traitance et marchs privs............................................
4.4. Requalification du contrat de sous-traitance par le juge ........
4.5. Responsabilit dcennale du sous-traitant .............................
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Partie 2 121
Le cadre juridique de lacte de construire
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Partie 3 187
Les marchs
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BIBLIOGRAPHIE.............................................................................411
INDEX ...............................................................................................415
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L ES INTERV E N AN T S
LACT E
DE CONS T RU IRE
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1.
Introduction
Le matre douvrage est le protagoniste premier de lacte de construire : il en
prend linitiative. Cest le client. Il en commande le droulement. Mais la notion
de matre douvrage na pas une dnition juridique unique qui dterminerait
uniformment son rle. Il y a en effet un gouffre entre ltat faisant construire
une centrale nuclaire et le particulier faisant construire son pavillon.
Cest pourquoi plusieurs catgories particulires de matres douvrage bncient de rgimes spciaux. La matrise douvrage de btiments dhabitation ou
usage mixte est protge par des rgimes spciaux propres attnuer la faiblesse conomique des particuliers, et la matrise douvrage publique est soumise un rgime spcique, compte tenu des fonctions dintrt gnral quelle
remplit.
La norme AFNOR NF P 03-001 dcembre 2000, dusage courant dans les
marchs privs, dnit le matre douvrage dans son article 3.1.9 comme tant
la personne physique ou morale, dsigne par ce terme dans les documents du
march et pour le compte de qui les travaux ou ouvrages sont excuts .
Larticle 2-1 du CCAG Travaux applicable aux marchs publics de travaux,
approuv par le dcret du 21 janvier 1976, auquel se rfrent la plupart des marchs publics, dnit le matre de l ouvrage comme la personne morale pour le
compte de laquelle les travaux sont excuts (CCAG Travaux 1976).
partir de ces dnitions partielles, on peut dnir le matre douvrage
selon trois critres :
le matre douvrage est une personne titulaire dun droit de construire sur le
terrain ou limmeuble objet des travaux ; ce nest pas ncessairement le propritaire. Le matre douvrage est le plus souvent propritaire du sol et, par
voie de consquence, propritaire de la construction. Mais les cocontractants
recourent de plus en plus souvent des montages complexes (souvent issus du
droit priv) servant prnancer des ouvrages affects, au moins pour partie,
des activits dintrt gnral. Ainsi dans un contrat de BEA (bail emphytotique administratif), un CP (contrat de partenariat) ou en AOT/LOA (autorisation doccupation temporaire avec option dachat), le matre douvrage ne
sera pas le propritaire du terrain mais un simple titulaire du droit de
construire ;
cest une personne qui conclut un ou plusieurs contrats, ventuellement par
lintermdiaire dun mandataire, en vue de la ralisation de louvrage : march de matrise duvre et/ou march(s) de travaux ;
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1.1.
1.1.1.
Les matres douvrage publics interviennent pour satisfaire des besoins dintrt gnral. Leurs marchs sont strictement rglements par le Code des marchs publics.
Les matres douvrage soumis au Code des marchs publics, sont ltat (et
ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre conomique et
commercial) et les collectivits territoriales (et lensemble de leurs tablissements publics).
Contrairement aux tablissements publics de ltat, tous les tablissements
publics des collectivits territoriales sont soumis au Code des marchs publics
sans restriction aucune, quils revtent un caractre administratif ou industriel.
Par ailleurs, le Code sapplique aussi bien ceux dentre eux qui ont le statut
dtablissement public territorial (structures de coopration intercommunale)
qu ceux caractre purement fonctionnel (lyces et collges, hpitaux
publics, ofces publics dHLM, ofces publics damnagement et de construction, centres communaux daction sociale). Il a, par ailleurs, t jug que les
associations syndicales autorises doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales.
Dans cette acception, la matrise douvrage publique est soumise au respect de
la loi MOP dans ses rapports avec la matrise duvre prive et pour la passation de ses marchs au respect des dispositions du Code des marchs publics.
Au titre de ltat, on peut citer :
tat : services centraux (ministres), services dconcentrs (DDE, DDA,
Direction rgionale du gnie) ;
tablissements publics de ltat autres qutablissements publics industriels
et commerciaux, (tablissements administratifs : coles nationales type
ENA, Beaux Arts, cole normale suprieure, universits, tablissements
caractre culturel, tablissements caractre sanitaire et social) ;
tablissements consulaires, chambres de commerce et dindustrie (CCI),
chambres dagriculture, chambres de mtiers. Bien que qualis dtablissements caractre conomique par la loi du 8 aot 1994, ils nen restent
pas moins des tablissements publics administratifs. Ils sont ce titre soumis
au Code des marchs publics.
tablissements de sant et tablissements publics sociaux ou mdicosociaux qui, bien que soumis aux rgles applicables aux collectivits territoriales (en leur qualit dtablissements publics locaux), bncient dun
rgime drogatoire. En effet, le Code des marchs publics prvoit de manire
expresse un certain nombre de dispositions spciques ayant pour objet de les
assujettir aux rgles applicables ltat. De mme, les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au mme rgime que les tablissements de sant par le
Code de la sant publique. noter toutefois que la loi de programme
n 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche soumet les tablissements
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publics de ltat ayant, dans leurs statuts, une mission de recherche non plus
au Code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005.
Ds lors quun article du Code des marchs publics vise ltat, il sapplique ses tablissements publics autres que ceux caractre industriels et
commerciaux ;
Au titre des collectivits territoriales, on peut citer :
collectivits territoriales : communes, dpartements, rgions de droit commun ou dotes dun statut spcique (Paris, Lyon, Marseille, communes
dAlsace-Lorraine...), rgions et dpartements doutre-mer (Saint-Pierre-etMiquelon, Guyane, Martinique, Guadeloupe, La Runion, Mayotte), mais pas
les territoires doutre-mer ;
tablissements publics des collectivits territoriales, sans restriction
aucune, quils revtent un caractre administratif ou un caractre industriel et
commercial (structures de coopration intercommunale (EPCI, SIVU,
SIVOM, communauts urbaines), lyces et collges, hpitaux publics, ofces publics dHLM, ofces publics damnagement et de construction, centre
communaux daction sociale...). Il a par ailleurs t jug que les associations
syndicales autorises (ASA) doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales.
Les tablissements publics sont soumis aux rgles applicables leur collectivit
de rattachement.
Ds lors quun article du Code des marchs publics vise les collectivits locales,
il sapplique galement leurs tablissements publics.
1.1.2.
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sens de la loi MOP (n 85-704 du 12 juillet 1985, loi qui rgit les rapports entre
la matrise douvrage publique et la matrise duvre prive.
a) Les matres douvrage privs rglements sont notamment :
les organismes privs dHLM (socits anonymes, coopratives dHLM et
socits de crdit immobilier) ;
les socits dconomie mixte (SEM), socits dconomie mixte locales
(SEML), des SEM damnagement, des SEM de construction et de gestion de
logements sociaux...
noter que, si une personne prive est mandataire dune personne publique soumise au Code des marchs publics, elle doit, pour les marchs passs
en excution de ce mandat, respecter les dispositions du Code des marchs
publics ; cest le cas notamment des socits dconomie mixte (SEM). Ainsi
une SEM, lorsquelle est mandataire dune personne soumise au Code des
marchs publics, doit respecter le Code des marchs publics et, en cas de litige,
le tribunal comptent sera le tribunal administratif.
la Banque de France, la Caisse des dpts, etc. ;
la Poste, EDF, GDF, la SNCF, la RATP, RFF, etc. ;
mais aussi, des organismes de scurit sociale du rgime gnral (caisses
rgionales et primaires dassurance maladie, caisses dallocations familiales
et URSSAF) qui, bien quorganismes de droit priv, sont soumis au Code des
marchs publics (complt par un arrt du 4 octobre 2005 modi par un
arrt du 6 mars 2006) ;
En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre judiciaire
sont comptents.
b) Les matres douvrage publics rglements sont notamment :
les tablissements publics de ltat caractre industriel et commercial
(EPIC),
les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut
une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientique, culturel et professionnel, les tablissements publics de
coopration scientique et les tablissements publics caractre scientique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux
destins la conduite de leurs activits de recherche. Ils relvent de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics et
non pas du Code lui-mme (art. 30 de la loi de programme n 2006-450 du 18
avril 2006 pour la recherche).
les groupements dintrt public (GIP)
En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre administratif sont comptents.
Tous ces matres douvrage rglements, quils soient publics ou privs,
sont galement soumis dans leurs rapports avec la matrise duvre prive aux
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dispositions de la loi dite MOP du 12 juillet 1985 modie qui rgit les rapports entre la matrise douvrage publique et la matrise duvre prive (MOP).
1.1.3.
Contrairement aux matres douvrage publics et aux matres douvrage rglements qui travaillent avec de largent public, la caractristique commune tous
les matres douvrage privs non rglements est dassumer le risque nancier
de lopration.
On distingue gnralement :
les matres douvrage privs professionnels : les promoteurs constructeurs
(une socit civile immobilire SCI spcique lopration est gnralement cre), les organismes collecteurs du 1 %, etc. ;
les matres douvrage privs institutionnels : les banques, les compagnies
dassurances, les mutuelles, etc. ;
les matres douvrage privs occasionnels : industriels, commerants, associations, particuliers, construisant ou rnovant pour les besoins de leur activit
ou pour des besoins personnels et familiaux, etc.
Assumant le risque nancier de lopration, quils soient professionnels, institutionnels ou occasionnels, ces matres douvrage privs ne sont assujettis
aucune rgle particulire pour la passation de leurs marchs, pas plus le
Code des marchs publics, que lordonnance du 6 juin 2005. Ils ne sont pas non
plus obligs de respecter les rgles xes par la loi MOP et ses dcrets dapplication.
Le rgime de leurs marchs est donc celui de la libert contractuelle bien quils
soient cependant obligs de respecter les lois dordre public, au titre desquelles
en matire de marchs notamment, la loi du 16 juillet 1971 sur la retenue de
garantie, la loi du 31 dcembre sur la sous-traitance, la loi du 4 janvier 1978 sur
les garanties lgales, la garantie de paiement de lentrepreneur (art. 1799-1 du
Code civil).
1.2.
1.2.1.
Larticle 2 de la loi MOP nonce que le matre douvrage public (au sens large
de matre douvrage public et de matre douvrage rglement) est le
responsable principal de louvrage, il remplit dans ce rle une fonction
dintrt gnral dont il ne peut se dmettre .
Par ailleurs, un avis du Conseil dtat du 31 janvier 1995 (n 356 960 - section
de lintrieur et section des travaux publics runies) prcise quune personne
publique a lobligation dtre matre douvrage des travaux de ralisation
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Les fonctions des matres douvrage privs (non soumis la loi MOP)
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1.3.
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2.
2.1.
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compte du matre douvrage, son mandant, comme par exemple la signature des
marchs, des avenants, lacceptation dun sous-traitant Ce pouvoir de reprsentation est un lment substantiel du contrat qui le diffrencie de la conduite
dopration. Au-del de la mission impartie au conducteur dopration, le mandat confre un pouvoir de direction de projet et le mandataire dlgataire du
matre douvrage devient lunique interlocuteur des acteurs du projet.
La loi MOP xe les lments de mission du mandataire (2.1.1.). Elle prcise
que le mandat donn par le matre douvrage public peut tre exerc par une
personne publique ou prive (2.1.2.) et indique que le mandat fait lobjet dune
convention (2.1.3.).
Le mandataire peut assumer tout ou partie des attributions du matre douvrage,
lexclusion des responsabilits nonces larticle 2 de la loi MOP du
12 juillet 1985.
Il doit sengager raliser lopration dans le strict respect du programme et de
lenveloppe nancire.
En cas de dpassement, des pnalits sont prvues.
2.1.1.
La mission du mandataire
La mission du mandataire (loi MOP), appel galement matre douvrage dlgu, peut porter sur les lments suivants :
dnition des conditions administratives et techniques selon lesquelles
louvrage sera tudi et ralis,
prparation du choix des matres duvre,
signature et gestion des marchs de matrise duvre,
versement de la rmunration des matres duvre,
prparation du choix du contrleur technique et autres prestataires,
signature et gestion des marchs de contrle technique, dtude ou dassistance,
versement de leur rmunration,
prparation du choix des entrepreneurs,
signature et gestion des marchs de travaux,
versement de la rmunration des entreprises et fournisseurs,
rception des travaux,
gestion nancire et comptable et administrative de lopration,
actions en justice.
Le matre douvrage dlgu est responsable contractuellement des missions
qui lui ont t cones.
En tout tat de cause, le matre douvrage soumis la loi MOP ne pourra pas
dlguer :
la dcision de raliser louvrage et sa localisation,
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la dnition du programme,
le montage nancier de lopration,
lapprobation du choix du matre duvre et des entrepreneurs.
2.1.2.
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2.1.5.
Les marchs passs en excution dun mandat par le mandataire dune collectivit soumise au Code sont assujettis aux dispositions du Code des marchs
publics.
Ceci est rappel dans la rdaction, issue de lordonnance du 17 juin 2004, de
larticle 4 de la loi MOP : Les rgles de passation et dexcution des contrats
signs par le mandataire sont celles applicables au matre douvrage, sous
rserve dadaptations ventuelles prvues par dcret pour tenir compte de
lintervention du mandataire.
Ce principe reprend la jurisprudence rsultant de plusieurs dcisions (CE,
28 juillet 1995, prfet de la rgion le-de-France, six arrts), relevant que les
dispositions du Code des marchs publics sont applicables aux marchs passs au nom des collectivits locales.
Cette jurisprudence a t explicite par un avis sur le mandat institu par la loi
n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses
rapports avec la matrise duvre prive. Le Conseil dtat a ainsi clairement
pos le principe de la soumission des achats raliss en excution dun mandat
aux rgles applicables au mandat. Cette solution est fonde sur le principe de
reprsentation du mandant par le mandataire , dont se dduit le principe selon
lequel les rgles appliquer sont celles auxquelles est soumis le mandant
et non le mandataire . (CE, Section des Finances, avis du 22 janvier 1998).
Le principe de reprsentation apparat comme un des principes fondamentaux
du rgime des mandats tel quil rsulte du Code civil, et nest donc pas spcique au mandat de la loi MOP du 12 juillet 1985.
Par ailleurs, la porte de ce principe ne se limite pas aux seules rgles de passation. Lavis prcit a dailleurs t rendu au sujet du contrle nancier, du contrle des commissions spcialises des marchs ainsi que du contrle de
lgalit. Lensemble des rgles dcoulant du Code des marchs doit donc
tre considr comme applicable aux marchs passs par le mandataire
dune collectivit soumise ce Code.
2.1.6.
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2.2.
2.2.1.
Gnralits
Le mandat, selon larticle 1984 du Code civil est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom.
La notion de mandat est plutt lie des actes juridiques (signature de marchs,
reprsentation) qu des actes matriels (ralisation douvrages, activits).
Mme si, en pratique, le mandataire accomplit ncessairement des actes matriels de gestion de march ou encore dlaboration de calendrier, par exemple,
mais ces actes ne sont que la consquence ou les accessoires des actes juridiques, objets propres du mandat.
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Le contrat de matrise douvrage prive dlgue (le mandat) doit tre distingu des contrats suivants :
le CPI (contrat de promotion immobilire),
le CCMI (contrat de construction de maison individuelle),
le contrat dentreprise,
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les VIC (ventes dimmeubles construire), VEFA (vente en tat futur dachvement) et vente terme,
le contrat de matrise duvre.
Pour conserver son caractre spcique, le contrat de matrise douvrage
prive dlgue :
ne devrait pas comporter dengagement sur le prix, et sur les dlais, la diffrence du CPI,
ne peut sappliquer la construction dune maison individuelle qui concerne
le secteur protg habitation,
ne comporte pas dexcution matrielle de louvrage la diffrence du contrat
dentreprise,
ne comporte pas de cession de droits sur le terrain et sur les constructions, la
diffrence de la VEFA,
ne comporte pas la mission de conception qui est rserve la matrise
duvre (architecte, BET, etc.).
2.2.4.
3.
3.1.
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3.2.
3.3.
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tes les missions dassistance, y compris celles qui taient antrieurement rserves, peuvent dsormais tre exerces par une personne publique ou une
personne prive.
Dsormais, la conduite dopration est autorise toute personne publique
ou prive condition toutefois que celle-ci, ou toute entreprise qui lui serait
lie, nexerce aucune mission de matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur louvrage considr.
Par entreprise lie , au sens de ces dispositions, on entend toute entreprise
sur laquelle le mandataire peut exercer, directement ou indirectement, une
inuence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une inuence dominante sur le mandataire, ou toute entreprise qui, comme le mandataire, est soumise linuence dominante dune autre entreprise du fait de la proprit, de la
participation nancire ou des rgles qui la rgissent. Linuence dominante est
prsume lorsquune entreprise, directement ou indirectement, lgard dune
autre entreprise dtient la majorit du capital souscrit de lentreprise, ou dispose
de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise, ou peut dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction
ou de surveillance de lentreprise. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables lorsque le matre douvrage ne peut coner le mandat qu une personne
dsigne par la loi.
3.4.
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3.5.
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3.6.
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LA MATRISE DUVRE
1.
Gnralits
1.1.
1.2.
Dfinitions gnrales
Pour les marchs privs qui sy rfrent, larticle 3.1.10 de la norme AFNOR
NF P 03-001 dition dcembre 2000 indique que le matre duvre pour la
partie relative au march de travaux, est la personne physique ou morale qui,
pour sa comptence, peut tre charge par le matre de louvrage :
de lassister pour la consultation des entreprises et pour la conclusion du ou
des marchs avec le ou les entrepreneurs,
de diriger lexcution du ou des marchs de travaux,
dassister le matre de louvrage pour la rception des ouvrages et le rglement des comptes avec les entrepreneurs.
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Cet article prcise en note que la fonction de matrise duvre est notamment
exerce, entre autres matres duvre, par les architectes.
Pour les marchs publics de travaux, larticle 2-1 du CCAG Travaux, indique
que le matre duvre est la personne charge de la direction et du contrle de
lexcution des travaux ainsi que des propositions de rception et rglement.
1.3.
1.4.
1.5.
Le dispositif rglementaire
Les trois dcrets dapplication du 29 novembre 1993 de la loi du 12 juillet 1985
modie, dite loi MOP, dtaillent les missions quun matre duvre priv peut
effectuer pour un matre douvrage public (au sens large). Ils encadrent le con-
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1.6.
1.7.
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1.8.
2.
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2.1.
Phase de conception
2.1.1.
Lesquisse permet darrter le parti gnral de louvrage et dengager le dialogue entre le matre douvrage et le matre duvre, avant toute tude plus
importante.
Cet lment de mission est tout fait adapt la dvolution de marchs de matrise duvre par concours : en effet, il permet le choix du matre duvre en
limitant les tudes au strict ncessaire.
Cet lment de mission concerne les ouvrages de btiment en construction neuve.
2.1.1bis. Les tudes de diagnostic (DIA)
Indispensables avant toute dcision du matre douvrage dengager une opration de rhabilitation ou de rutilisation.
Le matre douvrage remet au responsable de la mission diagnostic les renseignements en sa possession et, lorsquelles existent, les expertises techniques
ralises par des bureaux de contrle technique.
Souvent ralises par des quipes pluridisciplinaires, les tudes de diagnostic
correspondent un tat des lieux architectural et technique.
Elles servent llaboration du programme.
Elles remplacent llment de mission esquisse dans les oprations de rhabilitation.
2.1.1ter. Les tudes prliminaires (EP)
La nalit des tudes prliminaires est de permettre au matre douvrage darrter le parti densemble dun ouvrage de gnie civil.
Elles ont pour objet :
de prciser les contraintes physiques, conomiques et denvironnement conditionnant le projet,
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de prsenter une ou plusieurs solutions techniques, architecturales, dimplantation et dinsertion dans le paysage,
de comparer les lments des diverses solutions,
dindiquer des dlais de ralisation,
dexaminer leur compatibilit avec lenveloppe nancire prvisionnelle.
Elles sont remplaces par des tudes de diagnostic pour les oprations de rhabilitation douvrages dinfrastructure.
2.1.2.
Les tudes davant-projet pour le btiment comprennent les tudes davant-projet sommaire (APS), les tudes davant-projet dnitif (APD) et ltablissement
des dossiers dautorisations administratives (permis de construire).
Lavant-projet sommaire (APS) a pour objet dapprcier les volumes intrieurs
et laspect extrieur de louvrage, de prciser le calendrier de ralisation, dtablir une estimation provisoire du cot prvisionnel des travaux.
Lavant-projet dnitif (APD) doit permettre au matre douvrage darrter dnitivement le programme et de passer les marchs de travaux.
Ceci suppose que le cot prvisionnel soit dnitivement estim et dcompos
en lots spars.
Larrt du 21 dcembre 1993 prcise en dtail la liste des tches relevant de
lavant-projet dnitif.
2.1.3.
Cette mission confre une relle responsabilit pour la matrise duvre dans la
chane de consultation des entreprises. Ainsi, la matrise duvre donne son avis
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2.2.
Phase de ralisation
2.2.1.
Elles concernent les calculs et les plans compltant les tudes de projet.
Elles prennent en compte les modalits technologiques de ralisation et sont
destines au chantier.
Elles ont la consistance de lancienne mission M1.
Les plans de synthse (SYN), indispensables la coordination des plans tablis
par les diffrentes entits, font galement partie de cet lment de mission.
Les tudes dexcution sont cones en totalit ou en partie la matrise duvre
ou aux entreprises possdant les comptences et les capacits dtudes requises.
Lorsquelles sont effectues par la matrise duvre, elles comportent tous
les plans dexcution et spcications lusage du chantier, sans ncessiter pour
lentrepreneur dtudes complmentaires autres que celles concernant les plans
datelier et de chantier (PAC), relatifs aux mthodes de ralisation, aux ouvrages
provisoires et aux moyens de chantier.
Lorsquelles sont ralises par les entreprises, la matrise duvre procde
un examen de conformit des tudes dexcution au projet et dlivre son visa
sur les plans dexcution et de synthse raliss par les entreprises.
Lexamen de conformit dtecte les anomalies dcelables par lhomme de lart,
mais ne procde ni au contrle ni la vrication intgrale des documents tablis par lentreprise.
La dlivrance du visa ne dgage pas lentreprise de sa responsabilit.
2.2.2.
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recourir une entreprise spcialise dans lOPC, qui est alors un lot du march de travaux.
Cette formule est usuelle pour les ouvrages dune certaine importance raliss
en marchs spars.
Lordonnancement consiste analyser les tches lmentaires portant sur les
tudes dexcution et les travaux et dterminer leur enchanement ainsi que
leur chemin critique, par des documents graphiques.
La coordination consiste harmoniser dans le temps et dans lespace les
actions des diffrents intervenants au stade des travaux.
Le pilotage consiste mettre en application les mesures dorganisation arrtes
au niveau de lordonnancement et de la coordination.
Cette mission dure jusqu la leve des rserves.
2.2.4.
En rsum
ESQ
APS
tude desquisse
tude dAPS
APD
tude APD
Choix du mode de
dvolution
tude du projet
PRO
ACT
Assistance contrat
de travaux
VISA
ou
EXE
DET
Contrle PEX
de lentrepreneur
tude dexcution
Direction excution
travaux
AOR
Assistance opration
rception
Ordonnancement,
pilotage
Coordination
OPC
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2.2.6.
Missions complmentaires
3.
La mission de base
Pour les ouvrages dinfrastructure, la mission de base nest quune mission
tmoin non obligatoire.
Pour les ouvrages de btiment, la mission de base est obligatoire.
La mission de base obligatoire dans le btiment a t introduite dans un souci de
qualit. Elle est continue mme en cas de missions spciques. Son contenu
doit permettre la matrise douvrage de sassurer de la qualit de louvrage et
du respect du programme, de consulter les entrepreneurs, notamment par lots
spars, et de dsigner le titulaire du contrat de travaux.
Cest pourquoi llment de mission projet fait partie de la mission de base.
En effet, cest ce stade que, dans tous les cas, le matre douvrage peut consulter valablement des entreprises par lots spars.
Elle doit permettre la matrise duvre de raliser la synthse architecturale
des objectifs et des contraintes du programme, et de sassurer du respect, lors de
lexcution de louvrage, des tudes quelle a effectues.
Cest pourquoi les lments de mission Direction de lexcution des contrats de
travaux et Assistance au matre douvrage pour la passation des contrats de travaux font partie de la mission de base.
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Rhabilitation
ou rutilisation
Esquisse
(ESQ)
Avant-projet
(APS/APD)
Fonction
de
conception
tudes de projet
(PRO)
Assistance au matre de louvrage
pour la passation des contrats de travaux
(ACT)
Visa
(Visa)
(Visa)
partiel
(EXE)
partiel
Excution et synthse
(EXE)
Direction de lexcution
du contrat de travaux
(DET)
Assistance au matre douvrage lors
des oprations de rception et pendant
la priode de garantie de parfait achvement
(AOR)
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Fonction
de
surveillance
4.
4.1.
Procdure gnrale
Pour les ouvrages de btiment, la consultation des entreprises nintervient que
lorsque le matre douvrage peut exercer pleinement son choix quant au mode
de dvolution.
La consultation des entreprises peut alors avoir lieu trois stades.
Dans la majorit des cas, la consultation se fait partir des tudes de projet.
Mais, si le dossier davant-projet dnitif (APD) permet une consultation par
lots spars pour des ouvrages simples de btiment, le matre douvrage peut
consulter les entreprises sous forme dun dialogue comptitif. Dans ce cas,
llment de mission Projet est ralis par la matrise duvre en tenant compte
des documents fournis par lentreprise. Dans ces deux cas (consultation sur la
base des tudes dAPD ou de Projet), lentrepreneur peut prtendre un descriptif et une estimation dans le dossier de consultation.
La consultation peut aussi se faire partir des tudes dexcution (EXE). Dans
ce cas, dans le dossier de consultation, lentrepreneur devra trouver, outre le
descriptif, un quantitatif (et non plus un estimatif) ainsi que les et les tudes
dexcution.
4.2.
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Les tudes spciques davant-projets ont pour objet dapprcier les consquences de la solution technique tudie par lentrepreneur, en sassurant quelle est
compatible avec les contraintes du programme et quelle est assortie de toutes
les justications et avis techniques ncessaires.
Sur la base des tudes spciques, le matre duvre retiendra la solution technique propose, la fera adapter ou en proposera le rejet, et permettra au matre
douvrage darrter avec lentrepreneur les conditions dexcution de son contrat.
4.2.2.
Elles sont fondes sur les tudes davant-projets et sont inclure dans le dossier
de conception gnrale. Elles ont pour objet de dnir de faon dtaille les
prescriptions architecturales et techniques partir des tudes de lentrepreneur,
an de permettre au matre douvrage dvaluer les cots dexploitation et de
maintenance.
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Elles prcisent la priode de ralisation du ou des lots concerns en vue de ltablissement de lchancier global de ralisation de louvrage. Lorsquil y a consultation anticipe des entreprises sur un ou plusieurs lots, cest lentreprise qui
fait tout ou partie des tudes correspondantes.
La mission du matre duvre est la fois allge et de nature diffrente. Il doit
assurer la synthse et la coordination avec les tudes des autres lots et garde la
responsabilit globale des tudes.
4.2.
La consultation en conception-ralisation
La consultation porte la fois sur ltablissement des tudes et lexcution des
travaux, lorsque des motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation
de lentrepreneur aux tudes de louvrage.
Cette procdure est dcrite, pour les matres douvrage soumis au Code des
marchs publics, aux articles 37 et 69 du Code issu du dcret 2006-974 du
1er aot 2006 et, pour les matres douvrages soumis la loi MOP mais non soumis au Code des marchs publics, larticle 18-1 de la loi du 12 juillet 1985 et
dans son dcret dapplication n 93-1270 du 29 novembre 1993.
Ces textes rservent cette procdure des ouvrages dune trs grande complexit.
Toutefois, la loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dite loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure (LOPSI), et la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dite loi dorientation et de programmation pour la justice (LOPJ),
pour ce qui concerne les immeubles affects respectivement la police nationale, la gendarmerie nationale et ladministration pnitentiaire, ont apport
quelques modications la loi MOP sur ce point.
Plus prcisment, la loi LOPSI autorise dsormais ltat passer des marchs
publics uniques portant la fois sur la conception, la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance des immeubles affects la police ou la
gendarmerie nationale. La loi LOPJ prvoit la mme drogation pour la conception, la construction et lamnagement des tablissements pnitentiaires.
Ces drogations permettent donc ltat de recourir plus facilement aux marchs de conception ralisation, qui sont en principe rservs aux seules oprations pour lesquelles les motifs dordre technique rendent ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage, ce qui nest pas ncessairement le cas dans lhypothse des gendarmeries, des commissariats ou des
prisons.
Il convient par ailleurs de noter que, suite ces drogations lgislatives, la passation des contrats de conception ralisation peut tre cone des groupements de personnes de droit public.
Par ailleurs, larticle L 6148-7 du Code de la sant publique, modi par
lordonnance dite Hpitaux n 2003-850 du 4 septembre 2003, offre lui
aussi la possibilit, cette fois pour les tablissements de sant ou toute struc-
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ture de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique, de coner une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou priv,
une mission portant la fois sur la conception, la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance de btiments ou dquipements affects
lexercice de ses missions ou sur une combinaison de ces lments.
De plus, cet article fournit des prcisions supplmentaires quant aux contenus
des offres des candidats, la possibilit de rserver des parts de march aux PME
et la ncessit de faire apparatre distinctement les montants dinvestissement,
de fonctionnement et les cots nanciers.
Enn, larticle 22 de lordonnance Hpitaux permet aux SEM locales de
raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance
ainsi que le cas chant de nancement dquipements hospitaliers ou mdicosociaux pour les besoins dun tablissement public de sant.
Quant aux OPAC et aux SA dHLM, elles peuvent raliser des oprations de
conception, ralisation, entretien ou maintenance dquipements hospitaliers
ou mdico-sociaux pour les besoins dun tablissement de sant (le nancement
nest pas envisag.).
4.3.
En rsum
CONSTRUCTION NEUVE
En rgle gnrale
Lexception
Rgle gnrale
Consultation anticipe
(lments de mission
spcifiques)
Conception ralisation
Consultation ds les
avant-projets pour un ou
plusieurs lots de technicit
particulire
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5.
5.1.
Gnralits
Le matre douvrage sattache dnir les comptences pluridisciplinaires quil
souhaite runir pour ltude et le suivi de la ralisation de louvrage.
Le contrat est pass avant tout commencement des tudes ou lissue du concours.
Le contrat prcise la mission qui est cone la matrise duvre :
par lnumration des lments de mission,
et les ventuelles missions complmentaires.
Il prcise galement, le cas chant, la nature des documents concrtisant lexcution de ces lments de mission, notamment pour les dossiers dautorisation
administrative.
Le matre douvrage indique au matre duvre le mode de dvolution des travaux au plus tard avant le commencement des tudes de projet et, en tout cas,
avant toute demande dengagement de la matrise duvre.
5.2.
5.3.
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5.4.
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6.
6.1.
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6.2.
6.3.
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6.4.
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Cest le cas de lconomiste qui rdige le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) ou du bureau de contrle amen se prononcer sur la conformit des matriaux avec la rglementation. La responsabilit de
lentrepreneur est plus frquemment engage, parfois mme de manire
exclusive. Cest le cas sil choisit lui-mme les matriaux ou le procd mettre
en uvre ou sil sest livr une substitution de matriaux.
Cela tant, la mise en cause de lentrepreneur ou du bureau dtudes nexonre
pas ncessairement totalement larchitecte dont la responsabilit continue
dtre recherche. En effet, il lui appartient, au titre de son devoir de surveillance, de veiller la correcte mise en uvre des matriaux (Cass. civ. III, 7
octobre 1981, Bull. civ. III, n 149) y compris de ceux quil naurait pas choisis.
Il doit galement sassurer quil sagit des matriaux prvus lorigine. Ainsi, la
responsabilit sera partage entre lentrepreneur, qui a mis en place un procd
dfectueux contraire aux prescriptions du matre duvre, et larchitecte qui na
pas dcel ce procd ou mis dobservations ce sujet (CE, 14 dcembre 1981,
n 12 987).
6.5.
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son offre : avoir apprci toutes les conditions dexcution des ouvrages et
stre parfaitement et totalement rendu compte de leur nature, de leur importance et de leur particularit, avoir contrl toutes les indications du dossier de
consultation, notamment des plans, des dessins dexcution et du devis descriptif. Une telle rdaction du CCAP ne dcharge pas pour autant la responsabilit du rdacteur du quantitatif, mme dans un march au forfait
Tant en marchs publics quen marchs privs, lorsque lconomiste ou larchitecte commettent des erreurs dans la rdaction des quantitatifs, occasionnant un
prjudice pour lentreprise, les tribunaux les condamnent indemniser presque
intgralement le chef dentreprise.
Lconomiste est condamn payer les trois quarts de la somme rclame
par lentreprise, augmente des intrts capitaliss ! Dans le cadre dun march priv, une entreprise excute une plus grande quantit de travaux que celle
prvue dans les pices techniques. Lentrepreneur, pour raliser ces travaux,
sest bas sur les quantits prvues par lconomiste et remises lors de la consultation. Il est exact que lentreprise devait vrier les quantits retenues par le
march, mais lconomiste avait pour mission dtablir le descriptif et de spcier explicitement les quantits requises. Ce dernier doit donc rpondre de ses
erreurs. Toutefois, face la ngligence de lentreprise, une part de responsabilit
lui est impute : la proportion est de un quart pour lentreprise et de trois quarts
pour lconomiste (cour dappel de Rouen, 23 novembre 2005).
Larchitecte est condamn payer la totalit des travaux supplmentaires.
Larchitecte, homme de lart, devait prendre en considration les donnes gologiques et avait commis une autre erreur technique. En consquence, il est condamn payer lentreprise le paiement du surcot des travaux
supplmentaires dus ses fautes de conception, hauteur de 63 382 , somme
rclame par lentreprise, augmente des intrts (tribunal administratif de
Rouen, 30 juin 2005).
Lconomiste est condamn payer les 7/8 du prjudice. Lconomiste de la
construction a commis une erreur qui a occasionn un prjudice pour lentreprise. Cependant, lentreprise devait vrier les quantits et voit sa responsabilit retenue pour 1/8. Lconomiste indemnise lentreprise du reste (cour
dappel de Rouen, 19 septembre 2002).
6.6.
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CGEE Alstom, Rec. p. 124). Les matres duvre sont tenus la garantie de bon
fonctionnement ds lors quils ont concouru la conception, voire linstallation de llment dquipement dissociable.
Garantie dcennale. Pour les vices graves apparus postrieurement la rception, le matre douvrage peut rechercher la responsabilit des matres duvre
linstar des autres constructeurs sur le fondement des principes dont
sinspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil relatifs la garantie dcennale (CE, Ass., 2 fvrier 1973, Sieur Trannoy, Rec. p. 94). Leur responsabilit
dcennale ne sera engage que si les dommages, apparus lintrieur du dlai
de 10 ans compter de la rception des ouvrages, compromettent la solidit des
ouvrages ou les rendent impropres leur destination.
Dune manire gnrale, le matre duvre est concern non seulement par les
dsordres imputables des vices du sol (absence de sondage, transmission
dinformation errones ou insufsantes lentrepreneur) ou de conception
(erreur dans ltablissement des plans, dans le choix des matriaux) (CE,
10 juillet 1974, Descottes-Gnon, Rec., Tables p. 1059) mais galement par les
dsordres imputables des vices de construction en raison de sa mission de contrle et de surveillance des travaux (CE, Sect., 21 octobre 1966, Benne, Rec.
p. 562).
7.
7.1.
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Les parties dnissent librement le contenu du contrat. Elles peuvent pour cela
sappuyer sur les modles tablis par leur fdration ou ordre professionnel.
Certaines clauses mritent dtre mentionnes : outre la stipulation du prix du
march (qui pourra tre forfaitaire ou unitaire), il est souhaitable de prvoir :
une clause dindemnisation du matre duvre en cas de rsiliation ; une
clause relative aux droits dauteur de larchitecte et leur ventuelle cession
au matre douvrage ;
une clause relative aux garanties et assurances (le matre duvre est un constructeur au sens des articles 1792 et suivants du Code civil) ;
et la mention dun ventuel mandat donn au matre duvre.
7.2.
7.3.
7.3.1.
Les marchs de matrise duvre, dans le Code des marchs publics issu du
dcret du 1er aot 2006, gurent larticle 74 qui prcise quils ont pour objet,
en vue de la ralisation dun ouvrage ou dun projet urbain ou paysager, lexcution dun ou plusieurs lments de mission dnis par larticle 7 de la loi du
12 juillet 1985 susmentionne et par le dcret du 29 novembre 1993 susmentionn.
Cette dnition couvre les marchs de matrise duvre de toutes les oprations
soumises la loi MOP mais aussi de celles qui ny sont pas soumises, comme
les oprations sur les monuments historiques ou les oprations de gros entretien
ou de maintenance. Elle couvre aussi les projets urbains ou paysagers.
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Ces marchs sont dits de matrise duvre lorsquils comportent un ou plusieurs lments de mission, dnis dans la loi MOP et son dcret dapplication,
et notamment les lments de mission de diagnostic, desquisse, davant-projet,
dordonnancement pilotage et coordination, dtudes prliminaires, etc.
7.3.2.
La procdure adapte
1. Dfinition
La procdure adapte est une procdure dont les modalits sont librement xes
par le matre douvrage en fonction de la nature et des caractristiques du besoin
satisfaire, du nombre ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre ainsi que des circonstances de lachat.
Pour la dtermination de ces modalits, le matre duvre peut sinspirer des
procdures formalises prvues par le Code des marchs publics, sans pour
autant que les marchs en cause ne soient alors soumis aux rgles formelles
applicables ces procdures. En revanche, sil se rfre expressment lune
des procdures prvues formalises prvues par le Code, le pouvoir adjudicateur est tenu dappliquer les modalits prvues par le Code.
Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des oprateurs
conomiques plus de renseignements ou de documents que ceux prvus pour les
procdures formalises par les articles 45, 46 et 48 du Code des marchs
publics.
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Larticle 74-I du CMP pose par ailleurs le principe suivant : Dans le cas de marchs de matrise duvre passs en procdure adapte, toute remise de prestations donne lieu au versement dune prime.
2. Quand utiliser la procdure adapte ?
Obligatoire pour tous les marchs suprieurs 135 000 (marchs de ltat)
et 210 000 HT (marchs des collectivits territoriales). Sauf dans les cas
drogatoires suivants :
rutilisation ou rhabilitation dun ouvrage existant,
ouvrage ralis titre de recherche, essai ou exprimentation,
march sans mission de conception,
ouvrage dinfrastructure.
N.B. : Dans ces quatre cas, le matre douvrage peut recourir soit la procdure
ngocie spcique, soit la procdure dappel doffres.
Toujours possible en dessous de ces seuils, lorsque le matre douvrage le juge
opportun (et dispose du nancement ncessaire) et lorsque lenjeu architectural,
technique, urbain ou paysager ncessite un dbat autour de plusieurs solutions.
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7.3.5.
Pour les marchs suprieurs 135 000 HT (tat) et 210 000 HT (collectivits territoriales) :
a) Lorsque le concours nest pas obligatoire, donc dans les cas suivants :
rutilisation ou rhabilitation dun ouvrage existant,
ouvrage ralis titre de recherche, essai ou exprimentation,
march sans mission de conception,
ouvrage dinfrastructure.
b) Et lorsque la prestation raliser est dune nature telle que les spcications du march ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision sufsante pour permettre le recours lappel doffres (article 35-I-2 du CMP).
En dessous de ces seuils, lorsque le matre douvrage le juge opportun.
7.3.6.
Lappel doffres
1. Dfinition
Lappel doffres est la procdure par laquelle le matre douvrage choisit lattributaire, sans ngociation, sur la base de critres objectifs pralablement ports
la connaissance des candidats (art. 33 du CMP).
Larticle 59 du Code des marchs publics rappelle quil ne peut y avoir de ngociation avec les candidats. Il est seulement possible de leur demander de prciser ou complter la teneur de leur offre. Le pouvoir adjudicateur peut procder
une mise au point des composantes du march avec le candidat retenu sans que
ces modications ne puissent remettre en cause les caractristiques substantielles de loffre ni le classement des offres.
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2. Lappel doffres nest pas appropri pour les marchs de matrise duvre
avec conception
Ces marchs ont pour objet dexplorer les possibilits et les conditions dtablissement dun march ultrieur. Ils doivent galement permettre destimer le
niveau du prix des prestations (art. 73 du CMP).
2. Quand utiliser un march de dfinition ?
Lorsque la personne publique nest pas en mesure de prciser les buts et performances atteindre par le march, les techniques de base utiliser, les moyens
en personnel et en matriel mettre en uvre. En matrise duvre, le recours
aux marchs de dnition est pertinent notamment pour les oprations de renouvellement urbain, de rhabilitation importante impliquant un changement de
destination, les infrastructures complexes, lamnagement de grands espaces
publics, etc.
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Les procdures applicables sont celles des marchs de services (appel doffres).
Le march de dnition est attribu par le pouvoir adjudicateur pour ltat ou
par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales.
4. March de matrise duvre ultrieur
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1.
LE COORDONNATEUR
SCURIT ET PROTECTION
DE LA SANT
Gnralits
Depuis le 1er janvier 1996, sur tout chantier clos et indpendant de btiment
ou de gnie civil sur lequel sont appeles intervenir au moins deux entreprises (ou travailleurs indpendants) et pour lequel existent des risques lis la
coactivit, le matre douvrage doit dsigner, ds la phase de conception de
louvrage, un coordonnateur scurit et protection de la sant.
La coexistence de deux entreprises sur un programme de travaux est une condition ncessaire pour dclencher lobligation de coordination ; elle nest pas
sufsante lorsquil ny a pas de risques lis la coactivit.
1.1.
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1.2.
Plusieurs entreprises
La loi du 31 dcembre 1993 a repris in extenso le terme plusieurs de la
directive europenne n 92/57 CEE du 24 juin 1992 donc au moins deux
entreprises sur un mme chantier et na x aucun seuil pour la mise en
uvre de la coordination SPS.
Le terme entreprises recouvre toute entit qui participe lacte de construire, la diffrence des simples fournisseurs, loueurs ou visiteurs qui sont
amens circuler sur le chantier. Cette acception comprend, au sens de la loi,
les travailleurs indpendants et les sous-traitants.
1.3.
Risques de coactivit
La coactivit rsulte de lactivit dau moins deux entreprises effectuant des travaux dans le cadre dun mme chantier pour concourir un mme objectif ou
un objectif commun. Cette notion est diffrente de celle de simple coexistence.
Il convient en effet dviter toute confusion entre coexistence dentreprises
et risque de coactivit rsultant de la prsence simultane ou successive
dentreprises.
La coexistence dentreprises est une condition ncessaire la mise en uvre de
la coordination SPS, mais pas sufsante car elle ne cre pas ipso facto de risque
de coactivit, notamment dans les oprations simples dun faible montant.
Exemples :
au moins deux entreprises peuvent coexister sur un site de logements pour
raliser des travaux dentretien et de rnovation sans gnrer de risques de
coactivit ;
deux entreprises peuvent intervenir successivement sur un site sans que lon
puisse identier de risques de coactivit.
retenir
PGC
PPSPS
RJ
DIUO
:
:
:
:
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1.4.
1.5.
Il sagit de chantiers :
ne relevant ni de la catgorie I, ni de la catgorie II
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et
des chantiers soumis lobligation dtablir des PGC et PPSPS simplis
en raison de la prsence de travaux prsentant des risques particuliers.
Aucun seuil minimum nest x par la rglementation. Toutefois, un
coordonnateur ne sera dsign que sil apparat que la coactivit gnre des risques.
Ce sont quantitativement les oprations les plus nombreuses. Pour ces chantiers,
les contraintes en matire de coordination sont allges.
Il sagira uniquement :
dappliquer des principes gnraux de prvention (cf. infra) ;
de rdiger le registre journal ;
de rdiger le dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO).
2. Les oprations de catgorie II
Il sagit de chantiers :
dont les oprations sont soumises dclaration pralable (art. L 235-2 et
R 238-1 du Code du travail), cest--dire les chantiers dun volume suprieur
500 hommes/jour (3 500 heures de travail), ou les oprations dont leffectif
prvisible doit dpasser un moment donn 20 travailleurs et dont la dure
doit excder 30 jours ouvrs.
Exemple : 25 jours 20 personnes
4 jours 10 personnes
Total
=
=
500 hommes/jour
40 hommes/jour
540 hommes/jour
plan
gnral
de
coordination (PGC)
par
le
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Il sagit de chantiers dont le volume est > 10 000 hommes/jour (soit lquivalent
de 75 000 heures de travail) et o sont prsentes au moins 10 entreprises, sil
sagit dune opration de btiment, ou au moins 5 entreprises, sil sagit dune
opration de gnie civil.
Par entreprise , il faut comprendre aussi les travailleurs indpendants et les
sous-traitants.
La seule obligation supplmentaire, par rapport aux obligations des oprations
de niveau II, est la constitution du Collge interentreprises de scurit, de sant
et des conditions de travail (CISSCT).
Un coordonnateur de niveau I est apte coordonner toutes les oprations.
1.6.
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1.7.
Amende
4 500
9 000
Si rdicive
15 000
et/ou
un an de prison
Entrepreneur
Si rcidive
Si rcidive
2.
2.1.
Le coordonnateur SPS
Cest la pice matresse du nouveau dispositif.
Qui dsigne le coordonnateur ?
Cest le matre douvrage.
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Dans tous les cas, le coordonnateur doit veiller ce que les principes gnraux
de prvention soient pris en compte tout au long de lopration (cf. infra
3.2.2.1.).
Le coordonnateur conception tude doit :
laborer le plan gnral de coordination (PGC) ;
constituer le dossier dintervention ultrieure sur louvrage ;
ouvrir le registre journal de la coordination ;
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dnir les sujtions affrentes la mise en place et lutilisation des protections collectives, des appareils de levage, des accs provisoires, des installations gnrales, des installations lectriques ;
mentionner, dans les pices crites, la rpartition des sujtions entre les diffrents corps dtat ou de mtier qui auront intervenir sur le chantier ;
assurer le passage des consignes et la transmission du PGC, ainsi que du dossier dintervention ultrieure de louvrage et du registre journal, au coordonnateur ralisation lorsque celui-ci est diffrent.
Le coordonnateur ralisation de louvrage doit :
organiser entre les diffrentes entreprises (y compris sous-traitantes) :
la coordination de leurs activits simultanes ou successives ;
les modalits de leur utilisation en commun des installations, des matriels ;
leur information mutuelle et lchange entre elles des consignes en matire
de scurit ;
accueillir chaque entreprise et procder pralablement son intervention (et
avant remise du PPSPS lorsquil y a lieu den tablir un) une inspection
commune, au cours de laquelle sont prcises toutes les consignes observer
ou transmettre ;
- veiller lapplication correcte des mesures de coordination dnies ;
tenir jour le PGC ;
complter le dossier dintervention ultrieure sur louvrage ;
prsider le CISSCT ;
prendre les dispositions ncessaires pour que seules les personnes habilites
puissent accder au chantier.
Et, bien sr, on attend du coordonnateur comptent quil organise :
les accs provisoires de chantier an dviter que les salaris pataugent dans
20 cm de boue avant daccder leur poste de travail et sexposent au risque
de chute de plain-pied ;
les voies de circulation an de permettre, par exemple, laccs des plates-formes lvatrices en toute scurit ;
les hbergements de chantier ;
les circulations verticales (et notamment, quand cest possible, lutilisation en
phase de second uvre des ascenseurs dnitifs pour rduire les manutentions) et horizontales ;
les changes dinformations utiles entre les entreprises intervenantes, lors de
la visite dinspection commune ;
les implantations des appareils de levage an dviter les litiges de survol et
dinterfrences de ches.
Les pouvoirs du coordonnateur
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2.2.
2.2.1.
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prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorit sur les
mesures de protection individuelle.
Prendre en compte ces principes de prvention lors de choix architecturaux et
techniques ainsi que dans lorganisation du chantier.
En cas de non-respect de ces obligations, linspecteur du travail peut saisir le
juge des rfrs pour voir ordonner toutes mesures propres faire cesser le risque datteinte lintgrit physique dun intervenant sur le chantier.
2. Dclarer lopration raliser (L 235-2 du Code du travail)
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Le matre douvrage doit faire tablir et complter par le coordonnateur le dossier dintervention ultrieure sur louvrage.
Constituer le CISSCT (Collge interentreprises de scurit, travaux de sant
et des conditions de travail)
Le CISSCT doit tre mis en place sur les chantiers de catgorie 1. La constitution devra tre effective 21 jours avant le dbut effectif des travaux.
Raliser les voies daccs et prvoir le raccordement aux rseaux
eau-lectricit
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Les sujtions dcoulant de lobservation dun PGC rdig aprs le dbut des travaux sont rgles, le cas chant, par voie davenants aux diffrents contrats
passs avec les entreprises charges de lexcution des travaux.
Les sujtions du PGC doivent donc tre contractualises pour tre opposables
aux entreprises.
Le registre journal doit tre ouvert ds la signature du contrat du coordonnateur.
Cest un outil de communication pour toutes les mesures relatives la coordination.
Note : Cest un document contradictoire, et toutes les observations ou notications du coordonnateur un intervenant doivent tre dates et contresignes
par lintervenant concern (ce qui prouve que lintervenant a eu connaissance de
linformation), et suivies dune rponse crite de cet intervenant.
Les remarques du coordonnateur mentionnes au registre journal peuvent engager, si elles sont justies, la responsabilit de lentreprise. Il est donc ncessaire que la personne de lentreprise habilite signer le registre journal soit
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2.3.
2.3.1.
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3.
Les documents
3.1.
Le PGC est un document crit qui dnit lensemble des mesures que devront
prendre les entreprises pour prvenir les risques dcoulant de linterfrence ou
de la succession de leurs activits, et amliorer les conditions de travail.
La diffusion du PGC
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3.2.
Les entreprises sont amenes rdiger un PPSPS dans trois cas de gure :
une entreprise excute seule des travaux dune dure de plus dun an et
emploie un moment quelconque plus de 50 salaris ;
les entreprises et les sous-traitants sont appels intervenir sur un chantier de
catgorie I et II ;
ou sur un chantier de catgorie III o sont excuts des travaux comportant
des risques particuliers.
Attention : pour rdiger un PPSPS, lentreprise doit avoir eu, avec les documents contractuels du march, un PGC ;
Un matre douvrage et/ou un coordonnateur ne sont pas en droit de rclamer un
PPSPS aux entreprises sils nont pas respect leurs propres obligations,
savoir : valuer les risques de coactivit, arrter les mesures dorganisation adquates pour les viter et transmettre ces lments aux entreprises excutantes
par le biais des contrats dentreprise et dun PGC joint aux documents contractuels.
Il ne peut y avoir de modle type de PPSPS, car si les risques lis aux modes
opratoires standards de lentreprise sont quasiment invariables, ce nest pas le
cas des risques lis la coactivit (risques exports et risques imports).
De plus, il convient de faire trs attention aux PPSPS copis-colls qui ne
rpondent pas la ralit des chantiers ; ils mettent gravement en cause la responsabilit juridique (civile et pnale) des employeurs en cas daccident du travail.
Sil ne peut y avoir de modle type, il est possible de donner un aperu des
rubriques qui doivent se retrouver dans les PPSPS. On distinguera successivement les chantiers de catgorie I et II et les chantiers de catgorie III.
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3.2.1.
Les chantiers de catgorie III sont des petits chantiers, dispenss de la rdaction
des plans de prvention (PGC et PPSPS) sauf lorsque doivent sy drouler des
travaux prsentant des risques particuliers.
La rglementation a prvu pour cette catgorie de chantier des procdures et
documents allgs (art. R 238-36-1 du Code du travail).
Tout dabord, seules les entreprises amenes excuter lun des travaux de la
liste devront rdiger un PPSPS.
Par ailleurs, les rubriques du PPSPS simpli se limitent aux conditions
dexcution des travaux prsentant des risques particuliers.
Le PPSPS simpli doit :
analyser les risques particuliers prsents par les travaux raliser,
dcrire les modes opratoires,
noncer les consignes respecter par les salaris appels excuter les travaux.
Le PPSPS simpli est soumis aux mmes rgles que le PPSPS,
notamment :
dlai de 30 jours compter de la signature du contrat pour le rdiger et le
transmettre au coordonnateur,
mise jour,
transmission, avec le PGC simpli , aux sous-traitants,
tenue en permanence sur le chantier la disposition des partenaires prvention,
conservation pendant 5 ans.
La diffusion du PPSPS
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au coordonnateur pour lentrepreneur appel intervenir sur un chantier soumis dclaration pralable et coordination.
Le plan ne sera adress la DDTE, lOPPBTP et la CRAM que pour ce qui
concerne le gros uvre ou le lot principal, et les travaux prsentant des risques
particuliers. Dans les autres cas, il sera tenu sur le chantier.
Lentrepreneur tient disponible en permanence sur le chantier un exemplaire
jour du PPSPS. Cet exemplaire (ainsi que les avis du mdecin du travail, du
CHSCT ou des DP) peut tre consult par :
les membres du CISSCT,
les membres du CHSCT,
le mdecin du travail,
les agents de lOPPBTP,
les agents de la CRAM,
linspecteur du travail.
Le dlai de conservation du PPSPS
Le PPSPS est conserv par lentrepreneur pendant 5 ans compter de la rception de louvrage.
3.3.
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chantier et, pour chaque entreprise, leffectif prvisible des travailleurs affects
au chantier et la dure prvue des travaux. Cette liste est, si ncessaire, prcise
lors de lintervention sur le chantier et tenue jour.
La diffusion du registre journal
3.4.
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La diffusion du DIUO
4.
4.1.
Composition du CISSCT
Certaines mesures du CISSCT ont voix dlibrative, dautres ont seulement
voix consultative.
Ont voix dlibrative :
le ou les coordonnateurs en matire de scurit et de sant,
le matre duvre dsign par le matre douvrage,
les entrepreneurs (chaque entreprise est reprsente par le chef dentreprise
ou son reprsentant habilit).
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4.2.
La mission du CISSCT
La mission du CISSCT consiste essentiellement :
adopter le rglement du Collge ;
dnir certaines rgles communes destines assurer le respect des mesures
de scurit et de protection de la sant applicables au chantier ;
vrier que lensemble des rgles prescrites est effectivement mis en uvre.
Lintervention du CISSCT ne modie pas la nature et ltendue des responsabilits qui incombent aux participants lacte de construire, ni les attributions des
CHSCT des entreprises intervenantes.
4.3.
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Ils sont :
consigns sur un registre tenu la disposition des membres du Collge et conservs pendant 5 ans ;
adresss aux CHSCT des entreprises appeles intervenir sur le chantier ;
et font ressortir notamment :
lensemble des dcisions prises par le comit,
le compte rendu des inspections de chantier,
les formations dispenses par les entreprises en application de leur obligation lgale, ainsi que les formations complmentaires la scurit dcides
par le comit.
5.
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5.1.
5.2.
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6.
6.1.
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6.2.
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LES ENTREPRENEURS
(LA DVOLUTION
DES MARCHS)
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1.
Entreprise gnrale
Entreprises groupes
Lots spars
Matre douvrage
Matre douvrage
Matre douvrage
Entreprise gnrale
Entreprises groupes
Sous-traitant
Sous-traitant Sous-traitant
Sous-traitant Sous-traitant
Sous-traitant
Sous-traitant
Sous-traitant
Gros
uvre
Couverture
Charpente
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bles certaines professions. Les candidatures et les offres sont examines lot
par lot. Les candidats ne peuvent prsenter des offres variables selon le nombre
de lots susceptibles dtre obtenus. Si plusieurs lots sont attribus un mme
titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire quun seul march regroupant tous ces lots.
Larticle 51 du CMP instituant un principe de libert de groupement des entreprises, il sera toujours possible de rpondre groups conjoints au moyen dun
acte dengagement unique, indiquant le montant et la rpartition dtaille des
prestations que chacun des membres du groupement sengage excuter ou
groups solidaires au moyen dun acte dengagement unique indiquant le montant total du march et lensemble des prestations que les membres du groupement sengagent solidairement raliser (cf. infra).
Larticle 10 du Code poursuit : Si le pouvoir adjudicateur recourt des lots
spars pour une opration ayant la fois pour objet la construction et lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, les prestations de construction et
dexploitation ou de maintenance ne peuvent tre regroupes dans un mme lot.
Sil recourt un march global, celui-ci fait obligatoirement apparatre, de
manire spare, les prix respectifs de la construction et de lexploitation ou de
la maintenance. La rmunration des prestations dexploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction.
noter un arrt du Conseil dtat o la rduction du nombre de lots 6 dans un
march ngoci suivant un appel doffres infructueux, alors que lancien march
en comportait 30, nest pas considr comme un manquement aux obligations
de mise en concurrence, et ce, mme si ces modalits dallotissement rendent
plus difcile pour les PME laccs au march (CE, 10 mai 2006, socit Sciocchet).
2.
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3.
3.1.
Gnralits
Sil apparat comme un moyen de rpondre aux ds majeurs que sont les mutations du march et la mobilisation optimale des ressources humaines, le groupement est encore, pour beaucoup dentreprises et de matres douvrage, une ide
neuve. Il permet pourtant doffrir un client, public ou priv, un interlocuteur
unique et un service complet.
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Aprs avoir donn une brve dnition du groupement momentan dentreprises et rappel ses avantages, nous verrons en quoi il se diffrencie de la soustraitance et des groupements permanents dentreprises.
Puis nous verrons qui appartient linitiative de rpondre en groupement.
3.1.1.
Chaque cotraitant a sign lacte dengagement (ou donn pouvoir au mandataire commun de le signer en son nom). Chaque cotraitrant a donc un lien contractuel direct avec le matre douvrage. Alors que le sous-traitant, mme pay
directement par le matre douvrage, na aucun lien contractuel direct avec lui.
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En marchs publics
La personne publique ne peut pas interdire laccs des groupements dentreprises aux marchs quelle envisage. Elle ne peut que, le cas chant, prciser
la forme du groupement quelle exigera aprs lattribution du march (art. 51
VII).
Cette libert de groupement des entreprises est donc totale, quil sagisse de
rpondre pour lensemble de lopration ou pour un seul lot.
En marchs privs
Il nexiste aucune rgle en matire de dvolution de marchs privs.
Le matre douvrage peut exiger ou interdire une dvolution en groupement
dentreprises.
Si rien nest prvu par le matre douvrage dans le dossier de consultation,
rien ninterdit des entreprises groupes de soumissionner tous corps
dtat et a fortiori pour un lot donn.
3.2.
3.2.1.
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Le groupement conjoint
Le groupement est conjoint lorsque, lopration tant divise en lots, chacun des
prestataires membres du groupement sengage excuter le ou les lots qui sont
susceptibles de lui tre attribus dans le march.
En marchs publics, en cas de groupement conjoint, lacte dengagement est un
document unique qui indique le montant et la rpartition dtaille des prestations que chacun des membres du groupement sengage excuter.
Chaque entreprise nest responsable que du lot qui lui a t imparti.
Les diffrents cotraitants ne sont pas tenus de rparer les fautes commises par
lun dentre eux, ni de supporter les consquences de leur ventuelle
dfaillance.
Il ny a pas de solidarit entre les entreprises.
Seul le mandataire commun peut, si le march le prvoit, rpondre devant le
matre douvrage du bon achvement des travaux et pallier les dfaillances de
ses partenaires.
Dans ce cas, la responsabilit solidaire du mandataire cesse lexpiration du
dlai de garantie de parfait achvement (soit un an aprs la rception). En revanche, lentreprise qui a excut le lot est responsable pendant toute la dure de la
garantie dcennale ou pendant toute la dure de la garantie de bon fonctionnement dune dure minimale de deux ans.
La solidarit du mandataire commun ne bncie quau matre douvrage.
Elle nexiste ni lgard des autres membres du groupement, ni lgard des
tiers (fournisseurs, sous-traitants des cotraitants, sc...).
Ce type de groupement se rencontre trs souvent dans le secteur du btiment o les entreprises, par hypothse, seront de corps dtat diffrents et de
tailles diffrentes.
3.2.3.
Le groupement solidaire
Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires membres du groupement est engag pour la totalit du march, que lopration soit ou non divise en lots.
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3.2.5.
(Client)
Charpente
Plomberie
Sous-traitant
3.2.6.
Menuiserie
Autres lots
Sous-traitant
(Entreprises
groupes)
(Sous-traitants
ventuels)
Le march pourrait tre globalement attribu des entreprises groupes conjointes et, paralllement lintrieur de ce groupement, un ou plusieurs lots
dtermins pourraient tre excuts par des entreprises groupes solidaires, et
un ou plusieurs autres excuts par des entreprises groupes conjointes.
Entreprises groupes conjointes
3.3.
Gros uvre
Charpente
Plomberie
Entreprise
X
Entreprise
Y
Entreprise
Z
lectricien
GME
solidaire
Entreprises
A et B
Autres lots
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Le mandataire commun
1. Le statut de mandataire commun
Le statut du mandataire commun et ltendue de ses responsabilits sont variables et dpendent la fois des stipulations de la convention de groupement et de
celles du contrat dentreprise.
Pour prsenter une offre en groupement, puis pour excuter le march, les entreprises groupes doivent choisir parmi elles un mandataire commun. Il sagit en
gnral de lentreprise qui dtient la plus grosse part du march.
Le mandataire ne peut exercer les fonctions particulires qui lui incombent
quen vertu dun mandat donn par les cotraitants. Cet acte, rgi par les articles
1984 et suivants du Code civil, dlimite prcisment ltendue des pouvoirs
cons au mandataire.
Si le mandataire agit en dehors du cadre de son mandat, il nengage pas les
entreprises du groupement.
Le matre douvrage doit tre vigilant et vrier, lors de la conclusion du contrat, que son interlocuteur a effectivement la qualit de mandataire ; dfaut, les
membres du groupement ne sauraient tre considrs comme valablement engags au titre du march.
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Le mandataire reoit mandat de ses partenaires lui permettant dtre linterlocuteur unique du matre douvrage lors de la prparation comme de lexcution du
chantier.
Il remet les offres (initiales ou complmentaires).
Il transmet au matre douvrage les demandes dacceptation et dagrment des
sous-traitants ventuels de ses partenaires.
Il est galement habilit signer le march ou les avenants concernant les lots
des cotraitants.
Il vise et transmet leurs mmoires ou situations de travaux.
Il sert dintermdiaire pour les rclamations ou demandes de travaux supplmentaires prsentes par le matre douvrage, mais en aucun cas ne peut
rpondre la place de ses partenaires.
ces missions peuvent sajouter celles :
de coordonner le chantier (tenue du planning, organisation gnrale du chantier, etc.),
de contrler le travail des diffrents intervenants,
de grer le compte prorata, etc.
3. La rmunration de la fonction de mandataire commun
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soit par le matre douvrage au titre du lot du mandataire ou dun lot distinct
( coordination gnralement).
4. Comment se protger en tant que mandataire commun ?
Les cotraitants
1. Les obligations des cotraitants lgard du mandataire commun
Le mode de paiement nest pas forcment identique dans les deux types de
groupements.
Les entreprises groupes conjointes seront payes individuellement et directement par le matre douvrage.
Leurs dcomptes sont dcomposs en autant de parties quil y a dentrepreneurs
payer sparment, concurrence du montant d chacun.
Les entreprises groupes solidaires seront payes soit individuellement, soit
sur un compte commun, ce qui nest pas sans prsenter quelques difcults en
cas de dpt de bilan de lun des membres.
Si une individualisation des crances est possible, le rglement pourra tre
effectu soit des comptes distincts, soit un compte unique ouvert au nom des
entreprises groupes ; les mandats porteront alors au verso la somme revenant
chaque entreprise dans le montant total.
En tout tat de cause, ce compte commun doit tre uniquement un compte de
passage. Les sommes doivent tre vite transfres sur les comptes de chaque
cotraitant.
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En marchs publics
Dans le cas dun march public pass avec des entrepreneurs groups solidaires
o les paiements sont effectus un compte unique, le comptable assignataire
du march, auprs duquel est pratique une saisie-arrt contre un des entrepreneurs groups, retient, sur les plus prochains mandats de paiement mis au titre
du march, lintgralit de la somme sur laquelle cette saisie-arrt a t faite.
Si cette ventualit survient ou si lun des entrepreneurs groups est dfaillant,
lentrepreneur en cause ne peut sopposer ce que les autres entrepreneurs
demandent la personne responsable du march que les paiements relatifs aux
travaux quils excuteront postrieurement ces demandes soient faits un
nouveau compte unique ouvert leurs seuls noms.
En marchs publics, le sous-traitant tant pay directement, lentrepreneur
devra joindre son projet de dcompte une demande de paiement du sous-traitant indiquant la somme prlever, sur celles qui lui sont dues, pour la partie de
la prestation excute par le sous-traitant et que la personne responsable devra
faire rgler ce sous-traitant.
3.3.3.
Le march de travaux lie le matre douvrage chacune des entreprises reprsentes par le mandataire commun. Il dnit les travaux raliser, le dlai
dexcution, les conditions nancires...
Le march sera public ou priv en fonction de la qualit du matre douvrage.
Les tribunaux comptents seront : les tribunaux de lordre administratif si le
matre douvrage est public, les tribunaux de lordre judiciaire si le matre
douvrage est priv.
La convention de groupement dentreprises xe lensemble des rgles qui rgissent les relations interentreprises. Elle dnit le rle du mandataire et sa rmunration, le rle des cotraitants, les responsabilits, la dfaillance...
Les tribunaux de lordre judiciaire sont toujours comptents.
2. La convention de groupement
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Chaque membre doit tre titulaire dassurances couvrant les risques quil peut
encourir au titre de son lot (et ventuellement au titre des travaux sous-traits).
En cas de groupement solidaire, chaque cotraitant doit galement avoir dclar
son assureur quil est membre de ce GME et tre ainsi assur pour lensemble
des prestations cones au groupement :
responsabilit civile pour les dommages causs autrui (accident...),
dgts des eaux, incendie, explosion, foudre,
effondrement en cours de travaux,
responsabilit dcennale et garantie de bon fonctionnement.
Le mandataire dun GME, mme conjoint, doit lui aussi avoir souscrit une assurance spcique.
3. La dfaillance
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passation du march. Un mme oprateur conomique ne peut pas tre mandataire de plus dun groupement pour un mme march.
Sous lempire du Code des marchs publics 2004, il tait interdit de modier la
composition du groupement entre la remise des candidatures et la remise des
offres.
Le Code des marchs publics 2006 (art. 51 V) modie compltement cette rgle
puisquil prvoit dsormais une drogation : La composition du groupement ne
peut tre modie entre la date de remise des candidatures et la date de signature du march. Toutefois, si le groupement apporte la preuve quun de ses
membres est mis en liquidation judiciaire ou quil se trouve dans limpossibilit
daccomplir sa tche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut
demander au pouvoir adjudicateur lautorisation de continuer participer la
procdure de passation sans cet oprateur dfaillant, en proposant le cas
chant lacceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants.
Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande aprs examen de la
capacit professionnelle, technique et nancire de lensemble des membres du
groupement ainsi transform et, le cas chant, des sous-traitants prsents
son acceptation.
La personne publique peut imposer au groupement, aprs attribution du
march, une nouvelle forme, condition que cette obligation ait t mentionne dans le rglement de la consultation. Le passage dun groupement dune
forme une autre ne peut tre exig pour la prsentation de loffre, mais le
groupement peut tre contraint dassurer cette transformation lorsque le march
lui a t attribu, si cette transformation est ncessaire pour la bonne excution
du march. Dans ce cas, la forme impose aprs attribution est mentionne dans
lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation
(art. 51 VII).
Possibilit dinterdire de prsenter des offres plusieurs titres. Le rglement de la consultation peut interdire aux candidats de prsenter pour le march, ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant la fois en qualit de
candidats individuels ou de membres dun ou plusieurs groupements. Lavis
dappel public la concurrence ou le rglement de la consultation peut interdire aux candidats de prsenter pour le march ou certains de ses lots plusieurs
offres en agissant la fois : 1 En qualit de candidats individuels et de membres dun ou plusieurs groupements ; 2 En qualit de membres de plusieurs
groupements (art. 51 VI).
Il ne sagit pas, comme pour le point prcdent, dune interdiction gnrale
mais dune possibilit laisse lapprciation de la personne publique de
refuser au cas par cas les candidatures multiples ; elle ne trouvera pas
sappliquer lorsque la participation dune mme entreprise plusieurs groupements est objectivement incontournable, par exemple parce que cette entreprise
sera seule capable de raliser une partie des prestations demandes.
Cette disposition ninterdit pas, dans le cas des oprations comportant plusieurs
lots, une mme entreprise de prsenter une offre pour plusieurs lots, ventuel-
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lement dans des groupements diffrents selon les lots ou encore de faon individuelle pour certains lots et en groupements pour dautres.
6. Cession des crances rsultant dun march public pass en groupement
Un certain nombre de prcautions doivent tre prises pour viter une ventuelle
requalication du groupement par le juge en socit de fait :
dmontrer la volont de ne pas sassocier ;
sassurer que le mandataire a bien vri que tous les cotraitants ont bien
remis lensemble des documents requis par le matre douvrage pour
soumissionner ;
chaque entreprise doit acheter les matriaux et matriels pour ses besoins propres et non pour ceux du groupement. En cas de commandes groupes, les
individualiser et demander une facture au nom de chaque entreprise ;
ne jamais utiliser de papier en-tte du groupement ou aux logos des entreprises groupes ni de cachet grav au nom du groupement et, dune faon gnrale, ne pas faire de publicit au nom du groupement ;
en cas de prt de matriel, un prix de location devra tre rclam aux
utilisateurs ;
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Chaque cotraitant doit se sentir, ds le dpart, concern par la vie du groupement et ne pas se reposer compltement sur le mandataire commun.
Sentourer du maximum de garanties quant la solvabilit de ses partenaires.
viter le risque de requalication du groupement en socit commerciale de
fait, car chaque cotraitant pourrait se voir rclamer la totalit des dettes du groupement. La socit de fait se verrait assujettie toutes impositions, taxes et
charges propres une socit.
Dans ce but, il est important de signer une convention de groupement indiquant
clairement quil ny a pas de volont de crer une socit.
4.
La sous-traitance
4.1.
4.1.1.
Dfinition
Larticle premier de la loi du 31 dcembre 1975 (modie par la loi du n 20011148 du 11 dcembre 2001 et celle n 2005-845 du 26 juillet 2005) dnit la
sous-traitance comme lopration par laquelle un entrepreneur cone par un
sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant lexcution de tout ou partie du contrat dentreprise ou dune partie du
march public conclu avec le matre douvrage.
La sous-traitance est donc lopration par laquelle un entrepreneur (appel
entrepreneur principal) cone sous sa responsabilit un autre entrepreneur
(appel sous-traitant) lexcution :
de tout ou partie du march priv,
ou dune partie du march public conclu avec le matre douvrage.
La sous-traitance dnie par la loi implique donc lintervention de trois personnes et la conclusion conscutive dau moins deux contrats dentreprise : le
march principal conclu entre le matre douvrage et lentrepreneur principal,
et le contrat de sous-traitance conclu entre lentrepreneur principal et le soustraitant charg dexcuter tout ou partie du march principal.
Le sous-traitant charg de lexcution dune partie des travaux ne contracte
quavec lentrepreneur principal et pas avec le matre douvrage, ce qui distingue dailleurs la sous-traitance de la cotraitance.
Il est noter que ds son article 2 la loi a prvu la sous-traitance en chane : le
sous-traitant qui sous-traite a alors qualit dentrepreneur principal et assume
toutes les obligations qui en dcoulent.
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4.1.2.
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4.1.5.
La sous-traitance en chane
4.2.
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Gnralits
Les matres douvrage concerns
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Lentrepreneur principal est prsum avoir accept la demande de paiement quil na pas expressment accepte ou refuse dans ce dlai de
15 jours (art. 8, loi 1975 et 116 du CMP).
Le titulaire dispose dun dlai de quinze jours compter de la signature de
laccus de rception ou du rcpiss pour donner son accord ou notier un
refus, dune part, au sous-traitant et, dautre part, au pouvoir adjudicateur ou
la personne dsigne par lui dans le march.
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur
accompagne des factures (double des pices adresses au titulaire : les factures du sous-traitant sont libelles au nom du titulaire qui lui a pass la commande et loriginal des factures est transmis au titulaire)
Le sous-traitant adresse galement sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne dans le march par le pouvoir adjudicateur,
accompagne des factures et de laccus de rception ou du rcpiss attestant que le titulaire a bien reu la demande ou de lavis postal attestant que le pli
a t refus ou na pas t rclam.
Le pouvoir adjudicateur adresse une copie des factures lentrepreneur
principal
Le pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march adresse
sans dlai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
Le dlai paiement du sous-traitant (45 jours) court compter :
de la rception par le pouvoir adjudicateur de laccord, total ou partiel, du
titulaire sur le paiement demand,
ou de lexpiration du dlai mentionn au deuxime alina si, pendant ce dlai,
le titulaire na noti aucun accord ni aucun refus,
ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de lavis postal mentionn au troisime alina.
Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements quil effectue au
sous-traitant.
Le sous-traitant bnciant du paiement direct peut-il nanmoins rclamer
le rglement lentrepreneur principal ?
Juridiquement, le paiement direct sanalyse comme une dlgation de paiement
qui ne dcharge pas lentrepreneur principal de lobligation de payer son soustraitant, moins que le contrat de sous-traitance nait prvu une telle dcharge
tablissant ainsi une dlgation parfaite.
Quelle est lassiette du paiement direct ?
La jurisprudence administrative afrme rgulirement que le paiement direct
constitue une garantie certaine au prot du sous-traitant.
Ainsi le matre douvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant au prtexte
que les sommes rclames ont dj t rgles lentreprise principale. En vertu
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1. La caution de sous-traitance
La caution prvue par la loi doit consister en un engagement personnel et solidaire dun tablissement nancier permettant au sous-traitant dtre rgl par
ce dernier en cas de dfaillance de lentrepreneur principal.
Un modle de caution de sous-traitance a t rdig en ce sens par la Fdration
des banques franaises (FBF), la Fdration franaise du btiment (FFB) et la
Fdration nationale des travaux publics (FNTP).
La caution est fournie par la banque du sous-traitant qui sous-traite son tour
une partie de son march, cest--dire par le sous-traitant de rang un au soustraitant de rang deux, ou par le sous-traitant de rang deux au sous-traitant de
rang trois.
Matre douvrage
public
30 000
Paiement direct
= 12 000
Entreprise
principale
12 000
Banque
Sous-traitant
1
6 000
Sous-traitant
2
En cas de sous-traitance en
chane :
Soit le sous-traitant donneur
dordre fournit une caution
bancaire son sous-traitant
Caution bancaire
= 6 000
2. La dlgation de paiement
La dlgation consiste en un engagement du matre douvrage payer directement le sous-traitant en excution dun accord pass avec lentrepreneur
principal. Aucune formalit particulire nest requise ; seul le consentement des
trois parties intresses doit tre tabli de faon certaine.
La dlgation de paiement se distingue du paiement direct par lobligation
dun accord des trois parties : le matre douvrage, lentrepreneur principal et
le sous-traitant, alors que le paiement direct ne requiert, quant lui, aucun
accord puisque cest la loi qui linstaure obligatoirement.
Il nexiste aucun ordre de priorit entre la caution ou la dlgation : lentrepreneur principal doit fournir lune ou lautre des garanties prvues par la loi, avant
le dbut des travaux du sous-traitant.
La dlgation de paiement est toujours faite avec le matre douvrage. Interviendront galement le sous-traitant qui sous-traite une partie de son contrat et
son cocontractant, cest--dire le sous-traitant de rang un et le sous-traitant de
rang deux, ou le sous-traitant de rang deux et le sous-traitant de rang trois.
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Matre douvrage
public
30 000
Entreprise
principale
Paiement direct
= 12 000
Soit il fournit une
dlgtion de paiement
son sous-traitant.
12 000
Sous-traitant
1
6 000
Sous-traitant
2
4.2.4.
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4.3.
4.3.1.
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4.3.2.
La caution prvue par la loi doit consister en un engagement personnel et solidaire dun tablissement nancier permettant au sous-traitant dtre rgl par ce
dernier en cas de dfaillance de lentrepreneur principal. Un modle de caution
de sous-traitance a t rdig en ce sens par la Fdration bancaire franaise, la
Fdration franaise du btiment et la Fdration nationale des travaux publics.
La dlgation de paiement
La dlgation consiste en un engagement du matre douvrage payer directement le sous-traitant en excution dun accord pass avec lentrepreneur principal. Aucune formalit particulire nest requise ; seul le consentement des trois
parties intresses doit tre tabli de faon certaine.
Le mcanisme est explicit dans la norme AFNOR sous larticle 20.7.
Il nexiste aucun ordre de priorit entre la caution ou la dlgation : lentrepreneur principal doit fournir lune ou lautre des garanties prvues par la loi, avant
le dbut des travaux du sous-traitant.
Sanction de lentrepreneur principal qui ne fournit ni caution
ni dlgation de paiement
Le sous-traitant na plus aucune obligation contractuelle vis--vis de lentrepreneur principal, quil sagisse du dlai dexcution, des pnalits de retard, de la
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Laction directe est un recours simple mettre en uvre, qui permet au soustraitant impay par lentrepreneur principal de saisir les sommes restant dues
par le matre douvrage, sans quune procdure judiciaire soit ncessaire.
Il sagit dune garantie subsidiaire, trs souvent invoque par les sous-traitants
lorsque la garantie de paiement voque prcdemment (caution ou dlgation
de paiement) na pas t dlivre.
Lorsque le sous-trait nest pas occulte, le matre douvrage nest tenu de payer
le sous-traitant sur laction directe exerce contre lui que sil na pas encore
pay lentrepreneur principal lorsquil reoit la mise en demeure ou si, layant
reue, il a continu payer ce dernier. Cest donc lui dtablir que laction
directe ne peut tre accueillie en justiant des sommes verses et de la date de
leur versement. Il appartient au matre douvrage dtablir quil a pay
lentrepreneur principal des travaux excuts en justiant de la date et du
montant pay (Cass. civ. III, 8 novembre 2006, st Cinma Le Palace c/ banque
Rhne-Alpes).
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Les sous-traitants ayant exerc laction directe doivent tre traits galit, ds
lors quils staient manifests avant paiement par le matre douvrage de certains dentre eux. La loi de 1975 ntablit aucune priorit ou privilge au prot
de lun des sous-traitants.
Si les sommes restant dues par le matre douvrage sont insufsantes pour
dsintresser lensemble des sous-traitants, il sera ncessaire de rpartir
lassiette disponible au prorata des crances des sous-traitants.
Y a-t-il un risque de conflit avec les autres cranciers
de lentrepreneur principal ?
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4.3.4.
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4.4.
4.4.1.
Si le sous-traitant nexcute pas les travaux avec une certaine autonomie, cest-dire si les travaux sont excuts par le sous-traitant dans les mmes conditions
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Si le sous-traitant se contente de mettre ses salaris la disposition de lentreprise principale qui va les employer sous sa direction comme son propre personnel, lopration de sous-traitance ne prsente pas les caractristiques du contrat
dentreprise et, sur la base dun faisceau dindices, les juges peuvent lanalyser
comme un prt illicite de salaris.
4.4.3
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Par ailleurs, le fait, pour un matre douvrage ayant conclu un march dun montant au moins gal 3 000 TTC, de tolrer un sous-traitant avec du personnel
irrgulier est sanctionn par la loi. Cela vise les cas o lentreprise a recours,
soit la dissimulation dactivit, soit la dissimulation demploi salari.
Si un matre douvrage est inform (par un crit manant de personnes numres larticle L. 324-14-I du Code du travail) quun sous-traitant ne satisfait
pas aux conditions du travail lgal, il doit enjoindre immdiatement lentrepreneur principal, par lettre recommande avec accus de rception, de faire cesser
sans dlai cette situation. dfaut, le matre douvrage sera tenu solidairement
responsable, avec son cocontractant, du paiement des impts, taxes, cotisations,
rmunrations et charges dues par le sous-traitant qui exerce un travail dissimul.
Les rgles sont les mmes en cas de sous-traitance en chane. En revanche, elles
ne sappliquent pas lorsque le matre douvrage est un particulier contractant
pour son usage personnel (art. L 324-10 et L 324-14-I du Code du travail).
4.4.
Prcautions prendre
Quelques prcautions doivent tre prises pour viter une requalication par le
juge dun contrat de sous-traitance en contrat de travail ou en prt illicite de
salaris :
Respecter la loi de 1975 relative la sous-traitance
Un contrat type de sous-traitance, mis au point en mars 1995 par les organisations professionnelles du BTP, offre un cadre clair et quilibr pour dnir les
obligations contractuelles de lentrepreneur principal et du sous-traitant (disponible la SEBTB, 6-14, rue La Prouse, 75784 Paris Cedex 16).
En effet, il est important de dnir dans un contrat crit les obligations respectives de lentrepreneur principal et du sous-traitant, an de prciser notamment :
Le prix du contrat de sous-traitance est-il forfaitaire ou au mtr ? ferme ou
rvisable ?
Quelle garantie de paiement lentrepreneur principal doit-il donner au soustraitant ?
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Le Code du travail impose tout donneur dordres de vrier, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu la n de son excution, que son
sous-traitant ou son prestataire de services exerce son activit professionnelle
sans recours au travail clandestin.
Concrtement, lentrepreneur principal doit exiger de son sous-traitant, lors de
la conclusion du contrat de sous-traitance (puis tous les six mois) :
la justication de son immatriculation au registre du commerce ou au rpertoire des mtiers ;
la souscription auprs de lURSSAF des dclarations qui lui incombent en
qualit demployeur ou de travailleur indpendant (lattestation de lURSSAF
doit tre de moins dun an) ;
au cas o le sous-traitant emploierait des salaris, une attestation sur lhonneur dans laquelle il dclare les employer rgulirement au regard des rgles
du Code du travail ;
quil na pas fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation inscrite au bulletin n 2 du casier judiciaire pour travail illgal ;
et que sil a lintention de faire appel pour lexcution du contrat des salaris
de nationalit trangre, ils sont ou seront autoriss exercer une activit professionnelle en France.
4.5.
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Jusquen juin 2005, le Code civil (art. 2270-1) prvoyait une prescription de
10 ans compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation .
Le matre douvrage pouvait donc mettre en cause le sous-traitant pour des malfaons apparues plus de 10 ans aprs la rception, tandis que lentrepreneur
principal tait dgag.
Une modication de la loi tait ncessaire pour remdier cette situation injuste
o les entreprises avaient une responsabilit plus ou moins lourde en fonction
du mode de dvolution de leurs travaux. Il fallait aligner la dure de la responsabilit du sous-traitant sur celle de lentrepreneur principal.
Larticle 2 de lordonnance du 8 juin 2005 cre un article 2270-2 dans le Code
civil ainsi rdig :
Article 2270-2 Les actions en responsabilit diriges contre un sous-traitant
en raison de dommages affectant un ouvrage ou des lments dquipement
dun ouvrage mentionns aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans
compter de la rception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des
lments dquipement de louvrage mentionns larticle 1792-3, par deux
ans compter de cette mme rception.
Cette disposition permet daligner les dures des responsabilits applicables au
sous-traitant avec celles de lentrepreneur principal.
Dix ans aprs la rception des travaux, le matre douvrage ne peut plus agir
contre le sous-traitant pour les dsordres affectant ses ouvrages. Cette mesure
dgalit sapplique aux actions engages compter du 10 juin 2005.
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5
1.
LES CONTRATS
DU SECTEUR PRIV
1.1.
1.1.1.
Ce contrat est une vente, contrat rel transfrant la proprit, ce qui le diffrencie par sa nature juridique du contrat dentreprise.
Le Code civil (art. 1601 1601-4) nonce les grandes rgles applicables toutes
les ventes dimmeubles construire, tandis que le Code de la construction et de
lhabitation (art. L 261-1 L 261-22 et R 261-1 R 261-33) dnit le rgime de
protection renforce applicable celles dont les constructions sont usage
dhabitation ou mixte (il recopie galement les articles du Code civil).
Larticle L 261-1 du Code de la construction et de lhabitation dnit la vente
dimmeuble construire comme la vente par laquelle le vendeur soblige
dier un immeuble dans un dlai dtermin par le contrat .
Le texte dnissant le secteur protg, en matire de vente dimmeuble
construire, est larticle L 261-10 du Code de la construction et de lhabitation aux termes duquel le secteur protg concerne les biens immobiliers
destins lhabitation, que le contrat porte sur un seul logement ou sur
plusieurs logements, et aux immeubles usage professionnel et dhabita-
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tion, sans autre prcision quant limportance respective des deux parties
du local.
Lorsque lentrepreneur charg de la construction fournit de manire directe ou
indirecte le terrain devant servir dassiette la construction, les dispositions du
Code de la construction et de lhabitation imposent en principe le recours la
vente dimmeubles construire.
Concrtement, la vente dimmeuble construire nest en principe concevable
que si le terrain appartient au vendeur, la proprit du terrain devant tre transfre en mme temps que celle de la construction.
On distingue deux types de vente dimmeuble construire : la VEFA et la
vente terme.
La vente en tat futur dachvement (VEFA) est une modalit de la vente
dimmeuble construire qui se caractrise par quatre lments :
la proprit du sol et des constructions existantes est transfre
immdiatement ;
la proprit des constructions futures est transfre au fur et mesure de leur
excution ;
corrlativement, le prix est pay au fur et mesure de lavancement des
travaux ;
le vendeur reste le matre de louvrage jusqu la rception.
Dans la vente dimmeuble construire terme, le vendeur doit livrer
limmeuble son achvement, tandis que lacheteur sengage en prendre
livraison. Ce nest pas le contrat de vente mais la constatation (par acte authentique) de lachvement de limmeuble qui opre le transfert de proprit, avec
effet rtroactif la date de la signature du contrat. Comme le prix nest payable
qu la livraison, ce contrat nest gure utilis car il nautorise pas le versement
dacomptes, sauf par les organismes dHLM qui sont autoriss demander des
acomptes.
Exceptions :
Lobligation de recourir la vente dimmeuble construire ne sapplique pas
si le matre douvrage qui fournit le terrain est une socit dHLM.
Le domaine du contrat de construction de maison individuelle avec fourniture
de plans.
Lorsque la construction porte sur une maison comportant au plus deux logements destins au matre douvrage, usage dhabitation ou professionnel et
dhabitation, lentrepreneur fournissant les plans de construction nest pas tenu
de conclure un contrat de vente dimmeuble construire ds lors quil se contentera dune fourniture indirecte du terrain (L 231-5 CCH).
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1.1.2.
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Ce contrat est un mandat, issu de la loi n 71-579 du 16 juillet 1971, que le matre douvrage ne peut rsilier librement.
Larticle 1831-1 du Code civil dnit le contrat de promotion immobilire
comme un mandat dintrt commun par lequel une personne dite promoteur
immobilier soblige envers le matre de louvrage faire procder, pour un prix
convenu, au moyen de contrats de louage douvrage, la ralisation dun programme de construction dun ou de plusieurs dices, ainsi qu procder ellemme ou faire procder, moyennant une rmunration convenue, tout ou
partie des oprations juridiques, administratives et nancires concourant au
mme objet (CCH, art. L 221-1).
En matire de contrat de promotion immobilire, les rgles renforces sappliquent aux contrats rpondant aux critres spciques dnis par le lgislateur
sappliquant aux immeubles usage dhabitation ou usage professionnel et
dhabitation, quils soient individuels ou immeubles collectifs, que le contrat
porte sur un seul ou plusieurs logements.
En matire dimmeubles collectifs, cest larticle L 242-1 du Code de la construction et de lhabitation qui donne une dnition de limmeuble usage
dhabitation ou professionnel et dhabitation : Pour lapplication des articles
() L 222-1 du Code de la construction et de lhabitation, un immeuble collectif est considr comme un immeuble usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation lorsque 10 % au moins de sa supercie sont affects de
tels usages.
Ds lors quils dpendent dun immeuble dont 10 % au moins de la supercie
sont usage dhabitation ou professionnel et dhabitation, tous les locaux de cet
immeuble bncient du rgime protecteur quelle que soit leur nature.
Cest larticle R 222-3 du Code de la construction et de lhabitation qui en prcise les modalits de calcul.
Le contrat de construction de promotion immobilire emporte aux termes de
larticle 1831-2 du Code civil pouvoir pour le promoteur de conclure les contrats, recevoir les travaux, liquider les marchs et gnralement celui daccomplir, concurrence du prix global convenu, au nom du matre de louvrage, tous
les actes quexige la ralisation du programme (CCH, art. L 221-2).
Ainsi, ds lors que lentrepreneur agit en qualit de mandataire du matre
de louvrage en sobligeant raliser un programme de construction et
procder aux oprations juridiques, administratives et nancires dpassant les simples formalits administratives de la construction, le contrat
conclure doit tre un contrat de promotion immobilire, tel que dni par les
articles L 221-1 et suivants du Code de la construction et de lhabitation.
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1.2.
1.2.1.
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1.2.2.
Il ne peut tre conclu ni un contrat de vente dimmeuble construire ni un contrat de maison individuelle.
En effet, ds lors que la construction envisage nest pas usage dhabitation ou
usage professionnel et dhabitation, ne seront pas applicables :
les dispositions de larticle L 261-10, alina 2, du Code de la construction et
de lhabitation relatives lobligation de conclure un contrat de vente
dimmeuble construire conforme aux articles L 261-1 et suivants du Code
de la construction et de lhabitation, pour le cas de fourniture directe ou indirecte du terrain ;
les dispositions des articles L 230-1 et suivants du Code de la construction et
de lhabitation relatives aux contrats de construction de maison individuelle
avec ou sans fourniture de plan.
Il en rsulte que lentrepreneur ne peut conclure que :
un contrat de promotion immobilire prvu aux articles L 221-1 et suivants du
CCH, ds lors que lentrepreneur agit en qualit de mandataire du matre de
louvrage en sobligeant raliser un programme de construction et procder aux oprations juridiques, administratives et nancires ;
ou un contrat de louage douvrage, ds lors quun entrepreneur est charg de
la ralisation dun ouvrage, quel quil soit, sans le pouvoir de mandat prvu
larticle L 221-2 du Code de la construction et de lhabitation, ou avec mandat
limit aux seules formalits administratives.
2.
2.1.
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en outre, lorsquil est conclu une vente en tat futur dachvement, la garantie
de lachvement de limmeuble ou du remboursement des versements effectus en cas de rsolution du contrat dfaut dachvement.
Si, avant la conclusion de la vente, le vendeur a obtenu le bnce dun prt spcial
du Crdit foncier de France ou du Comptoir des entrepreneurs, le contrat doit mentionner que lacheteur a t mis en tat de prendre connaissance des documents relatifs lquilibre nancier de lopration. Dans le cas de la VEFA, le vendeur ne peut
exiger ni accepter aucun versement ni aucun dpt avant la signature du contrat, ni
avant la date laquelle la crance est exigible (L 261-12 CCH).
Dans le cas du contrat de vente terme, seuls des dpts de garantie pourront
tre effectus, mesure de lavancement des travaux, un compte spcial ouvert
au nom de lacqureur (L 261-12, CCH).
La vente dun immeuble construire peut tre prcde dun contrat prliminaire par lequel, en contrepartie dun dpt de garantie effectu un compte
spcial, le vendeur sengage rserver lacheteur un immeuble ou une partie
dimmeuble.
Ce contrat doit comporter des indications relatives :
la consistance de limmeuble ;
la qualit de la construction ;
aux dlais dexcution des travaux ;
la consistance, la situation et aux prix du local rserv.
Les fonds dposs en garantie sont indisponibles, incessibles et insaisissables
jusqu la conclusion du contrat de vente (L261-15 CCH).
2.2.
2.2.1.
Le contrat de construction de maison individuelle (CCMI) est obligatoire, partir du moment o une personne fait construire :
un immeuble ;
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Ce contrat sapplique :
lorsque le constructeur propose le plan ou fait proposer le plan (notamment
par un architecte, un bureau dtudes) ou retouche le plan propos par le
matre de louvrage et se charge de la construction (lentrepreneur gnral qui
effectue la totalit des travaux, le constructeur de maisons prfabriques
industrielles lorsquil en effectue le montage) ;
ou lorsque le constructeur se charge de la construction daprs un plan fourni
par un tiers la suite dun dmarchage domicile ou dune publicit faite
pour son compte : lentrepreneur ne fournit pas lui-mme le plan mais il
sadresse un intermdiaire (ex. : plan remis pralablement au matre de
louvrage par un dmarcheur de la socit de construction) ;
ou lorsque le constructeur fournit le plan directement ou indirectement et ralise une part, mme minime, des travaux ;
ou lorsque les personnes qui commercialisent des maisons prfabriques dites
maisons en kit . Cest notamment le cas pour les maisons en bois avec
dcoupe du bois, livraison, assemblage et mise hors deau sur le terrain du
matre douvrage.
2. Le contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan
Les contraintes de la loi de 1990 (voir ci-dessous) conduisent certains professionnels tenter de sen affranchir en utilisant de faux contrats de matrise
duvre. Ce dtournement nest pas sans risque car, lorsquil y a requalication
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du contrat par le juge en CCMI, il y a risque de sanction civile (nullit du contrat) et de sanctions pnales (amende et peine demprisonnement).
Attendu que la socit avait propos au client un plan prtabli pour la construction projete, que la convention incluant le cot des travaux et les honoraires de matrise duvre tait conclue pour un prix prdtermin et quen
raison des conditions dissuasives auxquelles tait subordonne la possibilit
pour le matre de louvrage de proposer dautres entreprises, la socit stait
rserve dexcuter ou de faire excuter les travaux convenus par les entreprises de son choix, la cour dappel a, bon droit, retenu la qualication de
contrat de construction de maisons individuelles (Cass. civ. 3e, 20 juin 2001).
La qualication de contrat de maison individuelle est retenue pour des contrats dans lesquels les matres duvre, tout en offrant des prestations de conception de plans, se rservaient pour un prix forfaitaire, la coordination des
entreprises et le choix des entreprises, en interdisant en fait, au matre de
louvrage de donner des ordres aux entreprises (Cass. civ. 3e, 3 mai 2001, n
99 20 244).
2.2.2.
Les mentions obligatoires qui doivent gurer sur le CCMI varient selon quil
sagit dun contrat avec fourniture de plan ou sans fourniture de plan.
1. Contrat avec fourniture de plan
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la date douverture du chantier, le dlai dexcution des travaux et les pnalits de retard de livraison ;
la rfrence de lassurance dommage-ouvrage qui doit tre souscrite par le
matre de louvrage obligatoirement avant louverture du chantier. Une attestation de cette assurance doit tre annexe au contrat ;
lattestation de la garantie de livraison prix et dlai convenus accorde par
un tablissement nancier ou un assureur ;
le cas chant, lattestation de la garantie de remboursement du montant vers
avant la date douverture du chantier.
Ltablissement de crdit doit vrier que les clauses gurent bien dans le contrat avant de faire une offre de prt au matre de louvrage.
Ce contrat peut tre conclu sous conditions suspensives dacquisition du terrain,
de lobtention du permis de construire, de lobtention des prts, de lobtention
de lassurance de dommages et de lobtention de la garantie de livraison.
b) Les annexes obligatoires
Elles doivent tre jointes ds lenvoi du contrat par lettre recommande et
comprennent :
la notice descriptive de la maison : elle prcise les caractristiques techniques
de la maison et des matriaux utiliss et les caractristiques des travaux
dquipement indispensables limplantation et lutilisation de la maison ;
la notice descriptive doit tre conforme un modle type rglementaire ;
le plan de la maison sign par le constructeur et le matre de louvrage ;
une notice dinformation conforme un modle type ;
la copie du permis de construire et des autorisations administratives sils sont
obtenus la date de signature du contrat.
noter : Le contrat sign doit tre envoy au matre de louvrage par lettre
recommande avec demande daccus rception. Lavis de rception est le point
de dpart du dlai de rtractation de 7 jours dont bncie le matre de
louvrage.
c) Les clauses facultatives
La rvision du prix
Il existe deux possibilits :
soit une rvision entre la date de signature du contrat et la date dexpiration
dun dlai dun mois qui suit la plus tardive des deux dates suivantes :
date de lobtention du permis de conduire,
date de lobtention des prts,
soit une rvision de prix, limite 70 % de la variation de lindex BT 01. La
rvision de prix est applique chaque versement. La rvision de prix sarrte
10 mois aprs lobtention la fois des prts et du permis de construire.
Le matre de louvrage doit tre inform de ces deux possibilits avant de signer
le contrat.
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Les nonciations qui doivent tre mentionnes dans ce contrat sont sensiblement rduites et simplies par rapport celles du contrat avec fourniture de
plan. Le contrat doit tre rdig par crit et indiquer :
la dsignation du terrain,
la consistance et les caractristiques techniques de louvrage raliser,
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La garantie de livraison
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contre les risques dinexcution et de mauvaise excution des travaux prvus au contrat (inexcution des travaux ncessaires la leve des rserves),
le non-respect du prix convenu et des dlais prescrits.
Le contrat peut tre tabli sous la condition suspensive de lobtention de la
garantie de livraison. Il est prvu un contrle cet gard par le prteur qui ne
dbloque pas les fonds sil na pas communication de lattestation de garantie.
3. En cas de dfaillance du constructeur, le garant prendra en charge :
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La rglementation tant dordre public, est nul un CCMI pour lequel nest pas
fournie une garantie de livraison. Le constructeur ne peut pas mme soulever
labsence de prjudice subi par laccdant (C.A. Orlans, 27 mars 1997).
La preuve de la garantie de remboursement doit tre annexe au contrat. Une
attestation produite par le constructeur en cour dappel, insusceptible davoir pu
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tre annexe au contrat car portant une date postrieure celle du contrat, est
inoprante.
Le document doit comporter une rfrence au chantier objet du contrat.
Avant rception, il ny a pas lieu de distinguer entre les dsordres qui relveraient de la garantie dcennale et ceux dune autre nature, ds lors que leur
reprise pralable savre ncessaire lachvement de la construction.
Le garant ne peut sexonrer quen prouvant la cause trangre. Ainsi en cas de
destruction partielle de limmeuble avant rception le garant devra payer le surcot rsultant des travaux ncessaires la ralisation correcte de louvrage.
Le garant est tenu dassurer seulement la livraison de la chose dnie au contrat
qui lui a t soumis ; un avenant ultrieur, qui ne lui a pas t communiqu, et
quil na donc pu accepter de couvrir ne lengage pas (cour dappel Aix-en-Provence, 25 janvier 1994).
Le garant ne doit nancer la construction ainsi dnie que pour le montant
excdant le prix convenu, ncessaire sa ralisation. La garantie est constitue
pour la diffrence entre le cot global rel de la construction et le prix global stipul au contrat (Cass. civ. 3e, 9 novembre 1994).
Le garant a un recours contre lassureur dommage ouvrage : Lorsque, suite la
dfaillance du constructeur, le garant prend en charge les dsordres de nature
dcennale, il bncie dun recours pour ces dsordres de nature dcennale contre lassureur dommage ouvrage (Cass. civ. 2 mars 2005, st Aviva Assurances
c/ Gan IARD).
Le garant, appel dsigner un entrepreneur charg dachever une construction
abandonne, a lobligation de sassurer de lexistence dune telle acceptation
par le nouveau constructeur (Cass. civ. 3e, 26 octobre 2005).
2.2.4.
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Le prteur ne peut dbloquer les fonds sil na pas communication de lattestation de garantie de livraison. Le prteur engagerait sa responsabilit sil dbloquait des fonds sans avoir obtenu lattestation de garantie de livraison.
La Cour de cassation a volu sur les obligations mises la charge du banquier
prteur :
tout dabord, la haute juridiction a cass un arrt de cour dappel qui avait
considr que le prteur a aussi le devoir de vrier la nature relle de la convention, sans pouvoir se retrancher derrire la qualication retenue par les
parties et en fait impose par le constructeur, au motif que larticle L 231-10
du CCH ne met pas la charge du prteur lobligation de requalier le contrat
qui lui est soumis. (Cass. civ. 3e, 9 juillet 2002) ;
Dans un arrt plus rcent, il a t considr que larticle L 231-10 du CCH qui
ne met pas la charge du prteur lobligation de requalier le contrat qui lui
est soumis, ne le dispense pas de son obligation de renseignement et de
conseil lgard du matre de louvrage qui il fait une offre de prt. (Cass.
civ. 3e, 7 novembre 2004).
Pour le versement direct du prt au constructeur, les paiements ne peuvent tre
effectus quaux diffrents stades davancement des travaux prvus par la rglementation, et sur ordre crit du matre de louvrage, chaque chance, et aprs
information du garant.
Le prteur qui effectuerait des rglements sans ordre crit du matre de
louvrage pourrait tre tenu responsable des consquences prjudiciables des
paiements quil effectue aux diffrents stades de la construction.
Les dispositions relatives aux contrats de construction de maisons individuelles
sur plan propos, lorsque lacqureur fait appel au crdit, ne mettent pas la
charge du prteur lobligation de vrier la vracit des documents produits mais seulement leur existence, et le prteur nest pas tenu dexiger la
remise en original de la garantie de livraison, dont il doit obtenir la production
par lapplication de larticle L 231-10 du CCH.
Est lgalement justie la dcision qui value souverainement lindemnisation
des acqureurs, mise la charge de la banque prteuse, au titre du prjudice
consistant en prestations non effectues par lentrepreneur et pnalits de retard
dues par lui, dans la limite de la somme que les acqureurs auraient pu ne pas
verser au constructeur si la banque avait correctement et en temps utile rempli
lobligation, rsultant de larticle L 231-7 III du CCH, daviser de ses versements le garant suppos de lopration, ce qui aurait rvl labsence de garantie. (Cass. civ. 3e, 12 fvrier 2003).
2.2.5.
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Ces dispositions sappliquent aussi bien au contrat avec fourniture de plan quau
contrat sans fourniture de plan.
Le prix convenu avec le matre de louvrage est un prix global et forfaitaire, et le
constructeur ne peut demander un supplment de prix, notamment lorsquune
tude de sols savre indispensable, aprs la signature du contrat.
La Cour de cassation a considr que lapplication de larticle L 231-2 du CCH
ne fait pas obstacle ce que le constructeur rclame, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil, un tiers fautif les frais dtudes de sols quil ne peut
rclamer au matre douvrage. (Cass. civ. 3e, 12 mai 2004 et 20 janvier 2003).
2.2.6.
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par une caution personnelle et solidaire dun tablissement agr cet effet ;
par une dlgation de paiement qui lui permettra dtre pay directement par
le matre de louvrage ;
encore par toute autre garantie dlivre par un tablissement de crdit ou une
entreprise dassurance de nature garantir le paiement des sommes dues au
sous-traitant.
Cette dernire forme de garantie est une nouveaut qui permet aux constructeurs
de maisons individuelles de remplacer les garanties prvues par la loi de 1975
(caution ou dlgation de paiement) par dautres mcanismes quivalents souscrits auprs dune banque ou dun assureur (ex. : assurance crdit pour compte).
Avec ce contrat spcique, le constructeur communique, lassureur crdit, la
liste de ses sous-traitants et de lencours d chacun deux (lencours est le
montant des factures mises par un sous-traitant et non encore rgles), lassureur notie chaque sous-traitant une dcision dagrment.
3. Sanctions en cas dabsence de garantie de paiement donn
au sous-traitant
Lorsque les travaux sont achevs, la rception est prononce contradictoirement entre le constructeur et le matre de louvrage et doit tre constate dans
un procs-verbal crit.
En aucun cas, la rception ne peut tre tacite.
En cas de contrat de construction sans fourniture du plan, lentrepreneur principal qui se charge du gros uvre, hors deau et hors dair, effectue la rception avec le matre de louvrage lachvement de cette phase de travaux ;
une rception est ensuite effectue avec chaque corps de mtier.
Lors de la rception, le matre de louvrage pourra se faire assister par un professionnel habilit (architecte, matre duvre agr en architecture, contrleur technique) ou par tout autre professionnel de la construction titulaire dun
contrat dassurance couvrant les responsabilits pour ce type de mission
(ingnieur-conseil, bureau dtudes techniques).
Cette facult dassistance de lacqureur par un professionnel doit tre mentionne dans le contrat de construction de maison individuelle.
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2.3.
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2.3.1.
Forme notarie
Facult de rtractation
Lorsque le contrat de promotion revt la forme dun acte sous seing priv, les
dispositions de larticle 20 de la loi n89-1010 du 31 dcembre 1989 relative
la prvention et au rglement des difcults lies au surendettement des particuliers et des familles lui sont applicables.
Cet article prvoit la facult de rtractation pendant sept jours durant lesquels
lacqureur a la possibilit de rtracter son engagement. Cette disposition nest
pas applicable au contrat dtudes prliminaire.
Lacte doit tre adress lacqureur par lettre recommande avec demande
davis de rception. Le dlai de rtractation court compter de sa rception par
lacqureur, qui peut alors exercer sa facult par lettre recommande avec
demande davis de rception adresse au promoteur avant lexpiration du septime jour suivant.
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LES CONTRATS
DU SECTEUR PUBLIC
1.
Le contrat administratif
Les contrats de ladministration se divisent en deux catgories essentielles : les
contrats privs de ladministration et les contrats administratifs. Ce clivage est
fondamental parce quil dtermine la comptence du juge administratif et
entrane lapplication dun rgime juridique spcial. Dans ce chapitre, nous
ntudierons que les contrats administratifs.
1.1.
1.1.1.
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Certains contrats de ladministration sont considrs comme des contrats administratifs en fonction de divers critres jurisprudentiels.
La premire condition pour quun contrat soit administratif est quau
moins un des deux contractants soit une personne publique.
Un contrat entre deux particuliers ou deux personnes prives nest jamais un
contrat administratif, moins que lune des personnes prives nagisse pour le
compte dune personne publique et soit son mandataire.
Tous les contrats passs par des personnes publiques ne sont cependant pas des
contrats administratifs. Il faut en outre un critre supplmentaire, de type fonctionnel ou matriel. Deux critres, ou plutt deux familles de critres, existent.
Ce sont des critres alternatifs. Un seul suft, si bien entendu le critre organique est rempli, pour que le contrat soit administratif, mais il est frquent de
trouver les deux simultanment.
La deuxime condition pour quun contrat soit administratif est que lune ou
lautre des deux conditions suivantes soit ralise, savoir que :
soit le contrat ait pour objet lexcution du service public. Cest le critre le
plus ancien, et actuellement le plus important dans la jurisprudence.
Selon la jurisprudence du service public, sont administratifs les contrats qui
conent au cocontractant lexcution mme du service public ou le font participer directement lexcution du service public.
soit que le contrat porte des clauses exorbitantes du droit commun.
La notion de clauses exorbitantes englobe dailleurs aussi bien des clauses qui
seraient nulles en droit priv que des clauses peu frquentes.
On entend par clauses exorbitantes les clauses mettant en uvre des
prrogatives de puissance publique (ex. : le pouvoir de sanction), une clause
inhabituelle dans des conventions entre particuliers (ex. : la xation des prix
par lAdministration), une clause inspire par le souci manifeste dintrt
gnral ou une rfrence un cahier des charges.
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1.2.
1.2.1.
Cette thorie jurisprudentielle est utilise lorsque des mesures prises par ladministration causent un prjudice au cocontractant. Dans ce cas, une indemnisation est possible dans certaines hypothses :
lorsque ladministration cocontractante use de son pouvoir de modication
unilatrale ;
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Elle constitue lune des thories traditionnelles les plus intressantes du droit
administratif, car elle sinspire de lide de la continuit du service public
(mme en cas de difcults nancires).
Cette thorie est ne pendant la premire guerre mondiale, priode qui a constitu le dbut des dsquilibres conomiques, nanciers et montaires.
Il y a application de la thorie de limprvision en cas de survenance de faits
nouveaux, trangers la volont des parties, entranant un bouleversement des
conditions conomiques dexcution du contrat. En droit priv, la survenance de
ces faits est sans effet sur les obligations nes du contrat : en droit public, le juge
admet une possibilit dindemnisation dans certaines conditions (CE, Cie gnrale dclairage de Bordeaux, 24 mars 1916, p. 125 ; laugmentation considrable du prix du charbon ncessaire la fabrication du gaz par le concessionnaire
oblige ladministration aider pcuniairement le concessionnaire).
Conditions : vnement indpendant de la volont des parties, imprvisible
(guerre, crise conomique grave, dvaluation montaire) entranant un vritable
bouleversement du contrat et non pas un simple manque gagner (dans larrt
gaz de Bordeaux, le Conseil dtat fait allusion une augmentation qui
djouait tous les calculs ).
Effets : si le cocontractant doit poursuivre lexcution du contrat, il a droit, de
la part de ladministration cocontractante, une indemnit dimprvision, xe
sous le contrle du juge, et qui couvrira une partie du dcit quil a subi. Ltat
dimprvision, toujours temporaire, prendra n soit par le rtablissement de
lquilibre du contrat, soit sa rsiliation (CE, Cie des tramways de Cherbourg,
1932, p. 1 050).
La thorie de limprvision sapplique moins frquemment aujourdhui dans la
mesure o de trs nombreux contrats passs par ladministration contiennent
des clauses de rvision des prix ; mais la thorie sappliquera encore lorsque ces
clauses savreront insufsantes ou lorsquelles seront absentes.
Deux circulaires administratives traitent de limprvision :
Circulaire du Premier ministre et du ministre de lconomie et des nances
du 20 novembre 1974 relative lindemnisation des titulaires de marchs
publics en cas daccroissement imprvisible de leurs charges conomiques
(JO du 30 novembre 1974),
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Circulaire du ministre de lquipement du 18 mai 2004 Mesdames et Messieurs les prfets de rgions et de dpartements : Hausse de lacier. .
Peut-on faire jouer la thorie de limprvision lorsque le march est conclu
prix rvisable ?
OUI, mais uniquement dans le cas o, mme aprs lapplication de la rvision,
lconomie du contrat est toujours bouleverse.
La circulaire interministrielle du 20 novembre 1974, actualise par la circulaire
du 18 mai 2004, prsente les conditions du dclenchement et de la mise en
uvre de la thorie de limprvision. Elle prcise quil ny a pas lieu de recourir
la thorie de limprvision si le march comporte un mcanisme de rajustement des prix en fonction de la conjoncture conomique. Tel est le cas lorsque
le march comporte une clause de rvision. Toutefois, loctroi dune indemnit
peut tre admis dans la mesure o, mme aprs lapplication des clauses contractuelles de rvision, lconomie du contrat apparat bouleverse ( 3.3 de la
circulaire de 1974).
En ce qui concerne les marchs prix rvisables, lorsque la formule de rvision
na pas permis de mettre lentrepreneur labri des alas conomiques et na
pas permis dviter un bouleversement de lconomie du contrat, il convient de
tenir compte de la diffrence entre lvolution relle des cots et celle rsultant de lapplication de la formule de rvision.
Modalits pratiques de loctroi dune indemnit en cas dimprvision
Le matre douvrage public ne peut prendre en compte que les demandes formules dans les conditions et les dlais prvus par les cahiers des clauses administratives gnrales et/ou particulires. Il y a donc lieu de respecter le formalisme
relatif la rclamation inscrit dans ses documents, tant entendu toutefois que
la demande dindemnit sera prsente obligatoirement au matre
douvrage, seul quali pour prendre une dcision dans le cadre dun rglement amiable.
Trois lments doivent tre simultanment runis pour que la thorie de limprvision puisse sappliquer :
imprvisibilit de lvnement : lentrepreneur doit apporter les preuves des
hausses enregistres sur les aciers ;
caractre extrieur de lvnement : cette condition est ncessairement
remplie en lespce puisque la hausse du prix des aciers ne provient pas du
titulaire du march ;
charges supplmentaires non prvues lors de la conclusion du contrat :
lentrepreneur doit apporter les justications du prjudice subi en dmontrant
que les consommations relles, les quantits de produits sidrurgiques mises
en uvre pour la dure totale du march, ont entran un surcot des charges
denviron 10 % du montant initial du march.
Cest au titulaire du march quil appartient de prouver que son contrat a
t boulevers et dapporter les justications de nature tablir le montant de la
surcharge quil a supporte. Cela suppose que lentrepreneur soit en mesure de
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justier, dune part, son prix de revient et par consquent sa marge bnciaire
au moment o il a remis son offre ainsi que, dautre part, ses dbours au cours
de lexcution du march.
En ce qui concerne les marchs prix rvisables, lorsque la formule de rvision
na pas permis de mettre lentrepreneur labri des alas conomiques et na
pas permis dviter un bouleversement de lconomie du contrat, il convient de
tenir compte de la diffrence entre lvolution relle des cots et celle rsultant de lapplication de la formule de rvision.
Lindemnit est verse aprs excution du march puisque lincidence de la
hausse imprvisible (ex. : aciers, cuivre, zinc) doit tre value par rapport
aux rsultats densemble du contrat.
Toutefois, lentrepreneur peut demander une provision sur indemnit.
Cette provision, apurable en n de march, ne peut excder 70 % des charges
extracontractuelles dores et dj supportes. Lentrepreneur aura soin de rappeler, dans sa demande de provision, que :
le bouleversement de lconomie du contrat est dune ampleur telle quil peut
tre considr comme irrversible et que, dans ces conditions, une indemnit
sera de toute vidence attribue en n dexcution du march ;
la situation de lentreprise le justie.
Loctroi de cette provision est soumis la conclusion dun avenant qui fait
rfrence au march, indique le montant de la provision sur indemnit, reproduit les bases et les modalits du calcul qui a permis de ltablir, mentionne
quelle a t accorde en application de la thorie de limprvision, et prcise,
en outre, que les sommes alloues ne constituent quune provision dont le titulaire reste dbiteur jusqu la liquidation de lindemnit dimprvision qui sera
dnitivement xe, elle aussi par avenant (voir ci-dessous).
La demande de lentrepreneur dune provision sur indemnit permet en outre de
rgler la difcult relative au fait que les valeurs des index sont connues avec un
dcalage dans le temps puisque lapuration des comptes se fera lors du paiement
du solde du march et ce dans les conditions de larticle 13.42 du CCAG Travaux, si celui-ci est contractuel.
Loctroi de lindemnit dnitive dimprvision donne lieu la conclusion
dun avenant. Ce document :
fait rfrence au march ;
indique le montant de lindemnit octroye et, le cas chant, celui des provisions sur indemnits dj alloues ;
reproduit les bases et les modalits du calcul qui a permis de ltablir ;
prcise quelle a t accorde en application de la thorie de limprvision ;
contient une clause par laquelle le titulaire renonce, pour ce march, toute
demande ultrieure fonde sur cette thorie.
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Il sagit dune thorie spcique aux marchs de travaux publics, que lon ne
rencontre pas dans les autres contrats administratifs. Pour que la thorie des
sujtions imprvues soit recevable, les conditions numres ci-dessous doivent
tre runies.
Les sujtions techniques doivent :
bouleverser lconomie du march ;
tre imprvisibles lors de la conclusion du contrat ;
tre extrieures la volont des parties ;
Cest ce que rappelle le Conseil dtat dans un arrt du 30 juillet 2003 (commune de Lens) : () sauf en cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties, avenants et dcisions de poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet ; ne peuvent tre regardes
comme des sujtions techniques imprvues au sens de ces dispositions, que des
difcults rencontres lors de lexcution dun march, prsentant un caractre exceptionnel, imprvisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la
cause est extrieure aux parties.
Le champ dlection favori de la thorie des sujtions imprvues concerne les
risques du sol.
Elle sapplique lorsque des difcults techniques imprvues prsentant un
caractre exceptionnel et imprvisible surviennent.
Elle ne sapplique pas pour des travaux supplmentaires mais pour des difcults de ralisation de travaux prvus.
Il est ncessaire que le surcot soit tel que lampleur des travaux nait pu tre
prvue par la commune intention des parties. Naturellement, le caractre imprvisible est apprci plus svrement lorsque le march est au forfait que
lorsquil est prix unitaire. Dans le cas du forfait, les sujtions imprvues doivent avoir boulevers lconomie du contrat.
Lobligation dinformation par le matre douvrage joue un rle important dans
lapplication de cette thorie puisquelle dtermine la prvisibilit des sujtions.
Ainsi, na pas droit lindemnit une entreprise qui avait t exactement informe avant la signature du march de la nature des terrains et qui, ayant reu certaines indications, na pas pris ses dispositions pour les complter.
linverse, est condamne ladministration qui avait omis de fournir une tude
gologique dont elle disposait, ou celle qui navait pas permis son cocontractant de procder aux tudes ncessaires et ne lui avait donn aucune information.
La jurisprudence rcente parat plus favorable aux entrepreneurs en exigeant
que lentrepreneur ait rellement eu la possibilit dtudier les difcults du terrain et ne se contente plus, pour carter la thorie des sujtions imprvues, des
clauses de style des contrats.
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Les clauses stipulant que le prix sappliquera quelle que soit la nature du terrain
ne font pas obstacle lapplication de la thorie des sujtions imprvues.
La thorie des sujtions imprvues est dailleurs contractualise par larticle
10.1 du CCAG Travaux qui stipule que les prix sont rputs tenir compte de
toutes les sujtions dexcution des travaux qui sont normalement prvisibles
dans les conditions de temps et de lieu o sexcutent ces travaux.
Cette thorie permet une indemnisation intgrale du surcot.
2.
2.1.
Le march
Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins de ladministration en matire de fournitures, services et travaux.
Par opposition dautres contrats comme la dlgation de service public, la
concession et laffermage, le march se distingue par le fait que le cocontractant
est rmunr par un prix pay par le matre douvrage et une faible prise de risque par lentrepreneur.
Lobjet du march est un lment fondamental qui doit tre prcisment dni
en vue de rpondre un besoin de la personne publique.
La notion de march est dveloppe dans la 3e partie du prsent ouvrage.
2.2.
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2.3.
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2.4.
2.4.1.
Champ dapplication
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Objet du bail
Le bail emphytotique administratif est rserv aux seules collectivits territoriales et aux tablissements publics de sant.
1. Pour les collectivits territoriales
Larticle L 6148-2 du Code de la sant publique prcise, quant lui, que le bail
emphytotique administratif permet un tablissement public de sant ou une
structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique, propritaire dun bien immobilier, de le louer, soit :
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Lobjet de ces dispositions est inspir par le souci de permettre aux collectivits
territoriales de valoriser leur domaine, notamment, en attirant des capitaux privs. Le bail emphytotique permet donc une personne prive de nancer
des quipements publics sur des terrains publics.
Le Conseil dtat a eu se prononcer sur le champ dapplication du bail emphytotique dans une espce o la ville de Lille avait consenti une socit civile
immobilire un bail emphytotique mettant, pendant 65 ans, des terrains la
disposition de cette socit, charge pour cette socit dy raliser un btiment
destin, pour partie la cration de bureaux conus pour les services de la commune, pour partie la cration de bureaux privs. La socit sengageait pour la
dure du bail donner en location la ville, contre versement dun loyer, les
bureaux destins satisfaire ses besoins. Au terme de la priode du bail
lensemble du btiment devait devenir la proprit de la ville.
Le Conseil dtat a estim que ce dispositif entrait dans les prvisions de la loi
de 1988 en prcisant notamment que ces dispositions, qui tendent aux oprations quelles visent la possibilit pour une collectivit de consentir un bail
emphytotique sur les biens appartenant son domaine priv ou public,
nexcluent pas quun tel bail soit utilis en vue de la ralisation dun ouvrage
mis la disposition de la collectivit elle-mme (arrt du Conseil dtat du 25
fvrier 1994, affaire SOFAP Marignan Immobilier, AJDA 20 juillet 20 aot
1994, p. 550, note PERINET-MARQUET).
2.4.4.
Mode de consultation
Le premier alina de larticle L 1311-2 du CGCT a t complt par larticle 3III-1) de la loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure
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2.5.
2.5.1.
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Aucune limitation dans le temps : le BEA sur un bien appartenant un EPS peut
tre pratiqu au-del du 31 dcembre 2007.
a. Pour le compte de lEPS ou de la structure
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faire lobjet dun bail emphytotique (prvu larticle L 451-1 du Code rural)
en vue de laccomplissement, pour le compte de ltablissement ou de la structure, dune mission concourant lexercice du service public dont ltablissement (ou la structure) sont chargs ou en vue de la ralisation dune opration
dintrt gnral relevant de leur comptence.
b. Pour les besoins dun autre EPS
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2.6.
Le contrat de partenariat
2.6.1.
Gnralits
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2.6.2.
Le contrat de partenariat est un contrat administratif global comprenant obligatoirement trois ensembles de prestations (art. 1er ou L 1414-1 du CGCT) :
le nancement dinvestissements immatriels, douvrages ou dquipements
ncessaires au service public,
la construction ou transformation douvrages ou dquipements,
leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas
chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge.
2.6.3.
Complexit ou urgence
Le champ dapplication de ces contrats est limit, conformment aux exigences du Conseil constitutionnel (art. 2 ou L 1414-2 du CGCT), soit :
au cas o, compte tenu de la complexit du projet, la personne publique nest pas
objectivement en mesure de dnir seule et lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou dtablir le montage nancier ou juridique,
lhypothse de lurgence.
Ces exigences sont retraces dans une valuation pralable qui expose galement, avec prcision, les motifs de caractre conomique, nancier, juridique et
administratif, qui ont conduit la personne publique emprunter cette nouvelle
voie contractuelle (art. 2 ou L 1414-2 du CGCT).
Des organismes experts peuvent apporter leur concours lvaluation pralable
(art. 2). Ce concours est impratif pour les contrats de partenariat passs par ltat.
2.6.5.
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En cas de complexit du projet, la procdure de passation des contrats de partenariat sinspire trs troitement de la procdure de dialogue comptitif organise par les directives communautaires sur les marchs publics. Dans les cas
durgence, une procdure dappel doffres restreint sappliquera. Cette procdure dappel doffres est dcrite pour les contrats des collectivits territoriales,
elle fera lobjet dun dcret pour les contrats de ltat (art. 5 ou L 1414-5 du
CGCT et art. 7 ou L 1414-7 et L 1414-8 du CGCT).
Le contrat est attribu au candidat qui a prsent loffre conomiquement la
plus avantageuse (art. 8 ou L 1414-9 du CGCT).
Les critres dattribution sont pondrs. Parmi les critres gurent ncessairement le cot global de loffre, des objectifs de performance et la part dexcution du contrat que le candidat sengage coner des petites et moyennes
entreprises et des artisans. Dautres critres, en rapport avec lobjet du contrat, peuvent tre retenus, notamment la valeur technique et le caractre innovant de loffre, le dlai de ralisation des ouvrages ou quipements, leur qualit
esthtique ou fonctionnelle (art. 8 ou L 1414-9 du CGCT).
Une entreprise ou un groupement dentreprises peuvent saisir la personne publique dun projet. Lauteur du projet est admis participer la consultation (art.
10 ou L 1414-11 du CGCT).
2.6.5.
Clauses obligatoires
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2.7.
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La loi n 94-631 du 25 juillet 1994 permet les mmes types de montages que
ceux des collectivits territoriales sur le domaine public articiel de ltat en
offrant un cadre juridique de meilleure qualit que le court article 13 de la loi
n 88-13 du 5 janvier 1988. Compltant le Code du domaine de ltat et relative
la constitution de droits rels sur le domaine public, elle a poursuivi et tendu
pour le compte de ltat lvolution entame dans les collectivits locales en
1988.
Ce mcanisme est dornavant codi dans le Code gnral de la proprit
des personnes publiques (L 2122-6 et L 2122-9 du CG3P).
Les articles L2122-6 et L 2122-9 du Code de la proprit des personnes publiques dnissent lautorisation doccupation temporaire du domaine public
comme un instrument juridique qui permet ltat daccorder un tiers un droit
rel sur son domaine an que ce dernier construise un ouvrage quil exploite ou
quil loue ltat.
lissue du titre doccupation, les ouvrages, constructions et installations de
caractre immobilier existant sur la dpendance domaniale occupe doivent tre
dmolis, soit par le titulaire de lautorisation, soit ses frais, moins que leur
maintien en ltat nait t prvu expressment par le titre doccupation ou que
lautorit comptente ne renonce en tout ou partie leur dmolition.
Les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier dont le
maintien lissue du titre doccupation a t accept deviennent de plein droit et
gratuitement la proprit de ltat.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
Le droit confr par lAOT est un droit rel
Les contrats portant occupation du domaine public ne sont pas des marchs
publics : le Code des marchs publics ne sapplique pas. Ils ne sont pas non plus
des dlgations de service public. Toutefois il y a souvent une incertitude quant
lapplication ou non de la loi MOP ce dispositif.
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Il permet au preneur le nancement dun bien sans faire apparatre dendettement et il offre au bailleur une scurit vidente, puisque celui-ci est propritaire du bien pendant la dure du bail jusqu la leve de loption
dachat. Cest en raison de ce transfert de proprit que ce procd de nancement tait interdit avant la loi de 1994.
Dmolition des ouvrages lissue du titre doccupation
Les ouvrages construits dans le cadre dune autorisation doccupation temporaire sont en principe dmolis lissue du titre doccupation sauf si celui-ci en a
dispos autrement ou si lautorit comptente y renonce.
Si les ouvrages, constructions et installations sont conservs par ltat, ils sont
rputs libres de tous privilges et hypothques.
Deux cas de retrait de lautorisation
Le retrait pour inexcution des clauses : deux mois au moins avant la notication dun retrait pour inexcution des clauses et conditions de lautorisation, les
cranciers rgulirement inscrits sont informs des intentions de lautorit comptente toutes ns utiles, et notamment pour tre mis en mesure de proposer la
substitution dun tiers au permissionnaire dfaillant.
Le cas de retrait de lautorisation avant le terme prvu pour un motif autre
que linexcution des clauses et conditions de lautorisation : le titulaire est
indemnis du prjudice direct, matriel et certain n de lviction anticipe. Les
rgles de dtermination de lindemnit peuvent tre prcises dans le titre
doccupation. Les droits des cranciers rgulirement inscrits la date du retrait
anticip sont reports sur cette indemnit.
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2.8.
2.8.1.
Dispositions gnrales
La loi dorientation pour la scurit intrieure (LOPSI) du 29 aot 2002, codie larticle L 2122-15 du Code de la proprit des personnes publiques
(LOA/AOT) dcrit un instrument juridique qui permet ltat de conclure avec
le titulaire dune autorisation temporaire doccupation du domaine public un
bail portant sur des btiments construire par le cocontractant et comportant
une option permettant ltat dacqurir, terme, les ouvrages dis.
Ce dispositif est prvu pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la
gendarmerie nationale, des armes ou des services du ministre de la Dfense.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser
Issu des lois LOPSI et Dfense n 2002-1094 du 29 aot 2002 (art. 3) et
n 2003-73 du 27 janvier 2003 (art. 7), qui ont cr un article 34-3-1 au Code du
domaine de ltat (maintenant codi dans le Code gnral de la proprit des
personnes publiques : L 2122-15 du CG3P), le dispositif est dtaill par le
dcret du 6 janvier 2004 pris en application de larticle 34-3-1 et modi par le
dcret n 2004-732 du 26 juillet 2004.
Larticle L 2122-15 du Code gnral de la proprit des personnes publiques
(CG3P) est ainsi rdig : Ltat et le titulaire dune autorisation doccupation
temporaire du domaine public peuvent conclure un bail portant sur des btiments construire par le titulaire pour les besoins de la justice, de la police ou
de la gendarmerie nationales et comportant, au prot de ltat, une option lui
permettant dacqurir, avant le terme x par lautorisation doccupation, les
installations ainsi dies. Dans ce cas, le bail comporte des clauses permettant
de prserver les exigences du service public. Un dcret en Conseil dtat xe
les modalits dapplication de cet article et prcise les conditions de passation
du bail ainsi que les conditions suivant lesquelles lamortissement nancier
peut tre pris en compte dans la dtermination du montant du loyer.
Le nancement de ces constructions peut donner lieu la conclusion de contrats
de crdit-bail. Dans ce cas le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
Le dcret du 6 janvier 2004 modi prvoit que lautorit administrative comptente agissant au nom de ltat peut conclure avec le titulaire dune autorisation doccupation temporaire du domaine public une convention de bail portant
sur des btiments et installations construire par le bailleur pour les besoins de
la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armes ou
des services du ministre de la Dfense. La convention de bail comporte, au
prot de ltat, une option lui permettant dacqurir, avant le terme quelle xe,
les ouvrages ainsi dis. La convention peut galement mettre la charge du
bailleur lentretien et la maintenance des btiments et installations.
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Un avis dappel public la concurrence. Lautorit administrative fait connatre son intention de conclure une convention de bail au moyen dun avis dappel
public concurrence insr dans une publication habilite recevoir des annonces lgales et dans une publication spcialise correspondant au secteur conomique concern ainsi que, le cas chant, dans le Journal ofciel de lUnion
europenne, lorsque le montant du contrat est suprieur un montant dni par
arrt du ministre charg de lconomie. Cet avis prcise le dlai dans lequel les
candidats ou groupes de candidats peuvent prsenter leur candidature. Ce dlai
ne peut tre infrieur trente-sept jours compter de la date denvoi la publication.
Cet avis indique galement les modalits de prsentation des candidatures, les
critres de slection des offres et, le cas chant, les objectifs poursuivis et les
performances attendues. Ces critres sont pondrs. Si lautorit administrative
dmontre quune telle pondration est objectivement impossible, ils sont alors
hirarchiss. Parmi les critres de slection gurent notamment ladquation
des solutions proposes aux prescriptions du cahier des charges, la valeur actualise de loffre, la qualit technique et architecturale des btiments et installations, le dlai de ralisation ainsi que, sil y a lieu, la qualit des prestations de
services au regard des besoins du service public.
Slection des candidatures. Lautorit administrative tablit la liste des candidats admis prsenter une offre aprs examen de leurs garanties professionnelles et nancires, selon les rgles xes aux articles 43 45, 51 et 52 du Code
des marchs publics. Elle adresse chacun des candidats, dans les conditions
prvues larticle 62 du Code des marchs publics, une lettre dinvitation
prsenter une offre. Cette lettre comprend notamment, outre les indications
mentionnes aux a, b et c du I de larticle 62 dudit Code, un cahier des charges
nonant le programme applicable limmeuble construire et, le cas chant,
les caractristiques essentielles des prestations de service attendues du bailleur.
La lettre dinvitation indique galement le dlai de rception des offres qui ne
peut tre infrieur quarante jours compter de la date denvoi de la lettre
dinvitation.
Choix de loffre conomiquement la plus avantageuse. La convention de bail
est conclue avec le candidat ayant prsent loffre conomiquement la plus
avantageuse au regard des critres gurant dans lavis dappel public la concurrence, en conformit avec les articles 53 et 55 du Code des marchs publics.
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2.8.3.
Procdure ngocie
La convention de bail peut tre librement ngocie par ltat dans les conditions
suivantes, condition toutefois que lavis de publicit ait mentionn les critres
dattribution du bail, le nombre minimal de candidats que ltat prvoit dinviter soumissionner et qui ne saurait tre infrieur trois et, le cas chant, le
nombre maximum. Les critres dattribution sont pondrs. Si lautorit administrative dmontre quune telle pondration est objectivement impossible, ils
sont alors hirarchiss.
Les cas de recours la procdure ngocie
Lorsque le montant du loyer prvu par la convention est dtermin principalement par le montant des travaux raliser et que celui de lopration est
infrieur un montant x par arrt du ministre charg de lconomie, les
offres sont librement ngocies par ltat sur la base des critres de slection
gurant dans lavis dappel public concurrence.
Il en va de mme lorsque le montant du loyer prvu par la convention de bail est
dtermin principalement par le montant des prestations de services attendues du bailleur et que celui de lopration est infrieur un montant x par
arrt du ministre charg de lconomie.
Quel que soit le montant des travaux ou des prestations de services, la convention de bail peut tre librement ngocie par ltat sur la base des critres de
slection gurant dans lavis dappel public concurrence lorsque lappel
doffres est dclar infructueux. Un nouvel avis dappel public la concurrence doit alors tre publi au pralable.
2.8.4.
Si, compte tenu de la complexit du projet, lautorit administrative est objectivement dans limpossibilit de dnir les moyens techniques pouvant rpondre
ses besoins ou dtablir le montage juridique ou nancier du projet, la procdure du dialogue comptitif peut tre utilise pour passer la convention de bail.
Un avis dappel public la concurrence est publi et indiquant quil sera
recouru une phase de dialogue. Il prcise les critres de slection des candidats
admis participer au dialogue.
Les critres de slection des offres peuvent ne pas tre dnis dans lavis dappel
public la concurrence, mais dans le rglement de la consultation. Parmi ces critres
gurent ncessairement le cot global de loffre et des objectifs de performance
dnis en fonction de lobjet du contrat. Dautres critres peuvent tre retenus,
notamment la valeur technique et le caractre innovant de loffre, le dlai de ralisation des ouvrages ou quipements, leur qualit esthtique ou fonctionnelle.
Slection des candidats. La personne publique tablit la liste des candidats admis
participer au dialogue en application des critres de slection des candidatures
mentionns dans lavis dappel public la concurrence, selon les rgles xes aux
articles 43 45, 51 et 52 du Code des marchs publics. Le nombre de ces candidats ne peut tre infrieur trois sous rserve dun nombre sufsant de candidats.
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Dispositions finales
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2.9.
2.9.1.
Premire diffrence. Pour les AOT de ltat, le principe est que lAOT confre
un droit rel loccupant, sauf prescription contraire du titre.
En revanche, la dlivrance dun droit rel loccupant pour les collectivits territoriales ne constitue quune simple facult. Il faudra que le titre comporte une
disposition expresse relative au droit rel pour que celui-ci soit accord.
Deuxime diffrence. Les AOT de ltat sont constitutives de droits rels
quelle que soit la nature de lactivit exerce par loccupant.
En revanche, pour les collectivits territoriales, le dispositif des AOT est beaucoup plus restrictif. En application de larticle L 1311-5 du CGCT, les collectivits territoriales ne pourront pas accorder de droits rels aux occupants de leur
domaine public, lorsque ces occupants exercent une activit des ns prives.
LAOT peut tre accorde par une collectivit territoriale une personne prive
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que pour lui permettre daccomplir une mission de service public ou raliser
une opration dintrt gnral. Il est toutefois prvu une drogation pour les
ports et les aroports. Les occupants des domaines publics portuaires et aroportuaires pourront bncier de droits rels alors mme quils exercent une activit purement prive, et ce en application de larticle L 1311-5 II du Code
gnral des collectivits territoriales.
2.9.2.
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2.9.4.
Alors que la loi du 25 juillet 1994 avait autoris les titulaires dAOT recourir
au crdit-bail, la loi du 5 janvier 1988 sur les baux emphytotiques navait pas
prvu cette possibilit. Une drogation avait t apporte pour la construction de
btiments destins tre mise disposition de ltat pour les besoins de la justice, de la police nationale et de la gendarmerie nationale, qui pouvaient donner
lieu la conclusion de contrats de crdit-bail (article L1311-4 alina 4 du
CGCT).
Le Code gnral de la proprit des personnes publiques gnralise la possibilit de recourir au crdit-bail toutes les constructions dies dsormais dans le cadre du bail emphytotique administratif, sous rserve de
prserver les exigences du service public par des clauses adquates. Il est
ainsi ajout larticle L1311-3-5 du CGCT qui prvoit que les constructions
raliser dans le cadre des baux emphytotiques peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail. Dans ce cas, le contrat de crdit-bail doit comporter des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
En gnral, une convention tripartite est conclue entre le crdit-bailleur, le crdit-preneur et la collectivit publique. Cette convention a pour principal objet de
dnir le sort des biens en cas de n anticipe et notamment en cas de rsiliation
pour faute.
Dans ce cas, trois options sont possibles :
la collectivit publique se substitue au preneur dans lexcution du contrat de
crdit-bail ;
la collectivit publique procde au rachat des biens de faon anticipe
lorganisme de crdit-bail ;
la collectivit publique propose lorganisme de crdit-bail un nouveau preneur qui poursuivra dans les termes et conditions initialement xes le contrat
de crdit-bail jusqu son terme.
Le crdit-bail immobilier est dni larticle L 313-7 du Code montaire et
nancier.
noter : la mme possibilit de recourir au crdit-bail est offerte au bnciaire dAOT constitutive de droits rels dlivre par les collectivits territoriales (art. L 1311-5 IV du CGCT).
2. Le crdit-bail dans le cadre des investissements raliss sur le domaine
public de ltat
Le rgime du crdit-bail sur le domaine de ltat na pas en revanche t modi, et reste compliqu. Le principe x par larticle L 2122-13 du CG3P est que
le recours au crdit-bail nest possible que pour les ouvrages qui ne sont pas
affects un service public ou directement lusage du public. Les installa-
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tions affectes au service public ou lusage du public ne peuvent pas donner lieu la passation de crdit-bail. Toutefois, cette rgle connat plusieurs
exceptions. Le recours au crdit-bail est possible pour rpondre aux besoins
de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ainsi que dans
celui du contrat de partenariat. Ces rgles sont inscrites aux articles L 212215 et L 2122-16 du Code gnral de la proprit des personnes publiques.
Ce contrat ne peut sutiliser que dans les cas de gure o la loi MOP ne
simpose pas, cest--dire selon larticle 1 de la loi pour les ouvrages industriels
(sauf les quipements industriels destins lexploitation douvrage de btiment
ou dinfrastructure), pour les ouvrages de btiment ou dinfrastructure destins
une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus
dexploitation (la liste de ces ouvrages a t xe par le dcret n 86-520 du 14
mars 1986), pour les ouvrages dinfrastructure raliss dans le cadre dune ZAC
ou dun lotissement ainsi que pour certaines dlgations de matrise douvrage
rgies par des textes particuliers. Ces dernires sont prcises larticle 19 de la
loi.
Le mandat de matrise douvrage (cf. 1re partie, chapitre 1)
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La loi MOP dnit un deuxime contrat, qui nest pas un mandat mais sans
doute un contrat de prestations de service, peut-tre un louage douvrage. Aux
termes de larticle 6, le matre de louvrage peut recourir lintervention dun
conducteur dopration pour une assistance gnrale caractre administratif,
nancier et technique.
Ces contrats de conduite dopration peuvent tre passs avec une personne
publique ou prive (article 6 de la loi MOP modi par lordonnance n 2004556 du 17 juin 2004).
3.
En rsum
Le contrat administratif entrane lapplication du droit administratif des contrats
et la comptence du juge administratif.
Qualication de contrat administratif par la loi (les marchs publics de travaux, lAOT, le contrat de partenariat).
Qualication de contrats administratifs par la jurisprudence :
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Aprs avoir tudi (chapitre 6) les contrats du secteur public, il est ncessaire de
prciser les notions de travaux publics et douvrages publics.
1.
1.1.
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rsulte dun texte, il ne donne pas de dnition des travaux publics et donc
mme dans les cas o existent des textes, la jurisprudence a un rle essentiel
jouer.
1.1.1.
Les textes qui ont quali de travaux publics certaines activits sont peu
nombreux. Citons, sans cependant tre exhaustif, les travaux de la SNCF sur le
domaine public ferroviaire, les travaux de construction des pipe-lines dintrt
gnral, les travaux de dmoustication, les travaux de dminage.
1.1.2.
Les travaux publics sont ncessairement des travaux immobiliers , cest-dire qui portent sur un immeuble au sens juridique du terme. La notion
dimmeuble est dnie par application des articles 517 et 518 du Code civil, le
critre tant celui de la xation au sol.
Ds lors que les travaux portent sur un immeuble, ils peuvent tre des travaux
publics. La catgorie la plus importante est celle des travaux de construction ou
de reconstruction, y compris les prestations intellectuelles comme celles des
architectes. Les oprations damlioration des immeubles existants sont des travaux publics, la jurisprudence ayant dailleurs une conception trs large
puisquelle qualie de travaux publics les oprations de remembrement foncier.
Sagissant des travaux de maintenance et dentretien, la jurisprudence est galement trs comprhensive puisquelle qualie de travaux publics les travaux de
dbroussaillement. De simples travaux de nettoiement ne sont pas, en revanche,
des travaux publics.
Outre cette condition tenant lobjet des travaux, il faut que lune ou lautre des
conditions suivantes soit remplie.
Deux critres alternatifs
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Presque tous les travaux pour le compte dune personne publique sont des travaux publics, quils soient raliss directement par la collectivit publique (en
rgie) ou le plus souvent par un entrepreneur ou un concessionnaire. La jurisprudence nexige pas que les travaux soient effectus dans un but de service
public ; un simple but dintrt gnral est sufsant.
Les exceptions
Les rares cas o des travaux effectus pour des personnes publiques ne sont pas
des travaux publics sont des travaux effectus sur le domaine priv. Le domaine
priv est la partie du patrimoine des personnes publiques qui nest affect ni
lusage du public, ni un service public, et qui sert donc des ns essentiellement patrimoniales. Ainsi les travaux effectus des ns purement pcuniaires
sur le domaine priv des personnes publiques sont des travaux privs. Cependant, mme des travaux sur le domaine priv peuvent tre des travaux publics
sils sont effectus dans un but dintrt gnral (cest notamment le cas des travaux sur les immeubles dhabitation des ofces dHLM).
Le travail immobilier sera excut pour le compte dune personne prive
dans le cadre dune mission de service public.
1.2.
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Le cas le plus frquent est la construction sur une proprit prive. Elle ne sera
pas sanctionne par la dmolition de louvrage public, mais uniquement par des
dommages et intrts.
En revanche, le juge judiciaire peut, en cas de voie de fait, ordonner linterruption des travaux publics de construction dun ouvrage public. Pas plus que pour
les travaux publics, on ne peut donner une dnition simple de louvrage public.
Si, en premire approximation, il est permis de dire que la plupart des ouvrages
publics rsultent de travaux publics, la concidence nest pas absolue.
La premire exigence pour qualier un ouvrage douvrage public est que
louvrage soit un immeuble.
La seconde exigence est que limmeuble soit amnag.
Tous les immeubles au sens juridique ne peuvent tre des ouvrages publics. Les
terrains nus notamment sont exclus de cette qualication et il nexiste pas
douvrages publics naturels. Ainsi, une aire communale de stationnement est un
ouvrage public linverse dune plage.
Lide daffectation sert restreindre la notion douvrage public qui, sans
cela, serait dmesurment vaste.
Pour les biens du domaine public, laffectation est le plus souvent ralise sous
la forme de laffectation lusage du public ou un service public :
les ouvrages appartenant au domaine public (cest--dire affects au public ou
amnags spcialement pour un service public) ;
les biens appartenant au domaine priv ;
les ouvrages appartenant en propre EDF ;
les immeubles des ofces dHLM et des ofces publics damnagement et de
construction.
De manire plus tonnante, la jurisprudence reconnat la qualit douvrage
public des biens appartenant des personnes prives.
Cest dabord le cas de biens appartenant des personnes de droit priv charges de la gestion dun service public. Ainsi, la qualit douvrage public a t
admise pour des biens appartenant un organisme de scurit sociale ou des
concessionnaires.
La qualit douvrage public est galement tendue des biens appartenant de
simples particuliers, tels les voies prives ouvertes la circulation publique et
mme aux branchements des canalisations deau dlectricit ou de gaz.
Il arrive assez frquemment que des ouvrages privs rsultent de travaux
publics.
Cest le cas notamment des logements en accession la proprit raliss par
des ofces dHLM ou par des ofces publics damnagement et de construction
(OPAC). Les travaux sont publics mais louvrage est priv. Dans ce cas, sil y a
litiges entre les propritaires privs de louvrage et les constructeurs, la juri-
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2.
2.1.
2.1.1.
Leffet attractif des travaux publics joue non seulement dans le domaine contractuel, mais galement loccasion de contentieux lis lexcution des travaux et plus largement dans le domaine de la responsabilit dlictuelle.
1. Dans le domaine contractuel
En dehors des marchs de travaux expressment viss par la loi du 28 pluvise
an VIII, le bloc le plus important de contrats, qui sont administratifs parce quils
portent sur des travaux publics, est constitu par les contrats passs avec les
architectes.
Les contrats objet nancier tels que les contrats de nantissement ou les contrats de cautionnement sont susceptibles dtre des contrats administratifs sous
rserve dtre accessoires un contrat de prt lui-mme administratif.
De mme, les contrats tels que les transactions, tendant rgler lamiable les
diffrends ns de lexcution de travaux publics, sont assimils des contrats de
travaux publics, que le litige ainsi rgl soit contractuel ou dlictuel.
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2.2.
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2.3.
3.
En rsum
3.1.
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3.2.
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LE S MARCH S
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LA PASSATION
DES MARCHS
1.
Gnralits
1.1.
1.2.
1.2.1.
De loin les plus courants, ils sont utiliss lorsque le pouvoir adjudicateur peut dterminer avec certitude les caractristiques et le volume des prestations excuter.
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1.2.2.
Le march tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles.
Le march dnit la consistance, le prix ou ses modalits de dtermination et les
modalits dexcution des prestations de chaque tranche (art. 72 du CMP).
Lentreprise est engage pour la totalit du march (tranche ferme et tranche(s)
conditionnelle(s)). Ds lors que le pouvoir adjudicateur dcide daffermir une
tranche conditionnelle, lentreprise doit lexcuter aux conditions dnies par le
march.
En revanche, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme. Il
garde toute latitude pour affermir ou non la ou les tranches conditionnelles. Toutefois, sil dcide daffermir une tranche conditionnelle, il a lobligation de la
coner lentrepreneur avec qui il a pass le march tranches conditionnelles.
1.2.4.
Les accords-cadres
Cest une nouveaut du Code des marchs publics 2006 (art. 76).
Un accord-cadre est un dispositif qui permet de slectionner un certain nombre dentreprises qui seront ultrieurement remises en concurrence lors de
la survenance du besoin.
Cest un contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs oprateurs conomiques (entreprises) dnissant un cadre gnral destin servir de
base leurs futurs marchs publics.
Laccord cadre nest donc pas un march. Ce contrat pose les bases essentielles
de la passation de marchs ultrieurs pris sur son fondement et accorde en con-
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squence une exclusivit unique ou partage aux prestataires ainsi retenus pour
une dure dtermine.
Il xe le prix et parfois les quantits. Il peut prvoir un minimum et un maximum en quantit.
Il peut avoir une dure de quatre ans.
On distingue deux phases principales : la conclusion des accords-cadres, puis,
dans un deuxime temps, la passation des marchs sur le fondement de laccord.
La publicit et le choix de la procdure de passation sont effectuer en fonction
du montant global.
Laccord dont le montant est infrieur 210 000 HT peut tre pass selon une
procdure adapte. Au-dessus de ce seuil, il doit tre pass par une procdure
formalise (art. 1er, 12-III et art. 76 du CMP et point 6.2.2 du manuel dapplication du Code).
Les marchs ultrieurs, passs sur le fondement de cet accord, peuvent complter les dispositions de laccord-cadre sans le modier substantiellement.
1.3.
Le prix
1.3.1.
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1.3.2.
Lorsquun march est conclu prix ferme, il prvoit les modalits dactualisation de son prix. Le prix ainsi actualis reste ferme pendant toute la priode
dexcution des prestations et constitue le prix de rglement.
Lactualisation du prix prend donc en compte les variations conomiques une
seule fois, lors du dmarrage des travaux.
Le march doit prciser :
que ce prix sera actualis si un dlai suprieur trois mois scoule entre la
date laquelle le candidat a x son prix dans loffre (et non plus la date
dtablissement des prix) et la date de dbut dexcution des prestations ;
et que lactualisation se fera aux conditions conomiques correspondant une
date antrieure de trois mois la date de dbut dexcution des prestations.
La rvision du prix
Un prix rvisable est loppos dun prix ferme. La rvision du prix prend en
compte les variations conomiques pendant toute la dur du march.
Lorsque le march est rvisable, il xe la date dtablissement du prix initial, les
modalits de calcul de la rvision ainsi que la priodicit de sa mise en uvre.
Les modalits de calcul de la rvision du prix sont xes soit en fonction dune
rfrence, soit par application dune formule reprsentative de lvolution du
cot de la prestation.
Dans le Code 2006 la formule de rvision ne prend en compte que les diffrents
lments du cot de la prestation et peut inclure un terme xe. Cest une nouveaut, puisque dans le dcret du 23 aot 2001(abrog) la formule de rvision
devait inclure un terme xe dont la valeur minimale tait de 12,5 % du prix
initial.
Enn, les marchs de travaux dune dure dexcution suprieure trois mois
qui ncessitent, pour leur ralisation, le recours une part importante de
fournitures dont le prix est directement affect par les uctuations de cours
mondiaux, comportent une clause de rvision de prix. Pour tre intervenue
de multiples reprises auprs des pouvoirs publics pour la prise en compte de la
uctuation des prix des matires premires dans les marchs de travaux, la FFB
se rjouit de lobligation dinsrer dsormais une clause de rvision pour ce
type de march (aciers, zinc, ptrole, cuivre).
1.4.
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Cest la pice signe par un candidat un march public dans laquelle il prsente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui dterminent les conditions dans lesquelles le march est excut. Cet
acte dengagement est ensuite sign par la personne publique (art. 11 du CMP).
Une fois sign par lautorit comptente, il cre le lien contractuel entre les parties.
Les autres pices constitutives des marchs
le cahier des clauses administratives particulires (CCAP) xe plus prcisment les engagements contractuels du titulaire du march ;
le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) rassemble les clauses
techniques dun march dtermin. Ce sont les stipulations qui donnent une
description prcise des prestations raliser ;
le bordereau des prix unitaires ou le devis tabli par lentreprise ;
le cahier des clauses techniques gnrales (CCTG) sil en existe un ;
le cahier des clauses administratives gnrales applicable au march (CCAG) ;
les annexes administratives ou techniques (plans, plannings, maquettes,
cahiers des clauses comptables, etc.).
Le march indique lordre de priorit des pices contractuelles
Cet ordre est trs important car en cas de contradiction entre les diffrentes pices composant le march, celles-ci (sauf cas derreur manifeste) prvalent dans
lordre o elles sont numres (art. 12- 5 du Code des marchs publics).
2.
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2.1.
2.2.
2.3.
Le principe de transparence
Cette obligation de transparence qui incombe lacheteur public consiste
garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit
adquat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi
que le contrle de limpartialit des procdures de passation.
Il existe une obligation de conserver la preuve de la mise en concurrence, et
de son droulement.
Le pouvoir adjudicateur doit informer tous les candidats de sa dcision et,
suite leur demande crite, leur donner, dans un dlai maximum de 15 jours, les
motifs dtaills qui lont conduit retenir lun et rejeter les autres.
Pour les procdures formalises, un avis dattribution doit tre publi dans un
dlai maximal de 48 jours compter de la notication.
Une publicit des marchs conclus dans lanne devra tre effectue, en prcisant le nom des attributaires.
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2.4.
3.
La publicit
Lefcacit de la publicit constitue une composante essentielle de la rgularit
du march.
Les modalits de publicit doivent tre choisies avec soin et une attention toute
particulire doit tre porte au choix des supports utiliss, et ce, compte tenu de
lvolution de la jurisprudence.
En dessous du seuil de 4 000 HT : publicit non obligatoire
3.2.
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Autrement dit, lobjet de la publicit nest donc pas de toucher la zone gographique o lacheteur est implant mais datteindre les candidats
potentiels .
Par ailleurs, un march pass selon la procdure doit indiquer ds lavis dappel
la concurrence les critres de choix des offres (TA Melun 5 juillet 2006,
st Natexis Intertitres).
Pour prouver, si ncessaire, quil a pris toute mesure pour susciter une relle
mise en concurrence, lacheteur pourra produire divers justicatifs : envoi des
publicits, justicatifs de mise en ligne ou demandes de prsentation de devis.
3.3.
3.4.
3.5.
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4.
4.1.
Interdictions de soumissionner
(art. 43 du CMP et point 10.1 de la circulaire)
Les interdictions de soumissionner aux marchs (et accords-cadres) soumis au
Code sappliquent conformment aux dispositions de larticle 38 de lordonnance du 6 juin 2005 et de larticle 29 de la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005
pour lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes.
En dautres termes, le matre douvrage doit dclarer non recevables les candidatures des personnes ou entreprises :
en tat de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle ;
en tat de redressement judiciaire et qui ne peuvent justier tre habilites
poursuivre leur activit pendant la dure prvisible dexcution du march ;
Le fait pour une entreprise de dissimuler une situation de redressement judiciaire est constitutif dune fraude et autorise la commission dappel doffres ou
le pouvoir adjudicateur reprendre lexamen des offres (CE, 8 dcembre 1997,
st A2IL). Mais la fraude est strictement interprte, et nest pas reconnue lorsque le pouvoir adjudicateur a omis de vrier la rgularit de la situation du
candidat : cest alors la procdure entire qui est entache dirrgularit (CAA
Paris, 23 novembre 2004, dpartement de Seine-Saint-Denis).
qui ont fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation
dnitive pour certaines infractions prvues par le Code pnal, au titre
desquelles lescroquerie, labus de conance, le blanchiment, la corruption ou
les faux ;
qui ont fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation
inscrite au bulletin n 2 du casier judiciaire pour travail dissimul ;
qui ne sont pas en rgle au niveau de leur situation scale et sociale au
31 dcembre de lanne prcdant celle du lancement de la consultation conformment la liste des impts et cotisations sociales numres dans larrt
du 31 janvier 2003.
Sont toutefois considres comme en situation rgulire les personnes qui, au
31 dcembre de lanne prcdant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, ont, en labsence de toute mesure dexcution du
comptable, soit acquitt les divers produits devenus exigibles la date du lancement de la consultation, soit constitu des garanties juges sufsantes par le
comptable ;
qui, tant assujetties lobligation dnie larticle L 323-1 du Code du travail (emploi de travailleurs handicaps), nont pas au cours de lanne prcdent celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation
souscrit la dclaration vise larticle L 323-8-5 du Code du travail ou nont
pas, si elles en sont redevables (plus de 20 salaris), vers la contribution
vise larticle L 323-8-2 du Code du travail (art. 44-1 du Code des marchs
publics).
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Attention : ces rgles sont impratives pour tout candidat un march public,
quel que soit son montant (art. L 622-9 et L 620-1 du Code de commerce, lois
n 54-404 du 10 avril 1954, n 52-401 du 14 avril 1952, n 97-210 du 11 mars
1997 et dcret n 97-638 du 31 mai 1997).
En pratique, ces interdictions sont rcapitules dans la dernire page de la
dclaration du candidat (DC 5), rubrique Attestations, et dans les notes de bas
de page n 10 et 11 de la circulaire du 3 aot 2006.
4.2.
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tions scalises). En pratique, il devrait sagir des tableaux 2050, 2051, 2052 et
2053 de la liasse scale correspondant lactif, au passif et au compte de rsultat ;
de la liste des travaux excuts au cours des cinq dernires annes qui peut,
dornavant, tre appuye dattestation de bonne excution pour les travaux les
plus importants. Ces attestations doivent prciser, outre le montant, lpoque
et le lieu dexcution des travaux, si les travaux ont t effectus selon les
rgles de lart et mens rgulirement bonne n.
Les autres renseignements apporter par le candidat ne sont pas modis par
rapport au prcdent arrt du 26 fvrier 2004.
Il sagit de la dclaration du chiffre daffaires, de leffectif de lentreprise,
des titres dtudes et professionnels de lentreprise, de la dclaration du
matriel, des certicats de qualication professionnelle. A noter quen
imposant aux candidats un march de justier dun chiffre daffaires gal
au montant cumul des trois lots du march, sans justier quune telle exigence tait rendue ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser, la personne publique mconnait ses obligations de mise en
concurrence (CE 17 novembre 2006).
Il ne peut tre exig des candidats que des niveaux minimaux de capacits lis
et proportionns lobjet du march. Une mme personne ne peut reprsenter plus dun candidat pour un mme march.
Par ailleurs, pour justier de ses capacits professionnelles, techniques et nancires, le candidat, mme sil sagit dun groupement, peut demander que
soient galement prises en compte les capacits professionnelles, techniques et
nancires dautres oprateurs conomiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces oprateurs et lui. Dans ce cas, il justie des capacits de ce ou ces oprateurs conomiques et apporte la preuve quil en
disposera pour lexcution du march.
Peuvent galement tre demands, le cas chant, des renseignements sur le respect de lobligation demploi de personnes handicapes mentionne larticle
L 323-1 du Code du travail.
Un modle de dclaration du candidat est labor par le ministre de
lconomie, des nances et le lindustrie (www.nances.gouv.fr). Cette dclaration du candidat ainsi que les documents qui peuvent y tre annexs ou indiqus
constituent un lment essentiel pour connatre notamment les effectifs de
lentreprise candidate, son chiffre daffaires, ses bilans, ses comptes, sa solvabilit, ses attestations bancaires, ses moyens techniques, son savoir-faire, son efcacit, son exprience, sa abilit, la preuve de la bonne excution de ses
marchs prcdents et ses mthodes de contrle de la qualit.
Au niveau des candidatures, le pouvoir adjudicateur doit imprativement faire
gurer dans lavis dappel la concurrence les critres quil privilgiera. Si ce
document ne fait que renvoyer au rglement de la consultation pour le contenu
de ces critres, la dcision de passation du march est entache dillgalit (TA
Paris, 28 avril 2006, st Ipsos Loyalty).
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4.3.
4.4.
5.
5.1.
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sur une pluralit de critres non discriminatoires et lis lobjet du march, notamment la qualit, le prix, la valeur technique, le caractre esthtique et fonctionnel, les performances en matire de protection de
lenvironnement, les performances en matire dinsertion professionnelle des
publics en difcult, le cot global dutilisation, la rentabilit, le caractre
innovant, le service aprs-vente et lassistance technique, la date de livraison,
le dlai de livraison ou dexcution.
Dautres critres peuvent tre pris en compte sils sont justis par lobjet du
march.
En cas de pluralit des critres, le pouvoir adjudicateur a le choix des critres
dattribution du march en fonction de lobjet de celui-ci. De ce fait, le critre
prix na pas tre obligatoirement pris en compte en cas de pluralit de critres (CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse).
compte tenu de lobjet du march, sur un seul critre, qui est celui du
prix. Cela signie que le matre douvrage devra tre en mesure de justier
que, pour cette consultation, seul le prix peut permettre de slectionner les
entreprises.
5.2.
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5.3.
Variantes et options
(art. 50. du CMP et point 4.4. de la circulaire)
Lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critres pour attribuer le
march, il peut autoriser les candidats prsenter des variantes.
Le pouvoir adjudicateur indique dans lavis dappel public la concurrence (ou
dans les documents de la consultation) sil autorise ou non les variantes.
dfaut dindication, les variantes ne sont pas admises.
Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que
les variantes doivent respecter ainsi que les modalits de leur prsentation. Seules les variantes rpondant ces exigences minimales peuvent tre prises en
considration.
Les variantes sont proposes avec loffre de base.
Le pouvoir adjudicateur peut galement demander des options. Les options sont
des prestations complmentaires qui doivent tre limites de faon ne pas
fausser le jeu de la concurrence.
La distinction existant entre la variante et loption ne porte pas sur le fond, elle
repose sur la personne qui est lorigine de cette forme doffre. Il sagit dune
option si cest une demande du pouvoir adjudicateur et dune variante
lorsquil sagit dune proposition du candidat.
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6.
6.1.
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adapte. Toutefois, larticle L 324-14 du Code du travail impose tout acheteur, pour tout contrat dun montant au moins gal 3 000 , de vrier que
son cocontractant sest acquitt de ses obligations au regard de larticle L 32410 qui porte, notamment, sur lobligation de dclaration aux organismes de protection sociale ou ladministration scale.
Procdure adapte et notication. La rdaction de larticle 81 du Code rend
obligatoire la notication des marchs en procdure adapte avant tout commencement dexcution. Il appartient lacheteur dadapter les modalits de
notication (supports, forme) en fonction du montant du march concern. En
cas de commande verbale, la notication doit tre rpute effectue au moment
o le fournisseur en a connaissance et est mis en mesure dexcuter le march.
Si lacheteur met par voie postale ou par voie dmatrialise un bon de commande sign, la notication intervient lorsque le fournisseur reoit la commande soit par lintermdiaire de la Poste, soit par le biais de sa lecture sur
lcran de son ordinateur.
Cas particuliers des petits lots (art. 27 III du CMP)
Les lots infrieurs 80 000 HT dans les marchs infrieurs 5 270 000 HT
(et les lots infrieurs 1 000 000 HT dans les marchs suprieurs
5 270 000 HT) peuvent faire lobjet dune dvolution par procdure adapte si
le montant cumul des lots ainsi traits est infrieur ou gal 20 % de lensemble.
Cette condition sapprcie de la faon suivante :
si la valeur globale des petits lots est suprieure au plafond ci-dessus, la
personne publique peut slectionner parmi ces lots ceux quelle souhaite soumettre une procdure adapte, les autres petits lots tant passs selon la
procdure applicable au march pris dans son ensemble (ex. : appel doffres) ;
si la valeur globale des petits lots est infrieure au plafond, tous ces lots ou
certains dentre eux, peuvent faire lobjet dune procdure adapte.
6.2.
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6.2.1.
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Comme pour lappel doffres ouvert, lappel doffres restreint est organis par
tapes depuis la dnition du besoin jusqu la notication du march
En appel doffres ouvert, retirent le dossier de consultation les entreprises qui
le souhaitent, mme si les offres reues ne sont pas toutes examines en raison
de llimination des concurrents ne rpondant pas aux critres de rgularit et
de capacit ; en revanche, en appel doffres restreint, ne reoivent le dossier
de consultation que les entreprises pralablement slectionnes par la collectivit contractante au vu des garanties, notamment professionnelles et nancires, qui lui sont apportes.
Dans les deux cas, llimination des candidats intervient par application de critres objectifs de slection numrs dans lavis dappel la concurrence.
Lappel doffres restreint sarticule autour de deux phases bien distinctes : la
slection des candidats et lattribution du march.
a) La slection des candidatures
Le pouvoir adjudicateur peut dcider de limiter le nombre de candidats qui
seront admis prsenter une offre. Il mentionne cette dcision dans lavis
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6.2.2.
Une procdure ngocie (art. 34, 35, 65 et 66 du CMP et points 11.1.2, 11.2
et 11.3.2 de la circulaire) une procdure dans laquelle le pouvoir adjudicateur
ngocie les conditions du march avec un ou plusieurs oprateurs conomiques.
la diffrence de la procdure dappel doffres, la personne publique dispose
dune marge de manuvre importante. En effet, elle peut, de plein droit et
dans le respect des principes dgalit et de transparence, ngocier avec les candidats, et cette ngociation a pour objet et peut lgitimement avoir pour effet de
les conduire adapter leurs offres. Aux termes des ngociations, loffre conomiquement la plus avantageuse sera retenue.
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Il convient toutefois de noter que les ngociations ne peuvent conduire modier les conditions du march.
Le respect de la concurrence implique que, sauf exceptions prvues par larticle
35, les ngociations soient conduites avec plusieurs candidats. Ceci permet
dassurer laccs le plus large la commande publique et garantit la personne
publique un choix rel entre plusieurs offres concurrentes.
2. Les cas possibles de recours aux marchs ngocis dans le CMP
Le Code des marchs publics prcise que les pouvoirs adjudicateurs peuvent
passer des marchs ngocis dans les cas viss larticle 35 du Code des marchs publics. Pour les marchs de travaux, les cas sont les suivants :
Article 35-I Marchs ngocis APRS publicit pralable ET mise en
concurrence :
1) Les marchs (et les accords-cadres) pour lesquels, aprs appel doffres (ou
dialogue comptitif), il na t propos que des offres irrgulires ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter.
Une offre irrgulire est une offre qui, tout en apportant une rponse au besoin
du pouvoir adjudicateur, est incomplte ou ne respecte pas les exigences formules dans les documents de la consultation.
Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prvues pour son excution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si les crdits budgtaires
allous au march aprs valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au
pouvoir adjudicateur de la nancer.
Les conditions initiales du march ne doivent toutefois pas tre substantiellement modies.
Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de
publicit sil ne fait participer la ngociation que le ou les candidats qui, lors
de la procdure antrieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux dlais et modalits formelles de prsentation des offres.
.
5) Marchs (et les accords-cadres) de travaux dont le montant est compris
entre 210 000 HT et 5 270 000 HT.
Article 35-II Marchs ngocis sans publicit pralable et sans mise en
concurrence :
1) Les marchs (et les accords-cadres) conclus pour faire face une urgence
imprieuse rsultant de circonstances imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les dlais
exigs par les diffrentes procdures formalises (et notamment les marchs
conclus pour faire face des situations durgence imprieuse) lies une catastrophe technologique ou naturelle.
Peuvent galement tre conclus selon cette procdure les marchs rendus ncessaire pour lexcution dofce, en urgence, des travaux raliss par des pouvoirs adjudicateurs, en cas notamment de btiments publics ou privs
menaant ruine ou dinscurit constate ou de menace grave ou imminente.
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5) Les marchs complmentaires de travaux (qui consistent en des prestations qui ne gurent pas dans le march initialement conclu mais qui sont devenues ncessaires, la suite dune circonstance imprvue) condition que
lattribution soit faite loprateur conomique qui a ralis louvrage initial
lorsque ces travaux complmentaires ne peuvent tre techniquement ou conomiquement spars du march principal sans inconvnient majeur pour le
pouvoir adjudicateur ou lorsque ces travaux, quoiquils soient sparables de
lexcution du march initial, sont strictement ncessaires son parfait achvement.
Le montant cumul de ces marchs complmentaires ne doit pas dpasser 50 %
du montant du march principal.
6) Les marchs de travaux ayant pour objet la ralisation de prestations similaires celles qui ont t cones au titulaire dun march prcdent pass
aprs mise en concurrence.
Le premier march doit avoir indiqu la possibilit de recourir cette procdure
pour la ralisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit galement avoir pris en compte le montant total envisag, y compris celui des nouveaux travaux. La dure pendant laquelle les nouveaux marchs peuvent tre
conclus ne peut dpasser trois ans compter de la notication du march initial.
Sans quil soit besoin dapprcier si le reste de la procdure est rgulier, le seul
recours la procdure ngocie hors des cas prvus par le Code suft
entacher la procdure de nullit, et ne peut faire natre dobligation entre les
parties (CE, 28 juillet 2000, Monsieur Jacquier).
3. Le droulement dune procdure de marchs ngocis
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Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critres de slection des candidatures est infrieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut continuer la procdure avec les seuls candidats slectionns.
b) Le dlai de rception des candidatures
Le dlai minimal de rception des candidatures pour les marchs de travaux
dont le montant est infrieur 5 270 000 HT est de 22 jours ( compter de la
date denvoi de lavis) ou de 15 jours (si lavis a t envoy par voie lectronique).
En cas durgence ne rsultant pas du fait du pouvoir adjudicateur, ce dlai
minimal peut tre ramen 15 jours (ou 10 jours si lavis a t envoy par
voie lectronique).
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit. Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la
date et lheure limites annonces.
Avant de procder lexamen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui
constate que des pices dont la production tait rclame sont absentes ou
incompltes, peut demander aux candidats de complter leur dossier.
c) tablissement de la liste des candidats invits ngocier
Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, la liste des candidats
invits ngocier est tablie. Les candidats non retenus en sont informs.
Une lettre de consultation est envoye simultanment tous les candidats
slectionns. Cette lettre de consultation comporte au moins les documents de
la consultation ou les conditions daccs ces documents sils sont mis disposition directe par voie lectronique, la date et lheure limites de rception des
offres, ladresse laquelle elles sont transmises, les rfrences de lavis dappel
public la concurrence publi, la date limite pour demander des documents
complmentaires le cas chant, la liste des documents fournir avec loffre.
Le dlai de rception des offres est librement x par le pouvoir adjudicateur.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de
faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et
lheure limites. Les offres inappropries sont limines.
d) La ngociation
La ngociation ne peut porter sur lobjet du march ni modier substantiellement les caractristiques et les conditions dexcution du march telles
quelles sont dnies dans les documents de la consultation.
La ngociation est conduite dans le respect du principe dgalit de traitement de tous les candidats. Les informations donnes aux candidats ne peuvent
tre de nature avantager certains dentre eux. Le pouvoir adjudicateur ne peut
rvler aux autres candidats des solutions proposes ou des informations con-
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La procdure de dialogue comptitif est une procdure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis y participer en
vue de dnir ou de dvelopper une ou plusieurs solutions de nature
rpondre ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants
au dialogue seront invits remettre une offre.
Aucune condition nest exige pour recourir au dialogue comptitif pour les
marchs de travaux compris entre 210 000 HT et 5 270 000 HT.
Dans les autres cas, le recours la procdure de dialogue comptitif est possible
lorsquun march public est considr comme complexe, cest--dire si le pouvoir adjudicateur nest objectivement pas en mesure de dnir seul et
lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou sil nest
objectivement pas en mesure dtablir le montage juridique ou nancier
dun projet.
La procdure de dialogue comptitif nest pas un lment dacclration des
procdures mais damlioration de la dnition des besoins.
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2. Droulement de la procdure
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7.
La ngociation
Dans les marchs de travaux la ngociation peut tre prsente dans les marchs
procdure adapte (MAPA) et pour les marchs compris entre 210 000 HT
et 5 270 000 HT.
Cette conscration impose aux personnes publiques soumises au Code des marchs publics la matrise de la mthodologie de la ngociation.
7.1.
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7.2.
7.3.
7.4.
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7.5.
8.
8.1.
De quoi sagit-il ?
La dmatrialisation est le simple remplacement dune passation des marchs
publics sur support papier par une passation par voie lectronique.
Le changement est plus culturel que juridique.
La dmatrialisation ne change rien aux droits et obligations du client et des
entreprises, pas plus quelle ne modie les tapes de passation prvues par la
procdure papier.
Tous les marchs publics, quel quen soit le montant, et quelle que soit la procdure de passation choisie, peuvent tre dmatrialiss. Un march de dix mille
euros, pass en procdure adapte, comme un march de 10 millions deuros,
pass en appel doffres, peuvent faire lobjet dune dmatrialisation.
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8.2.
8.2.1.
Le Code prvoit que les documents crits, rglement de la consultation, lettre de consultation et cahier des charges peuvent tre remplacs par un change lectronique.
Toutefois, les candidats peuvent toujours demander que les documents de la
consultation leur soient envoys par voie postale : sur support papier (ou, si le
rglement de la consultation le permet, sur support physique lectronique).
ATTENTION : Ne pas confondre transmission par voie lectronique (via le
rseau Internet) et transmission dun support lectronique (CD-Rom, DVDRom, cl USB...) par voie postale, cette dernire tant assimile une transmission sur support papier.
De mme, le fait quun candidat ait consult par la voie lectronique les documents mis en ligne par le pouvoir adjudicateur ne fait pas obstacle ce quil
puisse adresser sa candidature et son offre sur support papier (ou si le
rglement de la consultation le permet sur support physique lectronique).
Illgalit de lobligation de prsenter les candidatures et les offres par voie lectronique (TA Lyon, 2 mars 2006, association lyonnaise).
8.2.2.
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Elle dsigne la personne physique habilite remettre une offre pour son
compte.
Elle a les frais de signature lectronique sa charge.
Elle peut demander un envoi postal sur support papier (ou si le rglement
de la consultation le prvoit sur support physique lectronique) si les documents sont mis en ligne.
Elle peut adresser sa candidature et son offre sur support papier (ou si le
rglement de la consultation le prvoit sur support physique lectronique) si
elle a consult les documents mis en ligne.
Elle doit prsenter les dossiers de candidature et doffre sparment (chiers
distincts ou supports distincts).
Elle peut envoyer une copie de sauvegarde.
8.2.4.
La signature lectronique
La copie de sauvegarde
La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres
destine se substituer, en cas danomalie, aux dossiers des candidatures et des
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Le client public ne peut recourir lenchre lectronique que pour les marchs de fournitures dun montant suprieur 210 000 HT.
Le systme dacquisition dynamique (procdure entirement lectronique de
passation de march public) est rserv aux fournitures courantes.
8.2.7.
Constat
Beaucoup dentreprises consultent les diffrents sites Internet et ont accs aux
publicits dmatrialises.
Beaucoup dentreprises tlchargent les dossiers de consultation.
En revanche, trs peu dentreprises rpondent par voie lectronique (moins de
1 %).
Il y a beaucoup trop de plates-formes, avec des ergonomies trs diffrentes.
Des difcults lies aux dlais dacheminement.
Des difcults lies la abilit de lacheminement.
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9.
9.1.
9.1.1.
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9.2.
Le devis
9.2.1.
Les rgles relatives au devis sont plus nombreuses lorsque le matre douvrage
est un particulier.
Lobligation dinformation sur les prix impose alors lentrepreneur de faire
gurer sur le devis la somme totale TTC que devra payer le matre douvrage.
Ne pourront y tre ajoutes lors du rglement que les sommes correspondant
des travaux supplmentaires exceptionnels expressment rclams par le consommateur et dont il a pralablement accept le cot.
Lorsque lexcution des travaux nest pas immdiate, lentrepreneur doit
indiquer sur son devis la date limite dexcution des travaux. dfaut, en cas
dabsence de cette date ou de non-respect de celle-ci, le client pourra rsilier le
march pour inexcution dune obligation contractuelle.
9.2.3.
Larrt du 2 mars 1990 relatif la publicit des prix des prestations de dpannage, de rparation et dentretien dans le secteur du btiment et de llectromnager rend obligatoire llaboration dun devis dans ces secteurs, et en
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9.3.
9.3.1.
Depuis la loi du 12 juillet 1985 relative la matrise duvre prive, dite loi
MOP, les SEM et les SA dHLM sont lgalement habilites tre matre
douvrage dlgu (mandataire) dun autre matre douvrage rglement (art. 4
de la loi MOP).
Cependant, avant juin 2004, les SA dHLM ne pouvaient tre mandataires quau
prot dautres organismes dhabitation loyer modr et uniquement pour des
ouvrages raliss portant sur une opration de logements aids.
Depuis juin 2004, larticle 4 (modi) de la loi MOP permet un matre
douvrage soumis la loi MOP de donner mandat toute personne publique
ou prive qui nexerce pas directement ou indirectement une mission de matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur
louvrage raliser. Lnumration limitative des personnes pouvant tre mandataires a donc t supprime.
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Ainsi, les SEM et les SA dHLM peuvent tre dornavant matre douvrage
dlgu (mandataire) dun matre douvrage soumis la loi MOP sans autre restriction que de ne pas, directement ou indirectement, exercer une mission de
matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur
louvrage raliser.
Lorsque la SEM (ou la SA dHLM) est mandataire dun matre douvrage, elle
est dans ce cas matre douvrage dlgu et agit pour le compte de ce matre
douvrage. Les rgles de passation des contrats signs par le mandataire sont
donc les rgles de passation applicables au mandant, le matre douvrage.
Ainsi, si la SEM est mandataire dune commune, ses marchs seront, dans ce
cas, soumis au Code des marchs publics puisque les marchs des communes
sont soumis ce Code ou, si la SA dHLM est mandataire dune autre SA
dHLM, ses marchs, seront soumis lordonnance du 6 juin 2005, puisque les
marchs des SA dHLM sont soumis cette ordonnance (cf. supra chap. 1
la matrise douvrage dlgue et point suivant du prsent chapitre).
9.3.2.
Lordonnance n 2005-659 du 6 juin 2005, relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives NON soumises au Code des marchs
publics, runit en un seul et unique texte lensemble des dispositions lgislatives
applicables aux organismes non soumis au Code des marchs, mais soumis aux
directives marchs publics, qui guraient dans les lois du 3 janvier 1991, du
11 dcembre 1992 et du 29 janvier 1993.
Elle est complte, pour la partie rglementaire, par deux dcrets :
celui du 20 octobre 2005 (n 1308) pour les oprateurs de rseaux (eau, nergie, transports et services postaux), qui ne sera pas trait ici ;
et celui du 30 dcembre 2005 (n 1742) qui concerne les secteurs dits classiques, dont celui du btiment et du gnie civil.
2. Les matres douvrage concerns
En pratique, sont concerns les marchs (et accords-cadres) passs par les pouvoirs adjudicateurs (matres douvrage) suivants :
les organismes privs dHLM (socits anonymes, coopratives dHLM et
socits de crdit immobilier),
les SEM de construction et de gestion de logements sociaux,
les socits dconomie mixte (SEM),
la Banque de France,
la Caisse des dpts et consignations.
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Les marchs des organismes de scurit sociale sont soumis au Code des marchs publics sous rserve des dispositions spciques dun arrt du 4 octobre 2005 portant rglementation sur les marchs des organismes de scurit
sociale modi par un arrt du 2 mars 2006 (JO du 17 mars).
Il est important toutefois de souligner que ces marchs sont toujours des contrats de droit priv et donc, de ce fait, soumis en cas de contentieux lapprciation des tribunaux de lordre judiciaire.
Toutefois, ce sont les dispositions lgislatives et rglementaires relatives aux
conditions de passation et dexcution des marchs publics de ltat et de
ses tablissements publics qui sont applicables aux marchs des organismes de
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scurit sociale. En effet, larrt du 4 octobre 2005 est un texte qui prcise une
disposition lgislative (larticle L.124-4 du Code de la scurit sociale) qui xe
les principes de base du droit des marchs passs par les organismes privs de
scurit sociale, et notamment le fait que ces marchs doivent respecter les
garanties des marchs de ltat.
En dautres termes, ces marchs doivent notamment respecter :
les grands principes du Code des marchs publics : lgalit des candidats, la
libert daccs la commande publique, la transparence, la publicit et la
mise en concurrence, la dnition pralable de ses besoins par le matre
douvrage et loffre conomiquement la plus avantageuse ;
les procdures de passation : procdure adapte en dessous de
210 000 HT, procdure formalise (appel doffres, marchs ngocis ou
dialogue comptitif) au-dessus de 210 000 HT ;
le dlai global maximum de paiement de 45 jours ;
mais galement lobligation du paiement direct des sous-traitants de rang un
(article 112 et suivants du Code des marchs publics).
Larrt du 4 octobre 2005 est publi au Journal ofciel du 25 octobre 2005. Il
abroge larrt du 31 janvier 2002 portant rglement sur les marchs des organismes de scurit sociale.
Il est entr en vigueur le 26 octobre 2005 (art. 20 du dcret).
2. Sont concerns :
tous les organismes privs assurant en tout ou partie la gestion dun rgime
obligatoire de scurit sociale, quils soient rgis par le Code de la Scurit
sociale ou le Code rural ( lexclusion des organismes mentionns aux articles
L 211-4, L 381-9, L 611-3 et L 712-6 du Code de la Scurit sociale) ;
lUnion des caisses nationales de scurit sociale ;
les unions, associations ou fdrations desdits organismes ;
les groupements dintrt conomique et les groupements dintrt public
lorsquils sont nancs majoritairement dorganismes relevant de la sphre
Scurit sociale.
9.4.
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LES GARANTIES
Ce chapitre est consacr toutes les garanties : celles que le matre douvrage
public peut exiger de lentrepreneur (section 1), celles que le matre douvrage
priv peut exiger de lentrepreneur (section 2), celles qui doivent tre fournies
par lentrepreneur principal au sous-traitant dans un contrat de sous-traitance
(section 3), celles que le matre douvrage priv doit fournir lentrepreneur
(section 4).
1.
1.1.
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Article 101
Le march peut prvoir, la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est
prleve par fractions sur chacun des versements autres quune avance. Le
montant de la retenue de garantie ne peut tre suprieur 5 % du montant initial augment, le cas chant, du montant des avenants. La retenue de garantie
a pour seul objet de couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures
ou services ainsi que celles formules, le cas chant, pendant le dlai de
garantie. Le dlai de garantie est le dlai, qui peut tre prvu par le march,
pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des rserves sur des malfaons qui ntaient pas apparentes ou dont les consquences ntaient pas
identiables au moment de la rception.
Dans lhypothse o le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas
de procder au prlvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie premire demande selon les modalits xes larticle
102.
Cette disposition nest pas applicable aux organismes publics titulaires dun
march.
Article 102
La retenue de garantie peut tre remplace au gr du titulaire par une garantie
premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une
caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie premire demande
ou de la caution personnelle et solidaire ne peut tre suprieur celui de la
retenue de garantie quelles remplacent. Leur objet est identique celui de la
retenue de garantie quelles remplacent.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire est tablie selon un modle x par un arrt du ministre charg de lconomie.
Lorganisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agrs par le
comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement mentionn larticle L. 612-1 du Code montaire et nancier. Lorsque cet organisme est tranger, il est choisi parmi les tiers agrs dans son pays dorigine.
Le pouvoir adjudicateur peut rcuser lorganisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du march est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement
fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont cones. Si le
mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit du
march.
Dans lhypothse o la garantie ou la caution ne serait pas constitue ou complte au plus tard la date laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie
correspondant lacompte est prleve.
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La retenue de garantie
Dfinition
La retenue de garantie est une retenue que le pouvoir adjudicateur peut oprer sur le rglement des prestations effectues par le cocontractant en vue de
garantir le remboursement des sommes dont le cocontractant pourrait se
trouver ventuellement redevable au titre des rserves faites la rception
des travaux ou pendant le dlai de garantie et non leves dans les dlais.
La retenue de garantie est rembourse un mois au plus tard aprs lexpiration du
dlai de garantie (gnralement pendant le mois qui suit lexpiration de la
priode de parfait achvement, soit dans le 13e mois aprs la rception des travaux).
Si, jusqu lexpiration de ce dlai, le titulaire ne remdie pas aux malfaons
ayant fait lobjet de rserves, et si ladministration les reprend ses frais et risques, la prsence dune retenue de garantie dans ses caisses lui permettra de se
rembourser en vitant en tout ou partie les alas dune procdure de recouvrement.
La retenue de garantie ne sapplique que si elle est prvue dans le march et si
celui-ci stipule un dlai de garantie.
Le montant de la retenue de garantie ne peut tre suprieur 5 %, augment
le cas chant, du montant des avenants.
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Son remplacement
Larticle 102 du Code des marchs publics indique que la retenue de garantie
peut tre remplace :
au gr du titulaire par une garantie premire demande ;
ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.
Le montant de la garantie premire demande ou de la caution personnelle et
solidaire ne peut tre suprieur celui de la retenue de garantie quelles remplacent.
Leur objet est identique celui de la retenue de garantie quelles remplacent.
Le titulaire a la possibilit, pendant toute la dure du march, de substituer
une garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose
pas, une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie.
Toutefois, cette garantie premire demande ou cette caution personnelle et
solidaire est constitue pour le montant total du march, y compris les avenants.
Les montants prlevs au titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire
aprs constitution de la garantie de substitution.
Son objet
Larticle 101 du Code issu du dcret du 1er aot 2006 prcise que la retenue de
garantie a pour seul objet de couvrir les rserves la rception des travaux,
fournitures ou services, ainsi que celles formules, le cas chant, pendant le
dlai de garantie.
Le dlai de garantie est le dlai, qui peut tre prvu par le march, pendant
lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des rserves sur des malfaons qui
ntaient pas apparentes ou dont les consquences ntaient pas identiables au
moment de la rception.
Ainsi, la seule fonction de la retenue de garantie est de permettre de remdier
aux malfaons ayant fait lobjet de rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie et que
lentrepreneur naurait pas leves dans les dlais.
La retenue de garantie ne peut tre utilise dautres ns.
Son remboursement
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Sous lempire du Code issu du dcret de 1992, la retenue de garantie ne sappliquait pas pour les marchs passs avec des socits coopratives de production
(SCOP), des artisans, des socits coopratives dartisans ou des socits
coopratives dartistes (ancien art. 143 du CMP).
Dornavant, tous les fournisseurs peuvent tre amens fournir une retenue de
garantie, sans exception, si le march la prvoit.
1.1.2.
Aux termes de larticle 102 du Code des marchs publics, la retenue de garantie
peut tre remplace, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.
La caution personnelle et solidaire est une sret gnrale contracte par
lentreprise auprs dun tablissement agr (banques, assurances, mutuelles,
caisses de caution, etc.). La caution sengage rembourser les sommes rclames par le pouvoir adjudicateur lentreprise dans la limite du plafond dtermin par le march et, en tout tat de cause, hauteur de 5 % maximum.
La caution peut opposer toutes les exceptions que pourrait opposer
lentreprise : en effet, larticle 2313 du Code civil dispose que la caution peut
opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui sont inhrentes la dette.
Une caution, mme solidaire, ne peut donc payer sans justication.
Le contrat de cautionnement par lequel la caution sengage envers le crancier garantir lexcution dun contrat administratif est lui-mme administratif (CE, 2 fvrier 1972, OPHLM du Calvados et Caisse franco-nerlandaise de
cautionnement, Lebon p. 35).
Forme de lengagement de la caution
Lobjet (rserves la rception et rserves pendant la priode de parfait achvement non leves dans les dlais) et le montant (5 %) de la caution sont identiques ceux de la retenue de garantie.
Le montant de la caution ne peut donc tre suprieur celui de la retenue de
garantie que la caution remplace, cest--dire quil ne peut excder 5 % du montant initial du march augment, le cas chant du montant des avenants, toutes
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taxes comprises, avant application des clauses de prise en compte des variations
des conditions conomiques.
Lobjet de la caution est donc limit aux sommes dont lentrepreneur est dbiteur auprs de la personne publique pour couvrir les rserves la rception des
travaux, ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie du march.
Lengagement de la caution doit, en application de larticle 102 du Code des
marchs publics, tre tabli selon un modle (obligatoire) x par arrt du
ministre charg de lconomie et des nances. Il sagit de larrt du 3 janvier
2005 modi par larrt du 28 aot 2006 pris en application de larticle 102 du
Code des marchs publics.
Lorganisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agrs par le comit
des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement mentionn
larticle L 612-1 du Code montaire et nancier. Lorsque cet organisme est
tranger, il est choisi parmi les tiers agrs dans son pays dorigine. Le pouvoir
adjudicateur peut rcuser lorganisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du march est un groupement solidaire, la garantie est
fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont cones. Si
le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit du
march.
Dlai imparti au titulaire pour constituer la caution
Sous lempire des Codes des marchs publics de 1992, 2001 et 2004 les cautions devaient tre constitues en totalit et au plus tard la date laquelle le
titulaire remettait la demande de paiement correspondant au premier acompte.
dfaut de constitution de la caution dans ce dlai, le titulaire du march perdait jusqu la n du march, cest--dire jusqu la n du dlai de garantie, la
possibilit de substituer une caution la retenue de garantie.
Le Code des marchs publics 2006 supprime cette obligation puisque larticle
102 dernier alina indique que le titulaire a la possibilit, pendant toute la
dure du march, de substituer, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas,
une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie. Toutefois, cette
caution personnelle et solidaire est constitue pour le montant total du march y
compris les avenants. Les montants prlevs au titre de la retenue de garantie
sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de substitution.
Libration de la caution
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Pour dterminer la date partir de laquelle la caution doit tre libre, le Conseil dtat retient habituellement la rception des prestations. Si le matre
douvrage na plus, cette date prcise, aucune crance faire valoir contre
lentrepreneur, le refus de mainleve est irrgulier.
En labsence de stipulations contractuelles, le Conseil dtat retient la date
laquelle lentrepreneur peut tre regard comme ayant excut lensemble de
ses obligations ; cette date est en principe celle de la rception dnitive.
dfaut de rception, libration de la caution lie lexcution des obligations contractuelles de lentrepreneur.
Le refus du matre de louvrage de prononcer la rception des travaux fait normalement obstacle la libration de la caution. Mais le Conseil dtat considre
que ce refus est injusti ainsi de ce fait que le maintien intgral de la caution,
lorsque le montant des prestations accomplir reprsente une valeur marginale
par rapport au montant du march. Le Conseil dtat a ainsi admis que la caution aurait d tre libre, au moins en grande partie, le peu dimportance des
malfaons constates ntant pas de nature empcher la rception dnitive de
louvrage (cf. CE 21 octobre 1974, OPHLM de Pantin et Cie gnrale industrielle de travaux de construction MP, n 130, mai-juin 1975).
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De mme, propos dune affaire dans laquelle lentreprise ntait plus redevable envers le matre de louvrage que de 8 198 F, le Conseil dtat a jug que,
compte tenu du peu dimportance de cette somme et des travaux correspondants, lofce aurait d librer la caution pour le surplus, et il a condamn le
matre de louvrage rembourser lentreprise une partie des frais de cautionnement (cf. 12 octobre 1988, OPHLM de la communaut urbaine de Bordeaux,
Lebon, p. 897).
Ainsi, parce que le critre principal de la libration de la caution est laccomplissement par le titulaire du march de ses obligations, la date laquelle cette
libration doit avoir lieu est dtermine en principe par la rception des ouvrages, lexpiration du dlai de garantie et/ou ltablissement du dcompte dnitif
mais aussi, exceptionnellement, quand ces actes tardent intervenir, par la ralisation presque complte des obligations contractuelles du titulaire du march.
1.1.3.
Champ dapplication
La garantie premire demande peut tre utilise au gr du titulaire comme
substitution la retenue de garantie (art. 102 du CMP). Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie premire demande sans laccord
du pouvoir adjudicateur (qui ne peut mme pas sy opposer).
Lobjet (rserves la rception et rserves pendant la priode de parfait achvement non leves dans les dlais) et le montant (5%) de la garantie premire
demande sont identiques ceux de la retenue de garantie quelle remplace.
La garantie premire demande est une garantie qui, souscrite par un donneur
dordres (le titulaire du march) au prot dun bnciaire (ladministration),
doit tre excute par le garant (tablissement bancaire), ds lors que le bnciaire dcide de lappeler.
la diffrence de la caution, le garant du march ne peut opposer aucune
exception tire du contrat de base pour sexonrer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou dabus manifeste.
Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie premire demande sans
laccord du pouvoir adjudicateur.
Caractristiques
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Il sagit dune garantie autonome par rapport la crance quelle a pour objet de
garantir. Le garant doit payer ds quil en est requis et sans pouvoir se prvaloir
des exceptions que le dbiteur principal pourrait ventuellement soulever.
Autrement dit, cette garantie quivaut un blanc-seing donn par lentreprise
sur son compte en banque, puisque videmment la banque garante dbitera
immdiatement le compte de lentreprise ds que la garantie aura t appele
par le matre de louvrage.
Par ailleurs, cette garantie gnre de graves distorsions de concurrence entre les
entreprises susceptibles de prsenter ce type de garantie et den supporter les
consquences, et les autres.
Forme de lengagement premire demande
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Dans lhypothse o la garantie ou la caution ne serait pas constitue ou complte au plus tard la date laquelle le titulaire remet la demande de paiement
correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant lacompte est prleve.
Dlai imparti au titulaire pour constituer la garantie premire demande
Larticle 103 prvoit que les tablissements ayant accord leur garantie premire demande sont librs un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de
garantie.
Ainsi, comme pour la caution, en cas dexcution correcte du march, la libration de ltablissement bancaire ayant accord sa garantie intervient dans le
mois qui suit lexpiration du dlai de garantie.
Cest une mainleve automatique.
Toutefois, si des rserves ont t noties au titulaire du march ou aux tablissements ayant accord leur garantie premire demande pendant le dlai de
garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, les tablissements sont librs de leurs engagements un mois au plus tard aprs la date de
leur leve.
Ainsi, lorsque des rserves sont noties, le pouvoir adjudicateur peut faire obstacle la libration des tablissements ayant accord leur garantie, et ce, avant
lexpiration du dlai de garantie.
En ce cas, il ne peut tre mis n lengagement de la garantie premire
demande que par mainleve expresse dlivre par le pouvoir adjudicateur.
1.1.4.
En rsum
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Elle a pour seul objet de couvrir les rserves faites la rception, ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie.
Elle peut tre remplace (modles obligatoires) :
au gr du titulaire par une garantie premire demande,
si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas par une caution personnelle et
solidaire,
et ce, pendant toute la dure du march.
Mainleve automatique dans le mois qui suit lexpiration de la priode de parfait achvement (rception + 1 an + 1 mois) sauf notication de rserves pendant cette anne,
Si le remboursement est effectu avec retard, des intrts moratoires sont
verser lentrepreneur.
1.2.
1.2.1.
En contrepartie dune avance (art. 87 et suiv.) (cf. infra chap. 12, 1.3.1)
Rappel : larticle 87 du Code des marchs publics prcise quune avance forfaitaire est accorde au titulaire dun march lorsque le montant initial du march ou de la tranche affermie est suprieur 50 000 HT et dans la mesure o
le dlai dexcution est suprieur deux mois. Cette avance nest due au titulaire du march que sur la part du march qui ne fait pas lobjet de soustraitance.
Larticle 89 du Code des marchs publics dispose que, lorsque le montant de
lavance est infrieur ou gal 60 % du montant du march, les collectivits territoriales peuvent conditionner son versement la constitution dune garantie
premire demande portant sur tout ou partie du remboursement de lavance. Les
deux parties peuvent saccorder pour substituer cette garantie une caution personnelle et solidaire. Cette disposition nest pas applicable aux organismes
publics titulaires dun march.
Larticle 90 du Code des marchs publics indique que, lorsque le montant de
lavance est suprieur 30 % du montant du march, le titulaire du march ne
peut recevoir cette avance quaprs avoir constitu une garantie premire
demande. La constitution de cette garantie nest toutefois pas exige des organismes publics titulaires dun march.
1.2.2.
Larticle 105 du Code indique que les cahiers des charges dterminent, sil y a
lieu, les autres garanties qui peuvent tre demandes aux titulaires de marchs
pour lexcution dun engagement particulier.
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Larticle 104 prvoit quen cas de rsiliation dun march qui na pas prvu de
retenue de garantie, lorsquun dlai est accord au titulaire dans les conditions
prvues larticle 95 pour reverser au pouvoir adjudicateur 80 % du montant de
lventuel solde crditeur apparu au prot de celui-ci, le titulaire fournit une
garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas,
une caution personnelle et solidaire.
Ainsi, si la liquidation provisoire dun march, aprs rsiliation totale ou partielle, fait apparatre un solde crditeur au prot de ladministration, celle-ci
peut, sans attendre la liquidation dnitive, exiger du titulaire du march le
reversement de 80 % du montant de ce solde ; toutefois, un dlai peut tre
accord au titulaire pour sacquitter de sa dette, sous rserve que celui-ci fournisse une garantie premire demande ou, si les deux parties en sont daccord,
une caution personnelle et solidaire.
2.
2.1.
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Substitution
Qui dcide de la substitution de la retenue de garantie par une caution
personnelle et solidaire ?
Il est vident, selon les termes de la loi du 16 juillet 1971, que linitiative appartient lentrepreneur : toutefois, la retenue de garantie stipule contractuellement nest pas pratique si lentrepreneur fournit pour un montant gal une
caution personnelle et solidaire manant dun tablissement nancier
(art. 1er, dernier alina).
Une clause du march qui empcherait lentrepreneur de choisir soit la retenue,
soit la caution, tomberait sous le coup de larticle 3 de la loi qui mentionne que
sont nuls et de nul effet les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour
effet de faire chec aux dispositions de ladite loi. Il en serait de mme de lobligation de fournir une caution premire demande ou une garantie premire demande remplaant une retenue de garantie dans un march priv.
quel moment lentreprise peut-elle fournir une caution ?
La loi napporte aucune restriction, ni rserve la facult quelle accorde formellement lentrepreneur de remplacer la retenue de garantie par une caution
personnelle et solidaire.
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En consquence, lentrepreneur peut, par dcision unilatrale de sa part, prsenter une caution au matre de louvrage, soit :
ds la conclusion du march,
tout moment avant ou pendant lexcution de ses travaux,
au moment de la rception des travaux.
Il existe nanmoins une restriction cette facult qui est apporte par la
jurisprudence : la caution doit tre fournie avant que la retenue de garantie
quelle tend viter soit pratique. Mais il ne suft pas, pour que cette caution
soit tardive et prive deffet, que le prlvement autoris ait t opr
antrieurement ; il faut que lensemble des oprations qui sont insparables (prlvement et consignation) ait t accompli. Sinon, le matre de louvrage pourrait
conserver par-devers lui, et son prot, des sommes destines retenir lentrepreneur, tout en refusant celui-ci la fois le paiement immdiat malgr la
garantie fournie et la possibilit dtre lui-mme garanti de leur paiement ultrieur. Ce serait contraire lobjet et lefcacit de linstitution. (cour dappel de
Paris, 16 mars 1977, SCI Les Cerisiers / st Les Maons parisiens SA).
Comme en pratique la consignation est trs rarement, voire jamais, pratique,
on peut en conclure que lentrepreneur peut, tout moment, remplacer la retenue de garantie par une caution.
2.1.2.
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viss larticle prcdent, la caution est libre ou les sommes consignes sont
verses lentrepreneur, mme en labsence de mainleve, si le matre de
louvrage na pas noti la caution ou au cosignataire, par lettre recommande son opposition motive par linexcution des obligations de lentrepreneur.
Lopposition abusive entrane la condamnation de lopposant des dommages
intrts.
Le matre de louvrage devra tre diligent. Si les rserves ne sont pas leves la
date dexpiration de lanne de garantie, il perdra le bnce de la consignation
ou de la caution sil na pas pris soin dexprimer cette opposition. Cest ainsi
quune opposition tardive, combine une rception partielle, na pas constitu
une opposition motive au sens de la loi du 16 juillet 1971.
Lobligation impose au matre de louvrage de former opposition, et mme de
la motiver, montre bien que cest lui dadministrer la preuve des fautes de
lentrepreneur.
Lopposition abusive du matre de louvrage la restitution de la garantie ou la
libration de la caution entrane la condamnation de lopposant des dommages intrts selon une rponse ministrielle (Rp. ministrielle n 50353,
JO A.N.Q. 12 octobre 1992, p. 4698).
Clause de paiement premire demande
La jurisprudence a d dbattre pour savoir si la nature juridique de lacte de caution revtait, aux termes de la loi, la forme dun cautionnement classique ou
celle dune garantie premire demande.
Lintrt de la distinction entre un cautionnement classique et une garantie
premire demande rside dans le fait que si, dans les deux cas, le crancier
(cest--dire le matre douvrage) a la facult de sadresser la caution en cas de
dfaillance de lentrepreneur dbiteur, il nen demeure pas moins que les deux
srets personnelles ont une porte fondamentalement diffrente.
Lacte de cautionnement est, en effet, une sret accessoire au contrat principal
dentreprise et, ce titre, lengagement de la caution ne saurait excder ce qui
est d par le dbiteur principal.
En revanche, la garantie premire demande doit tre considre comme autonome et indpendante de lengagement principal, ce qui a pour effet dinterdire
au garant, solidaire de lentreprise, dopposer une quelconque exception rsultant de lobligation principale et a pour consquence dtendre sa garantie audel de lexcution dfectueuse des travaux contractuellement prvus.
La Cour de cassation sest prononce ce sujet et a considr que la garantie
donne par une banque par application de larticle premier de la loi du 16 juillet
1971 pour lexcution de lobligation de lentrepreneur envers le matre de
louvrage ne peut tre quun cautionnement et non une garantie premire
demande (Cour de cass., Ch. com., 11 dcembre 1985, Bull. IV, n 293, p. 251).
La cour dappel de Rouen par arrt du 2 fvrier 1984 a rafrm cette thse en
soulignant quen cas de manquement de lentrepreneur son obligation de
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Libration de la caution
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Le point de dpart du dlai dun an, au terme duquel la caution est libre, est la
rception des travaux prononce par le matre de louvrage. Lorsquun procsverbal de rception a t tabli, la preuve dune date certaine peut tre facilement apporte. Il en est de mme si la rception a t prononce par voie judiciaire.
Mais il en va tout autrement lorsque la rception na pas t formalise par un
crit, lentreprise prouvant les plus grandes difcults faire librer la caution.
Do lutilit de rclamer dans tous les cas, au matre douvrage qui le signe et
au matre duvre qui ltablit en gnral, un procs-verbal crit de rception.
Lexigence systmatique dun procs-verbal nest pas une condition de validit
juridique de la rception mais simplement un moyen de preuve prconstitue.
Selon le rgime de la preuve prconstitue, il sensuit que labsence de procsverbal ne peut pas avoir pour consquence une remise en cause de la ralit juridique dune rception ayant date certaine, mais impose simplement lentrepreneur de recourir dautres moyens de preuve (commencements de preuve par
crit, tels que ceux tendant dmontrer la prise de possession de louvrage
abonnements ou services publics ou le paiement intgral des travaux par le
matre douvrage attestations de paiement).
Une autre solution peut tre prvue : lapplication de la norme AFNOR
NF P 03-001 cahier des clauses administratives gnrales applicables aux travaux de btiment faisant lobjet de marchs privs (dition dcembre 2000). En
effet, ce document na pas li exclusivement la constatation de la rception
ltablissement dun procs-verbal, mais il a prvu un systme qui, en cas
dinertie du matre de louvrage, permet lentreprise dobtenir le bnce de la
rception sans aucun procs-verbal et pourtant avec date certaine (art. 17.2.2.1.3
de la norme prcite).
Le principe de la rception tacite par prise de possession de louvrage par le
matre de louvrage ntant pas accept dans tous les cas par les tribunaux, les
banques estiment quelles ne peuvent envisager une application systmatique de
ce principe, mme sil est parfois utilis pour des raisons commerciales.
En revanche, les banques acceptent parfois de dissocier le problme de la perception de la commission dengagement de celui de la libration de la caution ;
cest ainsi quun nouveau produit de caution a t mis au point par la BTP banque.
2.1.5.
En rsum
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Substitution au gr du titulaire.
Substitution possible tout moment (tant que le matre douvrage na pas
consign la retenue de garantie).
Ne porte que sur les rserves la rception.
Mainleve automatique un an aprs la rception (sil ny a pas eu pendant
cette anne opposition motive relative la mauvaise excution du march).
Rgime applicable au sous-traitant (mme si le matre douvrage est public).
2.2.
2.2.1.
3.
3.1.
3.1.1.
Les relations contractuelles existant entre lentreprise principale et son soustraitant sont toujours dordre priv (mme si le matre douvrage avec lequel
seul lentrepreneur principal a sign un contrat est un matre douvrage public) ;
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par consquent, cest toujours la loi du 16 juillet 1971 qui rgit la retenue de
garantie prvue dans un contrat de sous-traitance.
3.1.2.
Les garanties que le matre douvrage peut exiger de lentrepreneur sont donc
applicables au contrat de sous-traitance tant entendu que lon remplacera les
mots le matre douvrage par lentrepreneur principal et
lentrepreneur par le sous-traitant .
3.1.3.
Oui. En effet, la caution du sous-traitant couvrant une partie des sommes qui
font lobjet de la caution de lentreprise principale, il est tentant dintroduire un
mcanisme de contre-garantie dlivre par la banque du sous-traitant au prot de la banque de lentreprise principale, pour un montant correspondant la
retenue de 5 % du contrat de sous-traitance. Lobjectif vis est en effet dobtenir
une diminution des frais nanciers affrant la caution du march principal.
Dun strict point de vue juridique, la loi du 16 juillet 1971 ne prvoyant pas
dans son article premier que le bnciaire de la retenue de garantie, ou plus
exactement de la caution qui la remplace, peut tre la banque de lentreprise
principale, il pourrait tre considr quune telle pratique tombe sous le coup de
larticle 3 de ladite loi, aux termes duquel sont nuls et de nul effet les clauses,
stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire chec aux dispositions des articles 1 et 2 de la loi susvise.
Mais dun point de vue pratique, il faut bien remarquer que si la contre-garantie
respecte bien la loi de 1971 quant son objet et sa dure, ce systme ne lse
pas le sous-traitant et peut en revanche permettre une entreprise principale
dobtenir plus facilement une caution de la part de sa banque.
La caution de lentreprise sous-traitante peut-elle tre libelle au bnfice
du matre douvrage ?
Non. La rponse cette question est beaucoup plus nette que pour la
prcdente : en effet, la caution de la banque du sous-traitant est destine remplacer la retenue de garantie de 5 % prvue contractuellement avec lentreprise
principale pour garantir lexcution des travaux de leve des rserves imputables au sous-traitant.
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Si le matre douvrage conserve les 5 % retenus sur les acomptes du sous-traitant, cela revient dire quil bncie de la retenue de garantie du sous-traitant.
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3.2.
3.2.1.
Paiement direct du sous-traitant par le matre douvrage (cf. supra 1re partie,
chapitre 4).
3.2.2.
Une dlgation de paiement ou une caution (cf. supra 1re partie, chapitre 4).
4.
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Larticle 1799-1 du Code civil envisage deux types de garanties : soit le versement direct du montant du prt dans la limite des sommes dues en cas de nancement bancaire des travaux, soit le cautionnement solidaire, et prvoit une
sanction en cas de non-fourniture de la garantie de paiement. Mais rappelons
tout dabord dans quels cas le matre douvrage doit garantir lentrepreneur du
paiement des sommes dues.
Note : les dispositions de larticle 1799-1 du Code civil et de son dcret dapplication sont reprises dans la norme AFNOR NF P 03-001 dans ldition de
dcembre 2000 larticle 20.9.
La Cour de cassation a dj eu loccasion de se prononcer sur la mise en
uvre de larticle 1799-1 du Code civil et son caractre dordre public :
3e chambre civile, 26 mars 2003, SCI SMDI, 3e chambre civile, 24 avril 2003,
socit 1 rue des Blagis c/ EPPM Battais, 3e chambre civile, 1er dcembre 2004,
socit Eurobton France, 3e chambre civile, 16 fvrier 2005, SCI Beaupr c/
socit Iso-Mir, 3e chambre civile, 9 novembre 2005, socit PNJA c/ socit
DB Construction, 3e chambre civile, 4 janvier 2006.
4.1.
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En dautres termes, les particuliers qui passent commande de travaux pour leur
propre compte et qui nancent ces travaux sur leurs fonds propres ou au moyen
dun crdit partiel sont dispenss de fournir lentrepreneur une caution ; en
revanche, un particulier qui nancera ses travaux au moyen dun crdit spcique devra demander ltablissement de crdit de verser le montant du prt
lentrepreneur.
Le seuil x par le dcret n 99-658 du 30 juillet 1999, partir duquel la garantie de paiement est obligatoire, est de 12 000 HT.
Les sommes dues sont le prix convenu au titre du march, dduction faite des
arrhes et acomptes verss lors de la conclusion du march (dcret du 30 juillet
1999, alina 1).
4.2.
4.2.1.
Lorsque le matre douvrage recourt un crdit spcique pour nancer les travaux, ltablissement de crdit ne peut verser le montant du prt une autre personne que lentrepreneur tant que celui-ci naura pas reu le paiement de
lintgralit de la crance ne du march correspondant au prt.
Ainsi, chaque fois que le matre douvrage recourt un crdit spcique pour
nancer les travaux, le montant du prt doit tre vers lentrepreneur.
Concrtement, cela veut dire que la banque ne sera tenue de verser le montant
du prt lentrepreneur que lorsque le crdit est exclusivement et en totalit
destin au paiement des travaux excuts par lentreprise.
Dans tous les autres cas (crdit servant galement nancer dautres dpenses),
le matre douvrage devra fournir une garantie de paiement sous une autre
forme : la caution.
En revanche, le crdit destin exclusivement et en totalit au paiement de travaux excuts par lentrepreneur sentend dun crdit non pas spcique un
entrepreneur mais du crdit global de lopration.
La banque ne pourra toutefois dbloquer le montant du prt correspondant la
crance de lentrepreneur que sur ordre crit du matre douvrage.
Cette obligation simpose aux matres douvrage professionnels et aux matres
douvrage particuliers (ds lors que le montant du march de travaux est suprieur 12 000 HT).
4.2.2.
Le cautionnement solidaire
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4.3.
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Le matre douvrage doit garantir le paiement des sommes dues lorsque celles-ci
dpassent un seuil x en Conseil dtat.
La notion de sommes dues comprend non seulement le montant du prix initial,
mais galement les sommes dues au titre des travaux supplmentaires convenus
entre lentrepreneur et le matre douvrage, les pnalits et autres indemnits
dues par le matre douvrage, et la TVA.
En dautres termes, larticle 1799-1 ne comporte aucune restriction quant au
montant garanti. Toute somme due et qui rsulterait de lapplication de stipulations du march doit donc tre garantie. Ce principe est rafrm au deuxime
alina de larticle 1799-1 ( intgralit de la crance ne du march ). Il est
galement conrm par les tribunaux.
Voir en ce sens la dcision au fond du tribunal de commerce de Saint-tienne du
14 mars 1997. Un matre douvrage avait rsili le march dun entrepreneur qui
lui rclamait une garantie de paiement. Le tribunal a prononc la rsiliation aux
torts du matre douvrage et la condamn rparer le prjudice subi (15 % du
montant du march). En outre, le matre douvrage devait fournir sous astreinte
de 10 000 francs par jour un cautionnement solidaire conforme larticle 17991 du Code civil et garantissant le solde d qui comprenait non seulement le principal, mais galement le montant des intrts moratoires calculs au taux de
17 % lan (art. 18-7 de la norme AFNOR P 03-001, dition de septembre 1991).
Lacte gnrateur de lobligation de garantie de paiement est la conclusion
du march
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fait lobjet dune conrmation de toutes ses dispositions par la cour dappel de
Bordeaux le 4 juillet 1996, qui nonce que le lgislateur nayant x aucun dlai
pour la fourniture de la garantie de paiement prvue larticle 1799-1 du Code
civil, il nest pas srieusement contestable que lentrepreneur peut solliciter
cette garantie tout moment, mme en cours dexcution du march, tant
que le matre de louvrage demeure redevable envers lui de tout ou partie
des sommes dues.
Le matre douvrage est dbiteur de lobligation de garantie ds la signature
du contrat
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Dans les contrats synallagmatiques, lune des parties peut refuser dexcuter
son obligation tant que lautre partie noffre pas dexcuter la sienne,
puisquelle en est la contrepartie et la cause. Cette possibilit constitue un
moyen de pression qui vite lentrepreneur daller, du moins dans un premier
temps, devant le juge.
Le principe de lexception dinexcution a t consacr comme un principe
gnral par la jurisprudence applicable aux contrats synallagmatiques et notamment aux marchs de travaux o lobligation pour le locateur douvrage dexcuter les travaux a pour contrepartie celle pour le matre douvrage de les payer.
Lexception dinexcution est prvue par larticle 1799-1 du Code civil.
Aucune garantie nest fournie.
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4.4.
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tion contractuelle formelle de sa part, faire jouer la sanction applicable (condamnation fournir la garantie sous astreinte, sursis lexcution du march)
en cas de dfaut de fourniture de la garantie de paiement par le matre de
louvrage, ds lors que les conditions objectives de son obligation sont runies.
La nullit dordre public est une nullit absolue et peut donc tre souleve par
tout intress.
4.4.1.
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10
LEXCUTION DU MARCH
Les principales difcults qui surviennent pendant lexcution des travaux concernent les travaux supplmentaires dans les marchs prix global et forfaitaire
(10.2), les consquences de laugmentation, de la diminution de la masse des
travaux ou des changements dans limportance des diverses natures douvrage
en termes de prolongation du dlai et dindemnisation des entrepreneurs (10.3),
le non-paiement des travaux et sa rpercussion sur une ventuelle interruption
du chantier (10.4), le rgime des avenants dans les marchs publics (10.5), la
gestion du compte prorata (10.6) et la prise en compte des proccupations environnementales dans les marchs (10.7).
Mais tout dabord rappelons les obligations du matre douvrage et de lentrepreneur lies lexcution des travaux (10.1).
1.
1.1.
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1.2.
1.2.1.
Lentrepreneur doit raliser louvrage command en se conformant aux stipulations contractuelles. Seul face au matre douvrage, lentrepreneur doit
respecter les prescriptions contractuelles. Il engage sa responsabilit sil y
apporte des modications unilatrales ou substitue un matriau ou un lment
de construction par un autre (par exemple, remplace les tuyauteries cuivre initialement prvues par des tubes acier inadapts et ce, mme si la modication est
demande par le matre douvrage, car il pse sur lentrepreneur une obligation
de conseil qui doit lamener faire des rserves).
Dans le respect des ordres de service (OS). Lentrepreneur doit excuter dlement les plans, devis descriptifs et quantitatifs tablis par lui ou par le matre
duvre et excuter scrupuleusement les ordres de services. En prsence dun
architecte, lentrepreneur se trouve plac sous son autorit hirarchique. Il sagit
dune hirarchie la fois technique et juridique. La conduite de lopration de
construction relve dans ce cadre du matre duvre et, ce titre, lentrepreneur
est tenu de se conformer aux instructions techniques du matre duvre, sauf
lorsquil doit faire jouer son obligation de conseil (cf. infra). Les ordres de services que le matre duvre adresse lentrepreneur pour le compte du matre
douvrage concrtisent cette hirarchie du matre duvre sur lentrepreneur.
Lordre de service traduit sur le chantier les obligations souscrites par
lentrepreneur dans le cadre de son march. Lordre de service peut ordonner
de commencer des travaux, modier des prestations, exiger la production de
documents, porter diverses injonctions (acclrer le rythme dexcution). Il
rpond, le plus souvent, un certain formalisme. Il est logique que tous les
ordres de service dont lexcution est lie un dlai par les pices du march
soient adresss lentrepreneur par lettre recommande avec avis de rception
(ou par tout autre moyen confrant date certaine).
Lorsque le march fait rfrence au CCAG Travaux. En marchs publics se
rfrant au CCAG de 1976, les ordres de service sont crits, signs par le matre
duvre, dats et numrots. Ils sont adresss en deux exemplaires lentrepreneur, qui en renvoie immdiatement un au matre duvre aprs lavoir sign et
y avoir port la date laquelle il la reu.
Lorsque le march fait rfrence la norme AFNOR NF P 03-001.
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La norme dnit, dans son article 3.2.19 de ldition 2000, lordre de service
comme tant un document crit, numrot (sign et dat), par lequel le matre
duvre ordonne lentrepreneur de prendre telle disposition entrant dans le
cadre des obligations de son march.
Lorsque le march ne fait ni rfrence la norme AFNOR AFNOR NF
P03-001 ni rfrence au CCAG Travaux. Il y a lieu de lire le contrat, le cahier
des clauses administratives particulires et de vrier les hypothses expressment prvues dans lesquelles le matre duvre peut mettre des ordres de services et dans lesquelles lentrepreneur a un temps dtermin pour faire les
rserves par crit, sous peine de forclusion.
Toutefois, en ce qui concerne les marchs forfait (publics ou privs), le
paiement des travaux supplmentaires ncessite imprativement (sauf clause
diffrente du march), un accord crit pralable sur le montant du devis du
client (et non du matre duvre) autorisant lentrepreneur raliser les travaux
supplmentaires. Dans un march forfaitaire (cf. infra 10.2), lentrepreneur ne
devra jamais excuter de travaux modicatifs ou supplmentaires sans commande crite pralable du client dnissant leur nature et leur prix. Lordre de
service du matre duvre sera sans effet, sauf si celui-ci dtient un mandat du
matre douvrage, ce qui est rarissime.
Lmission de rserves. Que le march soit soumis ou non la norme AFNOR
NF P 03 001 ou au CCAG Travaux, lentrepreneur doit rchir sur les consquences directes ou indirectes qui peuvent rsulter dun ordre de service pour
faire ventuellement des rserves sur cet ordre de service ou sur tous incidents
survenus lors de lexcution des travaux. Chaque fois que lentrepreneur se
trouve en prsence dune situation anormale ou dun ordre de service non conforme ses obligations contractuelles, ou aux rgles de lart, lentrepreneur doit
mettre des rserves. Cela fait partie du devoir de conseil de lentreprise (cf.
infra).
Quand faut-il faire des rserves ? Il y a lieu de faire des rserves en cas de
retard dans la dlivrance dun ordre de service, de produit jug inadquat, de
retards dexcution dautres corps dtat se traduisant par un dcalage dans
lexcution de ses propres travaux et risquant dentraner lapplication de pnalits de retard, de commande verbale de travaux supplmentaires ou sans contreseing par le matre de louvrage de lordre de service. En consquence, pour
avoir une valeur juridique, lordre de service commandant des travaux supplmentaires doit tre contresign par le matre de louvrage.
Lorsque les rserves ne sont pas prises en compte, lentrepreneur peut-il
refuser dexcuter des ordres de service considrs comme abusifs ? Tout
dpend des consquences de lordre dfectueux. Sil doit compromettre rellement la destination ou la solidit de louvrage ou bien prsenter des dangers
pour la scurit des personnes ou tre contraire aux rgles de lart, lentrepreneur doit refuser dexcuter lordre de service et ventuellement de poursuivre
lexcution des travaux. En consquence, mme si le matre de louvrage et le
matre duvre lui conrment par crit, suite aux rserves formules, dexcuter
les travaux, lentrepreneur risque dtre considr comme responsable. En rgle
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gnrale, limmixtion du matre de louvrage nexonre partiellement lentrepreneur de sa responsabilit que lorsque deux conditions sont runies : le matre
de louvrage est notoirement comptent et son intervention sest manifeste par
un ordre fautif refusant de prendre en compte les rserves expresses et prcises
de lentrepreneur.
1.2.2.
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des rgles de lart pourra par exemple tre constitue par une conception ou une
excution dfectueuse, une conception ou une excution impliquant des dommages ou dangers dans lutilisation des ouvrages, labsence de prvision et, par
consquent, dexcution dune partie douvrage ou dun lment dquipement
ncessaire cependant la perfection de louvrage.
Le respect des rgles de lart se heurte souvent au problme de lconomie
ralise par le matre douvrage sur le prix de louvrage. Cest au moment
de xer le montant des rparations que se pose le problme de ltendue de la
rparation, car il est vident que si la partie douvrage ou llment dquipement avait t prvu lorigine et ralis, le matre de louvrage en aurait
acquitt le prix. Mais ce choix dconomie fait par le matre douvrage nest pas
constitutif en soi dune faute de sa part et le constructeur ne saurait sexonrer
de ses obligations pour la seule raison que le matre douvrage a choisi la solution la plus conomique parmi celles proposes.
Une recherche excessive dconomie malgr des mises en garde prcises et
rptes constituent une prise de risque qui peut attnuer voire supprimer
la responsabilit de lentrepreneur. Il se peut que lconomie aille trop loin,
quelle soit faite au mpris des rgles de lart ou, plus gnralement, que les
choix du matre douvrage soient incompatibles avec les rgles de lart. Dans ce
cas, lentrepreneur doit, en vertu de son devoir de conseil, appeler lattention du
matre de louvrage sur les inconvnients des solutions envisages en mettant
des rserves formelles et pralables et, ventuellement, refuser ses services. Une
recherche excessive dconomie par le matre douvrage, voire des choix techniques dlibrs, malgr des mises en garde prcises et justies de lentrepreneur, constituent une prise de risque qui peut attnuer voire supprimer sa
responsabilit vis--vis du matre douvrage.
La 3e chambre civile de la Cour de cassation admet mme dans une espce que
lacceptation des risques par le matre de louvrage limite la responsabilit des
constructeurs, sans exiger que le matre douvrage soit notoirement comptent
sil est inform des consquences de son choix (Cass. 3e ch. civ. 9 juin 1999, le
syndicat du Domaine de Saint-Louis, Bull. III, n 132 p. 91) :
Ayant relev que le matre de louvrage avait t inform compltement des consquences du dfaut de mise en place dune tanchit, par une note du bureau
de contrle et par la formulation de rserves de la part de ce bureau relatives
la pntration possible deaux de pluie, et quil avait, par un choix effectu en
toute connaissance de cause, accept les risques de la construction dune dalle
dpourvue dtanchit, une cour dappel, qui ntait tenue de rechercher ni si
le matre de louvrage tait notoirement comptent en matire de construction,
ni si sa dcision constituait pour larchitecte un vnement ayant les caractristiques de la force majeure, a exactement retenu que la responsabilit de ce dernier ntait pas engage, linformation du matre de louvrage pouvant maner
dun professionnel de la construction autre que celui dont la responsabilit est
recherche.
Une obligation de renseignement et de conseil. Au-del de lobligation de
faire laquelle tout locateur douvrage est tenu, lentrepreneur comme larchi-
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matre de louvrage lui cache dlibrment certains lments, par exemple sil
na pas fourni les plans de gomtre en sa possession alors quil avait connaissance de lexistence daccords anciens sur les limites de proprit. Elle ne joue
pas non plus lgard de faits qui sont de la connaissance de tous ou la porte
dun matre douvrage comptent : le matre douvrage doit savoir que ses exigences nouvelles et changeantes ainsi que de multiples adjonctions et transformations entraneront une augmentation du cot des travaux.
Le devoir de conseil joue aussi lgard du matre duvre. Lentrepreneur
a, en effet, un devoir de vrication et de contrle des plans de larchitecte quil
peut, au besoin, refuser. Il doit relever toute violation des rgles de lart que sa
comptence lui permet de dcouvrir, comme par exemple une insufsance des
fondations, les inconvnients dun procd, les problmes techniques susceptibles de surgir.
Le devoir de conseil stend galement aux professionnels entre eux ds lors
que le travail de lun dpend du travail de lautre. Il sagit dune obligation
de renseignement (C. cass 31 janvier 2007, st Schuco International). Un soustraitant peut mme se voir reprocher de navoir pas mis de rserves lgard
de certaines dcisions de lentrepreneur principal.
Lexercice du devoir de conseil se concrtise principalement par lexpression de rserves. dfaut, la responsabilit contractuelle de lentrepreneur
pourrait tre engage. Cest pourquoi il importe de se mnager des preuves crites de la formulation de conseils (Cour de cassation, 3e civ., 6 fvrier 1994, et
CA de Paris, 24 fvrier 1999, SCI Le Clos Fleuri dpinay c/ Praudel).
Comment faire des rserves ?
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1. Le dlai dexcution
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Gnralits
Les pnalits pour retard constituent des sanctions forfaitaires prvues par des
clauses contractuelles (dites clauses pnales ) et calcules par jour calendaire
de retard ou proportionnellement au montant du march. Les rgles concernant
les pnalits de retard dcoulent des clauses du contrat et souvent de ses conditions particulires. Cest donc dans les clauses particulires (CCAP ou CPS) du
march relatives une opration donne quil convient de rechercher la commune intention des parties.
Taux
Il peut tre variable en fonction de lintrt plus ou moins grand du matre de
louvrage dobtenir louvrage en temps voulu. Le taux est x, soit par jour
calendaire en millimes du montant du march, cest le cas des marchs qui font
rfrence la norme AFNOR (art. 9.5) qui xe le taux de la pnalit journalire
1/1 000 du montant du march et de ceux qui se rfrent au CCAG Travaux
qui, lui, xe le taux de la pnalit journalire 1/3 000 du montant du march,
soit forfaitairement, par exemple, 75 ou 150 euros par jour de retard.
Plafond
Il doit tre prvu contractuellement. Pour viter daffecter gravement lquilibre
nancier du march, lentrepreneur doit essayer dobtenir un plafonnement de
ces pnalits qui, le plus frquemment, est x 5 % du montant du march.
Aucune disposition en ce sens ntait prvue dans la norme NF P 03-001 avant
ldition de dcembre 2000. Dans cette dernire dition, il est prvu
larticle 9.5 (pour les marchs qui sy rfrent expressment) que le montant des
pnalits est plafonn 5 % du montant du march.
Date dapplication des pnalits
Souvent, les pnalits de retard commencent courir le premier jour de retard
enregistr sur le dlai contractuel dexcution sans quune mise en demeure soit
adresse cet effet lentreprise (Cass. 3e ch. civ., 9 juin 1999, socit Miroiterie Philippot, n 1011 P., Mon TP 22 octobre 1999 p. 73, o la Cour de cassation
conrme que le matre de louvrage nest pas tenu de mettre en demeure lentreprise larrive du terme convenu entre les parties). Encore faut-il quun dlai
contractuel dexcution ait t x initialement, ventuellement modi par
avenants accordant des prolongations du dlai. Toutefois la norme NF P 03-001,
ayant x un taux de pnalit lev (1/1 000), impose pour son application une
mise en demeure pralable (art. 9.5).
Le CCAG Travaux dans son article 20.1 xe le taux des pnalits de retard
1/3 000 sans mise en demeure pralable.
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Imputabilit
Lentrepreneur peut chapper aux pnalits sil prouve que le matre douvrage
est responsable du dpassement du dlai convenu. Tel est le cas sil dmontre
que le retard tient des modications importantes ou des travaux supplmentaires demands par le matre douvrage. La solution sera identique si lallongement du dlai rsulte dun retard dans laccomplissement des formalits
administratives incombant au matre douvrage ou dun retard caus par
labsence dordres de service. En marchs privs, le retard dans le paiement des
acomptes peut aussi constituer une cause lgitime justiant larrt des travaux.
Dans ce cas, la norme (art. 10.3.2.1) prvoit que lentrepreneur ne peut suspendre les travaux pour dfaut de paiement quaprs avoir prvenu par lettre recommande le matre douvrage et le matre duvre au moins quinze jours
lavance.
Les pnalits ne sont imputables qu lentreprise qui est responsable du retard,
le matre de louvrage ne peut invoquer les retards des entreprises situes en
amont pour pnaliser les entreprises en aval .
Conditions dapplication
Les pnalits sappliquent par prcompte sur les situations mensuelles de travaux et sont liquides en n de travaux lors de ltablissement du dcompte
gnral du march. La rception des travaux arrte le cours des pnalits de
retard. En rgle gnrale, le calcul des pnalits de retard seffectue sur le montant hors taxes du march. Il peut tre prvu au contrat que les pnalits prcomptes en cours de chantier, notamment lors de retards pris sur des dlais
partiels dexcution, soient restitues lentreprise lorsque le dlai global
dexcution savre, en n de chantier, respect, lentreprise ayant mis en uvre
les moyens ncessaires pour rattraper le retard.
Rduction des pnalits de retard
En marchs privs, lentreprise peut demander au tribunal de rduire les pnalits en invoquant larticle 1152 alina 2 du Code civil : () nanmoins, le juge
peut, mme dofce, modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si
elle est manifestement excessive ou drisoire. Toute stipulation contraire sera
rpute non crite.
En marchs publics, cet article a t utilis pour la premire fois par la cour
administrative dappel de Paris le 23 juin 2006 (n 02 PA03759 OPHLM de
Puteaux. Cet arrt esquisse un revirement de jurisprudence. En effet, si la loi
autorise expressment le juge minorer ou augmenter les pnalits dans les
marchs privs, le Conseil dtat a, par le pass, afrm deux reprises que
cette disposition ne pouvait tre invoque devant le juge administratif.
Le Conseil dEtat a toutefois rafrm sa position. Il nonce en effet que
lentreprise condamne ne saurait utilement demander, sur le fondement de
1152 du Code civil, la rduction du montant journalier des pnalits de retard
contractuellement xes (CE 24 novembre 2006, socit Group 4 Falck
Scurit) (cf. note JD Dreyfs, AJDA 12 mars 2007, p. 547).
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La charge de la perte
La question de savoir qui fournit la matire est fondamentale car elle commande
lapplication de deux rgimes vritablement diffrents. Cest pourquoi la Cour
de cassation impose aux juges du fond deffectuer, avant toute autre chose, la
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la dure de la suspension, au matre douvrage qui, en assumera toutes les consquences dommageables.
2. Lentrepreneur travaille sur une chose confie (art. 1789 du Code civil)
Cest lentrepreneur principal qui assume vis--vis du matre douvrage les risques de louvrage et en a la garde. La loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 modie
relative la sous-traitance stipule que la sous-traitance est lopration par laquelle
un entrepreneur cone, par un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne tout ou partie de lexcution du contrat dentreprise
Mais un contrat de sous-traitance est, comme le march principal, un contrat
dentreprise soumis ce titre aux dispositions de larticle 1788 du Code civil.
Dans ce cadre, le sous-traitant assume vis--vis de lentrepreneur principal les
risques pour les prestations qui lui ont t cones, jusqu la livraison de ses
ouvrages.
Chaque cotraitant assume le risque li louvrage et sa garde, dans les conditions dcrites supra (cf. convention de groupement momentan dentreprises
conjointes : Chaque membre reste seul tenu de ses obligations, soit sur le plan
contractuel, soit le plan dlictuel ou quasi dlictuel.).
4. Le gardiennage du chantier
Il convient de se rfrer aux obligations dictes par les cahiers des charges
applicables aux marchs passs par lentreprise.
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2.
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Larticle 11.22 du CCAG Travaux prcise que : Dans le cas dapplication dun
prix forfaitaire, le prix est d ds lors que louvrage, la partie douvrage ou
lensemble de prestations auquel il se rapporte a t excut ; les diffrences
ventuellement constates, pour chaque nature douvrage, ou chaque lment
douvrage entre les quantits rellement excutes et les quantits indiques
dans la dcomposition de ce prix, mme si celle-ci a valeur contractuelle, ne
peuvent conduire une modication dudit prix : il en est de mme pour les
erreurs que pourrait comporter cette dcomposition.
La notion de forfait confre, de ce fait, au matre douvrage qui soblige selon
des plans prcis, une protection contre toute ventuelle augmentation du cot
des matriaux. Lentrepreneur supporte alors, dans le cadre du forfait, tous les
alas de la construction, que ceux-ci soient bons ou mauvais.
La difcult se double parfois dune confusion entre le rgime du march luimme et celui des travaux supplmentaires. En effet, la distinction entre les travaux ncessaires la ralisation de louvrage initialement prvu et ceux qui
sajoutent la construction envisage nest pas toujours faite, ni facile faire.
Cest dailleurs ici que sige lessentiel du contentieux.
En consquence, nous prciserons dans un premier temps les conditions classiques dexistence du march forfait (article 1793 du Code civil), puis dans un
deuxime temps les consquences de la qualication de march forfaitaire sur le
droit paiement de lentreprise.
2.1.
2.1.1.
Larticle 1793 du Code civil implique des liens de droit directs entre lentrepreneur et le matre douvrage (ou le titulaire dun droit de construire). Cet article
nest donc pas applicable entre lentrepreneur principal et le sous-traitant. En
consquence, un ordre crit ne simpose pas pour le paiement des travaux supplmentaires revenant un sous-traitant (Cass. civ. 3e, 18 juin 2003, st Gentilini).
Cet article nest donc pas applicable entre lentrepreneur principal et le soustraitant, mme si celui-ci est accept par le matre douvrage.
Toutefois, un sous-trait peut stipuler que tout supplment ncessitera un ordre
crit de lentrepreneur principal (Cass. civ., 5 juin 1996, p. 574, Bull. civ. III,
n 136). En dautres termes, il sufra lentrepreneur principal et au sous-traitant de viser expressment dans leur contrat les dispositions de larticle 1793 du
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Code civil, pour faire produire au contrat de sous-traitance les effets reconnus
par les dispositions du march forfait.
La Cour de cassation casse larrt de la cour dappel qui condamne une entreprise principale payer son sous-traitant des travaux supplmentaires non
commands par crit, alors quil tait stipul dans le contrat de sous-traitance
quaucun travail supplmentaire ne serait reconnu ou pay sil navait fait
lobjet dun ordre de service sign de la direction de lentreprise gnrale, contresign du matre douvrage (Cass. civ. 3e, 16 mars 2004, st Vergne).
2.1.2.
Si lon sen tient une interprtation restrictive de larticle 1793 du Code civil,
le forfait ne concernerait que les travaux de construction dun btiment .
Par le terme construction , la jurisprudence a tendu cette notion tous les
travaux portant sur le gros uvre dun dice qui subit une profonde transformation.
Il peut donc sagir de travaux de construction proprement dits ou encore de travaux de rnovation ou de rhabilitation.
Cependant, les travaux dentretien de certains locaux dj construits, ou ceux ne
portant que sur de simples agencements ou amnagements, sont exclus du
champ dapplication de larticle 1793, comme par exemple les travaux de peinture ou de miroiterie dans un dbit de boissons, ou encore les travaux damnagement et de dcoration dun magasin.
Pour le terme btiment , la jurisprudence sest montre plus restrictive,
dans la mesure o elle exclut ce qui est, par nature, tranger la construction
dun btiment, tel que la construction dun court de tennis, dune piste de karting, ou encore la ralisation dun rseau dassainissement des eaux, ou celle de
voies de communications et de places publiques dans un lotissement.
2.1.3.
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sous la rserve que ces dessins ou les prcisions qui sont donnes lentrepreneur ne fassent que prciser les modalits de lexcution prvue, sans porter
atteinte aux dispositifs du march.
En principe, les modications des plans et descriptifs en cours de travaux ne
modient pas le caractre forfaitaire du march lorsquils sont sufsamment
prcis et ne subissent que des modications et changements qui ne sont pas qualis de substantiels .
Lexistence dun contrat crit simpose pour tablir la stabilit des plans et la
xit des prix. Cependant, il a t jug que labsence dcrit nest pas une prsomption dabsence de forfait.
2.1.4.
Le prix du march
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Ces arrts montrent bien la particularit du march forfait : les quantits, les
techniques de ralisation sont en gnral indicatives. Lentrepreneur doit terminer conformment aux rgles de lart louvrage demand, puisque ce qui nest
pas expressment convenu mais exig par les rgles de lart doit tre fait. Parfois
le mieux est moins onreux pour le matre douvrage et celui-ci ne peut se prvaloir alors de la modication pour obtenir une rduction des prix, si la solution
retenue est plus avantageuse pour lui. Cest ce que retient larrt du 26 mars
1997 :
Mais attendu quayant relev que le contrat liant la SCI la socit Dumez
Atlantique tait un march forfait, que selon lexpert le changement apport
la structure porteuse du btiment navait port atteinte ni sa conception architecturale ou fonctionnelle, ni ses qualits techniques, et prsentait un avantage pour le matre de louvrage, la cour dappel, qui ntait pas tenue de
procder des recherches que ses constatations rendaient inoprantes, a pu en
dduire, sans inverser la charge de la preuve, abstraction faite dun motif surabondant, que la SCI tait mal fonde dans sa demande de diminution du prix.
En revanche, ne peuvent tre considrs comme des marchs forfait, les
tribunaux disposant dans ce domaine, dun pouvoir souverain dapprciation :
les marchs dans lesquels le prix est indiqu comme approximatif (Cass.
13 janvier 1964, AJPI 1964, n 66, p. 397), ou dont les dispositions ne font
pas apparatre le caractre forfaitaire certain du prix : Cass. civ. 3e, 25 mars
1980, Gaz. Pal. 20 aot 1980 : Ne prsente pas de caractre forfaitaire le contrat dans lequel le matre de louvrage se rserve de rectier les erreurs dans
le sens dune diminution du prix global ou de contrler les rectications
demandes par lentrepreneur qui aboutiraient une augmentation du prix.
les marchs prvoyant le rglement des travaux par application de prix unitaires aux quantits correspondantes douvrages excuts. Cass. civ. 3e,
26 fvrier 1986, RDI 1986 362 : Lapplication de prix unitaires aux quantits correspondantes douvrages rellement excutes exclut de faon dcisive le caractre forfaitaire du contrat.
les marchs dans lesquels il nest pas fait mention dun prix global ou dont le
prix est indtermin. Cass. civ. 3e, 20 novembre 1991, Bull. Cass. III, n 284,
p. 162 ; JCP 1978-IV, p. 228 : Justie lgalement sa dcision refusant de retenir lexistence dun march forfait la cour dappel qui relve que les conditions dexcution des travaux, les dlais, les obligations des entreprises, la
masse des travaux, ainsi que les conditions de rglement, taient mal dnies.
Il suffit cependant que le prix soit dterminable pour quil y ait forfait
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Le prix forfaitaire mentionn au march est, dans le silence de la convention, rput hors taxes (Cass. civ. 3e, 2 mai 1978, st immobilire-Administration de biens c/ st Indicateur central-Oprations immobilires-Gestions, Gaz.
Pal. 25 aot 1978, som., p. 9 ; Bull. Cass. n 168, p. 132). Il faut en dduire
quen pareille hypothse, lentrepreneur est fond demander, sans quon
puisse lui opposer le caractre forfaitaire du march, le versement des taxes
sajoutant au prix convenu. Cest dailleurs lapplication de linstruction du 16
octobre 1967, relative lapplication de la loi du 6 janvier 1966 instituant la
TVA, qui prcise qu dfaut de mention expresse contraire, les prix sont considrs comme prsents hors la taxe sur la valeur ajoute.
2.2.
2.2.1.
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du prix des travaux, lentreprise de gros uvre est tenue dexcuter les travaux
ncessits par les fondations plus importantes que prvues dans un document
antrieur au contrat : Cest par une interprtation ncessaire, exclusive de dnaturation, des termes ambigus des conventions des parties quune cour dappel a
relev souverainement que la note prliminaire au march, mentionnant que les
fondations excuter par lentreprise charge du gros uvre seraient calcules
pour un certain taux de travail au sol une profondeur dtermine, ne pouvait
tre considre comme une rserve tendant chapper au forfait les travaux
qui seraient rendus ncessaires par des fondations plus importantes, ds lors
que le march sign par la suite prcisait nouveau et sans rserves le caractre global et forfaitaire du prix des travaux.
Il nest mme nul besoin dautorisation du matre de louvrage pour que
lentrepreneur excute les travaux ncessaires. Ainsi, labsence
douvrage exige pour la conformit des travaux aux rgles de lart sera mise
la charge de lentreprise.
Les travaux de scurit indispensables sont galement implicitement inclus
dans le forfait et ne peuvent donner lieu une demande de rmunration supplmentaire. Par exemple, le matre douvrage est en droit de refuser le paiement de gardes de corps imposs par le contrleur technique en cours de
chantier et non prvus dans le march. La Cour de cassation a en effet considr
quil sagissait dlments indispensables la scurit de limmeuble devant
tre intgrs dans le march forfaitaire (Cas. civ. 3e, 8 juin 2005, SCI les collines de Brguille).
2.2.2.
Larticle 1793 du Code civil dispose que lorsquun entrepreneur sest charg de
la construction forfait dun btiment, seuls les travaux supplmentaires commands par crit par le propritaire du sol doivent tre pays. Mais ces dispositions ne sappliquent quau forfait pur et simple.
Elles cessent dtre applicables lorsque les parties, tout en stipulant le forfait, y
ont ajout des clauses qui en modient le caractre et les effets.
Ctait le cas o un matre douvrage avait conclu un march de travaux forfaitaire comportant une clause selon laquelle des travaux de construction
devraient faire lobjet dun ordre crit de larchitecte et seraient rgls sur la
base du devis remis par lentrepreneur. La Cour de cassation (3e civ., 27 mars
1996, Le Bec) a jug quune telle disposition permettant lexcution de travaux
supplmentaires dont la nature ne serait pas dtermine, sans crit du matre
douvrage, savrait incompatible avec le forfait et excluait lapplication de
larticle 1793 du Code civil. De plus, le matre douvrage avait reu les comptes
rendus de chantier sans formuler la moindre observation, la Haute Cour a donc
dcid que son refus de payer les travaux supplmentaires tait injusti.
Il est primordial de rdiger avec prcision le contrat qui devra dnir les travaux
compris dans le forfait.
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Il est galement recommand de prvoir expressment dans le march les travaux exclus.
La Cour de cassation a eu loccasion de prciser que les travaux non inclus
dans le prix forfaitaire doivent tre rmunrs en sus (Cas. civ. 3e, 28
novembre 2001, Eiffel).
De mme, les travaux sans lien direct et ncessaire avec le devis initial sortent
du champ dapplication de larticle 1793 du Code civil.
La norme AFNOR NF P 03-001 prvoit que le prix ne comprend que ce qui
est normalement prvisible . Larticle 9.1 de la norme AFNOR NF P 03001 dans son dition de dcembre 2000 prcise que les prix du march sont
rputs tenir compte de toutes les circonstances de limplantation, des particularits du projet et des dlais, et rmunrent lentrepreneur de tous ses dbours,
charges et obligations normalement prvisibles ainsi que de celles des dpenses dintrt commun mises sa charge par le descriptif de son lot. En sorte que
la rmunration de lentrepreneur pour lexcution des travaux formant lobjet
dnitif du march ne subira aucune variation.
Lajout des mots normalement prvisibles permet de supposer quun tribunal acceptera doctroyer une rmunration supplmentaire lentrepreneur qui
serait confront en cours dexcution des sujtions imprvues.
2. Le bouleversement de lconomie du contrat
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de lconomie de tous les contrats avait fait perdre aux marchs leur caractre
forfaitaire.
La Haute Cour a galement statu en ce sens (Cass. 3e civ., 28 fvrier 1996, RD
Imm 1996 213 ou Cass. civ. 3e, 18 juin 1986) pour des modications dune
ampleur exceptionnelle effectues la demande du matre douvrage mais sans
son accord exprs la sortie du forfait.
Ces dcisions sont conrmes par un arrt du 12 mars 1997 (Cass. civ. 3e, Compagnie gnrale de travaux et dinstallations lectriques) o la Cour de cassation
admet de contrler lexistence dun bouleversement de lconomie du contrat
qui fait perdre un march initial son caractre forfaitaire. En lespce, la double constatation dune commande de travaux supplmentaires et dun doublement du prix rvlait que les travaux en question ntaient pas de ceux qui sont
ncessairement inclus dans le forfait. Elle a censur une cour dappel qui, alors
que des travaux supplmentaires avaient t commands et excuts et que
le volume des travaux avait doubl, avait refus de faire perdre au march initial
son caractre forfaitaire. La cour dappel navait pas tir les consquences de
ses propres constatations.
Dans un arrt du 4 mai 1995 (Cass. 3e civ., Canal de Provence c/ Verdier, n 873
D), la Cour de cassation a reconnu lentrepreneur la possibilit de demander le
ddommagement des sujtions imprvues issues du droulement du chantier.
Mais attendu que, saisie des conclusions de la SCP, qui ne contestait pas
lapplicabilit des rgles contenues dans le cahier des clauses administratives
gnrales faisant la loi des parties et rservant lentrepreneur la possibilit de
demander le ddommagement des sujtions imprvues issues du droulement du
chantier, la cour dappel a lgalement justi sa dcision en relevant que des
difcults matrielles non envisages, tenant des venues deau plus considrables que prvu et des durets de roches suprieures celles annonces,
avaient surgi en cours dexcution du contrat, entranant un dsquilibre dans
lconomie de celui-ci et que le matre de louvrage, en payant, en dehors de
toute transaction avec la socit Verdier, un supplment de prix nentrant pas
dans les prvisions de larticle 17 du cahier des clauses administratives gnrales, avait reconnu lexistence de difcults naturelles imprvisibles et dune
anormale gravit, et en retenant souverainement, rpondant aux conclusions,
que ces anomalies, indcelables mme pour une entreprise hautement spcialise, taient gnratrices de sujtions imprvues justiant une rmunration
complmentaire.
La dnition donne par la Cour de cassation dmontre que la difcult naturelle imprvisible dune anormale gravit indcelable ne peut pas faire partie
du plan arrt et convenu, par principe, puisquelle est imprvisible mme pour
un homme de lart hautement quali et spcialis. Ds lors, lentrepreneur ne
saurait tre tenu dexcuter dans le cadre du champ dapplication du plan arrt
et convenu, une exigence impossible raliser dans la conguration dans
laquelle elle a t dnie par les pices techniques. Par voie de consquence, le
juge na pas la possibilit, par application de la force obligatoire des contrats,
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dajouter une exigence supplmentaire lentreprise qui ny est pas tenue contractuellement.
La cour dappel constatant que les travaux initialement prvus pour la rnovation dun immeuble et sa transformation en htel ont t considrablement
modis avec laccord du matre douvrage, tant dans leur nature que dans leur
importance, a lgalement pu retenir le bouleversement de lconomie du contrat
faisant ainsi perdre celui-ci son caractre forfaitaire (Cas. civ. 3e, 26 novembre
2003, SCI Bagalam).
La Cour de cassation reste trs vigilante sur lapplication de cette notion.
3. La ratification des travaux supplmentaires
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Toutefois, et ce, mme sans ordre de service du matre douvrage public autorisant les travaux supplmentaires, le juge administratif pourra indemniser
lentrepreneur des travaux indispensables lexcution des ouvrages (CE Sert,
17 octobre 1975, commune de Canari, Rec. 516 ou CE, 26 octobre 1988, socit
tanco, DA 1988 n 551).
De plus, dans le cas dun ordre verbal du matre douvrage public (et lorsque les
lments de lespce peuvent prouver cet ordre), le caractre indispensable des
travaux supplmentaires nest plus requis : il suft quils aient t utiles pour
que lentrepreneur en soit indemnis.
Considrant que lentrepreneur peut demander tre indemnis hauteur des
travaux supplmentaires quil a raliss sans ordre de service du matre
douvrage ds lors que ces travaux sont indispensables la ralisation de
louvrage dans les rgles de lart ; que ds lors, si la cour a pu carter lindemnisation demande au titre des travaux supplmentaires raison des prestations
imposes par les stipulations contractuelles, elle a commis une erreur de droit
en jugeant que la socit Barb ntait pas en droit dobtenir le paiement des
travaux non prvus par le contrat mais excuts pour rendre certaines parties
de louvrage conformes aux rgles de lart
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Que sagissant des travaux utiles excuts sans ordre de service mais sur ordre
verbal du matre duvre, la socit GTM Construction peut prtendre au remboursement des dpenses utiles exposes, dduction faite de son bnce ; que
lvaluation de ce bnce hauteur de 10 % opre par le tribunal administratif ntant pas conteste, il y a lieu den faire application (CE 27 septembre
2006, st GTM Construction).
Le juge pourra de surcrot appliquer trois thories spcifiques aux marchs
publics
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2.2.4.
Larticle 1794 du Code civil prcise que le matre douvrage peut rsilier par
simple volont le march forfait, quoique louvrage soit dj commenc, en
ddommageant lentrepreneur de toutes ses dpenses, de tous ses travaux et de
tout ce quil aurait pu gagner dans cette entreprise.
Cette facult est reprise dans larticle 22.1.3.2 de la norme NF P 03-001 (dition
dcembre 2000).
La ralisation ainsi prvue, de par son caractre unilatral, ouvre droit ddommagement au prot de lentrepreneur.
Toutefois, loctroi de dommages et intrts nest pas automatique. Le matre
douvrage peut en effet, valablement, tout en rsiliant le contrat sur la base de
larticle 1794, se prvaloir dun manquement de lentrepreneur ses obligations
contractuelles et faire condamner son cocontractant rparation.
3.
3.1.
3.1.1.
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ch initial), lentrepreneur peut prtendre une prolongation du dlai dexcution (art. 19.21 du CCAG).
Cette prolongation doit tre dbattue entre le matre duvre et lentrepreneur,
puis soumise la personne responsable du march qui devra notier sa dcision
par ordre de service.
3.1.2.
Le droit indemnisation
1. Lhypothse de la diminution de la masse des travaux
(article 16 du CCAG)
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Attention !
Dans les marchs publics, le CCAG Travaux de 1976 (pour les travaux qui y
font expressment rfrence), fait obligation lentrepreneur daviser, un mois
au moins lavance, le matre duvre de la date probable laquelle la masse
initiale des travaux sera atteinte ou dpasse (art. 15.4).
Ce dlai dun mois est impos parce que la poursuite de lexcution des prestations est subordonne soit la conclusion dun avenant, soit, si le march le prvoit, une dcision de poursuivre prise par la personne responsable du march.
Ce dlai dun mois permettra par consquent de requrir du matre douvrage la
signature dun avenant ou dun ordre de poursuivre les travaux qui sera noti
lentreprise avant que la masse initiale des travaux ne soit atteinte.
dfaut davenant ou dordre, lentrepreneur doit absolument arrter les travaux lorsquils ont atteint la masse initiale ; sil ne le fait pas, il sexpose ne
pas tre rgl des travaux poursuivis.
Par ailleurs, on ninsistera jamais assez sur la ncessit dobtenir pralablement
la ralisation des travaux supplmentaires, un accord crit du matre
douvrage.
3.1.3.
3.2.
3.2.1.
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3.2.2.
Le droit indemnisation
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4.
4.1.
En marchs publics
Lentrepreneur doit assurer de faon continue lexcution de ses prestations et
ne peut prendre unilatralement linitiative dabandonner le chantier.
Il lui est interdit de se prvaloir de la rgle de droit civil dite de lexception
dinexcution qui lui aurait permis, comme cest le cas en droit priv, dinterrompre ses travaux en cours de chantier lorsquil nest pas pay par le matre
douvrage des acomptes qui lui sont dus.
Cette possibilit est formellement carte par le principe de continuit du service public qui est la base de la thorie des contrats administratifs.
Toutefois, le droit dinterrompre les travaux est exceptionnellement
reconnu lentrepreneur
Larticle 48-3 du CCAG travaux prvoit que : Au cas o trois acomptes mensuels successifs nauraient pas t mandats, lentrepreneur, trente jours aprs
la date limite xe pour le mandatement du troisime de ces acomptes, peut, par
lettre recommande avec demande davis de rception adresse la personne
responsable du march, prvenir le matre douvrage de son intention dinterrompre les travaux au terme dun dlai de deux mois.
4.2.
En marchs privs
4.2.1.
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Dans son dition de dcembre 2000, la suspension des travaux est autorise par
larticle 10.3.2.1 qui dispose en aucun cas un entrepreneur ne peut suspendre
les travaux pour dfaut de paiement sans avoir prvenu par lettre recommande
le matre douvrage et le matre duvre au moins quinze jours lavance.
Autrement dit, le droit de suspendre les travaux, sil est reconnu lentrepreneur, est cependant subordonn des conditions de mise en uvre constitues
par la mise en demeure crite et lcoulement dun dlai. Si ces conditions sont
apportes, la suspension des travaux est permise.
Si le matre douvrage paie lentreprise dans le dlai imparti, lentreprise se conformera aux dispositions contractuelles du march, et excutera les travaux normalement, en restant particulirement vigilante quant la rgularit des
paiements des situations par le matre douvrage, sa dfaillance pouvant se
reproduire.
Si le matre douvrage ne paie pas dans le dlai susvis des quinze jours lentrepreneur, peut suspendre les travaux et ne les reprendre quavec la reprise des
paiements par le matre douvrage.
Ds lors, linterruption des travaux du fait du matre douvrage entrane, sur le
plan juridique, des consquences que la norme AFNOR NF P 03-001 prcise en
ces termes : Le matre douvrage est responsable des consquences de toute
interruption rsultant de la non-observation de ses obligations et, en particulier, des rpercussions quelle pourrait avoir sur lexcution des autres corps
dtat. (art. 10.3.2.1 de ldition de dcembre 2000).
Dans ce cas, lentrepreneur est en droit de demander la prolongation du dlai
dexcution, le matre douvrage ne pouvant lui imputer des pnalits de retard
ou les consquences nancires de cette interruption pour les autres corps
dtat.
Par ailleurs, larticle 9.6.2 de la norme dition dcembre 2000 stipule
dfaut de clauses plus svres prvues par les documents particuliers du march, si la somme des dlais de prparation et dexcution dnis larticle 10
(de la norme), corrige sil y a lieu par lapplication des dispositions de larticle 10.3.1, se trouve augmente de plus du dixime par le fait exclusif du matre
douvrage (par ajournement, suspension des travaux, atermoiement, etc.)
lentrepreneur a droit indemnit, pourvu quil ait formul ses rserves par
crit ds la survenance de lvnement.
Ces articles de la norme pourront galement tre utiliss en cas dobligation de
lentrepreneur dinterrompre les travaux pour non-fourniture dune garantie de
paiement.
Il est constant, en effet, que lentrepreneur sengage en considration dun dlai
dexcution dtermin ; toute augmentation de dlai est alors de nature lui
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5.
Cest un acte sign des deux parties ayant pour objet de modier les dispositions contractuelles.
Lavenant ne doit en aucun cas changer lobjet du march, ni bouleverser lconomie du march.
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5.1.
5.1.1.
Dfinition de lavenant
Un avenant est un contrat crit constatant un accord de volont des parties contractantes et ayant pour objet de modier une ou plusieurs des dispositions de
laccord antrieur.
Lavenant nest conclu valablement que sil est sign tant par la personne publique que par le titulaire du march.
5.1.2.
Objet de lavenant
1. Changement des obligations des parties
Lavenant peut prvoir une poursuite des prestations au-del du montant x par
le march.
Il peut galement modier les obligations rciproques des parties sur de nombreux points :
prix,
dnition technique de la prestation,
variation dans la masse des travaux,
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dlais dexcution,
paiement direct des sous-traitants (acte spcial).
2. Changement du titulaire du march
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Pour dnir la notion de bouleversement de lconomie du contrat , il convient de procder soit une valuation quantitative de laugmentation du march entrane par les nouvelles prestations, soit une analyse de la porte des
modications sur le contrat initial.
Larticle 20 ne xe pas de pourcentage maximal en plus ou en moins qui permettrait de considrer quil y a bouleversement de lconomie du march. Cette
apprciation ne peut en effet tre exerce que cas par cas, sous le contrle du
juge, et en tenant compte des circonstances de fait de lespce.
Pour autant, cette absence de limite rglementaire chiffre ne diminue en rien la
porte du principe. Elle ne saurait ainsi autoriser une modication substantielle
du contrat, susceptible de remettre en cause les conditions dans lesquelles la
concurrence sest exerce lors de la passation du march et le classement initial
des offres. Il y lieu de considrer quune augmentation par avenant de 15 20 %
ou plus du prix dun march est susceptible dtre regarde par le juge administratif comme bouleversant lconomie du contrat.
Il est rappel par ailleurs que, mme en cas de non-dpassement de lenveloppe
budgtaire affecte au march, la passation dun avenant doit tre autorise par
lorgane dlibrant de la collectivit ou de ltablissement, xant le montant
limite des prestations excuter, le dpassement de ce montant devant donner
lieu la mme procdure.
Si lavenant a pour effet de dpasser de plus de 5 % le montant initial du march, il doit tre soumis pour avis la commission dappel doffres
Cette dernire procdure, introduite par larticle 8 de la loi n 95-127 du 8
fvrier 1995 relative aux marchs publics et dlgations de service public, vise
rendre transparente la passation des avenants, en invitant la commission dappel
doffres se prononcer pralablement sur lopportunit de toute modication
envisage au contrat. Lintroduction de cette disposition tmoigne de la volont
du lgislateur de rappeler que la passation dun avenant ne peut en aucun cas
tre considre comme un mode de gestion normal dun contrat.
Toutefois, le pourcentage de 5 % au-del duquel la loi du 8 fvrier 1995 impose
la consultation pralable de la commission dappel doffres ne constitue en
aucune manire une rfrence en la matire et ne peut sinterprter comme une
limitation du montant des avenants.
2. Lexception des sujtions techniques imprvues
Des avenants qui ont pour effet de bouleverser lconomie du contrat sont autoriss dans lhypothse o le titulaire sest trouv confront des sujtions techniques imprvues. Dans ce cas, en effet, les thories jurisprudentielles ouvrent
au cocontractant de ladministration un droit indemnit couvrant les charges
supportes par lentreprise, et non prvues au contrat, an dassurer la continuit du service public. Lavenant concrtise ce droit indemnit.
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Cest ce que rappelle le Conseil dtat dans un arrt du 30 juillet 2003 (commune de Lens) : () sauf en cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties, avenants et dcisions de poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet ; que ne peuvent tre regardes
comme sujtions imprvues au sens de ces dispositions, que des difcults rencontres lors de lexcution dun march, prsentant un caractre exceptionnel,
imprvisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la cause est extrieure
aux parties.
En application de larticle 255 bis du Code [les dispositions de cet article gurent dornavant dans les articles 20 et 118 du CMP] sont reconnus comme tant
rguliers les avenants qui ont pour objet de permettre [] la poursuite de lexcution des prestations prvues par les marchs correspondants alors que le
montant des prestations excutes avait atteint le plafond x par les marchs
(CE 29 juillet 1994, communaut urbaine de Lyon).
Dans le mme ordre de considrations, il parat concevable dadmettre dans certains cas une modication, par voie davenant, de la consistance et de ltendue
de lots, ou des caractristiques des prestations, par suite de difcults techniques imprvues.
5.2.
5.2.1.
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5.3.
La dcision de poursuivre
Larticle 118 du Code des marchs publics prcise que au cas o le montant des
prestations excutes atteint le montant prvu par le march, la poursuite de
lexcution des prestations est subordonne, que les prix indiqus au march
soient forfaitaires ou unitaires, la conclusion dun avenant ou, si le march le
prvoit, une dcision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur.
Larticle 20, quant lui, indique que sauf sujtions techniques imprvues ne
rsultant pas du fait des parties, un avenant ou une dcision de poursuivre ne
peut bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet.
Les marchs ne peuvent tre modis que par un acte additionnel pris dans la
mme forme et sign des deux parties appeles avenant.
Toutefois, il peut arriver que le montant des prestations excutes atteigne le
montant x par le march, sans que la totalit des prestations soit ralise et
sans que lobjet du march soit atteint. Dans ce cas, si le march en a prvu la
possibilit, la personne responsable peut prendre la dcision de poursuivre
lexcution des prestations.
Les dcisions de poursuivre doivent, comme les avenants, respecter les conditions prvues larticle 20.
5.3.1.
La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour seul objet de permettre lexcution des prestations au-del du montant initial prvu par le march et
jusquau montant quelle xe.
Elle est signe par la seule personne publique.
Elle a pour avantage, par rapport lavenant, de permettre dassurer la poursuite
du bon droulement du chantier sans perturbation provenant de discussions avec
le titulaire du march.
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La dcision de poursuivre ne peut avoir pour objet que la poursuite des prestations au-del du montant x par le march. Elle ne peut pas comporter dautres
dispositions.
Elle ne permet pas de xer de nouveaux prix.
Elle ne permet en aucun cas de modier lobjet du march.
Elle ne peut tre prise que lorsque le montant des travaux excuts atteint le
montant prvu au march sans que lobjet de celui-ci sen trouve atteint.
5.3.3.
Prendre une dcision de poursuivre peut avoir pour effet de remettre en cause a
posteriori le respect des rgles de publicit et de mise en concurrence.
Une dcision de poursuivre bouleversant lconomie du march constitue un
nouveau contrat distinct du march initial. Elle doit alors respecter les rgles de
publicit.
6.
6.1.
6.1.1.
Lentrepreneur ralisant louvrage sur le site et non pas en usine doit disposer sur place, dune infrastructure importante. Il sagit dinstallations provisoires utilises pendant la dure du chantier et indispensables lexcution des
travaux. Le premier entrepreneur intervenant sur le chantier amnera la logistique ncessaire, en fonction de ses besoins compte tenu des installations existantes et de leurs possibilits dutilisation. Il demandera aux concessionnaires de
rseaux les branchements deau ou dlectricit. Il installera pour ses salaris les
sanitaires imposs par la rglementation en vigueur. Bien entendu, une fois son
intervention termine, lentrepreneur pourrait en thorie replier le matriel et
laisser aux autres le soin dinstaller leur propre logistique. Mais la prsence des
entreprises sur le chantier nest pas seulement successive, elle est galement
concomitante. Cest la raison pour laquelle les installations mises en place par
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Ainsi, les dpenses communes de chantier sont celles qui, effectues par un ou
plusieurs entrepreneurs, ont pour but ou pour effet dassurer la bonne marche de
lensemble du chantier. Elles peuvent tre variables en fonction de diffrents
facteurs. Dune part, de la nature du chantier et de sa localisation gographique
(chantier urbain trs dense ou chantier rural diffus), compte tenu de la proximit
ou de lloignement des rseaux publics, des conditions daccs, de la ncessit
dun gardiennage. Dautre part, de limportance du chantier, pavillons ou grand
ensemble, mais galement des modalits dexcution du chantier comme les
dlais, la ncessit de mettre en uvre un prchauffage, les techniques dexcution et les matriaux employs.
Une charge prvoir
Pour tablir son prix lentrepreneur doit tenir compte du cot de ces dpenses
dintrt commun. Il doit donc connatre ds le dpart la part des dpenses qui
lui incombent. Il faut donc que les documents contractuels (le dossier de consultation ou la convention interentreprises) donnent la liste, de manire exhaustive,
des dpenses qui doivent tre prises en compte pour effectuer les travaux, organisent lavance leur rpartition et envisagent la gestion et le rglement des
dpenses qui doivent tre rparties entre les entreprises.
Il en est de mme en cas de recours la sous-traitance. Le sous-traitant peut tre
en effet tenu de participer aux frais du compte prorata. Il doit bien lire avant de
les signer les conditions dexcution gnrales du chantier sinon il sexpose aux
consquences de leur inobservation (Cass. 3e civ., 3 octobre 2001, st Isocler
Janna c./ st Aldoriv Constructions, arrt n 1371 FS-D et Mon TP, 9 novembre
2001 p. 89).
Ordre de grandeur moyen
On saccorde gnralement, sauf contrainte technique exceptionnelle, admettre que le compte prorata doit tre infrieur 1 % du montant total du march.
Cest la somme raisonnablement prvisible payer en n de compte par chaque
entreprise. Lobjectif est en effet de ne pas alourdir de faon excessive la trsorerie des entreprises qui avancent ces frais jusqu leur rpartition dnitive. La
ralit est parfois diffrente : on constate encore sur de trop nombreux chantiers
un gonement du compte qui peut parfois atteindre 5 7 % du montant total du
march, voire davantage.
Ne constituent pas des dpenses communes
Puisque les dpenses communes sont des dpenses utiles lensemble des
entreprises participantes, comme les branchements deau, dlectricit ou les
installations dhygine, ne constituent pas des dpenses communes de chantier
les quipements propres un entrepreneur pour lexcution de son lot : lchafaudage du peintre par exemple. Ne constituent pas non plus des dpenses
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dintrt commun les fournitures ou ouvrages destins tre reus par le matre
de louvrage et qui auraient t omis par les documents du march. Ils relvent
tout au plus des travaux supplmentaires.
Le texte de base qui propose les dispositions les plus compltes sur les dpenses communes de chantier (ou dpenses dintrt commun) est le cahier des
clauses administratives gnrales applicables aux travaux de btiment faisant
lobjet de marchs privs norme NF P 03-001 (art. 14 annexes A, B, C pour
ldition de dcembre 2000). Lannexe A de la norme donne une liste des dpenses dintrt commun. Bien entendu cette liste nest pas exhaustive. Elle sera
complte suivant les exigences particulires du march.
6.1.2
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retenu par la norme AFNOR (A.3.1) qui prcise quil nest pas dcompt de
compte prorata au titre du nettoyage du chantier et que chaque entrepreneur,
aprs chaque intervention en un lieu donn, doit laisser lemplacement propre.
Chauffage du chantier. Pour les mmes raisons, la norme indique galement
que les frais de chauffage et de prchauffage du chantier ne doivent en aucun
cas gurer au compte prorata (A.3.2).
Traitement des dchets de chantier. La rgle est identique pour le traitement
des dchets (cf. infra 1.3).
6.2.
6.2.1.
Lannexe C de la norme AFNOR ou une convention particulire. Les modalits de gestion et de rglement du compte prorata sont xes, en labsence de
convention particulire, par lannexe C de la norme AFNOR NF P 03-001. Pour
sappliquer, la norme doit toutefois tre vise comme pice contractuelle du
march. Si une convention particulire est conclue, il est recommand la personne charge de la gestion du compte prorata den adresser une copie pour
information au matre duvre et au matre douvrage dans un dlai de 15 jours
compter de sa conclusion.
Une attestation jointe au dcompte dnitif faisant ressortir la situation de
chaque entrepreneur au regard du compte. Larticle 14.2.3 de la norme
AFNOR NF P 03 001 (dition dcembre 2000) prcise que, dans les 90 jours
qui suivent la rception des travaux, la personne charge de la tenue du compte
prorata adresse au matre duvre une attestation faisant apparatre la situation
de chaque entrepreneur vis--vis du compte prorata. Cette attestation, que le
matre duvre joint au dcompte dnitif adress au matre douvrage, soit
dclare que lentrepreneur est en rgle quant ses obligations au titre du compte
prorata, soit indique la somme dont celui-ci est encore redevable ce titre.
Le montant de la dernire situation cumule. Une nouveaut a t introduite
dans la version dcembre 2000 de la norme par rapport la prcdente, datant
de septembre 1991. Il est en effet prvu larticle 14.2.4, puisquil existe toujours sur un chantier des travaux en plus et des travaux en moins, que le matre
douvrage communique lentrepreneur charg de la tenue du compte prorata le
montant de la dernire situation cumule de lentrepreneur au plus tard la
rception des travaux. Cette disposition devrait permettre au gestionnaire de
connatre plus rapidement le montant des recettes porter au dit compte qui,
rappelons-le, est au prorata du montant des situations cumules de chaque entrepreneur.
Un mcanisme de dlgation de paiement. La norme prvoit (art. 14.2.5) un
mcanisme qui permet lentrepreneur gestionnaire dtre pay directement par le
matre de louvrage des sommes dues par un autre entrepreneur au titre du compte
prorata. Lentrepreneur dbiteur dlgue le matre douvrage, qui accepte, la personne charge de la tenue du compte prorata pour que cette dernire reoive paie-
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ment sa place des sommes que lui doit encore le matre de louvrage au titre du
march. Cette dlgation est consentie dans la limite du montant de sa dette au titre
du compte prorata. cet effet, le matre de louvrage dduit du solde d lentrepreneur la somme indique par lattestation ci-dessus [vise au 14.2.3] et la verse
entre les mains de la personne charge de la tenue du compte prorata.
En cours de chantier. Si le gestionnaire du compte prorata est impay, en cours
de chantier, aprs une mise en demeure reste sans effet, des factures ou appels
de fonds dus par un entrepreneur au titre du compte prorata, il peut demander au
matre douvrage, de dduire ces montants du ou des acomptes verser
lentrepreneur. Pour ce faire il doit nanmoins adresser au matre douvrage,
avec copie au matre duvre, une attestation indiquant la somme due au titre
du compte prorata (art. 14.2.6 de la norme).
Le gestionnaire du compte prorata. Le compte prorata est tenu, en rgle gnrale, par le mandataire commun, dans le cas dentrepreneurs groups, ou par
lentrepreneur du lot principal dans le cas dentrepreneurs non groups. Mais,
par dcision du comit de contrle, tout entrepreneur peut tre charg de la
tenue du compte prorata.
La rmunration du gestionnaire. La rmunration de la personne charge de
la tenue du compte prorata consiste en un pourcentage du montant des dpenses
imputes au compte prorata. Ce pourcentage est x par accord particulier entre
la personne charge de la gestion du compte et le comit de contrle. Pour les
marchs qui font rfrence la norme AFNOR NF P 03-001, et qui ny ont pas
drog, ce pourcentage est x 8 % du montant TTC des dpenses imputes
au compte prorata hors la rmunration du gestionnaire.
La composition du comit de contrle. Lentrepreneur charg de la tenue du
compte prorata est assist dun comit de contrle. Il est souhaitable que le
comit de contrle comporte un nombre impair de membres pour faciliter la
prise de dcision et quil comporte au moins un reprsentant du ou des lots de
structure (gros uvre, charpente mtallique), un reprsentant du groupe des lots
de second uvre (tanchit, menuiserie, mtallerie, sols, peinture, pltrerie,
isolation, etc.), et un reprsentant du groupe des lots dquipement (plomberie,
lectricit, gnie climatique, ascenseurs, etc.).
Les attributions et la rmunration du comit de contrle. Cest gnralement le
comit de contrle qui dcide de lengagement des dpenses communes imprvues
et qui, en cas de contestation, accepte ou refuse les factures prsentes. Il statue sur
le solde et le rglement du compte prorata et prend dans le cadre du march toute
dcision utile la dtermination des obligations de chaque entrepreneur et la
bonne gestion du compte prorata. Il nest, la plupart du temps, pas rmunr.
6.2.2.
En dbut de chantier ou, dans le cas o tous les entrepreneurs ne sont pas dsigns louverture du chantier, lorsque la moiti de lensemble des travaux est
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trait, il est arrt entre les entrepreneurs un budget prvisionnel pour le compte
prorata.
Le compte prorata peut tre aliment par des acomptes mensuels ou trimestriels.
Ils sont verss par les entreprises directement ou par prlvement sur les situations de travaux. La norme nen xe pas les modalits ; cest en principe au gestionnaire de les proposer et les faire accepter par les entreprises.
Les factures ou appels de fonds sont tablis par la personne charge de la tenue
du compte prorata sur la base des situations de travaux raliss par chaque
entreprise et dont les montants lui sont communiqus par le matre duvre.
Linscription des dpenses au compte prorata. Les inscriptions au compte
prorata doivent tre justies par les entreprises au moyen de factures ou dattachement remis la fois au crancier et la personne charge de la tenue du
compte. Dans la version de dcembre 2000 de la norme AFNOR NF P 03-001,
il est prcis dans lannexe C (C.5.1) que chaque entrepreneur renonce demander le paiement des factures quil naurait pas produites la personne charge
de la tenue du compte dans un dlai de deux mois compter de la ralisation de
la prestation et au plus tard 15 jours aprs la rception des travaux. Il sagit
dune nouveaut par rapport aux versions antrieures.
Imputations au compte prorata. Les dpenses imputes au compte prorata
comprennent les frais de la main-doeuvre dexcution de lentreprise, les frais
de matriels, les fournitures rendues de chantier aux prix facturs lentreprise
et les prestations ralises par des tiers. Chacun de ces postes est calcul soit sur
la base de justications dtailles (par exemple, pour les consommateurs dlectricit : factures EDF), soit sur la base dun barme approuv par le comit de
contrle, soit sur la base des prix unitaires du march ventuellement affects
dun rabais x par le comit de contrle, soit sur la base dun devis approuv
par le comit de contrle. Il est gnralement appliqu chacun de ces postes un
coefcient multiplicateur arrt en accord avec les entrepreneurs, et ajout le
montant de la TVA au taux applicable.
Solde et rpartition dnitive du compte prorata. Aprs la rception des travaux, le solde du compte et sa rpartition sont tablis par le gestionnaire. Sauf
accord diffrent, cette rpartition se fait au prorata du montant des situations
cumules. Toutefois, pour certaines dpenses expressment numres, une
rgle de rpartition diffrente peut tre tablie par les documents particuliers du
march ou par accord de lensemble des entrepreneurs intervenant sur le chantier. La norme AFNOR NF P 03-001(annexe C, point C.7) prvoit que ce solde
et sa rpartition sont communiqus chaque entrepreneur dans les 45 jours qui
suivent la rception des travaux. Chaque entrepreneur dispose alors de 15 jours
pour faire connatre par crit ses observations. Pass ce dlai le solde et sa rpartition ainsi que les observations reues sont soumis dans les huit jours au comit
de contrle qui dispose de vingt et un jours pour faire connatre sa dcisions.
Ensuite, la personne charge de la tenue du compte met les factures ou les
avoirs au dbit ou au crdit de chaque entrepreneur.
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6.2.3.
7.
7.1.
Gnralits
Les travaux de btiment sont lorigine dune production annuelle denviron
30 millions de tonnes de dchets de chantier de nature trs diversie.
Nature des dchets de chantier. On y retrouve des dchets inertes tels que
les gravats, le bton, les tuiles, etc., qui reprsentent environ 66 % de lensemble
des dchets de chantier, des dchets industriels banals [dchets non dangereux] tels que les revtements de sols et de murs, le bois, les plastiques (emballages, tuyaux, etc.) qui reprsentent environ 27 % des dchets de chantier, des
dchets spciaux [dchets dangereux] tels que les rsidus de peinture, les
pots de colles, de joints, les dchets contenant de lamiante libre, etc., qui reprsentent environ 6 % des dchets de chantier, et des emballages tels que les
housses PVC ou PE, les cartons, les palettes, etc., qui reprsentent environ 1 %
des dchets de chantier.
Ces dchets proviennent soit des chutes ou des reprises de mise en uvre (construction neuve) [environ 10 %], soit de la dpose des produits et matriaux
(dmolitions totales ou partielles) [environ 90 %].
Llimination des dchets de chantier est devenue en quelques annes une
proccupation croissante pour les entreprises en termes nanciers et en termes
de responsabilit. Cest un euphmisme de dire que llimination des dchets de
chantier est un enjeu nancier important pour les entreprises. Le cot dlimination est de lordre de 3 % du chiffre daffaires annuel dune entreprise. titre
dexemple, en rgion le-de-France en 2001, les cots taient, en moyenne, multiplis par 10 chaque changement de classe. Pour la classe 3 (dchets inertes),
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le cot est denviron 9 HT la tonne. Pour la classe 2 (les DIB, dchets industriels banals) [dchets non dangereux], le cot est denviron 90 HT la tonne.
Pour la classe 3 (les DIS, dchets industriels spciaux) [dchets dangereux], le
cot est denviron 900 HT la tonne.
La rglementation relative llimination des dchets et aux installations
classes pour la protection de lenvironnement est devenue complexe et onreuse.
En effet, la loi n 92-646 du 13 juillet 1992 relative llimination des dchets
ainsi quaux installations classes pour la protection de lenvironnement qui a
modi la loi n 75-633 du 15 juillet 1975 dnit les nouveaux principes de la
politique nationale de gestion des dchets (comme la rduction de la production
et de la nocivit des dchets) ainsi que ses modalits dapplication.
Il sagit notamment de :
la priorit donne toutes les lires de valorisation (recyclage, rcupration
dnergie), le stockage tant rserv partir de 2002 aux dchets
ultimes (par exemple dont la part valorisable dans les conditions technicoconomiques du moment a t extraite ou dont le caractre polluant ne peut
tre rduit) ;
la n des dcharges non contrles : tous les centres de stockage sont dsormais soumis la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classes pour
la protection de lenvironnement ;
la mise en place dune taxe perue par tous les exploitants de centres de stockage destins recevoir des dchets industriels banals ou des dchets industriels spciaux.
Il nest en consquence plus possible davoir, pour lensemble des dchets du
btiment, un exutoire unique et gratuit.
7.2.
La gestion des dchets du btiment et des travaux publics est de la responsabilit de ceux qui les produisent ou les dtiennent, conformment la loi n 75633 du 15 juillet 1975 modie, relative llimination des dchets et la rcupration des matriaux.
Larticle premier de la loi, devenu larticle L 141-1 du Code de lenvironnement, vise toute personne qui produit ou dtient des dchets . Cette rdaction
est sufsamment large pour que chacun des intervenants soit concern par le
non-respect des dispositions lgales.
Il ressort dailleurs de la jurisprudence franaise et europenne que le matre
douvrage peut tre tenu pour responsable (cas de la dmolition dun silo
grains Cour de cassation, 9 juin 1993).
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Tous les intervenants lacte de construire, sans exception, sont donc concerns
et impliqus dans llimination des dchets. Les matres douvrage, les matres
duvre, les entreprises et industriels font partie dune chane conomique et
technique. Cest lensemble de cette chane que revient la responsabilit de
grer le traitement et llimination des dchets.
Au dbut de cette chane se trouvent les matres douvrage.
Ils doivent prvoir de donner aux entreprises et artisans du btiment et des travaux publics les moyens, notamment nanciers mais galement en termes
dorganisation et de dlai, leur permettant de grer les dchets de chantiers, en
respectant la lgislation relative la protection de lenvironnement.
Ceci peut se faire dans le cadre des responsabilits contractuelles et notamment
dans les documents gnraux comme :
la norme AFNOR NF P 03-001, pour les marchs privs qui sy rfrent,
ou la recommandation n T 2-2000 aux matres douvrage publics relative la
gestion des dchets de chantiers du btiment, adopte le 22 juin 2000 par la
section technique de la commission centrale des marchs et publie en mars
2001 dans TMP.
Le transfert de responsabilit en matire dlimination des dchets de la matrise douvrage aux entreprises est ainsi possible condition que les clauses
relatives aux dchets soient prcises.
7.3.
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7.4.
7.5.
7.6.
7.6.1.
La norme AFNOR
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La recommandation n T2-2000 aux matres douvrage publics relative la gestion des dchets de chantiers de btiment a t prpare par le GPEM travaux
et matrise duvre et adopte par la section technique de la commission centrale des marchs le 22 juin, mais na t publie quen mars 2001.
Il sagit dune simple recommandation.
Elle rappelle tout dabord que la gestion des dchets de chantiers de btiment
est devenue plus onreuse et plus complexe compte tenu de la rglementation
relative llimination des dchets et aux installations classes pour la protection de lenvironnement.
Elle traite successivement :
des principes communs tous les types de btiments,
du cas de la dmolition,
du cas de la construction neuve,
du cas de la rhabilitation.
7.6.3.
Si lenlvement et le transport des dchets sont bien la charge de chaque entrepreneur, celui-ci doit recevoir ce titre une rmunration de son client.
Dans le cas dun chantier de dmolition, cette rmunration se fera sur la base :
dun diagnostic pralable,
tabli par le matre douvrage, ou pour le compte du matre douvrage,
et accept par lentrepreneur.
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dfaut de diagnostic, lentrepreneur sera rmunr sur la base de prix unitaires xs dans le march ou dans un devis, et ce, en fonction des quantits vacues.
2. Le diagnostic pralable
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11
LA RCEPTION
DES TRAVAUX
1.
Caractristiques
Cest larticle 1792-6 du Code civil qui en xe le cadre juridique, tant pour
les marchs privs que pour les marchs publics. En marchs publics soumis
au CCAG Travaux, elle se droule selon les tapes minutieusement organises
par son article 41.1.
La rception est un acte par lequel le matre douvrage prend livraison et
accepte les travaux achevs.
Elle est unique et prononce en une seule fois. (Le systme de la double rception, rception provisoire et rception dnitive un an aprs, nest plus en
vigueur.)
Elle est unilatrale, mais prononce contradictoirement : cest le matre
douvrage qui la prononce, seul mais en prsence de lentrepreneur ou, du
moins, ce dernier dment convoqu.
Elle intervient la demande de la partie la plus diligente ; la plupart du
temps, cest lentrepreneur qui aura intrt la demander... ne serait-ce que
pour mettre un terme au dlai dexcution. En marchs publics, larticle 41.1 du
CCAG Travaux prvoit que lentrepreneur avise la fois la personne responsable du march et le matre duvre, par crit, de la date laquelle il estime que
les travaux ont t achevs ou le seront.
La rception peut tre prononce sans ou avec rserves si louvrage est prt
tre utilis ou occup.
Elle peut porter sur la totalit des ouvrages ou une partie de ceux-ci. Dans ce
cas, le march doit contenir une clause en ce sens : rception par btiment, par
tranche, par tage...
Dans le cas o les travaux sont excuts par un sous-traitant, la rception des
travaux sous-traits seffectue dans les mmes conditions (le sous-traitant tant
dans la situation de lentrepreneur et lentrepreneur principal tant dans la situation du matre douvrage).
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2.
2.1.
2.2.
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2.3.
2.3.1.
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2.3.3.
Limpossibilit dutilisation des garanties dcennales et biennales pour les dommages rservs demeure toutefois, sauf dans lhypothse mentionne ci-dessus.
Elle interdit, corrlativement, lutilisation de lassurance de responsabilit obligatoire.
En revanche, lassurance dommages peut couvrir les dsordres rservs qui
nauraient pas t rpars dans le cadre de la garantie de parfait achvement.
2.4.
2.4.1.
Larticle 1792-6 ne peut tre utilis, faute de rserves, et, les dommages apparents ne pouvant tre dnoncs postrieurement, le recours aux articles 1792 et
1792-3 est tout aussi exclu.
Les dommages intermdiaires, relevant du droit commun, faute de porter
atteinte la destination ou la solidit sont souvent, eux aussi, couverts par
labsence de rserves.
Tout dommage (ou toute diffrence par rapport aux stipulations contractuelles)
apparent la rception, doit donc tre dnonc ce moment, faute de quoi il ne
pourrait plus faire lobjet daucune rparation.
La troisime chambre civile tend toutefois rduire limpact, jug trop brutal,
de cette solution. Le matre douvrage se voit ainsi reconnatre le droit dagir en
rparation de dsordres apparents, non rservs, dans quatre hypothses :
lorsque labsence de rserves est, de ses circonstances, ambigu ;
si le matre douvrage na pas t inform, par le matre duvre, des consquences de labsence de rserves ;
si le matre nassistait pas, lui-mme, la rception. Le caractre apparent ou
cach dun vice ou dun dfaut de conformit doit, en effet, sapprcier au
regard du matre de louvrage lui-mme et non du matre duvre, fut-il mandat pour procder la rception. En vertu de cette jurisprudence, contestable,
il ne semble donc pouvoir y avoir de vices apparents opposables au matre que
si celui-ci a particip lui-mme la rception, ce qui est un encouragement
indirect ce quil y soit absent ! Mieux vaudrait dire, pour parvenir au mme
rsultat, que le professionnel charg de diriger la construction et de conseiller
le matre douvrage lors de la rception, ne peut sexonrer de sa responsabilit en cas dabsence fautive de rserves ;
si le dsordre apparent, non rserv, ne sest rvl quultrieurement dans
son ampleur ou ses consquences.
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2.4.2.
3.
3.1.
3.1.1.
La demande de rception
Lentrepreneur demande la rception par crit au matre douvrage et larchitecte matre duvre.
Cette demande est faite quand les travaux sont achevs ou sils sont sur le point
de ltre.
compter de la rception de cette demande, la visite de rception doit tre xe
au plus tard dans les 20 jours et lentrepreneur doit y tre convoqu.
Dans ce cas, si lentrepreneur nassiste pas la visite, son absence ninvalidera
pas la rception.
En cas dachvement anticip des travaux, le matre douvrage et lentrepreneur
peuvent convenir davancer cette rception.
3.1.2.
La visite de rception
lissue de cette visite, le matre douvrage prononce sa dcision qui est soit :
la rception sans rserves,
la rception avec rserves,
le refus de rception.
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3.1.4.
Le procs-verbal de rception
3.2.
3.2.1.
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assorties dun formalisme important, celui des oprations pralables la rception ou OPR :
linitiative de la procdure dOPR appartient lentreprise : lentreprise avise
le matre douvrage et le matre duvre par crit de la date laquelle elle
estime que les travaux ont t ou seront achevs ;
le matre duvre convoque lentreprise aux oprations pralables la rception (OPR) ;
le matre duvre est tenu dtablir un procs-verbal sur le champ ;
le matre douvrage prend sa dcision quant au prononc de la rception.
Les participants
Le droulement des OPR est marqu par le principe du contradictoire, ce qui
suppose la prsence de tous les intresss lopration de construction. Le matre duvre procde aux OPR dans le dlai prvu, lautorit comptente de la
collectivit, avise par le matre duvre de la date des OPR, peut y assister ou
sy faire reprsenter, lentreprise est naturellement convoque, elle peut
demander ses sous-traitants dy participer.
Objet des OPR
Aprs la demande crite de rception faite par lentrepreneur, le matre duvre
convoque lentrepreneur (dans un dlai de 20 jours) une visite dOPR. Cette
visite comporte :
la reconnaissance des ouvrages excuts,
la constatation ventuelle de linexcution des prestations,
la constatation de malfaons sil y a lieu,
la constatation du repli des installations de chantier,
la constatation relative lachvement des travaux.
Le procs-verbal de rception
Les OPR font lobjet dun procs-verbal dress sur-le-champ par le matre
duvre et sign par le matre duvre et lentrepreneur.
Ce procs-verbal contient :
la signature du matre duvre et de lentreprise,
mention de la prsence du matre douvrage ou de son reprsentant,
mention de labsence de lentreprise, le cas chant,
mention des rserves sil y a lieu.
Un compte-rendu de rception qui se borne noncer un certain nombre de
rserves et qui na t sign par aucune partie ne saurait tre considr comme
un procs-verbal tel quexig par le CCAG Travaux (CE, 10 fvrier 1990, commune de Languinic).
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Dlai
Deux situations peuvent aboutir une rception partielle, selon le CCAG Travaux :
Stipulation explicite du march. La rception partielle peut intervenir lorsque le march a prvu pour une tranche de travaux, un ouvrage ou une partie
douvrage, un dlai dexcution distinct du dlai global dexcution de
lensemble des travaux. Les modalits de la rception partielle sont alors les
mmes quune rception expresse globale (art. 41 du CCAG).
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Prise de possession. La rception partielle peut galement intervenir si le matre douvrage dcide de prendre possession, avant lachvement des travaux, de
certains ouvrages ou parties douvrage. Dans ce cas, les conditions de prise de
possession ont t le plus souvent prvues par le CCAP, ou le sont par le matre
douvrage en cours dopration. Figure ncessairement au titre des conditions, ltablissement dun tat des lieux contradictoire (art. 42.2 du CCAG).
Dans tous les cas, une rception partielle nest envisageable que lorsquelle
porte sur une partie dissociable de louvrage (a contrario CCA Bordeaux, 27
dcembre 1990, st Smac Acirod). En aucun cas une rception partielle ne
peut tre envisage lot par lot.
La rception partielle, lorsquelle est prononce, va avoir plusieurs effets.
Cest le point de dpart du dlai de garantie contractuelle. Cest galement le
point de dpart des responsabilits. Mais la rception partielle na pas dincidence sur le dcompte gnral, qui est unique pour lensemble des travaux. La
rception partielle na pas non plus deffet sur la libration des srets (retenue de garantie, caution, garantie premire demande) qui ne seront libres
que dans lanne qui suit la dernire rception (art. 42.1 42.5 du CCAG Travaux).
3.2.3.
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quent de les dtriorer. Ces rserves doivent tre motives et adresses par crit
au matre duvre.
4.
Le refus de rception
Le matre douvrage est en droit de refuser la rception en raison de :
linachvement des travaux,
leur non-conformit aux dispositions du contrat.
Un refus ne peut tre justi que par un inachvement des travaux, ou de trs
graves malfaons quivalant un inachvement et rendant louvrage inhabitable
ou inutilisable.
Le refus doit tre motiv par crit dans le procs-verbal.
Le refus injusti de rception doit conduire lentrepreneur envisager une
rception prononce judiciairement. Dans ce cas, le juge se substitue au matre
douvrage dfaillant et la prononce sa place, le cas chant avec rserves, et ce
la date dachvement des travaux.
Seul le juge du fond est comptent en la matire ; le recours au rfr nest
pas admis. Le magistrat, si lentrepreneur apporte la preuve que louvrage tait
effectivement en tat dtre reu, prononce lui-mme la rception des travaux,
ventuellement assortie de rserves, une date quil xe (souvent la date partir
de laquelle limmeuble tait devenu habitable).
5.
5.1.
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5.2.
Travaux excuter
Le Matre de louvrage
Le Matre de louvrage
Les modalits de la leve de rserves ne sont pas dtailles par la loi qui dispose
simplement que lexcution des travaux faisant lobjet des rserves doit tre
constate dun commun accord, ou, dfaut, judiciairement.
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La norme NF P 03-001 est plus prcise. Dans son article 17.2.5, elle dispose que
lentrepreneur, immdiatement aprs leur achvement, doit par LRAR demander la leve des rserves.
dfaut daccord dans un dlai de trente jours, le litige serait soumis larbitre
ou au juge comptent.
Ds lors que les cocontractants ont fait de la norme NF P 03-001 une pice
constitutive de leur march, ils doivent suivre cette procdure.
Selon la jurisprudence, la procdure de leve de rserves na pas tre contradictoire, ds lors que la procdure de rception au cours de laquelle les rserves
ont t formules la t (CAA Nantes, 26 septembre 1991, ministre de lquipement c/ SA Joseph Paris). Autrement dit, lentreprise na pas tre obligatoirement prsente pour la runion de leve de rserves qui peut se faire en la seule
prsence du matre duvre et du matre douvrage.
6.
6.1.
6.1.1.
Conditions
Larticle 1792-6 du Code civil, issu de la loi du 4 janvier 1978 sur lassurance
construction, a consacr la rception expresse avec procs-verbal comme le
mode normal de rception.
Cependant, la rception tacite par simple prise de possession par le matre
douvrage nest pas exclue par la jurisprudence.
Cette situation de fait exige cependant quelques conditions pour dmontrer la
volont non quivoque du matre douvrage de recevoir les travaux et notamment :
une prise de possession du matre de louvrage ;
sans formuler de rserve lachvement ;
la rception tacite ne peut marquer le point de dpart du dlai dcennal que si
elle est antrieure la rception expresse de louvrage ;
la rception tacite ne doit pas avoir t carte par les dispositions contractuelles ;
au moment de la prise de possession, les travaux doivent tre achevs et en
tat dtre reus ;
le matre douvrage doit avoir rgl le solde du march et restitu la retenue
de garantie.
6.1.2.
Date deffet
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6.2.
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7.
8.
En rsum
Il est donc prfrable de :
toujours demander la rception ;
toujours obtenir un procs-verbal sign et dat ;
faire signer le procs-verbal par le matre douvrage ;
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12
LE RGLEMENT
DES MARCHS
1.
1.1.
1.1.1.
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1.2.
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Le dlai de mandatement
Cest le dlai qui spare larrive de la demande de paiement par lettre recommande avec accus de rception de la date laquelle lordonnateur tablit le
mandat.
Dlai de rglement
Dlai de paiement
Dlai de mandatement
Arrive de
la demande
de paiement
Mandatement par
lordonnateur
Paiement au compte
de lentreprise
mission du titre
de paiement par le comptable
Jusqu lentre en vigueur, le 9 septembre 2001, du dcret du 7 mars 2001 portant rforme du prcdent Code des marchs publics, seul le dlai de mandatement tait rglement et sanctionn en marchs publics.
Absence de dlai de paiement
Aucun dlai de paiement ne gurait dans le Code jusqu cette date, lobstacle
avanc par lAdministration tant celui des difcults internes dorganisation
quelle rencontre au travers des relations entre ordonnateurs et comptables. Or,
chacun en a bien conscience : ce qui importe pour lentrepreneur, ce nest pas le
mandatement mais le virement effectif des sommes dues sur le compte bancaire
de lentreprise indiqu dans lacte dengagement. Plus exactement, ce que les
entrepreneurs souhaitent, cest la fois tre pays plus rapidement et tre certains dtre effectivement pays dans un dlai dtermin.
1.2.1.
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Cette directive est transpose larticle 98 du Code qui dispose que Le dlai
global de paiement dun march public ne peut excder 45 jours. Toutefois,
pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de
sant des armes, cette limite est de 50 jours.
Le dpassement du dlai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalit, pour le titulaire du march ou le sous-traitant, le bnce dintrts moratoires, compter du jour suivant lexpiration du dlai.
Un dcret prcise les modalits dapplication du prsent article.
Il sagit du dcret n 2002-232 du 21 fvrier 2002 xant les rgles de mise en
uvre du dlai de paiement dans les marchs publics.
2. La mise en uvre du dlai global maximum de paiement
dans les marchs publics (dcret n 2002-232 du 21 fvrier 2002)
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exclus du dlai global maximum de paiement (qui contient par ailleurs le dlai
du matre duvre).
Le dlai global de paiement du sous-traitant bnciant du paiement direct
est identique celui prvu au march pour le paiement du titulaire. Il court
partir de la rception par la personne publique contractante, ou, si le march le
prvoit, par le matre duvre ou tout autre prestataire habilit cet effet, de la
demande de paiement du sous-traitant, telle que transmise par le titulaire du
march.
Dans le cas o lentrepreneur principal ne donne pas suite cette demande ou
napporte pas la preuve dun refus motiv au sous-traitant dans un dlai de
15 jours suivant la rception de la demande, larticle 116 du Code des marchs
publics sapplique : le sous-traitant transmet lui-mme sa demande de paiement la personne dsigne au march par lettre recommande avec avis de
rception postal ou la remet contre un rcpiss. Le dlai global de paiement
commence courir la date de rception de cette demande (art. 4).
b. Suspension du dlai global
Le dlai global peut tre suspendu une fois par lordonnateur
Le dlai global de paiement ne peut tre suspendu quune seule fois par lordonnateur avant lordonnancement ou le mandatement. Cette suspension fait lobjet
dune notication au titulaire par tout moyen permettant dattester une date certaine de rception. Cette notication prcise les raisons qui, imputables au titulaire, sopposent au paiement ainsi que les pices fournir ou complter.
Le dlai global de paiement est alors suspendu jusqu la remise par le titulaire
de la totalit des justications qui lui ont t rclames.
compter de la rception des justications demandes, un nouveau dlai global
est ouvert. Il est de 30 jours, ou gal au solde restant courir la date de la suspension si ce solde est suprieur 30 jours.
Il sagit l de ladaptation dune disposition relative au dlai de mandatement.
En effet, au cas o, par exemple, lentreprise naurait pas adress lordonnateur tous les justicatifs ncessaires lordonnateur pour quil procde au mandatement, le dlai doit tre suspendu. Lentreprise est alors responsable de
lincapacit pour lacheteur public de la rgler et ne saurait videmment prtendre des intrts moratoires. La computation du dlai reprend ds que lordonnateur a reu lensemble des justicatifs demands.
Le dlai dintervention du matre duvre fait partie du dlai global maximum de paiement
Si lacheteur public recourt un matre duvre (ou tout autre prestataire dont
lintervention conditionne la liquidation et lordonnancement ou le mandatement des sommes dues), le dlai dintervention du matre duvre (ou du prestataire) fait partie du dlai global de paiement.
Le contrat conclu avec un matre duvre (ou tout autre prestataire) indique le
dlai maximum dans lequel celui-ci doit effectuer ses interventions. Ce dlai ne
peut excder 15 jours.
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Le matre duvre est tenu de faire gurer, dans ltat quil transmet la personne publique contractante en vue du rglement, la date de rception ou de
remise de la demande de paiement de lentreprise.
Le contrat prcise les pnalits encourues du fait de linobservation de ce
dlai (art. 3 du dcret n 2002-232 du 21 fvrier 2002).
4. Modalits de calcul et de versement des intrts moratoires
en cas de dpassement du dlai
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1.3
1.3.1.
Elle est de 5 % du montant TTC des prestations excuter au cours des douze
premiers mois du march.
Le march peut prvoir que lavance verse au titulaire du march dpasse les
5 % mais, en tout tat de cause, lavance ne peut excder 30 %.
Si la dure du march est suprieure douze mois, lavance est gale 5 %
dune somme gale douze fois le montant mentionn ci-dessus divis par cette
dure exprime en mois.
Elle est obligatoire pour tous les marchs suprieurs 50 000 HT et dans la
mesure o le dlai dexcution est suprieur deux mois.
Cette avance nest due au titulaire du march que sur la part du march qui ne
fait pas lobjet de sous-traitance.
Lentreprise peut refuser le versement dune avance.
Elle ne peut tre ni rvise ni actualise.
Le march peut prvoir le versement dune avance dans les cas o elle nest pas
obligatoire.
Le remboursement de lavance forfaitaire est effectu par prcompte sur les
sommes dues ultrieurement au titulaire. Il commence lorsque le montant des
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prestations excutes au titre du march atteint ou dpasse 65 % du montant initial du march et est termin lorsque ce taux atteint 80 %.
Les collectivits territoriales peuvent demander la constitution dune garantie
premire demande ou, si les deux parties en sont daccord, dune caution personnelle et solidaire pour tout ou partie de lavance forfaitaire lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30 % du montant du march.
Lobtention davances et dacomptes constitue un droit
pour le cocontractant
Ds lors, le retard imputable au pouvoir adjudicateur dans leur versement, rsultant dune approbation du march postrieure au dbut des travaux prvus, est
constitutif dun prjudice justiant loctroi dune indemnit au cocontractant
correspondant aux intrts quil a effectivement pays des banques en raison
de lemprunt de sommes dont il a t priv du fait de labsence davances ou
dacomptes (CE, 17 novembre 1982, commune de Font-Romeu).
1.3.2.
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Depuis mars 2002 (juillet 2002 pour les tablissements publics de sant), le
matre douvrage doit mettre en place un systme permettant de constater la
date de rception de la demande de paiement. dfaut, le point de dpart du
dlai de rglement est la date de la facture augmente de deux jours.
Lobtention davances et dacomptes constitue un droit
pour le cocontractant
1.4.
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Le projet de dcompte nal, tabli partir des prix de base, comporte le total
des sommes auxquelles lentrepreneur peut prtendre du fait de lexcution du
march, rparties entre les mmes rubriques que celles qui gurent dans les projets de dcomptes mensuels. Le projet de dcompte nal comporte le total des
sommes auxquelles lentrepreneur peut prtendre du fait de lexcution du march.
Le projet de dcompte nal dress par lentrepreneur va le lier en ce qui concerne les indications quil contient relatives aux travaux excuts et lapplication des prix.
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Lentreprise ayant reu le dcompte gnral doit se montrer vigilante et faire des
rserves sur tous les points sur lesquels elle nest pas daccord avec le dcompte
qui lui est transmis.
Le CCAG assimile les rserves partielles lacceptation de tous les lments du
dcompte non affects par celles-ci et cette acceptation est quasiment irrvocable.
Les rserves de lentreprise (acceptation partielle du dcompte gnral) ou les
motifs de son refus de signer le dcompte gnral doivent prendre la forme dun
mmoire en rclamation.
2. Le mmoire en rclamation est celui de larticle 50-22 du CCAG Travaux
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Il faut :
une motivation en fait (sur ce qui sest pass, notamment une demande de
travaux supplmentaires) ;
et une motivation en droit (rfrence aux articles du CCAG, par exemple
rfrence larticle 15 pour une demande dindemnisation suite une
augmentation des travaux, rfrence larticle 16 pour une demande
dindemnit en cas de diminution des travaux, rfrence larticle 20 pour
une contestation des pnalits de retard, etc.) ;
prciser le montant des sommes dont il revendique le paiement ;
fournir toutes les justications ncessaires, notamment en reprenant, sous
peine de forclusion, les rclamations dj formules antrieurement et qui
nauraient pas fait lobjet dun rglement dnitif.
Le mmoire en rclamation doit contenir galement, sous peine de forclusion,
toutes les rclamations dj formules antrieurement et qui nont pas fait
lobjet dun rglement dnitif.
Le Conseil dtat a pos le principe selon lequel une demande qui ne comporterait aucune justication et ne prciserait pas le montant des sommes rclames
ne pourrait tre considre comme rpondant aux exigences de larticle 13.44
du CCAG Travaux (CE, 29 mars 1989, SA entreprise Henri Faure).
Le mmoire introduit par lentreprise mconnat lobligation impose par larticle 13.44 du CCAG de prciser le montant des sommes dont le paiement est
demand par lentrepreneur, en cas de refus ou de rserves la signature du
dcompte gnral. Dans cette affaire, lentreprise avait contest auprs du matre duvre et de la personne responsable du march les abattements auxquels il
avait t procd pour tenir compte de diverses malfaons affectant louvrage
ralis. Lentreprise avait omis de mentionner le montant des sommes dont
elle demandait le paiement pour chacun des abattements en cause. Larrt
considre que le dfaut de motivation de la rclamation a pour effet, non de
rendre irrecevable la rclamation, mais de faire regarder lentreprise
comme ayant implicitement accept le dcompte (CE, 5 octobre 2005, Snc
Quillery Centre).
4. Le mmoire de rclamation est un pralable indispensable pour que
lentrepreneur puisse, le cas chant, saisir le tribunal administratif
Ce mmoire doit tre remis au matre duvre dans le dlai donn lentrepreneur pour signer le dcompte gnral, de 30 jours (si le dlai dexcution est
infrieur ou gal six mois) ou de 45 jours (si le dlai dexcution est suprieur
six mois).
Le matre duvre transmet ensuite ce mmoire au matre douvrage.
Le tribunal administratif, saisi dune rclamation dun entrepreneur sans que celui-ci
ait adress un mmoire pour le matre douvrage, se dclare incomptent.
Lentrepreneur qui ne renvoie pas dans les dlais le dcompte gnral dment
sign ou qui, layant renvoy dans les dlais, na pas motiv son refus ou na pas
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expos en dtail les motifs de ses rserves en prcisant le montant de ses rclamations, est rput avoir accept le dcompte gnral et dnitif.
Une lettre, xant le montant des sommes revendiques sans pour autant indiquer de manire sufsamment prcise et dtaille les chefs de rclamation
quelle reprenait, na pas le caractre de mmoire en rclamation.
Le simple envoi dudit dcompte assorti de la mention refus ne suft pas
pour valoir rclamation.
Il est indispensable que le mmoire indique avec prcision le montant des
sommes dont le paiement est revendiqu
Une lettre de lentrepreneur se bornant rappeler que les pnalits prvues par
ce dcompte faisaient lobjet dune contestation de sa part, sans rappeler les
motifs de cette contestation ou ne mentionnant pas le montant des sommes dont
le paiement tait demand ne revt pas non plus le caractre de mmoire en
rclamation (CE, 26 mars 2003, st Deniau Lebon Tables).
De mme, les discussions entre lentreprise et le matre douvrage ou son dlgu sur divers points du dcompte ne peuvent tre assimiles lenvoi de la
rclamation exige.
Le mmoire de rclamation adress au matre duvre est un pralable
indispensable pour que lentrepreneur puisse, le cas chant, saisir le tribunal
administratif sil nobtient pas satisfaction. Lentreprise avait adress plusieurs
rclamations au matre douvrage en raison de retards dans la ralisation des travaux. Elle a envoy deux rclamations par lintermdiaire du matre duvre.
Puis, constatant quil navait pas adress ses rclamations au matre douvrage,
lentreprise a envoy directement ses rclamations ultrieures au matre
douvrage. La rgle de la transmission de la rclamation par lintermdiaire du
matre duvre ne connait pas de drogation. Lentrepreneur qui aurait des doutes sur le respect de son obligation de transmission des rclamations par le matre duvre au matre douvrage na dautre recours que de saisir le juge dans
les dlais prvus larticle 50 du CCAG (CE, 27 septembre 2006, st Pertuy).
5. Suite la rclamation plusieurs situations peuvent se prsenter
(voir bas du schma ci-dessous)
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Il doit avoir lieu sur la base provisoire des sommes admises par les matres
douvrage.
Lorsque les sommes ainsi payes sont infrieures celles qui sont rellement
dues au titulaire, celui-ci a droit des intrts moratoires calculs sur la diffrence (cf. dcret 2002-232 du 21 fvrier 2002 pris en application de larticle 98
du CMP).
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metteur
Procs-verbal de rception
Destinataire
45 jours
(15 jours si dlai dexcution infrieur ou gal 3 mois)
Contractant
Matre duvre
45 jours
(1 mois si dlai dexcution infrieur ou gal 3 mois)
lexpiration de ce
dlai :
Dcompte gnral
Contractant
la signature par
lentrepreneur du
DG (sans rserves),
le silence de
45 jours
(30 jours si dlai dexcution infrieur ou gal 6 mois)
lentrepreuneur,
labsence denvoi
dune rclamation
Contractant Rclamation motive et chiffre Matre duvre motive et chiffre,
aboutissent
lobtention dun DGD
3 mois
3 mois
Personne
responsable
du march (PRM)
Matre
douvrage
Contractant
1.4.3.
Silence
Rejet exprs
Absence de dlai
6 mois
Saisine du TA
Contractant
CCIRA ou
Trib. Adm.
Un dcompte accept par les deux parties (le DGD) est dnitif et ne peut tre
revu, sauf, bien entendu, en cas daccord de volont des parties de modier le
dcompte gnral et dnitif.
Une attnuation de ce principe est apporte par larticle 1269 du nouveau Code
de procdure civile, selon lequel aucune demande en rvision de compte nest
recevable, sauf si elle est prsente en vue dun redressement en cas :
derreur,
domission,
ou de prsentation inexacte.
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En marchs publics, la Cour des comptes est amene parfois, en statuant sur
les comptes dun matre douvrage, sanctionner le comptable. Elle exige de
lui quil obtienne le reversement de sommes indment payes lentrepreneur. Selon les tribunaux, une telle dcision nautorise pas ladministration
mettre un ordre de versement lencontre de lentrepreneur. La dcision
de la juridiction nancire nest pas opposable lentrepreneur et ne saurait le
priver des droits quil tient du caractre dnitif du dcompte.
1.5.
1.5.1.
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faible ampleur, ils seront en gnral couverts par une facilit de caisse ou une
autorisation de dcouvert. En revanche, lorsque les besoins de lentreprise
deviennent permanents ou sont de forte ampleur, le banquier cherche gnralement couvrir son risque par une garantie.
La technique la plus frquemment utilise est la cession de crances, qui permet
lentrepreneur dobtenir le crdit qui lui est ncessaire en cdant son banquier des crances quil dtient. Cette technique, lorsquelle porte sur des crances publiques, obit des modalits spciques, mme si elle est mise en uvre
dans le cadre de la loi Dailly du 2 janvier 1981 modie.
Le systme de lexemplaire unique vise viter, dune part, que la mme
crance soit cde ou nantie deux ou plusieurs fois, partiellement ou en totalit,
dautre part, quune entreprise ait la possibilit de cder (ou nantir) la crance
dune autre.
Procdure
Lorganisme public, matre douvrage contractant, remet un exemplaire du march dit exemplaire unique au titulaire du march, lentreprise.
Cet exemplaire unique est une copie certie conforme (acte dengagement et
cahier des clauses administratives particulires) revtue de la mention dexemplaire unique signe par lautorit contractante.
La formule dexemplaire unique est la suivante : Copie dlivre en unique
exemplaire pour tre remise en cas de cession ou de nantissement de crances .
Le titulaire du march, sil dcide de cder sa crance relative au march une
banque ou une autre entreprise, remet cet exemplaire unique son cessionnaire.
Ce dernier notie la cession au comptable assignataire de lorganisme public
contractant.
Le cessionnaire (le banquier) fait parvenir lexemplaire unique au comptable
assignataire.
Le certificat de cessibilit
Gnralits
La dlivrance dun exemplaire unique est obligatoire pour permettre la cession
des crances correspondant au march. Toutefois, aucun exemplaire unique
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nest dlivr dans le cas des marchs passs sans formalits pralables en raison
de leur montant.
La mention dexemplaire unique indique le montant des prestations que le titulaire nenvisage pas de coner des sous-traitants susceptibles de bncier du
paiement direct, ce montant correspondant au maximum de la crance que le
titulaire est autoris cder ou nantir.
En cas de sous-traitance
En cas de sous-traitance donnant lieu paiement direct, la mention dexemplaire unique est complte par la mention suivante : en ce qui concerne la
partie des prestations values [montant exprim en lettres] x euros et que
le titulaire nenvisage pas de coner des sous-traitants bnciant du paiement
direct .
Lorsque le titulaire dcide nalement dexcuter lui-mme davantage ou moins
de prestations, lacheteur public doit rcuprer son exemplaire unique pour
lannoter.
Si les prestations quil excute sont plus importantes que prvu et que lexemplaire unique initial ne peut tre rcupr, un exemplaire unique
complmentaire lui est dlivr.
En revanche, il nest pas possible de permettre au titulaire de coner davantage
un sous-traitant pay directement (ou de prendre un sous-traitant supplmentaire pay directement) si son exemplaire unique na pu tre rcupr pour tre
annot, moins que :
il produise un certicat de son cessionnaire attestant que les cessions quil a
consenties au titre de ce march ne font pas obstacle au paiement direct du
sous-traitant ;
il fournisse une mainleve de son cessionnaire hauteur des sommes dont il
augmente la sous-traitance.
Dans lhypothse o laugmentation des prestations cones au sous-traitant
correspondrait une augmentation de la masse initiale des prestations prvues
au march, lexemplaire unique du titulaire ne devrait pas tre rcupr puisque
aucun changement ninterviendrait dans le montant des prestations quil excute.
Dans le cas dun groupement conjoint
Dans la mesure o les prestations excutes par chacune des entreprises sont
individualises dans le march et o les rglements sont effectus directement
au compte ouvert au nom de chacun deux, il convient de dlivrer chacune des
entreprises composant le march un exemplaire unique limit au montant des
prestations qui lui sont cones.
Dans le cas dun groupement solidaire
Ds lors que les prestations ralises par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualises et quelles sont payes sur un compte unique
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Les cessions les plus frquentes sont celles issues de la loi n 81-1 du 2 janvier
1981 modie, dite loi Dailly , dont les dispositions sont dsormais reprises
dans le Code montaire et nancier.
Dans ce cadre, la cession ou le nantissement de crances rsultant de lexcution de marchs seffectue par un bordereau dnomm acte de cession ou
acte de nantissement de crances remis par le titulaire du march ltablissement de crdit cessionnaire.
Une crance relative un march public peut tout aussi valablement faire lobjet
dune cession de droit commun, auprs dune autre entreprise, par exemple.
Le nantissement dsigne, par exemple, lopration au cours de laquelle le titulaire du march donnera en gage les crances quil possde sur ladministration
contractante (cest--dire le pouvoir adjudicateur devant lui payer les prestations
fournies) une banque. En consquence, le crancier nanti (la banque) pourra
obtenir le paiement directement du dbiteur (le pouvoir adjudicateur).
La cession dsigne lopration par laquelle le cdant (cest--dire le titulaire du
march) transfrera sa crance sur le dbiteur cd (le pouvoir adjudicateur)
un cessionnaire (la banque). Contrairement au nantissement, la cession de
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Pour tous les organismes dots dun comptable public, la notication doit
obligatoirement, comme toute opposition, tre faite entre les mains de ce comptable.
Cest la raison pour laquelle il est ncessaire dannoter lexemplaire unique en
cas de modication du comptable : le cessionnaire ventuel doit savoir qui
notier la cession.
La cession est notie dans les formes requises par le type de cession utilis :
lettre recommande avec avis de rception postal pour la cession Dailly ,
dsormais vise par le Code montaire et nancier, signication par acte dhuissier pour la cession de droit commun.
Larticle 313-27 du Code montaire et nancier prvoit que la cession ou le nantissement Dailly prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers
la date porte sur le bordereau.
Le paiement dune crance cde
Aprs notication de la cession (ou du nantissement), les paiements sont effectus par le comptable au seul prot du cessionnaire (ou du titulaire du nantissement) pour le montant de la crance ou de la part de la crance qui lui a t
cde ou donne en nantissement.
Les paiements sont valablement effectus par le comptable public au titulaire du
march entre la date du bordereau et celle de sa notication.
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Le Conseil dtat a rendu, le 9 juillet 1996, un avis relatif lexercice du privilge dit de pluvise .
Le Conseil dtat a abouti aux conclusions suivantes.
La revendication du privilge par le fournisseur vise, dans un premier temps,
empcher la personne publique de se dessaisir des fonds et, par la suite, en
obtenir le paiement en lieu et place de lentreprise titulaire de tous travaux
ayant le caractre de travaux publics .
Le comptable public assignataire des paiements nest pas charg de veiller au
respect du privilge. Cest au fournisseur quil appartient dassurer lefcacit
de son privilge en engageant des mesures conservatoires qui, seules, interdiront au comptable public, auquel elles seront noties dans le respect de la
rglementation en vigueur, de se dessaisir des fonds, ou des mesures dexcution qui, seules, lui permettront de payer le fournisseur.
Il en rsulte que, seule une saisie conservatoire a pour effet dinterdire au comptable public de se dessaisir des fonds, une saisie-attribution autorise et oblige le
comptable public payer le fournisseur privilgi.
Par exception, et en labsence de toute mesure conservatoire ou dexcution, le
comptable peut toutefois se dessaisir des fonds, dans le cadre dune procdure
amiable, au cas o les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :
les fonds dus au titre du march sufsent dsintresser le fournisseur et les
tiers saisissants ventuels ;
un accord crit entre lentrepreneur et son fournisseur, substituant ce dernier
au premier en qualit de crancier, est adress au comptable.
Le Code des marchs publics rserve le privilge de pluvise aux seuls fournisseurs qui ont t agrs par la personne publique contractante, dans des conditions xes par dcret. De plus, le privilge ne porte que les fournitures livres
postrieurement la date laquelle la demande dagrment est parvenue
lautorit comptente.
Lagrment donn au fournisseur concern importe particulirement dans la
mesure o il lui permet, sil nest pas pay par lentreprise (titulaire du march
ou sous-traitant pay directement) qui lui a command les matriaux, dtre
dsintress des sommes qui lui sont dues par prfrence au titulaire dun nantissement.
Le fournisseur susceptible de se prvaloir du privilge de pluvise pour bncier dune telle prfrence doit avoir t agr par la personne publique ellemme dans des conditions xes par dcret.
En effet, la personne publique qui a pass le march est, plus que quiconque,
mme de sassurer que les matriaux fournis par tel fournisseur ont bien t utiliss dans le cadre de ce march.
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2.
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3.
3.1.
Le prix du march
Les parties ont le choix entre deux grands types de prix.
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crit par le matre douvrage (art. 11.1). Ensuite, les travaux excuts la suite
dune injonction administrative, ou dune dcision judiciaire ou arbitrale, sont
pris en attachement et pays lentrepreneur (art. 11.3). De la mme faon,
feront lobjet dune rmunration , les travaux urgents, indispensables la stabilit de louvrage ou sa sauvegarde, mme raliss sans autorisation pralable
(art. 11.4). Mais le droit indemnit est subordonn, dans toutes ces hypothses, labsence de faute de lentrepreneur.
Les exceptions au principe dinvariabilit du prix
Il est possible de prvoir, dans les documents contractuels, certaines dispositions qui permettront de modier le prix du march.
Les deux hypothses principales sont celles des mcanismes de variation des
prix (art. 9.4 de la norme) : lactualisation et la rvision.
La norme AFNOR, dans sa nouvelle version, nonce expressment deux autres
exceptions au principe dinvariabilit du prix : lvolution du PGC SPS et les
dcouvertes archologiques.
On rencontre galement frquemment des clauses prvoyant des pnalits pour
retard, lindemnisation de lentrepreneur pour retard imputable au matre
douvrage, des intrts moratoires pour retard de paiement, des indemnits de
rsiliation, etc.
Il ne faut pas confondre variation, actualisation et rvision
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dfaut, il faut retenir, pour les indices publis mensuellement, les valeurs du
mois prcdant la remise de loffre de lentrepreneur, et, pour les autres, celles
du 15 du mois prcdant la remise de loffre.
Lactualisation (art. 9.4.1.2 de la norme)
La formule dactualisation doit tre applique sur le ou les prix dorigine, cest-dire sur les montants dnis dans les documents contractuels.
La norme pose le principe dune actualisation intgrale du prix : le fait que la
formule comporte une partie xe (cest--dire non rvisable) ou toute autre disposition limitative (telle quune marge de neutralisation des variations de salaires laisse la charge des entreprises) na aucune incidence, ces limitations ne
pouvant jouer que pour la rvision et non pour lactualisation ( moins que les
parties ne drogent sur ce point la norme).
La norme permet dactualiser le prix quel que soit le laps de temps coul entre
la dtermination initiale du prix du march et le commencement des travaux.
Cependant les parties, ayant toute libert en matire de marchs privs, pourront
soumettre lactualisation lcoulement dun certain dlai justiant leurs yeux
la rvaluation du prix initial.
Notons que pour les marchs publics, lapplication de la clause dactualisation
nest possible que si lexcution des prestations commence plus de trois mois
aprs la date dtablissement du prix dorigine.
Les prix forfaitaires peuvent tre actualiss. La norme rappelle (art. 9.4.1.2.5)
que la clause dactualisation peut jouer mme en matire de prix forfaitaires ; en
effet, selon une jurisprudence constante, la prsence dune clause de variation
du prix ne modie pas le caractre forfaitaire du march ds lors que la formule
de calcul a t xe dans un document engageant dnitivement les parties.
Toutefois, le principe dactualisation des prix forfaitaires peut tre valablement
cart par les parties dans les clauses particulires du march (Cass. 3e civ., 7
fvrier 2001, SCI les Peupliers c/ Ducamp n 208 FS-D).
La rvision (art. 9.4.1.3 de la norme)
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Le point de dpart du calcul du montant rvisable est le prix initial x dans les
documents contractuels.
Ce prix peut ensuite tre augment du fait dune actualisation lors du dbut de
lexcution des travaux.
Sy ajoutent, le cas chant, les rmunrations supplmentaires convenues par voie
davenants, le prix des travaux effectus en consquence dune injonction administrative ainsi que le prix des travaux urgents ncessaires la stabilit de louvrage.
La formule de variation peut alors tre applique au total obtenu, en tenant
compte dune ventuelle partie xe (cest--dire non rvisable) ou dune autre
disposition limitative prvue dans la clause de rvision.
En principe, les valeurs nales utilises pour lapplication de la formule de rvision sont celles correspondant la priode dexcution des travaux.
Mais ldition 2000 de la norme a introduit une nouvelle disposition. Il est
dsormais prvu que, lorsque les valeurs nales ne sont pas connues au moment
de ltablissement dun tat de situation, les dernires valeurs connues seront
provisoirement utilises. Cela permet de ne pas retarder le jeu de la rvision
pour chaque priode considre ; mais il ne sagit que dune application provisoire, qui devra donc donner lieu rgularisation lorsque les valeurs relles
seront connues (art. 9.4.1.3.2).
Le jeu de la clause de rvision doit cesser la date prvue contractuellement
pour lachvement des travaux. Cependant, ce dlai dapplication de la clause
peut tre prolong en cas davenant ou de retard dans lexcution d une cause
extrieure aux parties, au fait du matre douvrage, au dcs ou la dfaillance
de lun des entrepreneurs groups.
En revanche, lentrepreneur est priv du jeu de la rvision pour la priode de
dpassement du dlai contractuel qui lui est imputable.
Lincidence financire de lvolution du PGC (art. 9.1.2 de la norme)
La version 2000 de la norme a introduit une nouveaut en prvoyant expressment que le matre douvrage doit indemniser lentrepreneur raison des
cots lis la dcouverte des vestiges sur le chantier. La condition du remboursement total des dpenses est que celles-ci soient justies.
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3.2.
Le droit acomptes est ouvert ds que des prestations ont donn lieu un commencement dexcution du march.
La priodicit de versement est au maximum de trois mois mais, gnralement,
les acomptes sont mensuels.
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3.3.
3.3.1.
Aprs la rception des travaux, lentrepreneur doit tablir un mmoire dnitif comprenant lintgralit des sommes quil estime lui tre dues en application du march. La norme AFNOR prvoit que ce mmoire doit tre tabli dans
un dlai de 60 jours compter de la rception (art. 19.5.1 de la norme).
Pass ce dlai de 60 jours ou celui indiqu dans le CCAP, le matre duvre,
aprs mise en demeure reste infructueuse, peut rdiger le mmoire dnitif aux
frais de lentrepreneur.
Comme en marchs publics, lentrepreneur a intrt prsenter un dernier
dcompte mensuel pour les travaux excuts au cours du dernier mois.
Le matre duvre examine le mmoire dnitif et tablit le dcompte dnitif
des sommes dues en excution du march. Il remet ce dcompte au matre de
louvrage.
Le matre de louvrage notie ce dcompte dans un dlai de 45 jours dater de
la rception du mmoire dnitif par le matre duvre (art. 19.6.2 de la
norme).
Le dcompte dnitif doit tre sign par le matre douvrage ; le dcompte dnitif sign par le matre duvre nengage pas le matre douvrage, sauf cas
exceptionnel o le matre duvre est le mandataire du matre douvrage.
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Si le dcompte nest pas noti dans le dlai, le matre douvrage est rput
avoir accept le mmoire dnitif remis au matre duvre aprs mise en
demeure reste infructueuse pendant 15 jours (art. 19.6.2 alina 2). La mise
en demeure doit tre adresse au matre douvrage avec copie au matre
duvre. Ainsi, au contraire des marchs publics, dans les marchs se rfrant
la norme Afnor NF P 03 001, si le matre douvrage ne notie pas son dcompte
dans les dlais, aprs mise en demeure, lentrepreneur pourra prtendre un
rglement du solde du march sur la base de son propre mmoire dnitif.
Une fois, la notication du dcompte dnitif faite lentrepreneur, celui-ci a le
choix de le signer ou de faire des observations par crit.
Comme en marchs publics, une fois le dcompte sign par le matre douvrage
et lentrepreneur, il devient dnitif et aucune partie ne peut le remettre en
cause.
3.3.2.
Le silence de lentrepreneur pendant le dlai de 30 jours compter de la notication du dcompte dnitif vaut acceptation tacite de ce dcompte. Il en est de
mme de certaines rponses ambigus, comme, par exemple, la simple indication faite par lentrepreneur quil maintient ses prtentions.
Comme en marchs publics, mme si ce nest pas prcis dans la norme
AFNOR, lentrepreneur a intrt prsenter ses observations sous la forme dun
mmoire en rclamation.
En effet, les points du dcompte que lentrepreneur entend contester, ou les
sommes quil entend rclamer en plus au matre de louvrage, doivent tre
dcrits le plus prcisment pour que sa demande ne soit pas rejete ultrieurement, le cas chant, par le tribunal au motif que ses rserves sont trop vagues.
En cas de remarques de lentrepreneur sur le dcompte dnitif, le matre
douvrage dispose, son tour, de 30 jours pour rpondre. Son silence vaut
acceptation (art. 19.6.4). Ainsi, au contraire des marchs publics, dans les marchs se rfrant la norme NF P 03001, le silence du matre douvrage sur les
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Un dcompte accept par les deux parties est dnitif et ne peut tre revu,
sauf, bien entendu, en cas daccord de volont des parties de modier le
dcompte gnral et dnitif.
Une attnuation de ce principe est apporte par larticle 1269 du Nouveau Code
de procdure civile, selon lequel aucune demande en rvision de compte nest
recevable, sauf si elle est prsente en vue dun redressement en cas :
derreur,
domission,
ou de prsentation inexacte.
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Rception ou Rsiliation
Destinataire
60 jours
Entrepreneur
Mmoire dfinitif
Matre duvre
45 jours
Matre douvrage
Dcompte dfinitif
Entrepreneur
30 jours
(forclusion)
Entrepreneur
Rclamation crite
Matre duvre
40 jours
(forclusion)
Matre douvrage
Rponse crite
du matre douvrage
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Entrepreneur
4.
PRSENTATION
Expos gnral des diffrents chapitres
de la demande
I
Prsentation du march
march n .............................................................................................................
lot principal ..........................................................................................................
lots accessoires .....................................................................................................
..............................................................................................................................
mandataire commun, le cas chant .....................................................................
Le march consiste en lexcution de : (rappel de lobjet du march)
II
Chaque chapitre, aprs un rappel des faits, dtaille les consquences nancires
directes ou indirectes, des modications des conditions dexcution indpendantes de lentreprise ou du groupement.
Il pourra, selon les cas, sagir de travaux supplmentaires (voir chapitre 1 cidessous), de limmobilisation du personnel ou du matriel de lentreprise (voir
chapitre 2 ci-dessous), de frais de garde du chantier, de mesures conservatoires,
dun manque gagner sur les travaux non raliss, de frais nanciers supplmentaires (agios, commissions de cautions, etc.), perte de bnce escompt.
Chapitre 1 Travaux supplmentaires
A
Au cours de la ralisation du chantier, un certain nombre de travaux supplmentaires nous ont t demands. Ils ntaient pas prvus initialement, ni dans le
CCAP, ni dans le CCTP, ni dans les plans fournis lappui du dossier dappel
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doffres. Seuls certains de ces travaux ont t accepts ce jour, dautres refuss
dans les conditions suivantes :
..............................................................................................................................
..............................................................................................................................
Toutes justications ncessaires gurent en annexe au prsent mmoire.
Nous maintenons donc notre demande relative ces travaux supplmentaires
refuss jusqu maintenant.
Le droit
Chiffrage
Chapitre 2
Du fait des retards de lexcution dautres corps dtat, le personnel et le matriel ont t immobiliss du .................................... Cette immobilisation a
engendr pour lentreprise ou le groupement des faits trs importants que nous
justions et chiffrons dans ce prsent chapitre.
A
..............................................................................................................................
B
Le droit
. .............................................................................................................................
C Chiffrage
Avec tout justicatif
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13
LES CONTRLES
ET LES RECOURS
DANS LES MARCHS
PUBLICS
1.
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1.1.
1.1.1.
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Les chambres doivent formuler des observations dans le dlai dun mois
compter de leur saisine. Sil ne sagit que de simples avis insusceptibles de
recours juridictionnels, ils permettent un examen pouss des conventions et sont
donc susceptibles daider grandement les prfets dans le cadre de leur contrle
de lgalit.
On pourra galement se reporter la circulaire du 7 dcembre 1994 sur lexercice du contrle de lgalit en marchs publics, JO du 31 mars 1995, p. 364, et
la circulaire du 29 juillet 1995, JO du 15 octobre 1995, p. 42.
1.1.2.
Les comptables exercent, loccasion de chaque paiement, un contrle de rgularit au regard des rgles de comptabilit publique.
Ils vrient : la disponibilit des crdits, lexacte imputation de la dpense, la
justication du service fait, lexactitude des calculs de liquidation.
Les comptables sont conduits demander les pices justicatives ncessaires
leurs contrles.
1.1.3.
1.2.
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1.2.1.
En cas de fautes de gestion ou de ngligences graves commises dans les services, la Cour de discipline peut prononcer lencontre des agents et des fonctionnaires publics des amendes et peut publier le jugement au Journal ofciel. Les
personnes dfres peuvent se faire assister dun avocat.
Les lus ne sont pas justiciables de la Cour de discipline budgtaire et nancire, sauf en cas dinexcution dune dcision de justice.
1.2.2.
Cette mission cre par la loi du 3 janvier 1991 modie par les lois du 29 janvier
1993 et du 8 fvrier 1995, est charge de procder, sur demande du prfet, des
enqutes portant sur les conditions de rgularit et dimpartialit dans lesquelles
sont prpars, passs ou excuts les marchs des collectivits territoriales et de
leurs tablissements publics, ainsi que des socits dconomie mixte locales.
Le champ daction de la mission couvre donc la prparation des appels doffres,
la rdaction des cahiers des charges, les oprations de passation et les avenants.
Elle peut avoir accs aux documents administratifs et comptables locaux et pratiquer des saisies sur autorisation du juge.
Elle tablit des rapports transmis au prfet et lautorit territoriale concerne,
aprs avoir auditionn les parties intresses.
Son rle est essentiel en matire de dlit de favoritisme.
1.2.3.
Il existe trois dlits qui visent spciquement les acheteurs, que ceux-ci soient
agents publics ou lus. Les juridictions pnales peuvent prononcer des peines de
prison et des amendes.
1. La corruption
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En pratique, lune des formes les plus courantes de lavantage injusti est lobtention dinformations privilgies. La jurisprudence met donc particulirement en
lumire les risques encourus par les entreprises qui, dans le cadre de dmarches commerciales, dpassent la limite de ce qui est permis, notamment en ralisant de vritables tudes gratuites (Cass. crim., 20 avril 2005, Bull. crim. n 23, n 04-83017).
Dlit de favoritisme et constitution de partie civile
Comme le rappelle la circulaire (05-3/G3) du ministre de la Justice du 22 fvrier
2005 relative aux incidences de la rforme du Code des marchs publics 2004 sur la
caractrisation du dlit de favoritisme, la possibilit de dposer une plainte avec
constitution de partie civile a t reconnue aux candidats vincs.
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La qualication de dlit de favoritisme pour un manquement un principe fondamental de la commande publique, et spcialement au principe dgalit, nest
pas une nouveaut (Cass., 12 juin 2003, n 02-81122). Mais la rupture dgalit
est souvent commise dans le but de favoriser un candidat dtermin.
En considrant quen excluant un candidat sans raison, le dlit est constitu ds
lors que cette exclusion prote un autre soumissionnaire, la Cour ne dforme
pas le dlit doctroi davantage injusti. Elle tend lapplication de ce dlit
des situations nouvelles.
Toute entreprise soumissionnaire dont la candidature ou loffre sera illgalement dclare irrecevable, ou dont lvaluation sera entache dune erreur
manifeste dapprciation, indpendamment de la justesse dvaluation de
lentreprise mieux-disante , pourra dsormais engager une procdure. Cette
dmarche contentieuse sera facilite par la jurisprudence de la Cour de cassation du
28 janvier 2004 (Bull. crim. n 23, n 02-86597), cite par la circulaire du 22 janvier
2005, qui admet la constitution de partie civile par les candidats vincs.
2.
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2.1.
2.1.1.
Avant dentamer tout recours il est indispensable dobtenir par crit les motifs
prcis de lviction de la candidature ou de loffre de lentreprise.
Le Code des marchs publics fait obligation tout matre douvrage public de
communiquer par crit, tout candidat qui en fait la demande par crit, les
motifs du rejet de son offre.
La motivation doit comporter lnonc des considrations de droit et de fait qui
constituent le fondement de la dcision. Une motivation reprenant les termes de la
rglementation en vigueur sans expliquer son application au cas particulier nest
pas sufsante (CE, 18 mai 1984, La participation mobilire et immobilire).
Larticle 80 du Code des marchs publics issu du dcret du 1er aot 2006 prcise
que pour les marchs passs selon une des procdures formalises, le pouvoir
adjudicateur avise, ds quil a fait son choix sur les candidatures ou sur les
offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs
offres, en indiquant les motifs de ce rejet.
Un dlai dau moins dix jours est respect entre la date laquelle la dcision de rejet est notie aux candidats dont loffre na pas t retenue et la
date de signature du march. En cas durgence ne permettant pas de respecter
ce dlai de dix jours, il est rduit dans des proportions adaptes la situation. Ce
dlai nest en revanche pas exig dans les situations durgence imprieuse (art
80 du Code des marchs publics).
Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur communique, dans un dlai maximal de
quinze jours compter de la rception dune demande crite tout candidat
cart qui en fait la demande les motifs dtaills du rejet de sa candidature ou de
son offre ; cela ne doit pas nanmoins conduire divulguer des informations
portant atteinte aux intrts commerciaux lgitimes des entreprises ou nuire au
libre jeu de la concurrence entre elles (CE 20 octobre 2006, Syndicat des eaux
de Charente-Maritime propos de la communication un candidat vinc du
contenu des secondes enveloppes et notamment du prix des autres candidats).
Et, sauf en cas doffres inappropries, irrgulires ou inacceptables, les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue ainsi que le nom du ou des
attributaires du march (art. 83 du Code des marchs publics).
Larticle ajoute que la personne responsable du march ne peut communiquer
les renseignements dont la divulgation :
serait contraire la loi ;
serait contraire lintrt public ;
porterait prjudice aux intrts commerciaux lgitimes dentreprises ;
pourrait nuire une concurrence loyale entre les entreprises.
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2.2.
2.2.1.
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Ce dfr, qui prsente le caractre dun recours pour excs de pouvoir, conduit
le juge de lexcs de pouvoir annuler non seulement les actes dtachables de
ces contrats, mais encore les contrats eux-mmes (voir en ce sens CE, section
26 juillet, commune de Sainte-Marie de La Runion ou CE, 2 novembre 1988,
Corep des Hauts-de-Seine c/ OPHLM de Malakoff).
Dans le cadre de son contrle de lgalit, le prfet peut galement demander au
juge administratif lannulation dun avenant souscrit par une collectivit locale
(CE, 28 juillet 1995, prfet de la rgion le-de-France c/ socit de grance
Jeanne dArc).
Le prfet dfre au juge les actes quil estime illgaux. Il agit, soit de sa propre
initiative, cest le dfr spontan, soit la demande des tiers intresss (un
entrepreneur injustement vinc par exemple), cest le dfr provoqu qui permet lentreprise de garder un certain anonymat.
La saisine du juge relve du pouvoir discrtionnaire du prfet et son refus de
dfrer ne fait pas grief et nest donc pas susceptible de recours (CE, section
25 fvrier 1991, Brasseur).
Toutefois, le Conseil dtat lors de son arrt du 21 juin 2000 ministre de
lquipement c/ Roquebrune Cap Martin a considr que les carences de
ltat dans lexercice du contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales et de leurs tablissements publics engagent la responsabilit de ltat
ds lors quelles constituent une faute lourde. Cette jurisprudence a t conrme dans larrt du 6 octobre 2000 ministre de lIntrieur c/ commune de
Saint-Florent . Eu gard ses consquences tant juridiques que nancires,
cette jurisprudence a contribu accrotre la vigilance des services investis des
missions de contrle de lgalit et de contrle budgtaire.
La demande prsente au prfet dans le dlai de recours contentieux proroge le dlai de recours contentieux exerc par lentreprise. Le dfr doit
tre prsent dans le dlai de deux mois suivant la transmission de lacte.
Les marchs passs en procdure adapte (MAPA) sont dispenss de transmission au prfet. Cependant, les actes non soumis lobligation de transmission peuvent faire lobjet dun dfr prfectoral, comme la jug le
Conseil dtat dans un arrt du 4 novembre 1994 (dpartement de la Sarthe).
Ce dlai peut tre prorog en cas de recours gracieux ou dune demande classique de complment de transmission. Le prfet peut dailleurs successivement
intenter ces deux actions (CE, 4 novembre 1996, dpartement de la Dordogne,
Lebon, p. 433).
2.2.2.
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2.3.
2.3.1.
Les marchs soumis au Code des marchs publics sans condition de seuil.
Les contrats du 2 de larticle 24 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005
relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non
soumises au Code des marchs publics (organismes privs dHLM, SEM,
EDF, GDF, SNCF, Aroports de Paris, RATP, etc.).
Les contrats de partenariat
Les conventions de dlgation de service public
Les baux emphytotiques hospitaliers (BEH).
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2.3.2.
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atteintes la concurrence. Il peut ainsi choisir dexercer pleinement ses pouvoirs diversis en cartant la suspension au prot de lannulation aux effets
plus radicaux (CE, 20 octobre 2006, commune dAndeville).
2.3.3.
Le demandeur doit avoir qualit pour agir, condition qui sapprcie diffremment selon les catgories de personnes autorises se pourvoir :
Les entreprises
Sont tout dabord recevables saisir le prsident du tribunal administratif les
personnes qui ont un intrt conclure le contrat et sont susceptibles dtre
lses par () (un) manquement aux obligations de publicit et de mise en
concurrence :
candidats vincs de la procdure dattribution,
ou nayant pu y participer faute de publicit sufsante,
voire toute entreprise relevant du secteur dactivit concern.
En revanche, une n de non-recevoir doit tre oppose aux personnes qui ne se
trouvent pas en situation de conclure le contrat litigieux :
contribuables locaux,
conseillers municipaux,organismes professionnels (cf. CE, 16 dcembre
1996, conseil rgional de lordre des architectes de la Martinique).
Le prfet
Depuis la loi du 29 janvier 1993, le prfet peut galement engager la procdure
de larticle L 551-1 lgard de la passation des marchs locaux et conventions
locales de dlgation relevant de son contrle de lgalit : le rfr prfectoral sexerant a priori vient ainsi complter le dfr de la loi de 1982 portant, a posteriori, sur un contrat dj conclu.
Ltat
Enn, la demande est encore susceptible dtre introduite par les reprsentants
de ltat (ministre et prfet) agissant comme interlocuteurs de la commission de
Bruxelles lorsque celle-ci invoque une violation claire et manifeste des obligations dorigine communautaire.
Condition tenant la demande pralable : condition supprime
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Enn, il est ncessaire que le recours soit introduit, et mme jug, avant la conclusion du contrat :
Dans un important arrt de section du 3 novembre 1995, le Conseil dtat
dcide, dans un considrant de principe, quil rsulte des dispositions de larticle L 551-1 du CJA que les pouvoirs confrs au juge administratif, en vertu de
la procdure spciale institue par larticle L 22 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel [maintenant L 551.1 di CJA], ne
peuvent sexercer aprs la conclusion du contrat (cf. CE section, 3 novembre
1995, chambre de commerce et dindustrie de Tarbes et des Hautes-Pyrnes).
Ds lors que le contrat est conclu, la procdure institue par larticle L 22 ne
peut plus tre mise en jeu , elle disparat et, par consquent, les pouvoirs du
juge des rfrs prennent n. En effet, pour le Conseil dtat, lexpression
avant la conclusion du contrat dtermine ici le moment o le juge peut prendre les mesures et non pas seulement celui o elles peuvent tre demandes.
Alors mme que la requte aurait t introduite (et donc enregistre) avant que
le march nait t sign, la signature en cours dinstance dessaisit le juge, qui
ne peut que prononcer un non-lieu.
Le Conseil dtat dcide galement que le juge de cassation est dessaisi et doit
prononcer un non-lieu statuer, ds lors que le contrat a t conclu entre
lordonnance du prsident du tribunal administratif et le moment o lui-mme
devrait statuer. Les mesures tendant la suspension et la rectication de la
procdure de passation du march litigieux sont devenues sans objet (cf. CE,
3 novembre 1995, st Stentofon Communications).
Cest consacrer au rfr prcontractuel le caractre de procdure purement prventive destine corriger des irrgularits tant quil est temps, et non rparer
les illgalits consommes.
2.3.4.
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De plus, la signature dun march pralablement linformation des candidats vincs du rejet de leur offre prvue par larticle 76 du Code des marchs publics [80 du Code des marchs publics 2006], nentrane pas
linexistence de cette signature. En dautres termes, la mconnaissance de
cette garantie, essentielle pour les soumissionnaires vincs [respect des 10
jours entre la date laquelle la dcision de rejet est notie aux candidats dont
loffre na pas t retenue et la date de signature du march] na pas pour effet
de conserver la comptence du juge du rfr prcontractuel : ce dernier ne peut
que prendre acte de la signature du contrat et prononcer un non-lieu statuer
(CE, 7 mars 2005, st Granjouan-Saco).
Ainsi laccs au rfr prcontractuel repose de plus en plus sur lexercice
immdiat, par le juge, de son pouvoir de diffrer la signature du march.
2.3.5.
Depuis le 1er janvier 2001, larticle L 551-1 prcise que ds quil est saisi, il [le
juge] peut enjoindre de diffrer la signature du contrat jusquau terme de la
procdure et pour une dure maximum de 20 jours.
Linjonction prononce cet effet constitue lune des manifestations les plus
fortes de laction prventive du juge du rfr prcontractuel, son but tant de
geler provisoirement la formation du contrat dans lattente du dbat judiciaire.
Il sagit nanmoins dune mesure conservatoire de porte limite : la suspension
provisoire de la signature ne revt aucun caractre automatique, elle dpend du
bon vouloir du magistrat en charge du dossier.
Cette suspension est par ailleurs limite une dure maximale de 20 jours, dlai
qui est galement accord au juge pour statuer. Si la suspension vient expiration avant que le juge nait statu, rien nempche les parties de signer le contrat.
Il sagit nanmoins dune mesure a priori dissuasive puisque la plupart des collectivits sabstiennent de signer jusqu ce que le juge ait rendu son ordonnance, et cela mme si le dlai de 20 jours est arriv expiration.
Une ordonnance du prsident du tribunal administratif dOrlans (5 juillet 2005)
a, pour la premire fois en rfr prcontractuel, accept dcarter la signature
dun contrat au motif de son inexistence. La violation dune injonction de diffrer prise en application des dispositions lgislatives de larticle L 551-1
du CJA permet de considrer la signature comme inexistante et le contrat
subsquent comme nul et non avenu. Le rfr prcontractuel peut donc
prosprer (TA Orlans, 5 juillet 2005).
2.3.6.
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2.4.
Communication tout candidat qui en fait la demande par crit des motifs du
rejet de son offre. La motivation doit comporter lnonc des considrations de
droit et de fait qui constituent le fondement de la dcision. Une motivation
reprenant les termes de la rglementation en vigueur sans expliciter son application au cas particulier nest pas sufsante.
Recours gracieux.
Recours hirarchique facultatif. Cest loccasion dobtenir des informations
utiles, et cela proroge le dlai du recours pour excs de pouvoir.
Recours contentieux en annulation (dabord) :
devant le juge de lexcs de pouvoir,
des actes unilatraux dtachables seulement (dcisions autorisant la passation du march ou de choix du candidat ou dattribution du march),
le donneur dordre reste libre de tirer ou non les consquences de lannulation de lacte dtachable,
astreinte possible.
Injonctions et astreintes (L 911-1 et L 911-4 du CJA)
Recours en indemnisation (ensuite) :
devant le juge du plein contentieux,
sur la base de la faute de lAdministration (lannulation dun acte dtachable permettra de prouver la faute),
indemnisation du manque gagner (si perte dune chance srieuse ou trs
srieuse).
Rfr prcontractuel (L 551-1 du CJA)
Trs larges pouvoirs au prsident du tribunal administratif qui peut donner des
ordres la collectivit concerne, suspendre la passation du contrat ou supprimer des clauses destines gurer au march. Saisi en cas de manquement aux
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obligations de publicit et de mise en concurrence par une personne ayant intrt conclure le contrat ou par le prfet, le juge statue dans un dlai de 20 jours.
Sa dcision est excutoire pour provision. Cependant, les pouvoirs du juge des
rfrs cessent ds la conclusion du contrat. Toutefois, depuis le 1er janvier
2001, le juge peut enjoindre de diffrer la signature du contrat jusquau terme de
la procdure pour une dure maximum de 20 jours.
Plainte avec constitution de partie civile
Dfr prfectoral
2.5.
2.5.1.
An de rgler les diffrends lopposant ladministration, le titulaire dun march public de travaux doit ncessairement avoir recours larticle 50 du CCAG,
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dans le cadre duquel il saisit soit directement la personne responsable du march si le diffrend est n avec celle-ci, soit pralablement le matre duvre, si
au contraire le diffrend est n avec celui-ci.
En effet, larticle 50 du CCAG distingue deux modes de saisine de
lAdministration selon que le diffrend survient entre lentrepreneur et le matre
duvre (art. 50.11), ou entre lentrepreneur et la personne responsable du march (art. 50.22).
1. Diffrend entre lentrepreneur et le matre duvre
(art. 50.11 du CCAG Travaux)
Dans le cas o le diffrend survient entre lentrepreneur et la personne responsable du march, le mmoire de rclamation est adress par lentrepreneur directement celle-ci, aux ns de transmission au matre douvrage qui doit, dans un
dlai de trois mois compter de la rception par la personne responsable du
march, adresser une proposition lentrepreneur.
Lorsque lentrepreneur naccepte pas la proposition du matre douvrage (ou
dfaut de rponse dans le dlai de trois mois), lentrepreneur peut alors saisir le
tribunal administratif.
Il nest pas toujours ais pour lentrepreneur de savoir avec qui est n le diffrend, au sens purement formel des termes de larticle 50 du CCAG.
Nous avons vu ci-dessus que larticle 13.44 du CCAG qui rgit le dcompte
gnral renvoie larticle 50 en cas de diffrend au moment de la liquidation
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2.5.3.
Cette procdure est nonce dans le Code des marchs publics 2006 larticle
127 et prcise dans le dcret du 3 septembre 2001.
Les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires de marchs publics peuvent
recourir aux comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux marchs dans des conditions xes par dcret du 3 septembre
2001.
Ces comits ont pour mission de rechercher des lments de droit ou de fait
en vue dune solution amiable ou quitable.
La saisine dun comit consultatif de rglement amiable interrompt le cours
des diffrentes prescriptions. La saisine du comit suspend, le cas chant, les
dlais de recours contentieux jusqu la dcision prise par le pouvoir adjudicateur aprs avis du comit.
La composition, lorganisation et les modalits de fonctionnement des comits
consultatifs, notamment des pouvoirs propres de leurs prsidents, sont xes par
le dcret du 3 septembre 2001.
Ces comits sont constitus :
auprs du prfet de la rgion dIle-de-France, prfet de Paris ;
auprs du prfet de la rgion Pays de la Loire, prfet de la Loire-Atlantique ;
auprs du prfet de la rgion Aquitaine, prfet de la Gironde ;
auprs du prfet de la rgion Rhne-Alpes, prfet du Rhne ;
auprs du prfet de la rgion Lorraine, prfet de Meurthe-et-Moselle ;
auprs du prfet de la rgion Provence-Alpes-Cte dAzur, prfet des Bouches-du-Rhne et de la zone de dfense Sud.
Le Comit consultatif national de rglement amiable des litiges relatifs aux
marchs publics se situe : btiment Condorcet, 6 rue Louise Weiss, Tldoc
353, 75703 Paris Cedex 13, tl. : 01 44 97 25 53
Les siges et les ressorts des comits consultatifs interdpartementaux de
rglement amiable des litiges relatifs aux marchs publics de Paris, de Versailles, de Nantes, de Bordeaux, de Lyon, de Nancy et de Marseille sont les suivants :
Paris : ville de Paris, Val-de-Marne, Seine-et-Marne, Guadeloupe, Guyane,
Martinique, Mayotte, Runion, Saint-Pierre-et-Miquelon ;
Versailles : Yvelines, Hauts-de-Seine, Val-dOise, Essonne et Seine-SaintDenis ;
Nantes : Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Mayenne, Sarthe, Vende, Calvados, Manche, Orne, Loiret, Cher, Eure-et-Loir, Indre-et-Loire, Loir-et-Cher,
Ille-et-Vilaine, Ctes-dArmor, Finistre, Morbihan, Seine-Maritime, Eure ;
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Les termes du dcret sont trs gnraux en visant les diffrends ou litiges relatifs aux marchs sans exclusion.
Le champ de prdilection de cette procdure est bien entendu essentiellement le
contentieux du rglement nancier des marchs sur le dcompte nal, mais peut
concerner un avenant ou des travaux supplmentaires ou des pnalits de
retard...
Il faut exclure tous les litiges relatifs la passation des marchs et tout le contentieux des garanties postcontractuelles.
De quels marchs sagit-il ?
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que le montant de ces marchs soit modeste (pour un corps dtat par exemple) ou beaucoup plus important (la Trs Grande Bibliothque ou la Cit de la
Musique de la Villette).
Saisine du Comit
Un prsident et un vice-prsident.
Pour les marchs publics locaux, le Comit consultatif interrgional comprend un prsident et un vice-prsident qui sont des magistrats de lordre
administratif (tribunal administratif, cour administrative dappel, membre de
la cour rgionale des comptes).
Pour les marchs de ltat, le Comit consultatif national comprend un conseiller dtat (prsident) ou un conseiller matre la Cour des comptes (viceprsident) et un matre des requtes du Conseil dtat ou un conseiller rfrendaire de la Cour des comptes.
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Lavis du communiqu porte sur le principal et les intrts de lindemnit susceptibles dtre accords pour le rglement du litige.
Il sagit en droit dun simple avis qui ne lie pas les parties, pas plus quil ne liera
plus tard les tribunaux sil ne dbouche pas sur un accord. Il sagit toutefois
dun avis dune nature particulire, puisque son objectif est de proposer une
solution amiable susceptible dtre accepte par les deux parties.
Il est donc pris en considration des points de droit et de fait. Il permet ainsi de
saffranchir du carcan juridique.
Les suites de lavis
Une fois rendu, dans un dlai maximum de six mois, lavis est noti aux deux
parties et transmis pour information au prfet et au directeur des affaires juridiques du ministre de lconomie, des nances et de lindustrie.
compter de cette notication, la personne publique dispose de trois mois pour
faire connatre sa dcision au titulaire du march. Le silence de lAdministration
pendant ces trois mois quivaut un rejet.
2.5.4.
Le rfr-provision
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Ces procdures sont prvues aux articles L 232-1 et suivants du Code des juridictions nancires (CJF), lesquelles renvoient aux articles L 1612-1 et suivants
du Code gnral des collectivits territoriales (CGCT) permettent aussi dobtenir le paiement dune crance, et en particulier du prix convenu dans un march
public. Elles ncessitent la runion de plusieurs conditions.
1. Conditions
Les procdures sont limites aux personnes suivantes : les collectivits territoriales (communes, dpartements, rgions) ; les tablissements publics locaux
(article 1612-20 du CGCT) : OPHLM, centres communaux daction sociale
(CCAS), caisses des coles, rgies personnalises, services dpartementaux
dincendie et de secours (SDIS), centres de gestion de la fonction publique territoriale (CGFPT) ; les tablissements publics de coopration intercommunale
(EPCI) ; le Centre national de la fonction publique territoriale (art. L 232-8 du
CJF).
Certaines catgories dtablissement doivent tre distingues : pour les ofces
publics damnagement et de construction (OPAC), soumis aux rgles applicables aux entreprises de commerce, la procdure de mandatement dofce ne
sapplique pas (art. L 232-7 du CJF) ; pour les tablissements publics de sant,
la procdure dinscription dofce ne sapplique pas (art. L 232-5 du CJF) ;
enn les crances lgard des tablissements publics locaux denseignement
obissent un rgime propre (art. L 232-4 du CJF).
Ces procdures ne concernent donc pas les crances dautres personnes
publiques, dont ltat, ou celles intressant les personnes prives (en particulier
les socits anonymes, dont les SA DHLM, et les socits dconomie mixte).
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Lentreprise doit sassurer, dune part, avoir transmis la demande de paiement dans les formes xes par le contrat, dautre part, avoir donn date
certaine la demande de paiement (par lettre recommande avec accus de
rception ou remise contre rcpiss).
Quand une entreprise est crancire de lune des personnes publiques cites cidessus, il convient de dterminer si les crdits ncessaires ont t inscrits son
budget. Avant dinitier lune ou lautre de ces procdures, lentreprise doit
demander son cocontractant public, par crit, le motif du non-paiement.
Si un doute subsiste sur le fait que les crdits sont, ou non, inscrits au budget, il
faut solliciter la communication des documents budgtaires de la personne
publique concerne. dfaut davoir pu obtenir ces renseignements, larticle
R 1612-33 du CGCT prvoit que le prsident de la chambre rgionale des
comptes se les fait communiquer par le reprsentant de ltat.
2. Mise en uvre
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BIBLIOGRAPHIE
I.
LA RGLEMENTATION
(www.mine.gouv.fr ou www.legifrance.fr)
Code des marchs publics issu du dcret n 2006-975 du 1er aot 2006
Arrts dapplication du 28 aot 2006
Manuel dapplication du CMP (circulaire du 3 aot 2006, JO du 4 aot 2006)
Cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs publics
(CCAG Travaux)
Brochure Journaux ofciels n 2006, Paris
Guide lintention des matres douvrages publics pour la ngociation
des rmunrations des matrises duvre (Journal ofciel, juin 2004)
Norme AFNOR NF P 03-001 - CCAG applicable aux travaux de btiment faisant lobjet de marchs privs (Paris La Dfense, 2000)
II.
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IV.
OUVRAGES SPCIALISS
Mmento des marchs publics de travaux
Patricia GRELIER WYCKOFF, d. Eyrolles, Paris, 2007
Mmento des marchs privs de travaux
Patricia GRELIER WYCKOFF, d. Eyrolles, Paris, 2006
La Sous-traitance dans la construction
Bertrand SABLIER, Joseph-Emmanuel CARO et Sverin ABBATUCCI, 6e dition,
d. Le Moniteur, 2007
Groupements dentreprises et cotraitance
Jean-Pierre BABANDO, 2e dition, d. Le Moniteur, Paris, 2006
Le contentieux des marchs publics
Catherine BERGEAL et Frdric LENICA, d. Le Moniteur, Paris, 2004
Les Avenants aux contrats publics
Jean-Marc PEYRICAL, 3e dition, d. Le Moniteur, Paris, 2005
Marchs des matres duvre
Dominique BOUCHON et Patrice COSSALTER, 3e dition, d. Le Moniteur, Paris,
2003
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V.
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