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Droit

Pratique
du droit de la

construction
Marchs publics et privs

Patricia Grelier Wyckoff

Le Code
des marchs
publics

2006

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PRATIQUE DU DROIT
DE LA CONSTRUCTION
Marchs publics et privs

PATRICIA GRELIER WYCKOFF


Professeur l'ICH

Cinquime dition 2007

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Chez le mme diteur


B. DE POLIGNAC, J.-P. MONCEAU
4e dition, 2007, 478 pages

ET

X.

DE

CUSSAC, Expertise immobilire,

P. GRARD, Pratique du droit de l'urbanisme,


5e dition, paratre en septembre 2007
P. GRELIER WYCKOFF, Le mmento des marchs publics de travaux,
3e dition, 2007, 256 pages
P. GRELIER WYCKOFF, Le mmento des marchs privs de travaux,
2e dition, 2007, 144 pages
P. HENDRICKX ET J. PERRET, Gestion technique de l'immobilier d'entreprise,
2003, 316 pages
M. MORO, M. CHOURAQUI ET M. DEDIEU, Guide pratique de la gestion des btiments,
2005, 144 pages
B. QUIGNARD, Guide pratique ascenseur et scurit,
2005, 196 pages

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DITIONS EYROLLES
61, bd Saint-Germain
75240 Paris Cedex 05
www.editions-eyrolles.com

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photocopie usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique sest
gnralise notamment dans les tablissement denseignement, provoquant une baisse
brutale des achats de livres, au point que la possibilit mme pour les auteurs de crer
des uvres nouvelles et de les faire diter correctement est aujourdhui menace.
En application de la loi du 11 mars 1957, il est interdit de reproduire intgralement ou partiellement le prsent ouvrage, sur quelque support que ce soit, sans autorisation de lditeur ou du
Centre Franais dExploitation du Droit de Copie, 20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris.
Groupe Eyrolles, 2000, 2002, 2005, 2007, ISBN : 978-2-212-12131-5

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TABLE DES MATIRES

Partie 1 1
Les intervenants lacte de construire

LES MATRES DOUVRAGE .................................................

1. Introduction.....................................................................................
1.1. Les trois grandes catgories de matres douvrage ................
1.2. Les fonctions des matres douvrage......................................
1.3. Le vocabulaire europen : pouvoir adjudicateur (PA)
et entit adjudicatrice (EA) ....................................................
2. La matrise douvrage dlgue (MOD) .........................................
2.1. Le matre douvrage dlgu quand le matre douvrage
est soumis la loi MOP (march rglement) .......................
2.2. Le matre douvrage dlgu quand le matre douvrage
nest pas soumis la loi MOP (march non rglement) ......
3. Le conducteur dopration (AMO) en marchs publics
et rglements .................................................................................
3.1. Une mission dassistance gnrale.........................................
3.2. Une mission transversale .......................................................
3.3. Les personnes pouvant tre conducteurs dopration ............
3.4. Articulation avec les autres intervenants ...............................
3.5. Choisir son conducteur dopration : MAPA
ou procdure ngocie ...........................................................
3.6. Conduite dopration ou mandat ? .........................................

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LA MATRISE DUVRE ....................................................... 25


1. Gnralits ......................................................................................
1.1. La fonction de matrise duvre ............................................
1.2. Dfinitions gnrales .............................................................
1.3. Lquipe de matrise duvre : son rle ................................
1.4. Nature des contrats de matrise duvre................................
1.5. Le dispositif rglementaire ....................................................
1.6. Les matres douvrage assujettis la loi MOP
(rappel du 1.1.2.2.) .................................................................

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1.7. Les ouvrages concerns par la loi MOP.................................


1.8. Les contrats concerns par la loi MOP ..................................
2. Les lments de mission de matrise duvre.................................
2.1. Phase de conception ...............................................................
2.2. Phase de ralisation ................................................................
3. La mission de base ..........................................................................
4. Le stade de la consultation des entreprises .....................................
4.1. Procdure gnrale .................................................................
4.2. La consultation anticipe pour un ou plusieurs lots
dune technicit particulire : missions spcifiques
de matrise duvre................................................................
4.2. La consultation en conception-ralisation..............................
4.3. En rsum...............................................................................
5. Le contrat de matrise duvre .......................................................
5.1. Gnralits .............................................................................
5.2. Le forfait de rmunration de la matrise duvre.................
5.3. Lengagement de la matrise duvre....................................
5.4. Les obligations de la matrise duvre en matire dvaluation
des travaux pour les ouvrages de btiment (rappel)...............
6. La responsabilit du matre duvre...............................................
6.1. La conception : les fautes de conception................................
6.2. Le conseil : le dfaut de conseil .............................................
6.3. Le contrle et la surveillance : le dfaut de surveillance .......
6.4. Lattnuation de la responsabilit du matre duvre
par celle du matre douvrage ou de lentrepreneur ...............
6.5. La responsabilit du matre duvre
vis--vis de lentrepreneur......................................................
6.6. Garantie de bon fonctionnement et garantie dcennale .........
7. La passation des marchs de matrise duvre ...............................
7.1. Les contrats de matrise duvre passs
par un matre douvrage priv non soumis la loi MOP .......
7.2. Les contrats de matrise duvre passs par un matre douvrage
non soumis au Code des marchs publics mais soumis
la loi MOP ...........................................................................
7.3. Les contrats de matrise duvre passs par un matre douvrage
soumis au CMP ......................................................................

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3 LE COORDONNATEUR SCURIT ET PROTECTION


DE LA SANT .......................................................................... 55
1. Gnralits.......................................................................................
1.1. Espace clos et indpendant.....................................................

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1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
2.

3.

4.

5.

6.

Plusieurs entreprises...............................................................
Risques de coactivit..............................................................
Le dispositif lgal et rglementaire........................................
Les trois catgories dopration SPS .....................................
La notion de travaux de btiment et de gnie civil ................
Les sanctions pnales pour le matre douvrage
et pour lentrepreneur.............................................................
Les obligations des intervenants lacte de construire en matire
de scurit et de protection de la sant............................................
2.1. Le coordonnateur SPS............................................................
2.2. Les obligations du matre douvrage......................................
2.3. Les droits et obligations des entreprises et des sous-traitants ..
Les documents.................................................................................
3.1. Le plan gnral de coordination sant et scurit (PGC).......
3.2. Le plan particulier de scurit et de protection
de la sant (PPSPS) ................................................................
3.3. Registre journal (RJ) ..............................................................
3.4. Dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO)........
Le Comit interentreprises de scurit,
de sant et des conditions de travail (CISSCT)...............................
4.1. Composition du CISSCT .......................................................
4.2. La mission du CISSCT ..........................................................
4.3. Les diffrentes rgles de fonctionnement du CISSCT...........
Les obligations des particuliers en matire de coordination
de travaux........................................................................................
5.1. Obligations du matre douvrage particulier ..........................
5.2. Obligations du coordonnateur dsign par la loi ...................
Recommandations destines favoriser
la prise en compte de la prvention des risques professionnels ......
6.1. La coordination en amont du chantier ...................................
6.2. La coordination pendant lexcution du chantier...................

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LES ENTREPRENEURS
(LA DVOLUTION DES MARCHS) .................................. 81
1. Les marchs spars en lots : lallotissement.................................
2. Le march unique (ou lentreprise gnrale)................................
3. Les groupements momentans dentreprises (GME) : la cotraitance ..
3.1. Gnralits .............................................................................
3.2. Les deux formes de groupement ............................................
3.3. Le fonctionnement des GME .................................................

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4. La sous-traitance .............................................................................
4.1. Rgles communes tous les marchs de sous-traitance ........
4.2. Sous-traitance et marchs publics ..........................................
4.3. Sous-traitance et marchs privs............................................
4.4. Requalification du contrat de sous-traitance par le juge ........
4.5. Responsabilit dcennale du sous-traitant .............................

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Partie 2 121
Le cadre juridique de lacte de construire

5 LES CONTRATS DU SECTEUR PRIV ...............................123


1. Nature juridique et domaine respectif de chacun des contrats ........
1.1. Domaine respectif des contrats dans le secteur protg.........
1.2. Domaine respectif des contrats hors du secteur protg ........
2. Les contrats du secteur protg : dispositions dordre public .........
2.1. Le contrat de vente dimmeuble construire.........................
2.2. Le contrat de construction de maison individuelle ................
2.3. Le contrat de promotion immobilire ....................................

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6 LES CONTRATS DU SECTEUR PUBLIC ............................145


1. Le contrat administratif ...................................................................
1.1. Cest la loi ou la jurisprudence qui qualifient un contrat
de contrat administratif ..........................................................
1.2. Un contrat administratif implique des prrogatives
et des droits ............................................................................
2. Les principaux contrats administratifs ............................................
2.1. Le march...............................................................................
2.2. Les contrats globaux spciaux ...............................................
2.3. La dlgation de service public .............................................
2.4. Bail emphytotique administratif (BEA)
(L 1311-2 et suiv. du CGCT) .................................................
2.5. Le bail emphytotique des hpitaux (BEH)...........................
2.6. Le contrat de partenariat.........................................................
2.7. LAutorisation doccupation temporaire
(AOT de ltat art. L 2122-6 CG3P) ..................................
2.8. LAOT avec option dachat (LOA) : tat pour la justice,
la police, la gendarmerie et les armes
(art. L 2122-15 du CG3P) ......................................................
2.9. LAOT des collectivits territoriales
(art. L 1311-5 du CGCT) .......................................................

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2.10. Les contrats de la loi MOP..................................................... 174


2.11. La vente en tat futur dachvement (VEFA)........................ 175
3. En rsum........................................................................................ 175

LES TRAVAUX PUBLICS


ET LES OUVRAGES PUBLICS..............................................177
1. Notions de travaux publics et douvrages publics ..........................
1.1. Les travaux publics ................................................................
1.2. Les ouvrages publics..............................................................
2. Rgime juridique des travaux publics.............................................
2.1. Le caractre attractif des travaux publics : comptence
des tribunaux administratifs ...................................................
2.2. Les particularits du contentieux de travaux publics :
la non-application de la rgle du pralable ............................
2.3. Les privilges attachs aux travaux et ouvrages publics .......
3. En rsum........................................................................................
3.1. Notion de travaux publics et douvrages publics ...................
3.2. Rgime juridique des travaux publics....................................

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Partie 3 187
Les marchs

LA PASSATION DES MARCHS .........................................189


1. Gnralits ......................................................................................
1.1. Lentre en vigueur du Code des marchs publics 2006 .......
1.2. Les diffrentes catgories de marchs publics
et les accords-cadres ..............................................................
1.3. Le prix ....................................................................................
1.4. Les pices constitutives des marchs publics ........................
2. Le respect des principes ..................................................................
2.1. Le principe dgalit des candidats........................................
2.2. La libert daccs la commande publique ...........................
2.3. Le principe de transparence ...................................................
2.4. Sanctions du non-respect de ces principes.............................
3. La publicit .....................................................................................
3.2. Entre les seuils de 4 000 HT et de 90 000 HT :
une publicit adapte..............................................................
3.3. Entre le seuil de 90 000 HT et celui de 5 270 000 HT...
3.4. Au-dessus du seuil communautaire de 5 270 000 HT .......

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4.

5.

6.

7.

8.

9.

3.5. Absence de publicit : exceptions trs limites


(art. 28, alina 4, et art. 35 II du CMP) ..................................
3.6. Le calcul des seuils : les notions douvrage et dopration
(art. 27 du CMP et point 7.1.1 de la circulaire)......................
La slection des candidats ...............................................................
4.1. Interdictions de soumissionner
(art. 43 du CMP et point 10.1 de la circulaire).......................
4.2. Documents produire par tous les candidats
(ou slection des candidatures) (art. 44 et 45 du CMP
et point 10.2 de la circulaire)..................................................
4.3. Pices absentes ou incompltes
(art. 52 du CMP et point 10.3 de la circulaire).......................
4.4. Documents produire par le seul attributaire
(art. 46 et 47 du CMP et point 10.4 de la circulaire)..............
La slection des offres.....................................................................
5.1. Les critres de slection des offres :
loffre conomiquement la plus avantageuse
(art 53 du CMP et points 12, 12.1. de la circulaire) ...............
5.2. Pondration des critres
(art. 53 du CMP et point 12.1 de la circulaire).......................
5.3. Variantes et options
(art. 50. du CMP et point 4.4. de la circulaire).......................
Les procdures de passation des marchs publics...........................
6.1. Les marchs procdure adapte (MAPA) ...........................
6.2. Les trois catgories de marchs formaliss............................
La ngociation.................................................................................
7.1. La ngociation peut porter sur : .............................................
7.2. La ngociation ne doit pas remettre en cause : ......................
7.3. La ngociation nest autorise que dans : ..............................
7.4. La ngociation doit tenir compte : .........................................
7.5. Diffrence entre une procdure adapte
et une procdure ngocie :....................................................
La dmatrialisation des procdures de passation ..........................
8.1. De quoi sagit-il ?...................................................................
8.2. Que prvoit le Code des marchs publics ?
(art. 56 du CMP et point 10.5 de la circulaire).......................
La passation des marchs privs .....................................................
9.1. La passation des marchs privs non rglements.................
9.2. Le devis ..................................................................................
9.3. La passation des marchs rglements...................................
9.4. La dmatrialisation dans les marchs privs ........................

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LES GARANTIES .....................................................................237


1. Les garanties que le matre douvrage peut exiger de lentrepreneur
dans les marchs soumis au CMP ................................................... 237
1.1. La retenue de garantie et son remplacement par une caution
ou par une garantie premire demande ............................... 237
1.2. Les autres garanties................................................................ 247
2. Les garanties que le matre douvrage peut exiger de lentrepreneur
dans les marchs privs (loi du 16 juillet 1971).............................. 248
2.1. La retenue de garantie ou son remplacement par une caution . 248
2.2. Les autres garanties................................................................ 254
3. Les garanties dans un contrat de sous-traitance .............................. 254
3.1. Celles que lentrepreneur principal peut exiger du sous-traitant : une
retenue de garantie remplaable par une caution ................... 254
3.2. Celles que lentrepreneur principal doit fournir
au sous-traitant ....................................................................... 257
4. La garantie que le matre douvrage priv doit fournir
lentrepreneur ............................................................................... 257
4.1. Lobligation pour le matre douvrage priv de garantir
lentrepreneur du paiement de ses travaux............................. 258
4.2. Le mcanisme de la garantie de paiement ............................. 259
4.3. La sanction de la non-fourniture de la garantie ..................... 260
4.4. Caractre dordre public de larticle 1799-1 du Code civil ... 265

10 LEXCUTION DU MARCH ................................................267


1. Les obligations du matre douvrage et de lentrepreneur
lies lexcution des travaux ........................................................
1.1. Le rle du matre douvrage pendant lexcution ..................
1.2. Les obligations de lentrepreneur lies lexcution
des travaux .............................................................................
2. Le paiement des travaux supplmentaires dans un march
prix global et forfaitaire................................................................
2.1. Les conditions classiques dexistence du march forfait ....
2.2. Les consquences du march forfaitaire ................................
3. La modification dans la masse des travaux et ses consquences
en termes de prolongation du dlai et dindemnisation
des entrepreneurs.............................................................................
3.1. Les droits de lentrepreneur dans les marchs publics...........
3.2. Les droits de lentrepreneur dans les marchs privs
(norme NF P 03-001) .............................................................
4. Linterruption des travaux en cas de non-paiement ........................
4.1. En marchs publics ................................................................

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4.2. En marchs privs ..................................................................


5. Avenants et dcisions de poursuivre (en marchs publics) ............
5.1. Les conditions de passation dun avenant..............................
5.2. Les avenants irrguliers..........................................................
5.3. La dcision de poursuivre ......................................................
6. La gestion du compte prorata ..........................................................
6.1. Qui doit supporter les dpenses communes de chantier ?......
6.2. Gestion et rglement du compte prorata ................................
7. La prise en compte de proccupations environnementales
dans les marchs..............................................................................
7.1. Gnralits .............................................................................
7.2. Qui engage sa responsabilit en matire de gestion
des dchets de chantier...........................................................
7.3. Un tri slectif des dchets doit tre envisag .........................
7.4. Faut-il crer un lot spcifique dchets ?...........................
7.5. Faut-il intgrer le cot du traitement dans le compte prorata ?...
7.6. Ladaptation en marchs privs, comme en marchs publics,
proccupations environnementales ........................................

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11 LA RCEPTION DES TRAVAUX...........................................325


1. Caractristiques ...............................................................................
2. Effets juridiques et financiers..........................................................
2.1. Effets de la rception (au regard du droit des marchs).........
2.2. Effets de labsence de rception
(au regard de la responsabilit des constructeurs)..................
2.3. Effets de la rception assortie de rserves..............................
2.4. Effets de la rception sans rserves........................................
3. Les tapes de la rception ...............................................................
3.1. Dans les marchs soumis la norme NF P 03-001................
3.2. Dans les marchs publics soumis au CCAG travaux .............
4. Le refus de rception .......................................................................
5. Les rserves la rception ..............................................................
5.1. Remdier aux rserves dans le dlai contractuel....................
5.2. Comment remdier aux rserves ? .........................................
6. Conditions de la rception tacite .....................................................
6.1. Dans les marchs publics ......................................................
6.2. Dans les marchs privs .........................................................
7. Les caractristiques de la garantie de parfait achvement ..............
8. En rsum........................................................................................

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12 LE RGLEMENT DES MARCHS ........................................341


1. Le rglement des marchs publics soumis au CMP
et au CCAG Travaux 1976..............................................................
1.1. Le respect des rgles de la dpense publique
et du financement pralable ...................................................
1.2. Le dlai de paiement des entreprises .....................................
1.3 Lavance et les acomptes .......................................................
1.4. Paiement du solde du march : tablissement du projet
de dcompte final et contestation du dcompte gnral ........
1.5. Cession ou nantissement des crances rsultant
des marchs publics ...............................................................
2. Marchs privs : les dlais de paiement encadrs...........................
3. Le prix et son rglement dans les marchs
soumis la norme AFNOR NF P 03-001 .......................................
3.1. Le prix du march ..................................................................
3.2. Le paiement des acomptes .....................................................
3.3. Le paiement du solde : tablissement du mmoire dfinitif
et contestation du dcompte dfinitif .....................................
4. Modle de mmoire de rclamation................................................

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13 LES CONTRLES ET LES RECOURS


DANS LES MARCHS PUBLICS .........................................379
1. Le contrle a posteriori des marchs publics ..................................
1.1. Les contrles visant les actes administratifs ..........................
1.2. Les contrles visant les personnes .........................................
2. Les recours dans les marchs publics .............................................
2.1. Litiges portant sur la passation du march :
les recours traditionnels .........................................................
2.2. Litiges portant sur la passation du march :
le dfr prfectoral ...............................................................
2.3. Litiges portant sur la passation des marchs :
le rfr prcontractuel (L 551-1 du CJA) .............................
2.4. Rsum du contentieux de la passation .................................
2.5. Litiges portant sur lexcution du march .............................

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BIBLIOGRAPHIE.............................................................................411
INDEX ...............................................................................................415

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L ES INTERV E N AN T S
LACT E
DE CONS T RU IRE

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1
1.

LES MATRES DOUVRAGE

Introduction
Le matre douvrage est le protagoniste premier de lacte de construire : il en
prend linitiative. Cest le client. Il en commande le droulement. Mais la notion
de matre douvrage na pas une dnition juridique unique qui dterminerait
uniformment son rle. Il y a en effet un gouffre entre ltat faisant construire
une centrale nuclaire et le particulier faisant construire son pavillon.
Cest pourquoi plusieurs catgories particulires de matres douvrage bncient de rgimes spciaux. La matrise douvrage de btiments dhabitation ou
usage mixte est protge par des rgimes spciaux propres attnuer la faiblesse conomique des particuliers, et la matrise douvrage publique est soumise un rgime spcique, compte tenu des fonctions dintrt gnral quelle
remplit.
La norme AFNOR NF P 03-001 dcembre 2000, dusage courant dans les
marchs privs, dnit le matre douvrage dans son article 3.1.9 comme tant
la personne physique ou morale, dsigne par ce terme dans les documents du
march et pour le compte de qui les travaux ou ouvrages sont excuts .
Larticle 2-1 du CCAG Travaux applicable aux marchs publics de travaux,
approuv par le dcret du 21 janvier 1976, auquel se rfrent la plupart des marchs publics, dnit le matre de l ouvrage comme la personne morale pour le
compte de laquelle les travaux sont excuts (CCAG Travaux 1976).
partir de ces dnitions partielles, on peut dnir le matre douvrage
selon trois critres :
le matre douvrage est une personne titulaire dun droit de construire sur le
terrain ou limmeuble objet des travaux ; ce nest pas ncessairement le propritaire. Le matre douvrage est le plus souvent propritaire du sol et, par
voie de consquence, propritaire de la construction. Mais les cocontractants
recourent de plus en plus souvent des montages complexes (souvent issus du
droit priv) servant prnancer des ouvrages affects, au moins pour partie,
des activits dintrt gnral. Ainsi dans un contrat de BEA (bail emphytotique administratif), un CP (contrat de partenariat) ou en AOT/LOA (autorisation doccupation temporaire avec option dachat), le matre douvrage ne
sera pas le propritaire du terrain mais un simple titulaire du droit de
construire ;
cest une personne qui conclut un ou plusieurs contrats, ventuellement par
lintermdiaire dun mandataire, en vue de la ralisation de louvrage : march de matrise duvre et/ou march(s) de travaux ;

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le matre douvrage agit pour son compte (contrairement aux mandataires).


Le mode de ralisation de louvrage ou sa destination (pour habiter personnellement, pour vendre ou louer) sont indiffrents quant la dtermination du matre
douvrage.
Il ny a pas de dnition ofcielle unique. Il est nanmoins indispensable
didentier le matre douvrage.
La classication des matres douvrage la plus simple et la plus usite est la
suivante :
matres douvrage publics,
matres douvrage rglements (publics ou privs),
matres douvrage privs.
De cette classication dcoulent :
des rgles spciques de passation et dexcution (respect du Code des
marchs publics ou de lordonnance du 6 juin ou libert contractuelle, respect
ou non de la loi MOP du 12 juillet 1985) [cf. chapitre Passation] ;
des cahiers des charges spciques (CCAG Travaux 1976, norme AFNOR
n NF P 03-001, CCAG SNCF, CCAG Aroports de Paris, CCAG EDF) ;
des rgles de comptence juridictionnelle propres (comptence des tribunaux de lordre judiciaire ou des tribunaux de lordre administratif).
Il est donc toujours de la plus grande importance, pour larchitecte, lentreprise,
et lensemble des intervenants lacte de construire, de dterminer pour quel
type de matre douvrage ils interviennent.
En marchs publics ces matres douvrage, selon leurs activits, seront
appels pouvoir adjudicateur ou entit adjudicatrice . En effet,
depuis la transposition en droit franais :
de la directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars
2004 portant coordination des procdures de passation des marchs dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services postaux (secteurs dits exclus ou rseaux ),
et de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31
mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs
publics de travaux, de fournitures et de services, (secteurs dits
classiques ou travaux, fournitures, services ),
tant dans le Code des marchs publics du 1er aot 2006,
que dans lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005,
ces matres douvrage, selon leurs activits, seront appels pouvoir
adjudicateur ou entit adjudicatrice .
Ce chapitre consacr aux matres douvrage nous permettra dtudier la matrise
douvrage et la matrise douvrage dlgue, dans les marchs publics et dans
les marchs privs. Qui sont-ils ? Quelles sont leurs fonctions ? Quelles sont
leurs obligations ?

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1.1.

Les trois grandes catgories de matres douvrage

1.1.1.

Les matres douvrage soumis au Code des marchs publics

Les matres douvrage publics interviennent pour satisfaire des besoins dintrt gnral. Leurs marchs sont strictement rglements par le Code des marchs publics.
Les matres douvrage soumis au Code des marchs publics, sont ltat (et
ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre conomique et
commercial) et les collectivits territoriales (et lensemble de leurs tablissements publics).
Contrairement aux tablissements publics de ltat, tous les tablissements
publics des collectivits territoriales sont soumis au Code des marchs publics
sans restriction aucune, quils revtent un caractre administratif ou industriel.
Par ailleurs, le Code sapplique aussi bien ceux dentre eux qui ont le statut
dtablissement public territorial (structures de coopration intercommunale)
qu ceux caractre purement fonctionnel (lyces et collges, hpitaux
publics, ofces publics dHLM, ofces publics damnagement et de construction, centres communaux daction sociale). Il a, par ailleurs, t jug que les
associations syndicales autorises doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales.
Dans cette acception, la matrise douvrage publique est soumise au respect de
la loi MOP dans ses rapports avec la matrise duvre prive et pour la passation de ses marchs au respect des dispositions du Code des marchs publics.
Au titre de ltat, on peut citer :
tat : services centraux (ministres), services dconcentrs (DDE, DDA,
Direction rgionale du gnie) ;
tablissements publics de ltat autres qutablissements publics industriels
et commerciaux, (tablissements administratifs : coles nationales type
ENA, Beaux Arts, cole normale suprieure, universits, tablissements
caractre culturel, tablissements caractre sanitaire et social) ;
tablissements consulaires, chambres de commerce et dindustrie (CCI),
chambres dagriculture, chambres de mtiers. Bien que qualis dtablissements caractre conomique par la loi du 8 aot 1994, ils nen restent
pas moins des tablissements publics administratifs. Ils sont ce titre soumis
au Code des marchs publics.
tablissements de sant et tablissements publics sociaux ou mdicosociaux qui, bien que soumis aux rgles applicables aux collectivits territoriales (en leur qualit dtablissements publics locaux), bncient dun
rgime drogatoire. En effet, le Code des marchs publics prvoit de manire
expresse un certain nombre de dispositions spciques ayant pour objet de les
assujettir aux rgles applicables ltat. De mme, les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au mme rgime que les tablissements de sant par le
Code de la sant publique. noter toutefois que la loi de programme
n 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche soumet les tablissements

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publics de ltat ayant, dans leurs statuts, une mission de recherche non plus
au Code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005.
Ds lors quun article du Code des marchs publics vise ltat, il sapplique ses tablissements publics autres que ceux caractre industriels et
commerciaux ;
Au titre des collectivits territoriales, on peut citer :
collectivits territoriales : communes, dpartements, rgions de droit commun ou dotes dun statut spcique (Paris, Lyon, Marseille, communes
dAlsace-Lorraine...), rgions et dpartements doutre-mer (Saint-Pierre-etMiquelon, Guyane, Martinique, Guadeloupe, La Runion, Mayotte), mais pas
les territoires doutre-mer ;
tablissements publics des collectivits territoriales, sans restriction
aucune, quils revtent un caractre administratif ou un caractre industriel et
commercial (structures de coopration intercommunale (EPCI, SIVU,
SIVOM, communauts urbaines), lyces et collges, hpitaux publics, ofces publics dHLM, ofces publics damnagement et de construction, centre
communaux daction sociale...). Il a par ailleurs t jug que les associations
syndicales autorises (ASA) doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales.
Les tablissements publics sont soumis aux rgles applicables leur collectivit
de rattachement.
Ds lors quun article du Code des marchs publics vise les collectivits locales,
il sapplique galement leurs tablissements publics.
1.1.2.

Les matres douvrage rglements

Il sagit ici de la matrise douvrage rglemente, quelle soit publique (EPIC :


tablissements publics caractre industriel et commercial) ou prive (SA
dHLM, organismes de scurit sociale).
Dune faon gnrale, sera considr comme matre douvrage rglement tout
donneur dordres dont lactivit est nance majoritairement par des fonds
publics, ou dont la gestion est soumise un contrle public, ou bien dont un
organe dadministration, de direction ou de surveillance est compos majoritairement de personnes publiques.
Ces personnes, publiques ou prives, bien que non assujetties au Code des marchs publics, sont soumises des rgles spciques de passation de leurs
marchs et donc des obligations de mise en concurrence imposes par le droit
communautaire. Ces organismes ( lexception des organismes de scurit
sociale qui doivent respecter le Code des marchs publics) relvent du rgime
de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par
certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs
publics et de ses dcrets dapplication n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux
entits adjudicatrices. Cest par ailleurs la matrise douvrage dite publique au

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sens de la loi MOP (n 85-704 du 12 juillet 1985, loi qui rgit les rapports entre
la matrise douvrage publique et la matrise duvre prive.
a) Les matres douvrage privs rglements sont notamment :
les organismes privs dHLM (socits anonymes, coopratives dHLM et
socits de crdit immobilier) ;
les socits dconomie mixte (SEM), socits dconomie mixte locales
(SEML), des SEM damnagement, des SEM de construction et de gestion de
logements sociaux...
noter que, si une personne prive est mandataire dune personne publique soumise au Code des marchs publics, elle doit, pour les marchs passs
en excution de ce mandat, respecter les dispositions du Code des marchs
publics ; cest le cas notamment des socits dconomie mixte (SEM). Ainsi
une SEM, lorsquelle est mandataire dune personne soumise au Code des
marchs publics, doit respecter le Code des marchs publics et, en cas de litige,
le tribunal comptent sera le tribunal administratif.
la Banque de France, la Caisse des dpts, etc. ;
la Poste, EDF, GDF, la SNCF, la RATP, RFF, etc. ;
mais aussi, des organismes de scurit sociale du rgime gnral (caisses
rgionales et primaires dassurance maladie, caisses dallocations familiales
et URSSAF) qui, bien quorganismes de droit priv, sont soumis au Code des
marchs publics (complt par un arrt du 4 octobre 2005 modi par un
arrt du 6 mars 2006) ;
En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre judiciaire
sont comptents.
b) Les matres douvrage publics rglements sont notamment :
les tablissements publics de ltat caractre industriel et commercial
(EPIC),
les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut
une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientique, culturel et professionnel, les tablissements publics de
coopration scientique et les tablissements publics caractre scientique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux
destins la conduite de leurs activits de recherche. Ils relvent de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics et
non pas du Code lui-mme (art. 30 de la loi de programme n 2006-450 du 18
avril 2006 pour la recherche).
les groupements dintrt public (GIP)
En cas de litige avec ces matres douvrage, les tribunaux de lordre administratif sont comptents.
Tous ces matres douvrage rglements, quils soient publics ou privs,
sont galement soumis dans leurs rapports avec la matrise duvre prive aux

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dispositions de la loi dite MOP du 12 juillet 1985 modie qui rgit les rapports entre la matrise douvrage publique et la matrise duvre prive (MOP).
1.1.3.

Les matres douvrage privs

Contrairement aux matres douvrage publics et aux matres douvrage rglements qui travaillent avec de largent public, la caractristique commune tous
les matres douvrage privs non rglements est dassumer le risque nancier
de lopration.
On distingue gnralement :
les matres douvrage privs professionnels : les promoteurs constructeurs
(une socit civile immobilire SCI spcique lopration est gnralement cre), les organismes collecteurs du 1 %, etc. ;
les matres douvrage privs institutionnels : les banques, les compagnies
dassurances, les mutuelles, etc. ;
les matres douvrage privs occasionnels : industriels, commerants, associations, particuliers, construisant ou rnovant pour les besoins de leur activit
ou pour des besoins personnels et familiaux, etc.
Assumant le risque nancier de lopration, quils soient professionnels, institutionnels ou occasionnels, ces matres douvrage privs ne sont assujettis
aucune rgle particulire pour la passation de leurs marchs, pas plus le
Code des marchs publics, que lordonnance du 6 juin 2005. Ils ne sont pas non
plus obligs de respecter les rgles xes par la loi MOP et ses dcrets dapplication.
Le rgime de leurs marchs est donc celui de la libert contractuelle bien quils
soient cependant obligs de respecter les lois dordre public, au titre desquelles
en matire de marchs notamment, la loi du 16 juillet 1971 sur la retenue de
garantie, la loi du 31 dcembre sur la sous-traitance, la loi du 4 janvier 1978 sur
les garanties lgales, la garantie de paiement de lentrepreneur (art. 1799-1 du
Code civil).

1.2.

Les fonctions des matres douvrage

1.2.1.

Les fonctions des matres douvrage publics et rglements


(soumis la loi MOP)

Larticle 2 de la loi MOP nonce que le matre douvrage public (au sens large
de matre douvrage public et de matre douvrage rglement) est le
responsable principal de louvrage, il remplit dans ce rle une fonction
dintrt gnral dont il ne peut se dmettre .
Par ailleurs, un avis du Conseil dtat du 31 janvier 1995 (n 356 960 - section
de lintrieur et section des travaux publics runies) prcise quune personne
publique a lobligation dtre matre douvrage des travaux de ralisation

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douvrage de btiment ou dinfrastructure lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies :


lobjet de lopration doit tre la construction mme (ou la rhabilitation)
dun ouvrage pour le compte de la personne publique en cause ;
louvrage doit tre destin devenir la proprit de cette personne ds son
achvement ;
louvrage doit tre destin devenir entirement sa proprit ;
enn, louvrage doit avoir t conu en fonction de ses besoins propres.
Larticle 2 et larticle 3 de la loi MOP indiquent quavant dentreprendre la
ralisation dune opration, le matre douvrage doit rpondre plusieurs
obligations :
il sassure de la faisabilit et de lopportunit de lopration (faut-il le faire ?
est-ce ralisable ?) ;
il dtermine sa localisation (o ?) ;
il dnit le programme (quoi ?) ;
il arrte lenveloppe nancire prvisionnelle (combien ?) ;
il sassure du nancement (avec quel budget ? comment ?) ;
il choisit les procdures de consultation des matres duvre et des entreprises (avec qui ?).
Le matre douvrage public peut toutefois dcider de coner un matre
douvrage dlgu, une partie de ses attributions.
Mais il doit conserver obligatoirement :
la dcision de raliser louvrage et sa localisation ;
la dnition du programme ;
le montage nancier de lopration ;
lapprobation du choix du matre duvre et des entrepreneurs.
1.2.2.

Les fonctions des matres douvrage privs (non soumis la loi MOP)

Aucun texte lgislatif ou rglementaire ne xe les fonctions du matre


douvrage priv.
Ce sont les contrats qui dterminent, sous le contrle du juge, les droits et
obligations des parties.
Les fonctions traditionnelles du matre douvrage priv se rapprochent ncessairement de celles du matre douvrage rglement. Nanmoins, une diffrence de
taille existe, puisque le matre douvrage priv assume le risque nancier de
lopration.
Les fonctions traditionnelles du matre douvrage priv ne se limitent pas
seulement commander et payer les travaux.

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Celui-ci peut galement :


dcider de lopportunit et de la faisabilit de lopration,
dterminer la localisation de louvrage,
en dnir le programme,
en assurer le nancement,
dcider des modalits selon lesquelles louvrage sera ralis,
passer les marchs dtudes et de travaux ncessaires,
souscrire une assurance de dommages dite dommage ouvrage ,
prendre livraison de louvrage achev,
en assurer la maintenance.
Toutes ces fonctions peuvent se rsumer en une seule : il prend le risque de
lopration sans jamais toutefois devoir simmiscer dans lopration.
Ainsi, la prise en charge dun risque nancier, administratif et juridique constitue la spcicit de la fonction de matre douvrage priv.
ce titre, il bncie de nombreux droits, condition de ne pas simmiscer
dans lexcution des travaux.
Une jurisprudence constante interdit au matre douvrage de simmiscer excessivement dans lexcution des travaux (voir nanmoins une dcision en sens
contraire : Cour de cassation, 3e civ. juin 1999 syndicat des copropritaires du
Domaine de Saint-Louis, n 1012 P+B o la Cour de cassation admet, contre
lavis dune partie de la doctrine dominante, que lacceptation des risques par le
matre douvrage permet de limiter la responsabilit des constructeurs). La Cour
ici nexige pas que le matre douvrage soit notoirement comptent et admet
que, si le matre douvrage est inform des consquences de son choix, il peut
partager la responsabilit des constructeurs. Cette jurisprudence moralisatrice
interdit au matre douvrage de faire des choix trop conomiques en pensant que
lassurance paiera nalement.)

1.3.

Le vocabulaire europen : pouvoir adjudicateur (PA)


et entit adjudicatrice (EA)
Deux directives europennes :
la directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars
2004 portant coordination des procdures de passation des marchs dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services postaux (secteurs dits exclus ou rseaux et dsignant le matre douvrage comme
une entit adjudicatrice ),
et la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars
2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs
publics de travaux, de fournitures et de services (secteurs dits classiques
ou travaux, fournitures, services et dsignant le matre douvrage comme
un pouvoir adjudicateur ),

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ont t transposes en droit franais dans :


lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005, entre en vigueur le 1er septembre
2005, relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, et deux dcrets
dapplication : n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entits adjudicatrices et n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs,
et dans le Code des marchs publics du 1er aot 2006, entr en vigueur le
1er septembre 2006, comprenant une premire partie concernant les pouvoirs
adjudicateurs et une deuxime partie concernant les entits adjudicatrices.
Dans ces documents (directive, ordonnance ou Code), le matre douvrage est :
une entit adjudicatrice lorsque son activit concerne les secteurs de
leau, de lnergie, des transports ou les services postaux,
un pouvoir adjudicateur lorsque son activit ne concerne pas ces secteurs et traite donc de travaux, fournitures ou services.
Un mme matre douvrage peut donc tre tantt un pouvoir adjudicateur
(travaux, fournitures, services), tantt une entit adjudicatrice (eau, nergie,
transports, services postaux) lorsquil passe des marchs dans ces deux grandes
catgories.
Les expressions pouvoir adjudicateur ou entit adjudicatrice se retrouvent la fois dans lordonnance du 6 juin 2005 (pour les matres douvrage qui
tombent dans son champ dapplication) et dans le Code des marchs publics
(pour les donneurs dordres qui tombent dans son champ dapplication).
Si un matre douvrage soumis au Code des marchs publics (ltat et ses
tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, et les collectivits territoriales et lensemble de leurs tablissements
publics) passe un march classique de travaux, de fournitures ou de services, il sera appel pouvoir adjudicateur et appliquera la premire partie
du Code des marchs publics.
Si un matre douvrage soumis au Code des marchs publics (tat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial,
et les collectivits territoriales et lensemble de leurs tablissements publics)
passe un march correspondant une des activits mentionnes larticle 135
du Code des marchs publics : eau, nergie, transports, services postaux, il
sera appel entit adjudicatrice et appliquera la deuxime partie du
Code des marchs publics.
Si un matre douvrage soumis lordonnance du 6 juin 2005 (certaines personnes prives ou publiques non soumises au Code des marchs publics) passe
un march dans les secteurs dits classiques de travaux, de fournitures ou de
services, il sera appel pouvoir adjudicateur et appliquera lordonnance
du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 30 dcembre 2005.
Si un matre douvrage soumis lordonnance du 6 juin 2005 (certaines personnes prives ou publiques non soumises au Code des marchs publics) passe

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un march dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports ou des


services postaux, il sera appel entit adjudicatrice et appliquera
lordonnance du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 20 octobre 2005.

2.

La matrise douvrage dlgue (MOD)


Ainsi les matres douvrage privs et les matres douvrage publics ont un
tronc commun dobligations et de droits. Mais la matrise douvrage publique a
certaines contraintes spciques qui sajoutent et renforcent ses responsabilits,
alors que la matrise douvrage prive, qui bncie dun rgime juridique plus
souple, doit assumer le risque nancier de ses oprations.
En gnral, le matre douvrage exerce personnellement ses fonctions. Mais il
peut avoir besoin dun assistant .
La loi MOP, partant de lide que le matre douvrage devait assumer lui-mme
sa mission et ses responsabilits dintrt gnral, a nanmoins pris en compte
le fait que certaines collectivits publiques ne sont pas dotes de services leur
permettant de pratiquer par elles mmes la matrise douvrage.
Cest pourquoi elle dnit et encadre lassistance matrise douvrage en la
forme dun mandat (2.1) ou dune conduite dopration (3) auxquelles peut
recourir le matre douvrage, tout en prservant sa responsabilit en qualit de
dcideur de lopration.
Jusqu lordonnance du 17 juin 2004, les missions de mandataire et de conducteur dopration taient pratiquement rserves aux matres douvrage publics
et aux socits dconomie mixte. Depuis la publication de lordonnance du 17
juin 2004, toutes les missions dassistance, y compris celles qui taient antrieurement rserves, peuvent tre dsormais exerces par une personne publique
ou une personne prive.
En droit priv, le contrat avec un mandataire est, pour la plupart des
ouvrages, un contrat de matrise douvrage dlgue (2.2.). Ce contrat, bien
quil soit un mandat, a nanmoins un rgime fort diffrent du mandat loi MOP.

2.1.

Le matre douvrage dlgu quand le matre douvrage


est soumis la loi MOP (march rglement)
Aux termes de la loi MOP, la responsabilit du matre douvrage devant rester
pleine et entire pendant la phase de dnition de louvrage raliser, aucun
mandat ne peut intervenir ce stade. Ce nest quune fois le programme et
lenveloppe nancire arrts par le matre douvrage que ce dernier pourra
dlguer une partie de ses attributions sous la forme dun mandat.
Le mandat se distingue donc de la conduite dopration en ce quil constitue une dlgation de matrise douvrage. Le mandataire a un pouvoir de
reprsentation qui lui permet daccomplir des actes juridiques au nom et pour le

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compte du matre douvrage, son mandant, comme par exemple la signature des
marchs, des avenants, lacceptation dun sous-traitant Ce pouvoir de reprsentation est un lment substantiel du contrat qui le diffrencie de la conduite
dopration. Au-del de la mission impartie au conducteur dopration, le mandat confre un pouvoir de direction de projet et le mandataire dlgataire du
matre douvrage devient lunique interlocuteur des acteurs du projet.
La loi MOP xe les lments de mission du mandataire (2.1.1.). Elle prcise
que le mandat donn par le matre douvrage public peut tre exerc par une
personne publique ou prive (2.1.2.) et indique que le mandat fait lobjet dune
convention (2.1.3.).
Le mandataire peut assumer tout ou partie des attributions du matre douvrage,
lexclusion des responsabilits nonces larticle 2 de la loi MOP du
12 juillet 1985.
Il doit sengager raliser lopration dans le strict respect du programme et de
lenveloppe nancire.
En cas de dpassement, des pnalits sont prvues.
2.1.1.

La mission du mandataire

La mission du mandataire (loi MOP), appel galement matre douvrage dlgu, peut porter sur les lments suivants :
dnition des conditions administratives et techniques selon lesquelles
louvrage sera tudi et ralis,
prparation du choix des matres duvre,
signature et gestion des marchs de matrise duvre,
versement de la rmunration des matres duvre,
prparation du choix du contrleur technique et autres prestataires,
signature et gestion des marchs de contrle technique, dtude ou dassistance,
versement de leur rmunration,
prparation du choix des entrepreneurs,
signature et gestion des marchs de travaux,
versement de la rmunration des entreprises et fournisseurs,
rception des travaux,
gestion nancire et comptable et administrative de lopration,
actions en justice.
Le matre douvrage dlgu est responsable contractuellement des missions
qui lui ont t cones.
En tout tat de cause, le matre douvrage soumis la loi MOP ne pourra pas
dlguer :
la dcision de raliser louvrage et sa localisation,

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la dnition du programme,
le montage nancier de lopration,
lapprobation du choix du matre duvre et des entrepreneurs.
2.1.2.

Les personnes pouvant tre mandataires

Larticle 4 de la loi MOP modi par lordonnance n 2004-566 du 17 juin 2004


prcise dornavant que le mandat donn par un matre douvrage public peut
tre exerc par une personne publique ou prive.
Il supprime ainsi la liste nominative des catgories de personnes (pour lessentiel les personnes publiques et les SEM) admises faire du mandat et rpond au
grief de la commission europenne, qui considrait que la loi MOP violait le
principe de non-discrimination prvu par le trait.
Dsormais, lexercice dun mandat de matrise douvrage publique est autoris
toute personne publique, ou prive condition toutefois que celle-ci, ou toute
entreprise qui lui serait lie, nexerce aucune mission de matrise duvre, de
ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur louvrage considr.
Cette restriction a pour objet dassurer limpartialit et lindpendance du mandataire par rapport aux autres professionnels intervenant dans lopration de
construction de louvrage considr.
Par entreprise lie , au sens de ces dispositions, on entend toute entreprise
sur laquelle le mandataire peut exercer, directement ou indirectement, une
inuence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une inuence dominante sur le mandataire ou toute entreprise qui, comme le mandataire, est soumise linuence dominante dune autre entreprise du fait de la proprit, de la
participation nancire ou des rgles qui la rgissent. Linuence dominante est
prsume lorsquune entreprise, directement ou indirectement, lgard dune
autre entreprise dtient la majorit du capital souscrit de lentreprise ou dispose
de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise ou peut dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction
ou de surveillance de lentreprise.
Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables lorsque le matre douvrage
ne peut coner le mandat qu une personne dsigne par la loi.
2.1.3.

Les conditions dexercice du mandat

Les conditions dexercice du mandat sont xes aux articles 3 et 5 de la loi


MOP.
Le mandataire est soumis lobligation dexcution personnelle du contrat de
mandat.
Le mandataire est soumis aux dispositions de la loi MOP dans lexercice des
attributions qui lui sont cones par le matre de louvrage.

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Le matre douvrage passe avec le mandataire de son choix une convention de


mandat qui indique obligatoirement :
les attributions cones au mandataire,
les modalits de sa rmunration,
les pnalits encourues,
les conditions de rsiliation,
et les modalits dachvement de la mission du mandataire.
2.1.4.

Les consquences juridiques du mandat MOP

Un mandat implique les consquences suivantes :


les actes accomplis par le mandataire, en vertu du mandat, engagent le
mandant comme sil les avait accomplis lui-mme,
le mandataire applique les obligations qui simposeraient au matre
douvrage comme si ce dernier agissait lui-mme (par exemple, le mandataire applique les rgles du Code des marchs publics si le matre douvrage y
est assujetti),
le mandataire rend compte au matre douvrage de ce quil a fait en son
nom,
les tiers avec lesquels le mandataire contracte, au nom du matre douvrage,
sont responsables contractuellement envers le matre douvrage et non
envers le mandataire,
le mandataire nest pas responsable envers le matre douvrage des obligations des tiers, mais seulement des attributions qui lui ont t cones personnellement.
Certes, en pratique le mandataire accomplit ncessairement des actes matriels
de gestion de march, ou encore dlaboration de calendrier par exemple, mais
ces actes ne sont que la consquence ou les accessoires des actes juridiques,
objets propres du mandat.
Toutefois, le mandat nopre pas un transfert de matrise douvrage. Le mandataire ne se substitue pas au matre douvrage qui il rendra compte de lexcution de son mandat, tout au long de llaboration du projet et de sa ralisation,
dans les conditions xes par le contrat.
Il est noter que le mandat de matrise douvrage prvu par la loi MOP
laisse place lexercice des prrogatives du matre douvrage aux
moments-cls de lopration, ds lors quest requis un accord pralable ou une
approbation de la proposition faite par le mandataire dans lexercice de son
mandat. Il en est ainsi, par exemple, de lapprobation des avant-projets et de la
rception des travaux, qui peuvent tre dlgues au mandataire mais qui font
lobjet dun accord pralable du matre douvrage dont les modalits sont dnies dans le contrat.

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2.1.5.

Les marchs passs par ces mandataires sont soumis au CMP

Les marchs passs en excution dun mandat par le mandataire dune collectivit soumise au Code sont assujettis aux dispositions du Code des marchs
publics.
Ceci est rappel dans la rdaction, issue de lordonnance du 17 juin 2004, de
larticle 4 de la loi MOP : Les rgles de passation et dexcution des contrats
signs par le mandataire sont celles applicables au matre douvrage, sous
rserve dadaptations ventuelles prvues par dcret pour tenir compte de
lintervention du mandataire.
Ce principe reprend la jurisprudence rsultant de plusieurs dcisions (CE,
28 juillet 1995, prfet de la rgion le-de-France, six arrts), relevant que les
dispositions du Code des marchs publics sont applicables aux marchs passs au nom des collectivits locales.
Cette jurisprudence a t explicite par un avis sur le mandat institu par la loi
n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses
rapports avec la matrise duvre prive. Le Conseil dtat a ainsi clairement
pos le principe de la soumission des achats raliss en excution dun mandat
aux rgles applicables au mandat. Cette solution est fonde sur le principe de
reprsentation du mandant par le mandataire , dont se dduit le principe selon
lequel les rgles appliquer sont celles auxquelles est soumis le mandant
et non le mandataire . (CE, Section des Finances, avis du 22 janvier 1998).
Le principe de reprsentation apparat comme un des principes fondamentaux
du rgime des mandats tel quil rsulte du Code civil, et nest donc pas spcique au mandat de la loi MOP du 12 juillet 1985.
Par ailleurs, la porte de ce principe ne se limite pas aux seules rgles de passation. Lavis prcit a dailleurs t rendu au sujet du contrle nancier, du contrle des commissions spcialises des marchs ainsi que du contrle de
lgalit. Lensemble des rgles dcoulant du Code des marchs doit donc
tre considr comme applicable aux marchs passs par le mandataire
dune collectivit soumise ce Code.
2.1.6.

Les conventions de mandat peuvent tre passes en procdure adapte


(MAPA)

La passation des conventions de mandat intervient trs en amont du dmarrage


dune opration, un stade o il est dlicat de ger un cahier des charges, sans
pouvoir discuter avec les mandataires. Aussi, la possibilit de passer un march
en procdure adapte serait-elle trs apprciable pour les matres douvrage
publics.
Cette question est lourde de consquences puisque lirrgularit de la convention de mandat rendra irrgulire la passation de tous les marchs passs par le
mandataire au nom et pour le compte du matre douvrage en application de
cette convention. En effet, les contrats ou autres actes passs en application
dune convention nulle sont considrs comme ayant t pris par une personne

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incomptente, et sont donc galement nuls. Juridiquement, cela sanalyse


comme si aucun lien contractuel navait jamais exist entre le matre douvrage
et le titulaire des marchs de matrise duvre ou de travaux passs par le
mandataire (cf. CCA Nantes, 29 juin 2001 et CAA Nancy, 4 mai 2000).
Le dbat a t relanc par un arrt de la Cour de justice des Communauts
europennes (CJCE, 20 octobre 2005, Commission c/ France , n C-264/
03). Cette dcision met en vidence quil est des situations dans lesquelles les
conventions de mandat pourraient faire lobjet dune simple procdure adapte,
quel que soit par ailleurs le montant de la rmunration du mandataire.
Tout dabord, larrt de la Cour de justice prcise que le contrat est bien un march public au sens du droit europen. La Cour prcise que les prestations sont
des prestations de services au sens de la rglementation europenne. Pour
autant, se pose la question de savoir si le mandat MOP relve de larticle 29
ou de larticle 30 du Code des marchs publics. la lumire de larrt du 20
octobre 2005 et compte tenu de la rdaction des articles 29 et 30 du Code, il
faut conclure que le mandat MOP qui nest pas mentionn dans larticle
29, est dans le champ dapplication de larticle 30.
Concrtement, le matre douvrage peut se limiter mettre en uvre la procdure adapte, telle quelle est dicte par le Code, quel que soit le montant
du mandat, et donc, quand bien mme son estimation serait suprieure aux
seuils dapplication de la directive 2004/18. En dautres termes, le matre
douvrage dnira librement, au cas par cas, dans le respect des principes de la
commande publique, les mesures de publicit et les modalits de mise en concurrence quil entend mettre en uvre pour dlguer sa matrise douvrage.
Il convient de noter enn que la dcision de la Cour vaut galement pour les
matres douvrage, pouvoirs adjudicateurs, assujettis lordonnance 2005-649
du 6 juin 2005 et son dcret dapplication du 30 dcembre 2005.

2.2.

Le matre douvrage dlgu quand le matre


douvrage nest pas soumis la loi MOP
(march non rglement)

2.2.1.

Gnralits

Le mandat, selon larticle 1984 du Code civil est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom.
La notion de mandat est plutt lie des actes juridiques (signature de marchs,
reprsentation) qu des actes matriels (ralisation douvrages, activits).
Mme si, en pratique, le mandataire accomplit ncessairement des actes matriels de gestion de march ou encore dlaboration de calendrier, par exemple,
mais ces actes ne sont que la consquence ou les accessoires des actes juridiques, objets propres du mandat.

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Le contrat de matrise douvrage dlgue ne tombe pas sous le coup dune


rglementation juridique. Il conserve un caractre essentiellement conventionnel. En march priv, le contrat de matrise douvrage dlgue est une convention unissant un mandataire et un matre douvrage.
Par ce mandat, le mandataire (le matre douvrage dlgu) reoit mission de
raliser pour le compte dune personne prive, le plus gnralement propritaire
dun terrain, une construction non destine lhabitation.
Le matre douvrage a un droit de regard permanent sil souhaite tre inform en
sa qualit de mandant.
La matrise douvrage dlgue peut sappliquer pour une opration de construction neuve ou pour une opration de rhabilitation lourde.
2.2.2.

Les consquences juridiques du mandat

Un mandat implique les consquences suivantes :


les actes accomplis par le mandataire, en vertu du mandat, engagent le
mandant comme sil les avait accomplis lui-mme ;
le mandataire applique les obligations qui simposeraient au matre
douvrage comme si ce dernier agissait lui-mme (par exemple, le mandataire applique les rgles du Code des marchs publics si le matre douvrage y
est assujetti) ;
le mandataire rend compte au matre douvrage de ce quil a fait en son
nom ;
le mandataire doit apporter ses meilleurs soins pour la ralisation de louvrage
(il sagit dune obligation de moyens) ;
les tiers avec lesquels le mandataire contracte, au nom du matre douvrage,
sont responsables contractuellement envers le matre douvrage et non
envers le mandataire,
le mandataire nest pas responsable envers le matre douvrage des obligations des tiers, mais seulement des attributions qui lui ont t cones personnellement.
Toutefois, le mandat nopre pas un transfert de matrise douvrage. Le mandataire ne se substitue pas au matre douvrage qui il rendra compte de
lexcution de son mandat, tout au long de llaboration du projet et de sa ralisation, dans les conditions xes par le contrat.
2.2.3.

Le contrat de matrise douvrage dlgue

Le contrat de matrise douvrage prive dlgue (le mandat) doit tre distingu des contrats suivants :
le CPI (contrat de promotion immobilire),
le CCMI (contrat de construction de maison individuelle),
le contrat dentreprise,

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les VIC (ventes dimmeubles construire), VEFA (vente en tat futur dachvement) et vente terme,
le contrat de matrise duvre.
Pour conserver son caractre spcique, le contrat de matrise douvrage
prive dlgue :
ne devrait pas comporter dengagement sur le prix, et sur les dlais, la diffrence du CPI,
ne peut sappliquer la construction dune maison individuelle qui concerne
le secteur protg habitation,
ne comporte pas dexcution matrielle de louvrage la diffrence du contrat
dentreprise,
ne comporte pas de cession de droits sur le terrain et sur les constructions, la
diffrence de la VEFA,
ne comporte pas la mission de conception qui est rserve la matrise
duvre (architecte, BET, etc.).
2.2.4.

Qui recourt la matrise douvrage prive dlgue ?

La matrise douvrage dlgue est classiquement utilise par :


les socits de crdit-bail pour des locaux usage professionnel, industriel
ou commercial,
les organismes associatifs,
les banques,
les compagnies dassurances,
les investisseurs institutionnels,
ou, plus gnralement, par un matre douvrage non spcialis dans le
domaine de la construction qui veut avoir recours un professionnel, tout en
conservant un contrle sur les missions cones au mandataire.

3.

Le conducteur dopration (AMO)


en marchs publics et rglements

3.1.

Une mission dassistance gnrale


La mission du conducteur dopration (appel en pratique assistant matre
douvrage) se caractrise (article 6 de la loi MOP) par une assistance gnrale caractre administratif, nancier et technique apporte au matre
douvrage dans toutes les phases de lopration sous forme de propositions, de
conseil, dorganisation, dlaboration doutils, de suivi Juridiquement ce contrat sanalyse non pas comme un mandat mais comme un louage douvrage.

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Une mission dassistance administrative. Spcialiste de matrise douvrage


publique, le conducteur dopration doit mettre au service de lacheteur public
son expertise en matire de marchs publics de travaux. Il lassiste dans la
rdaction, la passation et le suivi des contrats de travaux, mme si, bien sr, en
labsence de convention de mandat, il ne se substitue pas lui pour la passation desdits contrats. Plus gnralement, il a pour mission de coordonner les
tudes de conception et de porter une apprciation qualitative sur les tudes aux
diffrents stades de leur excution.
Une mission dassistance nancire. De manire gnrale, le conducteur
dopration est charg de prparer le budget ncessaire la ralisation de
louvrage et dassister le matre douvrage dans lexcution de toutes les oprations comptables ncessaires au rglement de louvrage. Les missions qui sont
les siennes dans ce cadre sont ainsi trs varies : analyse du budget, montage
des dossiers de subventions, dmarchage en vue de lobtention de prts,
assistance dans la ralisation des oprations de paiement des diffrents intervenants.
Une mission dassistance technique. Cest souvent la mission la plus importante du conducteur dopration. Il doit principalement porter un regard critique
sur les diffrentes solutions techniques proposes par le matre duvre ou les
entrepreneurs. Il est l, galement, pour apprcier les risques ventuels que prsentent les diverses solutions envisages. Au stade de la conception, il doit
conseiller le matre douvrage sur les ajustements du programme. Au moment
du choix des cocontractants, il a un important rle de conseil jouer. Durant
la phase dexcution des travaux, il supervise le chantier et gre les ordres de
service. Enn il assiste le matre douvrage au moment de la rception des travaux et durant la phase de garantie de parfait achvement.

3.2.

Une mission transversale


La prestation de conduite dopration se dcompose en missions transversales qui constituent le cur du mtier et que lon peut dcliner par domaine :
lassistance gnrale relative lorganisation de la matrise douvrage, et des
partenaires de lopration,
lassistance technique pour la dnition des objectifs et leur mise en uvre,
lassistance lestimation et au suivi des aspects conomiques et nanciers
(estimation de lenveloppe nancire prvisionnelle et du budget prvisionnel, assistance la recherche du nancement),
lassistance pour la matrise des dlais (calendriers prvisionnels des interventions, calendriers dtaills dexcution).

3.3.

Les personnes pouvant tre conducteurs dopration


Jusqu lordonnance du 17 juin 2004, les missions de conducteur dopration
taient pratiquement rserves aux matres douvrage publics et aux socits
dconomie mixte. Depuis la publication de lordonnance du 17 juin 2004, tou-

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tes les missions dassistance, y compris celles qui taient antrieurement rserves, peuvent dsormais tre exerces par une personne publique ou une
personne prive.
Dsormais, la conduite dopration est autorise toute personne publique
ou prive condition toutefois que celle-ci, ou toute entreprise qui lui serait
lie, nexerce aucune mission de matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur louvrage considr.
Par entreprise lie , au sens de ces dispositions, on entend toute entreprise
sur laquelle le mandataire peut exercer, directement ou indirectement, une
inuence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une inuence dominante sur le mandataire, ou toute entreprise qui, comme le mandataire, est soumise linuence dominante dune autre entreprise du fait de la proprit, de la
participation nancire ou des rgles qui la rgissent. Linuence dominante est
prsume lorsquune entreprise, directement ou indirectement, lgard dune
autre entreprise dtient la majorit du capital souscrit de lentreprise, ou dispose
de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise, ou peut dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction
ou de surveillance de lentreprise. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables lorsque le matre douvrage ne peut coner le mandat qu une personne
dsigne par la loi.

3.4.

Articulation avec les autres intervenants


Le matre douvrage demeure nanmoins le dcideur tous les stades de
lopration.
Le conducteur dopration est linterlocuteur privilgi des autres partenaires ou prestataires du matre douvrage. Il est le l conducteur du matre
douvrage pour la ralisation de lquipement public souhait.
Il est souhaitable que la conduite dopration accompagne la collectivit publique ds sa rexion initiale amenant la dcision de lancer lopration.
ct du matre douvrage public dcideur, le conducteur dopration est un
gestionnaire de projet qui adoptera lattitude de faire, ou de faire faire, tout
au long du processus de la construction, en fonction du contexte de lopration
et des comptences runies.
La conduite dopration est ncessairement extrieure la matrise douvrage.
Mais, compte tenu du laconisme relatif de la loi MOP (loi n 85-704 du
12 juillet 1985) sur ce thme, la mission du conducteur dopration peut tre
conue de manire trs large. Il peut se voir coner une comptence gnrale
sur toutes les phases du march public. Toute la difcult rside dans le fait
quil ne peut quassister les diffrents intervenants, notamment le matre
douvrage, sans jamais se substituer eux et encore moins les reprsenter.
La loi a en dnitive conu le conducteur dopration comme lombre du matre
douvrage, mais sans le doter des prrogatives qui, juridiquement, restent lapanage du matre douvrage ou de son mandataire.

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Le contrat de conduite dopration se distingue du contrat de matrise


duvre. La conduite dopration apparat plus large. La dimension nancire
en est en effet prsente alors quelle est absente de la dnition donne de la
matrise duvre (art. 7 de la loi MOP). Par ailleurs, les missions de conduite
dopration et de matrise duvre ne sont pas substituables lune lautre ds
lors quun conducteur dopration ne peut exercer, sur le mme ouvrage, une
mission de matrise duvre.
Le contrat de conduite dopration se distingue de la dlgation de matrise
douvrage. Par rapport la dlgation de matrise douvrage, la conduite dopration ne donne pas lieu la conclusion dune convention de mandat. Elle
nopre en effet aucun transfert de responsabilit. Il ny a pas de substitution du
conducteur dopration au matre douvrage. Le rle du conducteur dopration
est plutt de servir dinterface entre le matre douvrage public et tous ceux qui
interviennent sur le chantier. Sa mission commence en aval du projet et sachve
avec la garantie de parfait achvement.

3.5.

Choisir son conducteur dopration : MAPA


ou procdure ngocie
Le matre douvrage public, tout en demeurant le seul matre des dcisions qui
lamneront raliser un ouvrage, peut souhaiter sattacher les services dun
conducteur dopration pour laccompagner, le guider tout au long de lopration. cet effet, il pourra coner un march public de conduite dopration un
prestataire, au terme dune procdure prvue par le Code des marchs publics,
sil y est assujetti.
Pour les matres douvrage relevant du Code, la conduite dopration est une
prestation de service qui relve de larticle 29 du Code.
Le matre douvrage pourra recourir la procdure adapte pour choisir
son conducteur dopration, ds lors quil estime que lassistance qui lui est
apporte est dun montant infrieur aux seuils europens transposs de
135 000 HT pour ltat, et de 210 000 HT pour les collectivits territoriales.
Dans le respect des principes de la commande publique, le matre douvrage
dnira, opration par opration, la publicit et les modalits de mise en concurrence quil retient pour choisir son prestataire, au regard de lobjet de la prestation commander et de la nature de la construction envisage, ainsi que du
march de loffre susceptible de la satisfaire.
Au-del des seuils europens, la procdure formalise que devra retenir le
matre douvrage pour choisir son conducteur dopration pourra tre la
procdure ngocie si les conditions de larticle 35 du Code des marchs
publics sont runies, ce qui sera le cas si lappel au conducteur dopration se
fait au dmarrage du processus de construction, cest--dire avant que le programme et lenveloppe nancire ne soient arrts.

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3.6.

Conduite dopration ou mandat ?


Le mandat : ce cadre juridique comporte une dlgation du matre douvrage.
Le mandataire le reprsente, il agit en son nom et pour son compte, notamment
en matire de signature de marchs, dordonnancement des dpenses et de prise
de dcisions, dont les plus importantes doivent toutefois tre valides par le
matre douvrage lui-mme.
Le louage douvrage : ce cadre juridique applicable la conduite dopration
correspond une simple prestation de service sans dlgation qui apporte une
assistance gnrale caractre administratif, nancier et technique . De plus,
en vertu de la loi MOP, le mandat ne peut dmarrer quaprs llaboration du
programme initial et la dtermination de lenveloppe nancire prvisionnelle,
tant entendu que ces derniers lments peuvent encore voluer au dbut de la
phase de conception. En revanche, il est possible et mme trs souvent souhaitable de faire remonter la mission de conduite dopration plus en amont, ds
lexpression de la demande du matre douvrage ou, du moins, la dcision de
lancement et donc, quoiquil en soit, avant llaboration du programme proprement dit. Ainsi le matre douvrage pourra sappuyer sur le conducteur dopration le plus en amont possible, et bncier ainsi dune parfaite cohrence tout
au long des diffrentes tapes du processus de construction.
Si la collectivit publique (ou tout autre matre douvrage rglement soumis
la loi MOP) souhaite conserver lensemble de son pouvoir de dcision pour oprer les diffrents choix effectuer et grer lopration tout en se faisant aider et
conseiller, elle devra sentourer dun conducteur dopration.
En revanche, si la collectivit publique (ou tout autre matre douvrage rglement soumis la loi MOP), souhaite coner une partie de ses attributions,
notamment dans la gestion de son opration, elle devra opter pour un mandat
dans les conditions xes par la loi MOP.

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LA MATRISE DUVRE

1.

Gnralits

1.1.

La fonction de matrise duvre


La fonction de matrise duvre recouvre lensemble des prestations de conseil,
dtudes et de direction de travaux quun professionnel excute pour le compte
dun client, le matre douvrage, en vue de raliser des travaux, et qui consiste
principalement :
concevoir un projet de construction neuve ou dintervention sur un btiment
existant,
prparer les marchs de travaux passer avec les entrepreneurs,
diriger les travaux raliss par les entrepreneurs choisis,
vrier quils sont excuts conformment aux dispositions des marchs,
contrler le paiement des travaux,
assister son client pour la rception des ouvrages.
La loi sur larchitecture du 3 janvier 1977 et les dcrets de la loi MOP du
29 novembre 1993 pris en application de la loi MOP confrent larchitecte un
rle prminent dans la fonction de matre duvre.
La matrise duvre est soit publique et, en ce cas, elle est exerce par la DDE
ou par les services techniques de la collectivit, soit prive, elle incombe alors
un architecte ou un bureau dtudes.

1.2.

Dfinitions gnrales
Pour les marchs privs qui sy rfrent, larticle 3.1.10 de la norme AFNOR
NF P 03-001 dition dcembre 2000 indique que le matre duvre pour la
partie relative au march de travaux, est la personne physique ou morale qui,
pour sa comptence, peut tre charge par le matre de louvrage :
de lassister pour la consultation des entreprises et pour la conclusion du ou
des marchs avec le ou les entrepreneurs,
de diriger lexcution du ou des marchs de travaux,
dassister le matre de louvrage pour la rception des ouvrages et le rglement des comptes avec les entrepreneurs.

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Cet article prcise en note que la fonction de matrise duvre est notamment
exerce, entre autres matres duvre, par les architectes.
Pour les marchs publics de travaux, larticle 2-1 du CCAG Travaux, indique
que le matre duvre est la personne charge de la direction et du contrle de
lexcution des travaux ainsi que des propositions de rception et rglement.

1.3.

Lquipe de matrise duvre : son rle


Il est exceptionnel de rencontrer une structure pouvant assumer seule lensemble des missions et responsabilits du matre duvre.
En pratique, cette fonction est assume par une quipe constitue pour
lopration :
dingnieurs-conseils,
de bureaux dtudes techniques,
de gomtres,
durbanistes,
de paysagistes
En amont, ils remplissent une mission de conception de louvrage et, en aval,
ont une fonction de surveillance et de coordination des travaux.
Les deux fonctions, de conception au dbut du processus, de contrle de lexcution en n de processus, peuvent tre cones des personnes distinctes.

1.4.

Nature des contrats de matrise duvre


Un contrat de matrise duvre sanalyse comme un contrat dentreprise ou de
louage douvrage. Sauf disposition contractuelle contraire, ce nest pas un mandat.
Ils sont cependant marqus dun caractre intuitu personae plus intense que
dans les marchs de travaux, ce qui a notamment des incidences sur les modalits de la passation.
Bien quil sagisse de missions intellectuelles et que les contrats relvent du
CCAG-PI, les marchs de matrise duvre (mais non les contrats avec les gomtres experts) sont des marchs de travaux publics en raison de leffet attractif
de cette notion lorsque les ouvrages conus sont des ouvrages publics (cf. 2e
partie le cadre juridique).

1.5.

Le dispositif rglementaire
Les trois dcrets dapplication du 29 novembre 1993 de la loi du 12 juillet 1985
modie, dite loi MOP, dtaillent les missions quun matre duvre priv peut
effectuer pour un matre douvrage public (au sens large). Ils encadrent le con-

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trat de matrise duvre et sa rmunration, et xent les rgles des procdures


de concours et de conception ralisation.
Il sagit des dcrets :
n 93-1268 relatif aux missions de matrise duvre cones par des matres
douvrage publics des prestataires de droit priv. Ce dcret encadre le contrat de matrise duvre. Larrt du 21 dcembre 1993 en prcise les modalits techniques dexcution ;
n 93-1269 rglementant la procdure des concours darchitecture et dingnierie organiss par les matres douvrage publics ;
n 93-1270 rglementant la procdure de conception ralisation.
Ces trois dcrets ont t publis au Journal ofciel du 1er dcembre 1993.

1.6.

Les matres douvrage assujettis la loi MOP


(rappel du 1.1.2.2.)
Il sagit des matres douvrage soumis au Code des marchs publics, de certaines personnes publiques non soumises au dit Code et de certaines personnes prives grant des fonds publics.
Les personnes publiques soumises au CMP :
ltat et ses tablissements publics caractre autre quindustriel et commercial,
les collectivits territoriales et leurs tablissements publics.
Certaines personnes publiques non soumises au CMP :
Les EPIC...
Certaines personnes prives (rglementes) :
les organismes privs de scurit sociale,
les organismes privs dHLM*,
les SEM de construction et de gestion de logements sociaux*.
* Lorsque ces deux derniers types de matre douvrage ralisent des logements
locatifs aids par ltat.

1.7.

Les ouvrages concerns par la loi MOP


Sont concerns par la loi MOP :
le btiment,
linfrastructure,
les quipements industriels lis leur exploitation (ex. : chaufferie dimmeuble),
les constructions neuves,

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les oprations de rhabilitation,


les oprations de rutilisation.
Ne sont pas concerns :
les ouvrages industriels,
les ouvrages dinfrastructures raliss dans une ZAC ou un lotissement,
les oprations de restauration sur les dices protgs par la lgislation monuments historiques.

1.8.

Les contrats concerns par la loi MOP


Il sagit uniquement des contrats passs avec la matrise duvre prive ; la
matrise duvre publique nest pas concerne.
Les dcrets sappliquent pour tout contrat de matrise duvre relatif aux ouvrages soumis la loi MOP quel quen soit le montant : les marchs passs selon
une procdure adapte (< 135 000 HT pour ltat et 210 000 HT pour les
collectivits territoriales) sont concerns.

2.

Les lments de mission de matrise duvre


Le dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 dnit chaque lment de mission
et en prcise lobjet.
La dnition du contenu de chaque lment de mission est tablie en termes
dobligation de rsultat, et non par la description des prestations ou de documents produire.
Le contrat prcise les prestations dues par le matre duvre.
Chaque lment de mission a un contenu qui est normalis et qui forme un tout
indissociable.
Ces lments sont groups dans une mission de base pour les ouvrages de btiment. La mission de base nest pas impose dans le domaine des infrastructures.
Sigles en abrviation des termes employs dans la MOP :
ESQ pour tudes desquisse
EP
pour tudes prliminaires
DIA pour tudes de diagnostic
AVP pour tudes davant-projet
APS pour tudes davant-projet sommaire
APD pour tudes davant-projet dnitif
PRO pour tudes de projet
EXE pour tudes dexcution

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SYN pour plans de synthse


VISA pour visa des tudes dexcution
ACT pour assistance au matre douvrage pour la passation des contrats de travaux
OPC pour ordonnancement, pilotage, coordination
DET pour direction de lexcution des contrats de travaux
AOR pour assistance lors des oprations de rception et pendant lanne de
garantie de parfait achvement

2.1.

Phase de conception

2.1.1.

Les tudes desquisse (ESQ)

Lesquisse permet darrter le parti gnral de louvrage et dengager le dialogue entre le matre douvrage et le matre duvre, avant toute tude plus
importante.
Cet lment de mission est tout fait adapt la dvolution de marchs de matrise duvre par concours : en effet, il permet le choix du matre duvre en
limitant les tudes au strict ncessaire.
Cet lment de mission concerne les ouvrages de btiment en construction neuve.
2.1.1bis. Les tudes de diagnostic (DIA)

Indispensables avant toute dcision du matre douvrage dengager une opration de rhabilitation ou de rutilisation.
Le matre douvrage remet au responsable de la mission diagnostic les renseignements en sa possession et, lorsquelles existent, les expertises techniques
ralises par des bureaux de contrle technique.
Souvent ralises par des quipes pluridisciplinaires, les tudes de diagnostic
correspondent un tat des lieux architectural et technique.
Elles servent llaboration du programme.
Elles remplacent llment de mission esquisse dans les oprations de rhabilitation.
2.1.1ter. Les tudes prliminaires (EP)

La nalit des tudes prliminaires est de permettre au matre douvrage darrter le parti densemble dun ouvrage de gnie civil.
Elles ont pour objet :
de prciser les contraintes physiques, conomiques et denvironnement conditionnant le projet,

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de prsenter une ou plusieurs solutions techniques, architecturales, dimplantation et dinsertion dans le paysage,
de comparer les lments des diverses solutions,
dindiquer des dlais de ralisation,
dexaminer leur compatibilit avec lenveloppe nancire prvisionnelle.
Elles sont remplaces par des tudes de diagnostic pour les oprations de rhabilitation douvrages dinfrastructure.
2.1.2.

Les tudes davant-projet (AVP)

Les tudes davant-projet pour le btiment comprennent les tudes davant-projet sommaire (APS), les tudes davant-projet dnitif (APD) et ltablissement
des dossiers dautorisations administratives (permis de construire).
Lavant-projet sommaire (APS) a pour objet dapprcier les volumes intrieurs
et laspect extrieur de louvrage, de prciser le calendrier de ralisation, dtablir une estimation provisoire du cot prvisionnel des travaux.
Lavant-projet dnitif (APD) doit permettre au matre douvrage darrter dnitivement le programme et de passer les marchs de travaux.
Ceci suppose que le cot prvisionnel soit dnitivement estim et dcompos
en lots spars.
Larrt du 21 dcembre 1993 prcise en dtail la liste des tches relevant de
lavant-projet dnitif.
2.1.3.

Les tudes de projet (PRO)

Les tudes de projet comprennent toutes les tudes et plans de conception


gnrale qui sont ncessaires une consultation en corps dtat spars.
Elles prvoient le cadre des ventuelles variantes avec leurs conditions minimales dacceptation.
Elles ne comprennent pas les plans dexcution qui seront tablis ultrieurement soit par la matrise duvre, soit par lentrepreneur, en tenant compte alors
de la technologie qui lui est propre.
Elles permettent dtablir le dlai global dexcution et un cot prvisionnel des
travaux dcomposs par corps dtat sur la base dun avant-mtr.
2.1.4.

Lassistance au matre douvrage pour la passation du ou des contrats


de travaux (ACT)

Cette mission confre une relle responsabilit pour la matrise duvre dans la
chane de consultation des entreprises. Ainsi, la matrise duvre donne son avis

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sur le choix des entreprises, non seulement en cas dappel la concurrence,


mais aussi lorsquelles sont pressenties par le matre douvrage.
La phase de lassistance la passation des contrats de travaux comporte quatre
lments :
la prparation de la consultation des entreprises en fonction du mode de passation et de dvolution des marchs,
la prparation, sil y a lieu, de la slection des candidats et lexamen des candidatures obtenues,
lanalyse des offres des entreprises et, sil y a lieu, des variantes,
la prparation des mises au point permettant la passation (en ralit cest la
conclusion) du ou des contrats de travaux.

2.2.

Phase de ralisation

2.2.1.

Les tudes dexcution (EXE)

Elles concernent les calculs et les plans compltant les tudes de projet.
Elles prennent en compte les modalits technologiques de ralisation et sont
destines au chantier.
Elles ont la consistance de lancienne mission M1.
Les plans de synthse (SYN), indispensables la coordination des plans tablis
par les diffrentes entits, font galement partie de cet lment de mission.
Les tudes dexcution sont cones en totalit ou en partie la matrise duvre
ou aux entreprises possdant les comptences et les capacits dtudes requises.
Lorsquelles sont effectues par la matrise duvre, elles comportent tous
les plans dexcution et spcications lusage du chantier, sans ncessiter pour
lentrepreneur dtudes complmentaires autres que celles concernant les plans
datelier et de chantier (PAC), relatifs aux mthodes de ralisation, aux ouvrages
provisoires et aux moyens de chantier.
Lorsquelles sont ralises par les entreprises, la matrise duvre procde
un examen de conformit des tudes dexcution au projet et dlivre son visa
sur les plans dexcution et de synthse raliss par les entreprises.
Lexamen de conformit dtecte les anomalies dcelables par lhomme de lart,
mais ne procde ni au contrle ni la vrication intgrale des documents tablis par lentreprise.
La dlivrance du visa ne dgage pas lentreprise de sa responsabilit.
2.2.2.

La direction de lexcution des contrats de travaux (DET)

La direction de lexcution des contrats de travaux est le rsultat de la fusion de


llment de mission contrle gnral des travaux (CGT), et dune partie de

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llment de mission rception et dcompte des travaux (RDT) de la rglementation de 1973.


Cet lment de mission a quatre nalits essentielles.
Vrication du respect du contrat de travaux Le matre duvre doit
sassurer que les documents dexcution et les ouvrages en cours de ralisation
respectent les dispositions des tudes effectues.
Il doit galement sassurer que lexcution des travaux est conforme au march
de travaux.
Ordre de service et runion de chantier Le matre duvre est charg de
dlivrer tous ordres de service, dtablir tous les procs-verbaux ncessaires
lexcution du contrat de travaux, de procder aux constats contradictoires,
dorganiser et de diriger les runions de chantier.
Ceci implique une prsence physique sufsante, mais non permanente, du matre duvre ou de ses prposs sur le chantier sans que le matre douvrage
puisse exiger, sauf clause spciale, la prsence de larchitecte lui-mme.
Contrle des situations Il sagit :
de vrier les projets de dcomptes mensuels ou les demandes davances prsentes par lentrepreneur,
dtablir les tats dacomptes,
de vrier le projet de dcompte nal tabli par lentrepreneur,
dtablir le dcompte gnral.
Larchitecte doit assurer le contrle des situations de travaux produites par
lentreprise.
Il est responsable si les acomptes ne peuvent tre rcuprs par le matre
douvrage, sous rserve, le cas chant, des ngligences du matre douvrage
dans ses tentatives de recouvrement.
Assistance aux diffrends Le matre duvre doit assister le matre
douvrage en cas de diffrend sur le rglement ou lexcution des travaux.
2.2.3.

Ordonnancement, pilotage et coordination (OPC)

Cette mission est dornavant une mission de matrise duvre.


La mission OPC ne fait pas partie de la mission de base.
Le matre douvrage dispose en effet de plusieurs solutions pour assurer cette
tche :
assurer lui-mme la coordination,
recourir lentreprise gnrale ou la cotraitance,
charger le matre duvre de cette mission,

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recourir une entreprise spcialise dans lOPC, qui est alors un lot du march de travaux.
Cette formule est usuelle pour les ouvrages dune certaine importance raliss
en marchs spars.
Lordonnancement consiste analyser les tches lmentaires portant sur les
tudes dexcution et les travaux et dterminer leur enchanement ainsi que
leur chemin critique, par des documents graphiques.
La coordination consiste harmoniser dans le temps et dans lespace les
actions des diffrents intervenants au stade des travaux.
Le pilotage consiste mettre en application les mesures dorganisation arrtes
au niveau de lordonnancement et de la coordination.
Cette mission dure jusqu la leve des rserves.
2.2.4.

Assistance apporte au matre douvrage lors des oprations de rception


et pendant la priode de garantie de parfait achvement (AOR)

Cette mission prcise que le matre duvre conserve un rle de matre


douvrage jusqu la leve des rserves et assure un rle de conseil du matre
douvrage jusqu lachvement de la priode de garantie.
2.2.5.

En rsum
ESQ
APS

tude desquisse
tude dAPS

APD

tude APD
Choix du mode de
dvolution
tude du projet

PRO

ACT

Assistance contrat
de travaux

VISA
ou
EXE
DET

Contrle PEX
de lentrepreneur
tude dexcution
Direction excution
travaux

AOR

Assistance opration
rception
Ordonnancement,
pilotage
Coordination

OPC

Choix du parti gnral de louvrage


Contrle de la compatibilit avec les contraintes du programme et du site
tablissement de lestimation prvisionnelle
Proposition de performances techniques atteindre
Choix des solutions techniques
tablissement de lestimation dfinitive du cot prvisionnel des travaux dcomposs en lots spars
Conception gnrale et prcisions
Consistance dun descriptif par lot
le dlai global dexcution
le cot prvisionnel des travaux (sur la base dun
avant-mtr)
Passation des contrats
Mise au point des dossiers de consultation
Analyse comparative des offres (et des variantes)
Cas le plus frquent
Cas particulier
Suivi excution march
Contrle gnral des travaux et des demandes
dacomptes
Rception + suivi leve rserves et dossier des ouvrages
excuts (DOE)
Seul lment de mission ne faisant pas partie de la mission de base en btiment

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2.2.6.

Missions complmentaires

Le matre douvrage peut coner des missions complmentaires la matrise


duvre dont une liste non limitative gure dans les annexes de larrt du
21 dcembre 1993.
Elles doivent tre prises en compte pour la xation de la rmunration du matre
duvre dans le cadre de son contrat.
Il peut sagir de :
laide la programmation,
la mise au point du schma directeur de la qualit (SDQ),
lassistance pour des dossiers administratifs particuliers ou pour mettre en
uvre la consultation ou linformation des usagers,
ltablissement des plans dexcution, de devis quantitatifs, ou de devis estimatifs dtaills,
lordonnancement et la planication,
la dtermination des cots dexploitation et de maintenance,
ltude dun systme de gestion,
lassistance linsertion des arts plastiques,
le choix des quipements, du mobilier, de la signaltique, etc.

3.

La mission de base
Pour les ouvrages dinfrastructure, la mission de base nest quune mission
tmoin non obligatoire.
Pour les ouvrages de btiment, la mission de base est obligatoire.
La mission de base obligatoire dans le btiment a t introduite dans un souci de
qualit. Elle est continue mme en cas de missions spciques. Son contenu
doit permettre la matrise douvrage de sassurer de la qualit de louvrage et
du respect du programme, de consulter les entrepreneurs, notamment par lots
spars, et de dsigner le titulaire du contrat de travaux.
Cest pourquoi llment de mission projet fait partie de la mission de base.
En effet, cest ce stade que, dans tous les cas, le matre douvrage peut consulter valablement des entreprises par lots spars.
Elle doit permettre la matrise duvre de raliser la synthse architecturale
des objectifs et des contraintes du programme, et de sassurer du respect, lors de
lexcution de louvrage, des tudes quelle a effectues.
Cest pourquoi les lments de mission Direction de lexcution des contrats de
travaux et Assistance au matre douvrage pour la passation des contrats de travaux font partie de la mission de base.

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Le visa des tudes dexcution faites par les entreprises et la participation la


cellule de synthse font galement partie de la mission de base.
Toutefois, lorsque le matre douvrage cone la matrise duvre tout ou partie des tudes dexcution, llment de mission xcution se substitue llment de mission visa.
La mission de base fait lobjet dun contrat unique.
Il nest donc plus possible pour le matre douvrage de passer des contrats sur
des parties de mission de base.
Pour les oprations de rhabilitation ou de rutilisation dun ouvrage de btiment, les tudes de diagnostic ne sont pas comprises dans la mission de base. En
effet, elles sont effectues le plus souvent par le matre douvrage avant toute
dcision de monter ou non lopration.
Mission de base pour les ouvrages de btiment
Construction
neuve

Rhabilitation
ou rutilisation

Esquisse
(ESQ)
Avant-projet
(APS/APD)

Fonction
de
conception

tudes de projet
(PRO)
Assistance au matre de louvrage
pour la passation des contrats de travaux
(ACT)

Visa
(Visa)

(Visa)
partiel

(EXE)
partiel

Excution et synthse
(EXE)

Direction de lexcution
du contrat de travaux
(DET)
Assistance au matre douvrage lors
des oprations de rception et pendant
la priode de garantie de parfait achvement
(AOR)

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Fonction
de
surveillance

4.

Le stade de la consultation des entreprises


Trois cas seront successivement envisags : celui de la procdure gnrale, celui
de la consultation anticipe pour un ou plusieurs lots dune technicit particulire et celui, juste voqu, de la conception ralisation.

4.1.

Procdure gnrale
Pour les ouvrages de btiment, la consultation des entreprises nintervient que
lorsque le matre douvrage peut exercer pleinement son choix quant au mode
de dvolution.
La consultation des entreprises peut alors avoir lieu trois stades.
Dans la majorit des cas, la consultation se fait partir des tudes de projet.
Mais, si le dossier davant-projet dnitif (APD) permet une consultation par
lots spars pour des ouvrages simples de btiment, le matre douvrage peut
consulter les entreprises sous forme dun dialogue comptitif. Dans ce cas,
llment de mission Projet est ralis par la matrise duvre en tenant compte
des documents fournis par lentreprise. Dans ces deux cas (consultation sur la
base des tudes dAPD ou de Projet), lentrepreneur peut prtendre un descriptif et une estimation dans le dossier de consultation.
La consultation peut aussi se faire partir des tudes dexcution (EXE). Dans
ce cas, dans le dossier de consultation, lentrepreneur devra trouver, outre le
descriptif, un quantitatif (et non plus un estimatif) ainsi que les et les tudes
dexcution.

4.2.

La consultation anticipe pour un ou plusieurs lots


dune technicit particulire : missions spcifiques
de matrise duvre
Lorsque les mthodes ou techniques de ralisation impliquent lintervention,
ds ltablissement des avant-projets, des entrepreneurs, le matre douvrage
peut dcider de les consulter de faon anticipe pour un ou plusieurs lots de
technicit particulire.
Cette consultation anticipe pour le ou les lots concerns intervient lissue
des tudes dAPS ou dAPD pour les ouvrages de btiment (neufs, rutilisation,
rhabilitation) et pour les ouvrages dinfrastructure (rutilisation et rhabilitation), et lissue des EP, pour les ouvrages dinfrastructure (neufs).
Il peut y avoir consultation anticipe des entreprises pour un ou plusieurs lots
dune technicit particulire. Cette possibilit ne peut tre tendue lensemble
de louvrage. Cette procdure nest possible que lorsque les mthodes ou techniques de ralisation, ou les produits industriels mettre en uvre, impliquent

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lintervention de lentrepreneur (ou du fournisseur de produits industriels) ds


ltablissement des avant-projets.
Les lments de mission dtudes, qui suivent celui partir duquel a eu lieu la
consultation, sont remplacs pour les seuls lots concerns par des lments de
mission spciques.
La mission cone la matrise duvre lui permet de xer, pour la consultation, tous les lments architecturaux et fonctionnels intangibles complts en
termes de performances atteindre.
Lorsquil y a consultation anticipe, la mission de matrise duvre reste continue.
La mission de base demeure lorsquon intgre les lments de mission spciques qui se substituent alors aux lments de mission correspondants.
Le matre duvre garde la responsabilit globale des tudes, la continuit de
son intervention garantissant ainsi lunit et la qualit de louvrage. Le dossier
de consultation des entreprises pour le ou les lots concerns est adapt en consquence et comporte en particulier : des renseignements relatifs au terrain et au
sous-sol, les dlais prvisibles de ralisation, les dtails architecturaux essentiels, des spcications gnrales prcisant les intentions qualitatives et les performances techniques atteindre en relation avec les exigences du programme,
une liste des documents graphiques et descriptifs, et des notes de calcul justicatives que les entreprises doivent remettre lappui de leur offre.
Lentrepreneur retenu aprs consultation tablit les documents graphiques et
crits dnissant les solutions techniques quil propose.
4.2.1.

Les tudes spcifiques davant-projets

Les tudes spciques davant-projets ont pour objet dapprcier les consquences de la solution technique tudie par lentrepreneur, en sassurant quelle est
compatible avec les contraintes du programme et quelle est assortie de toutes
les justications et avis techniques ncessaires.
Sur la base des tudes spciques, le matre duvre retiendra la solution technique propose, la fera adapter ou en proposera le rejet, et permettra au matre
douvrage darrter avec lentrepreneur les conditions dexcution de son contrat.
4.2.2.

Les tudes spcifiques de projet

Elles sont fondes sur les tudes davant-projets et sont inclure dans le dossier
de conception gnrale. Elles ont pour objet de dnir de faon dtaille les
prescriptions architecturales et techniques partir des tudes de lentrepreneur,
an de permettre au matre douvrage dvaluer les cots dexploitation et de
maintenance.

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Elles prcisent la priode de ralisation du ou des lots concerns en vue de ltablissement de lchancier global de ralisation de louvrage. Lorsquil y a consultation anticipe des entreprises sur un ou plusieurs lots, cest lentreprise qui
fait tout ou partie des tudes correspondantes.
La mission du matre duvre est la fois allge et de nature diffrente. Il doit
assurer la synthse et la coordination avec les tudes des autres lots et garde la
responsabilit globale des tudes.

4.2.

La consultation en conception-ralisation
La consultation porte la fois sur ltablissement des tudes et lexcution des
travaux, lorsque des motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation
de lentrepreneur aux tudes de louvrage.
Cette procdure est dcrite, pour les matres douvrage soumis au Code des
marchs publics, aux articles 37 et 69 du Code issu du dcret 2006-974 du
1er aot 2006 et, pour les matres douvrages soumis la loi MOP mais non soumis au Code des marchs publics, larticle 18-1 de la loi du 12 juillet 1985 et
dans son dcret dapplication n 93-1270 du 29 novembre 1993.
Ces textes rservent cette procdure des ouvrages dune trs grande complexit.
Toutefois, la loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dite loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure (LOPSI), et la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dite loi dorientation et de programmation pour la justice (LOPJ),
pour ce qui concerne les immeubles affects respectivement la police nationale, la gendarmerie nationale et ladministration pnitentiaire, ont apport
quelques modications la loi MOP sur ce point.
Plus prcisment, la loi LOPSI autorise dsormais ltat passer des marchs
publics uniques portant la fois sur la conception, la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance des immeubles affects la police ou la
gendarmerie nationale. La loi LOPJ prvoit la mme drogation pour la conception, la construction et lamnagement des tablissements pnitentiaires.
Ces drogations permettent donc ltat de recourir plus facilement aux marchs de conception ralisation, qui sont en principe rservs aux seules oprations pour lesquelles les motifs dordre technique rendent ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage, ce qui nest pas ncessairement le cas dans lhypothse des gendarmeries, des commissariats ou des
prisons.
Il convient par ailleurs de noter que, suite ces drogations lgislatives, la passation des contrats de conception ralisation peut tre cone des groupements de personnes de droit public.
Par ailleurs, larticle L 6148-7 du Code de la sant publique, modi par
lordonnance dite Hpitaux n 2003-850 du 4 septembre 2003, offre lui
aussi la possibilit, cette fois pour les tablissements de sant ou toute struc-

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ture de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique, de coner une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou priv,
une mission portant la fois sur la conception, la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance de btiments ou dquipements affects
lexercice de ses missions ou sur une combinaison de ces lments.
De plus, cet article fournit des prcisions supplmentaires quant aux contenus
des offres des candidats, la possibilit de rserver des parts de march aux PME
et la ncessit de faire apparatre distinctement les montants dinvestissement,
de fonctionnement et les cots nanciers.
Enn, larticle 22 de lordonnance Hpitaux permet aux SEM locales de
raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance
ainsi que le cas chant de nancement dquipements hospitaliers ou mdicosociaux pour les besoins dun tablissement public de sant.
Quant aux OPAC et aux SA dHLM, elles peuvent raliser des oprations de
conception, ralisation, entretien ou maintenance dquipements hospitaliers
ou mdico-sociaux pour les besoins dun tablissement de sant (le nancement
nest pas envisag.).

4.3.

En rsum
CONSTRUCTION NEUVE
En rgle gnrale

Lexception

Rgle gnrale

Consultation anticipe
(lments de mission
spcifiques)

Conception ralisation

Mission de base avec VISA


Consultation sur la base de
lAPD ou du projet : descriptif
+ estimation par lots
ou
Mission de base avec tudes dexcution (ventuellement pour certains lots)
Consultation sur tudes
dexcution : descriptif
+ quantitatif + tudes
dexcution

Consultation ds les
avant-projets pour un ou
plusieurs lots de technicit
particulire

Consultation sur la base du


programme par un contrat
unique de conception et de
ralisation limit au cas de
motifs dordre technique lis
la destination de louvrage
ou sa mise en uvre
technique sauf pour les
commissariats, gendarmeries, prisons ou hpitaux.

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5.

Le contrat de matrise duvre

5.1.

Gnralits
Le matre douvrage sattache dnir les comptences pluridisciplinaires quil
souhaite runir pour ltude et le suivi de la ralisation de louvrage.
Le contrat est pass avant tout commencement des tudes ou lissue du concours.
Le contrat prcise la mission qui est cone la matrise duvre :
par lnumration des lments de mission,
et les ventuelles missions complmentaires.
Il prcise galement, le cas chant, la nature des documents concrtisant lexcution de ces lments de mission, notamment pour les dossiers dautorisation
administrative.
Le matre douvrage indique au matre duvre le mode de dvolution des travaux au plus tard avant le commencement des tudes de projet et, en tout cas,
avant toute demande dengagement de la matrise duvre.

5.2.

Le forfait de rmunration de la matrise duvre


Les conditions nancires du contrat, dont la rmunration forfaitaire de la matrise duvre, sont ngocies par le matre douvrage partir dune proposition
tablie par le matre duvre.
Cette ngociation porte :
sur ltendue de la mission,
son degr de complexit,
le cot prvisionnel des travaux,
et les conditions de lengagement de la matrise duvre au respect des cots.
Le cot prvisionnel des travaux ntant pas tabli par le matre duvre au
stade de lesquisse, le matre douvrage peut dans ce cas arrter provisoirement
le forfait rmunration partir de sa propre estimation des travaux.
Le contrat prvoit alors les conditions de rajustement du montant forfaitaire
provisoire de la rmunration.

5.3.

Lengagement de la matrise duvre


Pour les ouvrages de btiment, lengagement de la matrise duvre au respect
des cots est obligatoire.
Il porte successivement :
sur le cot prvisionnel des travaux,

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puis sur celui qui rsulte des contrats de travaux.


Chacun de ces engagements est assorti dun seuil de tolrance diffrent qui
sexprime le plus souvent par un taux. Ce taux ngociable est x dans le contrat et tient compte :
du stade de lengagement,
et de la complexit de lopration.
Le premier engagement est obtenu soit :
lAPS sur le cot prvisionnel provisoire,
lAPD sur le cot prvisionnel dnitif (procdure la plus courante),
au plus tard aprs les tudes de projet sur le cot prvisionnel x ce stade
de ltude.
Le respect de lengagement est vri lors de la passation des contrats de travaux. Si le taux de tolrance est dpass, le matre duvre peut tre amen
reprendre gracieusement les tudes.
Le second engagement est obtenu aprs la passation des marchs de travaux.
Le contrat prvoit les modalits de pnalisation nancire de la matrise
duvre en cas de dpassement constat du cot initial des contrats de travaux
augment du seuil de tolrance. Le montant de cette pnalit est plafonn :
(15 % des lments de mission DET et AOR).
Le respect de lengagement est vri au moment de ltablissement des
dcomptes gnraux et dnitifs (DGD).

5.4.

Les obligations de la matrise duvre


en matire dvaluation des travaux
pour les ouvrages de btiment (rappel)
Au stade de lesquisse :
examiner la compatibilit de lesquisse avec la partie de lenveloppe nancire prvisionnelle xe par le matre douvrage et consacre aux travaux,
et justier les conclusions de cet examen.
Au stade de lAPS :
tablir une estimation provisoire du cot prvisionnel des travaux.
Au stade de lAPD :
tablir une estimation dnitive du cot prvisionnel des travaux dcompos
en lots spars.
Au stade du projet :
tablir un cot prvisionnel des travaux par corps dtat sur la base dun
avant-mtr.

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Au stade des tudes dexcution :


tablir un devis quantitatif dtaill par lots ou corps dtat.

6.

La responsabilit du matre duvre


Parmi lensemble des constructeurs, les matres duvre (architectes, bureaux
dtudes techniques, ingnieurs-conseils, socits dingnierie, services techniques des collectivits publiques) dtiennent, en raison du caractre spcique de leur mission (conception, contrles, suivi du chantier), une
responsabilit particulire lors de la ralisation des constructions.

6.1.

La conception : les fautes de conception


En pratique, la notion de conception est dnie ngativement par la jurisprudence par les fautes de conception.
Elles sont innombrables et extrmement varies.
Les fautes de conception sont rarement isoles, sy ajoutent dautres fautes de
larchitecte, du matre douvrage ou des constructeurs.
Les plus frquentes sont les suivantes :
omissions douvrages ;
omissions dtudes ;
non-prise en compte de donnes physiques ou dtudes existantes ;
ouvrages ou parties douvrages mal conus ;
insufsance des tudes.
ce titre, le matre duvre engage sa responsabilit vis--vis du matre
douvrage.
Le choix des matriaux fait partie intgrante de la phase de conception,
comptence quasi exclusive de larchitecte. Aussi, lorsque larchitecte prconise lemploi dun type de matriaux qui se rvle inadapt, soit lenvironnement, soit la destination de limmeuble, la faute de conception est
incontestablement constitue.
Tel est par exemple le cas lorsque les matriaux choisis se sont rvls inadapts
lactivit du site, alors que larchitecte ne peut ignorer la destination de
louvrage quil entend concevoir (jurisprudence constante depuis Cas. civ. III,
4 avril 1978). Il appartient en effet larchitecte de sentourer de toutes les
informations utiles relatives lutilisation du btiment. Dans cette hypothse, la
responsabilit de larchitecte sera, le plus souvent, exclusive (Cas. civ. II, 5
juillet 2000 n 98 22533).

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6.2.

Le conseil : le dfaut de conseil


La mission de conseil du matre duvre consiste essentiellement appeler
lattention du matre douvrage sur les inconvnients des choix oprs.
Comme pour la faute de conception, la jurisprudence dnit plutt le manquement lobligation de conseil que lobligation de conseil elle-mme.
Contrairement dautres marchs, comme les marchs de travaux, o la mission
de conseil est plutt accessoire, dans les marchs de matrise duvre, elle est
souvent principale.
Le matre duvre pourra voir sa responsabilit engage vis--vis du matre
douvrage lorsquil naura pas respect son obligation de conseil dans les cas
suivants :
budget de lopration ;
caractristiques de louvrage ;
choix des conditions de passation des marchs de travaux ;
choix des entreprises ;
oprations de rception.
En particulier, les matres duvre sont ainsi dbiteurs, lgard du matre
douvrage, dune obligation de conseil au moment de la rception. Sagissant
des constructions publiques, le Conseil dtat a jug (CE, 8 juin 2005, ville de
Caen c/ Dubois, n 26 478) que cette obligation de conseil a une porte gnrale, et ce, alors mme que ces dsordres ne rendraient pas limmeuble
impropre sa destination et nentreraient pas dans le champ de la garantie
dcennale.
Le matre duvre engage sa responsabilit, ds lors quil a omis dattirer
lattention du matre douvrage sur les dsordres existant la date de la rception, quelle que soit la gravit des dsordres. En lespce, dans le cadre de la
construction du muse des Beaux-Arts de Caen, des malfaons rendant dangereuse la circulation du personnel dans les combles du muse ont donn lieu la
condamnation solidaire des matres duvre et des autres constructeurs rparer le prjudice subi par la ville.

6.3.

Le contrle et la surveillance : le dfaut de surveillance


Lobligation de surveillance incombant au matre duvre concerne dune part
la ralisation matrielle des travaux et, dautre part, la vrication des
dcomptes et mmoires prsents par les entrepreneurs ainsi que ltablissement des propositions de rglement.
Sa responsabilit pourra tre recherche par le matre douvrage en cas de ngligences commises dans ces tches.
Toutefois, assez frquemment, la responsabilit du matre duvre ne sera retenue solidairement avec celle des entreprises que si le matre duvre peut se

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voir reprocher, en plus dun dfaut de surveillance, une faute de conception


ou des manquements ses obligations vis--vis du matre douvrage.
Le Conseil dtat a ainsi mis la charge de larchitecte les malfaons affectant
une faade en invoquant un dfaut de surveillance dans la fabrication et la mise
en uvre des panneaux de revtement (CE, 26 juillet 1985, n 30 979 et
31 237). Le fait que les matriaux aient fait lobjet, au moment de leur mise en
uvre, dun agrment (type CSTB) ou dun avis technique, ne constitue pas
davantage une cause exonratoire de responsabilit.
Un procd conforme aux documents techniques unis (DTU), et considr
comme courant au moment de sa mise en uvre, pourra nanmoins engager la
responsabilit de larchitecte si ce procd sest rvl, par la suite, dfectueux
(Cass. civ. III, 17 mai 1983, Bull. civ. III, n 115).
Il semble par ailleurs que la haute juridiction accorde peu de crdit largument tir du respect des normes, ainsi quen tmoignent deux arrts rendus en
2005 retenant la responsabilit des constructeurs (Cass. civ., 12 octobre 2005,
n 03 19 759 et Cass. civ., 26 octobre 2005, n 04 16 405).
noter toutefois, un arrt (Cass. civ. III, 18 janvier 2006, n 04- 16 521) o la
responsabilit de larchitecte est recherche pour des dsordres affectant une
maison en bois construite en Guadeloupe, dont il avait imagin lensemble des
caractristiques techniques. Alors mme quil est le concepteur du projet, et
quen toute hypothse il a t amen se prononcer sur le matriau choisi, la
haute juridiction lexonre de toute responsabilit dans la mesure o, nayant
pas t mandat pour surveiller les travaux, il ne peut tre rendu responsable de
linadquation du bois avec son milieu. Il sagit l dune position plus audacieuse qu laccoutume pour la Cour de cassation.

6.4.

Lattnuation de la responsabilit du matre duvre


par celle du matre douvrage ou de lentrepreneur
La faute du matre douvrage (imprudence ou ngligence, compte tenu de la
comptence des services techniques dont il dispose) est de nature attnuer la
responsabilit du matre duvre, voire exonrer celui-ci de toute responsabilit.
Le matre duvre peut voir sa responsabilit exonre ou attnue lorsque le
matre douvrage commet une imprudence grave en prononant la rception
sans rserves de travaux dont il ne pouvait ignorer les dfectuosits, ou lorsque
la collectivit dispose de services techniques comptents prsents lors de la
rception des ouvrages (CE, 20 octobre 1976, ville du Havre, Rec. CE tables p.
1003).
La jurisprudence admet depuis longtemps, en ce qui concerne le choix des
matriaux par exemple, que larchitecte ne soit pas le seul responsable.
Dautres intervenants sont en effet susceptibles dintervenir.

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Cest le cas de lconomiste qui rdige le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) ou du bureau de contrle amen se prononcer sur la conformit des matriaux avec la rglementation. La responsabilit de
lentrepreneur est plus frquemment engage, parfois mme de manire
exclusive. Cest le cas sil choisit lui-mme les matriaux ou le procd mettre
en uvre ou sil sest livr une substitution de matriaux.
Cela tant, la mise en cause de lentrepreneur ou du bureau dtudes nexonre
pas ncessairement totalement larchitecte dont la responsabilit continue
dtre recherche. En effet, il lui appartient, au titre de son devoir de surveillance, de veiller la correcte mise en uvre des matriaux (Cass. civ. III, 7
octobre 1981, Bull. civ. III, n 149) y compris de ceux quil naurait pas choisis.
Il doit galement sassurer quil sagit des matriaux prvus lorigine. Ainsi, la
responsabilit sera partage entre lentrepreneur, qui a mis en place un procd
dfectueux contraire aux prescriptions du matre duvre, et larchitecte qui na
pas dcel ce procd ou mis dobservations ce sujet (CE, 14 dcembre 1981,
n 12 987).

6.5.

La responsabilit du matre duvre


vis--vis de lentrepreneur
Lorsque sa responsabilit nest pas directement recherche par la matrise
douvrage, le matre duvre peut nanmoins voir sa responsabilit engage
par un autre constructeur dont la responsabilit est recherche dans le cadre
dun appel en garantie ou dune action rcursoire fonde sur sa responsabilit
quasi-dlictuelle les intresss nayant aucun lien contractuel entre eux (CE,
22 novembre 1991, st Asseco, Rec. CE p. 404).
Dans larrt du CE, 8 juin 2005, ville de Caen c/ Dubois (n 26 478), la matrise duvre a ainsi t condamne, en raison des fautes commises dans la conception de louvrage et la surveillance du chantier, garantir lentrepreneur
dune partie de ses condamnations au titre de la garantie de parfait achvement.
Dans lexercice de sa mission, notamment de direction et de contrle des travaux, le matre duvre peut galement engager sa responsabilit lgard de
lentrepreneur.
Le matre duvre a la comptence pour signer certains ordres de service, auxquels lentrepreneur doit se conformer, mme sil met des rserves : si cette
obligation dexcution a t prjudiciable lentrepreneur, il pourra tenter
de rechercher la responsabilit du matre duvre.
Les mauvaises conditions dans lesquelles a t dirige lexcution des travaux publics, ou lallongement de la dure des travaux dune entreprise, imputable larchitecte (comme, dailleurs, au matre douvrage ou dautres
entreprises), ouvrent aussi droit rparation.
Le matre duvre et lconomiste sont responsables des erreurs faites sur
les quantitatifs peu importe la rdaction des CCAP ou CCTP et ce, mme sils
sont rdigs de la faon suivante : lentrepreneur est rput, avant la remise de

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son offre : avoir apprci toutes les conditions dexcution des ouvrages et
stre parfaitement et totalement rendu compte de leur nature, de leur importance et de leur particularit, avoir contrl toutes les indications du dossier de
consultation, notamment des plans, des dessins dexcution et du devis descriptif. Une telle rdaction du CCAP ne dcharge pas pour autant la responsabilit du rdacteur du quantitatif, mme dans un march au forfait
Tant en marchs publics quen marchs privs, lorsque lconomiste ou larchitecte commettent des erreurs dans la rdaction des quantitatifs, occasionnant un
prjudice pour lentreprise, les tribunaux les condamnent indemniser presque
intgralement le chef dentreprise.
Lconomiste est condamn payer les trois quarts de la somme rclame
par lentreprise, augmente des intrts capitaliss ! Dans le cadre dun march priv, une entreprise excute une plus grande quantit de travaux que celle
prvue dans les pices techniques. Lentrepreneur, pour raliser ces travaux,
sest bas sur les quantits prvues par lconomiste et remises lors de la consultation. Il est exact que lentreprise devait vrier les quantits retenues par le
march, mais lconomiste avait pour mission dtablir le descriptif et de spcier explicitement les quantits requises. Ce dernier doit donc rpondre de ses
erreurs. Toutefois, face la ngligence de lentreprise, une part de responsabilit
lui est impute : la proportion est de un quart pour lentreprise et de trois quarts
pour lconomiste (cour dappel de Rouen, 23 novembre 2005).
Larchitecte est condamn payer la totalit des travaux supplmentaires.
Larchitecte, homme de lart, devait prendre en considration les donnes gologiques et avait commis une autre erreur technique. En consquence, il est condamn payer lentreprise le paiement du surcot des travaux
supplmentaires dus ses fautes de conception, hauteur de 63 382 , somme
rclame par lentreprise, augmente des intrts (tribunal administratif de
Rouen, 30 juin 2005).
Lconomiste est condamn payer les 7/8 du prjudice. Lconomiste de la
construction a commis une erreur qui a occasionn un prjudice pour lentreprise. Cependant, lentreprise devait vrier les quantits et voit sa responsabilit retenue pour 1/8. Lconomiste indemnise lentreprise du reste (cour
dappel de Rouen, 19 septembre 2002).

6.6.

Garantie de bon fonctionnement et garantie dcennale


Exclusion de la garantie de parfait achvement. La responsabilit du matre
duvre ne peut pas tre engage sur le fondement de la garantie de parfait
achvement. En effet, lobligation de parfait achvement ne pse que sur les
entrepreneurs.
Garantie de bon fonctionnement. Les vices affectant les lments dquipement dissociables de louvrage qui prsentent un mauvais fonctionnement sont
susceptibles de donner lieu lengagement de la responsabilit des constructeurs sur le fondement des principes dont sinspire larticle 1792-3 du Code
civil dans le dlai de deux ans compter de la rception (CE, 14 mai 1990, st

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CGEE Alstom, Rec. p. 124). Les matres duvre sont tenus la garantie de bon
fonctionnement ds lors quils ont concouru la conception, voire linstallation de llment dquipement dissociable.
Garantie dcennale. Pour les vices graves apparus postrieurement la rception, le matre douvrage peut rechercher la responsabilit des matres duvre
linstar des autres constructeurs sur le fondement des principes dont
sinspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil relatifs la garantie dcennale (CE, Ass., 2 fvrier 1973, Sieur Trannoy, Rec. p. 94). Leur responsabilit
dcennale ne sera engage que si les dommages, apparus lintrieur du dlai
de 10 ans compter de la rception des ouvrages, compromettent la solidit des
ouvrages ou les rendent impropres leur destination.
Dune manire gnrale, le matre duvre est concern non seulement par les
dsordres imputables des vices du sol (absence de sondage, transmission
dinformation errones ou insufsantes lentrepreneur) ou de conception
(erreur dans ltablissement des plans, dans le choix des matriaux) (CE,
10 juillet 1974, Descottes-Gnon, Rec., Tables p. 1059) mais galement par les
dsordres imputables des vices de construction en raison de sa mission de contrle et de surveillance des travaux (CE, Sect., 21 octobre 1966, Benne, Rec.
p. 562).

7.

La passation des marchs de matrise duvre

7.1.

Les contrats de matrise duvre passs


par un matre douvrage priv non soumis la loi MOP
Pas de rglementation particulire

La convention liant un matre douvrage et un matre duvre privs ne fait pas


lobjet dune rglementation particulire.
En effet, la loi MOP (du 12 juillet 1985), qui nonce un certain nombre de
rgles impratives, ne sapplique quen prsence dun matre douvrage public
et de certains matres douvrage privs (organismes privs de Scurit sociale,
organismes privs dHLM et socits dconomie mixte pour les logements
locatifs aids par ltat).
En marchs privs, cette convention est donc en principe soumise aux rgles du
droit commun des contrats. Elle peut tre ngocie librement ; un matre
douvrage peut galement choisir dorganiser un concours, mode de passation
courant en matire de commande publique.
Quant la forme du contrat, elle sera de prfrence crite, mme si la jurisprudence admet la validit daccords verbaux ds lors que la preuve peut en tre
rapporte. Le non-respect de lexigence dun crit impose par les rgles professionnelles (Code de dontologie des architectes ou Code des conomistes de la
construction) ne peut entraner que des sanctions disciplinaires et ne saurait
affecter la rgularit de lacte.

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Le libre choix des clauses

Les parties dnissent librement le contenu du contrat. Elles peuvent pour cela
sappuyer sur les modles tablis par leur fdration ou ordre professionnel.
Certaines clauses mritent dtre mentionnes : outre la stipulation du prix du
march (qui pourra tre forfaitaire ou unitaire), il est souhaitable de prvoir :
une clause dindemnisation du matre duvre en cas de rsiliation ; une
clause relative aux droits dauteur de larchitecte et leur ventuelle cession
au matre douvrage ;
une clause relative aux garanties et assurances (le matre duvre est un constructeur au sens des articles 1792 et suivants du Code civil) ;
et la mention dun ventuel mandat donn au matre duvre.

7.2.

Les contrats de matrise duvre passs par un matre


douvrage non soumis au Code des marchs publics
mais soumis la loi MOP
Il sagit des contrats passs notamment par les EPIC de ltat, les organismes
privs dHLM et les socits dconomie mixte de construction et de gestion de
logements sociaux, pour les oprations de logements locatifs aids.
Leurs marchs de matrise duvre peuvent faire lobjet dune procdure de
concours (dcret n 93-1269 du 29 novembre 1993, titre I).
Ni la loi MOP ni son dcret dapplication nimposent ces matres douvrage
de recourir la procdure du concours, mais sils choisissent cette procdure, ils
doivent respecter les dispositions du dcret ; le rgime de ce concours est trs
largement inspir de celui qui est prvu par le Code des marchs publics.

7.3.

Les contrats de matrise duvre passs par un matre


douvrage soumis au CMP

7.3.1.

Dfinition des contrats de matrise duvre dans le CMP

Les marchs de matrise duvre, dans le Code des marchs publics issu du
dcret du 1er aot 2006, gurent larticle 74 qui prcise quils ont pour objet,
en vue de la ralisation dun ouvrage ou dun projet urbain ou paysager, lexcution dun ou plusieurs lments de mission dnis par larticle 7 de la loi du
12 juillet 1985 susmentionne et par le dcret du 29 novembre 1993 susmentionn.
Cette dnition couvre les marchs de matrise duvre de toutes les oprations
soumises la loi MOP mais aussi de celles qui ny sont pas soumises, comme
les oprations sur les monuments historiques ou les oprations de gros entretien
ou de maintenance. Elle couvre aussi les projets urbains ou paysagers.

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Ces marchs sont dits de matrise duvre lorsquils comportent un ou plusieurs lments de mission, dnis dans la loi MOP et son dcret dapplication,
et notamment les lments de mission de diagnostic, desquisse, davant-projet,
dordonnancement pilotage et coordination, dtudes prliminaires, etc.
7.3.2.

Schma gnral des procdures de passation

La procdure applicable est dtermine sur la base de seuils nanciers :


en dessous de 135 000 HT (marchs de ltat) et 210 000 HT (marchs
des collectivits territoriales) : marchs passs selon une procdure adapte ;
au-dessus de ces seuils : concours, sous rserve dexceptions permettant le
recours lappel doffres ou au march ngoci ;
ces seuils sapprcient selon les modalits de droit commun telles quelles
sont dnies par larticle 27 du CMP.
Pour une parfaite comprhension de la passation des marchs de matrise
duvre soumis au Code des marchs publics, il sera intressant de se reporter
aux articles suivants du CMP :
articles 24 et 25 : le jury du concours ;
article 38 : la dnition de procdure du concours ;
article 70 : le droulement dune procdure du concours ;
articles 73 et 74 IV : les marchs de dnition ;
article 74 : les marchs de matrise duvre ;
articles 37 et 69 : conception ralisation.
7.3.3.

La procdure adapte
1. Dfinition

La procdure adapte est une procdure dont les modalits sont librement xes
par le matre douvrage en fonction de la nature et des caractristiques du besoin
satisfaire, du nombre ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre ainsi que des circonstances de lachat.
Pour la dtermination de ces modalits, le matre duvre peut sinspirer des
procdures formalises prvues par le Code des marchs publics, sans pour
autant que les marchs en cause ne soient alors soumis aux rgles formelles
applicables ces procdures. En revanche, sil se rfre expressment lune
des procdures prvues formalises prvues par le Code, le pouvoir adjudicateur est tenu dappliquer les modalits prvues par le Code.
Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des oprateurs
conomiques plus de renseignements ou de documents que ceux prvus pour les
procdures formalises par les articles 45, 46 et 48 du Code des marchs
publics.

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Larticle 74-I du CMP pose par ailleurs le principe suivant : Dans le cas de marchs de matrise duvre passs en procdure adapte, toute remise de prestations donne lieu au versement dune prime.
2. Quand utiliser la procdure adapte ?

Pour les marchs de matrise duvre compris entre 4 000 HT et


135 000 HT pour les marchs de ltat, et entre 4 000 HT et 210 000 HT
pour les marchs des collectivits territoriales (articles 28 et 74-II alina 1er du
CMP).
3. Contenu de la procdure adapte.

Il appartient au matre douvrage de xer lui-mme un contenu de procdure


permettant de constater que lachat a t ralis dans des conditions assurant
transparence et libert daccs. Ce choix dpend bien videmment de louvrage
raliser (nature, complexit, importance, enjeux, etc.).
7.3.4.

Le concours de matrise duvre


1. Dfinition

Le concours est la procdure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, aprs


mise en concurrence et avis du jury mentionn larticle 24, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de lamnagement du territoire, de lurbanisme,
de larchitecture et de lingnierie ou des traitements de donnes, avant dattribuer, lun des laurats du concours, un march (article 38 du CMP).
2. Quand utiliser un concours de matrise duvre ?

Obligatoire pour tous les marchs suprieurs 135 000 (marchs de ltat)
et 210 000 HT (marchs des collectivits territoriales). Sauf dans les cas
drogatoires suivants :
rutilisation ou rhabilitation dun ouvrage existant,
ouvrage ralis titre de recherche, essai ou exprimentation,
march sans mission de conception,
ouvrage dinfrastructure.
N.B. : Dans ces quatre cas, le matre douvrage peut recourir soit la procdure
ngocie spcique, soit la procdure dappel doffres.
Toujours possible en dessous de ces seuils, lorsque le matre douvrage le juge
opportun (et dispose du nancement ncessaire) et lorsque lenjeu architectural,
technique, urbain ou paysager ncessite un dbat autour de plusieurs solutions.

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7.3.5.

La procdure ngocie spcifique


1. Dfinition

La procdure ngocie spcique est une procdure par laquelle le pouvoir


adjudicateur, aprs avis dun jury, dresse la liste des candidats admis ngocier,
dont le nombre ne peut tre infrieur 3, et engage les ngociations avec ces
derniers an de choisir le titulaire du march (article 74-III du CMP).
Le matre douvrage peut limiter la mise en comptition lexamen des comptences, rfrences et moyens humains et matriels des candidats.
La procdure se droule en deux phases : une phase de slection de candidature
sur dossier et une phase de ngociation.
2. Quand utiliser une procdure ngocie spcifique

Pour les marchs suprieurs 135 000 HT (tat) et 210 000 HT (collectivits territoriales) :
a) Lorsque le concours nest pas obligatoire, donc dans les cas suivants :
rutilisation ou rhabilitation dun ouvrage existant,
ouvrage ralis titre de recherche, essai ou exprimentation,
march sans mission de conception,
ouvrage dinfrastructure.
b) Et lorsque la prestation raliser est dune nature telle que les spcications du march ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision sufsante pour permettre le recours lappel doffres (article 35-I-2 du CMP).
En dessous de ces seuils, lorsque le matre douvrage le juge opportun.
7.3.6.

Lappel doffres
1. Dfinition

Lappel doffres est la procdure par laquelle le matre douvrage choisit lattributaire, sans ngociation, sur la base de critres objectifs pralablement ports
la connaissance des candidats (art. 33 du CMP).
Larticle 59 du Code des marchs publics rappelle quil ne peut y avoir de ngociation avec les candidats. Il est seulement possible de leur demander de prciser ou complter la teneur de leur offre. Le pouvoir adjudicateur peut procder
une mise au point des composantes du march avec le candidat retenu sans que
ces modications ne puissent remettre en cause les caractristiques substantielles de loffre ni le classement des offres.

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2. Lappel doffres nest pas appropri pour les marchs de matrise duvre
avec conception

Mme si le matre douvrage a pralablement tabli un programme et dtermin


les lments de mission quil conera au matre duvre, le programme, au
moment de la consultation, ne constitue pas un cahier des charges immuable. Larticle 2 de la loi MOP prvoit en effet que le programme peut se prciser, voire son laboration se poursuivre pendant les tudes davant-projet
(oprations de rutilisation et de rhabilitation dun ouvrage existant, ralisation
douvrages neufs complexes si le matre douvrage lannonce dans lavis
dappel public la concurrence).
Loffre ne peut tre nalise et dnitive quen phase davant-projet, cest-dire aprs la signature du march de matrise duvre, et donc aprs le commencement de la mission et la remise des premiers lments de cette mission
(art. 29 et 30 du dcret Missions ). Larticle 19-III du CMP rappelle que les
marchs de matrise duvre sont passs prix provisoire. Au moment de la
signature du march, ses spcications ne sont donc pas sufsamment prcises
pour permettre le recours lappel doffres.
Dailleurs, larticle 35-I-2 du Code des marchs publics le conrme en prcisant
que les marchs qui comportent une phase de conception peuvent tre passs
sous la forme ngocie, leurs spcications ne pouvant tre tablies avec une
prcision sufsante.
noter : Toutefois, lappel doffres peut tre utilis pour certains types de
marchs, sans conception, et pour lesquels les offres peuvent tre objectivement compares comme lordonnancement, le pilotage et la coordination de
chantier (OPC). Dans ce cas, il est recommand de faire un appel doffres restreint. La commission dappel doffres (CAO) est compose comme un jury
avec un tiers de matres duvre (art. 24 du CMP).
7.3.7.

Les marchs de dfinition


1. Dfinition

Ces marchs ont pour objet dexplorer les possibilits et les conditions dtablissement dun march ultrieur. Ils doivent galement permettre destimer le
niveau du prix des prestations (art. 73 du CMP).
2. Quand utiliser un march de dfinition ?

Lorsque la personne publique nest pas en mesure de prciser les buts et performances atteindre par le march, les techniques de base utiliser, les moyens
en personnel et en matriel mettre en uvre. En matrise duvre, le recours
aux marchs de dnition est pertinent notamment pour les oprations de renouvellement urbain, de rhabilitation importante impliquant un changement de
destination, les infrastructures complexes, lamnagement de grands espaces
publics, etc.

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3. Comment utiliser un march de dfinition

Les procdures applicables sont celles des marchs de services (appel doffres).
Le march de dnition est attribu par le pouvoir adjudicateur pour ltat ou
par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales.
4. March de matrise duvre ultrieur

Larticle 74-IV du CMP offre la possibilit dattribuer un march de matrise


duvre faisant suite plusieurs marchs de dnition ayant un mme objet et
excuts simultanment, aprs remise en concurrence des seuls titulaires des
marchs de dnition.
5. Conditions pour pouvoir passer un march de matrise duvre ultrieur
(art. 73 du CMP)

Pour dterminer le seuil de procdure, il faut tenir compte du montant cumul


des tudes de dnition et du montant estim du march de matrise
duvre ultrieur.
Le nombre de marchs de dnition passs simultanment dans le cadre de cette
procdure ne peut tre infrieur trois, sous rserve dun nombre sufsant de
candidats.
Lavis dappel public la concurrence doit obligatoirement contenir les informations suivantes :
lobjet des marchs de dnition passs simultanment et celui du march de
matrise duvre ultrieur,
les critres de slection des candidatures (qui tiennent compte des capacits et
comptences exiges des candidats),
et les critres de slection des offres qui doivent tre identiques tant pour les
marchs de dnition que pour le march de matrise duvre.
Le march est attribu par la commission dappel doffres pour les collectivits
territoriales ou aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat.
La mise en concurrence en vue de lattribution du march de matrise duvre
porte sur llaboration dune tude de dnition du projet envisag. Elle permet de mettre en place un processus continu de maturation du programme et
dlaboration du projet avec plusieurs matres duvre.
Pour ce faire, le matre douvrage conclut des marchs de dnition avec plusieurs quipes (au moins trois). Les tudes sont ensuite menes simultanment
par toutes les quipes selon un cadre commun. lissue des tudes, le matre
douvrage pourra attribuer le march de matrise duvre aprs remise en concurrence celle des quipes qui aura le mieux rpondu ses attentes et propos
la solution la meilleure.

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1.

LE COORDONNATEUR
SCURIT ET PROTECTION
DE LA SANT

Gnralits
Depuis le 1er janvier 1996, sur tout chantier clos et indpendant de btiment
ou de gnie civil sur lequel sont appeles intervenir au moins deux entreprises (ou travailleurs indpendants) et pour lequel existent des risques lis la
coactivit, le matre douvrage doit dsigner, ds la phase de conception de
louvrage, un coordonnateur scurit et protection de la sant.
La coexistence de deux entreprises sur un programme de travaux est une condition ncessaire pour dclencher lobligation de coordination ; elle nest pas
sufsante lorsquil ny a pas de risques lis la coactivit.

1.1.

Espace clos et indpendant


Il sagit de lieux clos o lensemble des travaux raliss dans le cadre de
lopration de BTP peuvent tre matriellement isols.
Exemples :
construction dun btiment sur un site qui peut tre cltur ;
rhabilitation dun btiment vide doccupants et dont laccs est limit aux
seuls ouvriers du chantier ;
travaux de dmolition dun site parfaitement isol.
Lorsque les lieux o se droulent les travaux ne peuvent pas tre clos, la
rglementation applicable est celle du dcret du 20 fvrier 1992 visant les travaux raliss par des entreprises de btiment (appeles entreprises
extrieures ) au sein dentreprises en activit (appeles entreprises
utilisatrices ).
Exemples :
ramnagement de sites industriels ou commerciaux alors que les sites restent
en exploitation ;
extension de locaux dans un site sanitaire et social occup.
Dans ces cas, le risque dexploitation est principal alors que le risque de coactivit est accessoire.

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1.2.

Plusieurs entreprises
La loi du 31 dcembre 1993 a repris in extenso le terme plusieurs de la
directive europenne n 92/57 CEE du 24 juin 1992 donc au moins deux
entreprises sur un mme chantier et na x aucun seuil pour la mise en
uvre de la coordination SPS.
Le terme entreprises recouvre toute entit qui participe lacte de construire, la diffrence des simples fournisseurs, loueurs ou visiteurs qui sont
amens circuler sur le chantier. Cette acception comprend, au sens de la loi,
les travailleurs indpendants et les sous-traitants.

1.3.

Risques de coactivit
La coactivit rsulte de lactivit dau moins deux entreprises effectuant des travaux dans le cadre dun mme chantier pour concourir un mme objectif ou
un objectif commun. Cette notion est diffrente de celle de simple coexistence.
Il convient en effet dviter toute confusion entre coexistence dentreprises
et risque de coactivit rsultant de la prsence simultane ou successive
dentreprises.
La coexistence dentreprises est une condition ncessaire la mise en uvre de
la coordination SPS, mais pas sufsante car elle ne cre pas ipso facto de risque
de coactivit, notamment dans les oprations simples dun faible montant.
Exemples :
au moins deux entreprises peuvent coexister sur un site de logements pour
raliser des travaux dentretien et de rnovation sans gnrer de risques de
coactivit ;
deux entreprises peuvent intervenir successivement sur un site sans que lon
puisse identier de risques de coactivit.
retenir

Laddition des trois critres dapplication :


au moins deux entreprises
espace clos et indpendant
existence de risque de coactivit
est ncessaire pour dclencher la mise en uvre de la coordination et justier la
dsignation dun coordonnateur.
Lexique

PGC
PPSPS
RJ
DIUO

:
:
:
:

plan gnral de coordination


plan particulier de scurit et de protection de la sant
registre journal
dossier dintervention ultrieure sur louvrage

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CISSCT : Collge interentreprises de scurit, de sant, et des conditions de


travail
VRD
: voies et rseaux divers
DDTE
: direction dpartementale du travail et de lemploi
CRAM : caisse rgionale dassurance maladie
OPPBTP : Ofce professionnel de prvention du btiment et des travaux
publics.

1.4.

Le dispositif lgal et rglementaire


La loi

loi du 31 dcembre 1993 n 93-1418 dite chantiers temporaires et mobiles


(entre en vigueur le 1er mars 1995).
Les dcrets

dcret du 26 dcembre 1994 n 94-1159 relatif lintgration de la scurit et


lorganisation de la coordination en matire de scurit et de protection de la
sant lors des oprations de btiment ou de gnie civil,
dcret du 4 mai 1995 n 95-543 relatif au Collge interentreprises de sant de
scurit et des conditions de travail,
dcret du 6 mai 1995 n 95-607 relatif aux prescriptions rglementaires applicables aux travailleurs indpendants,
dcret du 6 mai 1995 n 95-608 modiant les dispositions rglementaires
applicables aux travailleurs indpendants,
dcret n 2003-68 du 24 janvier 2003 apportant des modications et prcisions
destines amliorer les conditions de mise en uvre de la coordination.
Les arrts

arrt du 7 mars 1995 relatif au contenu de la dclaration pralable,


arrt du 7 mars 1995 xant le contenu des formations de coordonnateurs et
de formateurs de coordonnateurs,
arrt du 25 fvrier 2003 xant la liste des travaux prsentant des risques particuliers.
Pour en savoir plus : circulaire du ministre du Travail du 10 avril 1996 (Le
Moniteur du 19 avril 1996).

1.5.

Les trois catgories dopration SPS


1. Les oprations de catgorie III

Il sagit de chantiers :
ne relevant ni de la catgorie I, ni de la catgorie II

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et
des chantiers soumis lobligation dtablir des PGC et PPSPS simplis
en raison de la prsence de travaux prsentant des risques particuliers.
Aucun seuil minimum nest x par la rglementation. Toutefois, un
coordonnateur ne sera dsign que sil apparat que la coactivit gnre des risques.
Ce sont quantitativement les oprations les plus nombreuses. Pour ces chantiers,
les contraintes en matire de coordination sont allges.
Il sagira uniquement :
dappliquer des principes gnraux de prvention (cf. infra) ;
de rdiger le registre journal ;
de rdiger le dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO).
2. Les oprations de catgorie II

Il sagit de chantiers :
dont les oprations sont soumises dclaration pralable (art. L 235-2 et
R 238-1 du Code du travail), cest--dire les chantiers dun volume suprieur
500 hommes/jour (3 500 heures de travail), ou les oprations dont leffectif
prvisible doit dpasser un moment donn 20 travailleurs et dont la dure
doit excder 30 jours ouvrs.
Exemple : 25 jours 20 personnes
4 jours 10 personnes
Total

=
=

500 hommes/jour
40 hommes/jour
540 hommes/jour

Cest ce stade que commence la coordination lourde.


Il sagira de respecter les contraintes imposes aux oprations de niveau III
(principes gnraux de prvention, RJ et DIUO) et de remplir celles spciques
aux oprations de niveau II :
dclaration pralable du matre douvrage ;
laboration dun
coordonnateur ;

plan

gnral

de

coordination (PGC)

par

le

laboration de plans particuliers par les entreprises (PPSPS).


Les oprations de niveau II se scindent en deux sous-catgories :
Les oprations dun montant < 760 000 et les oprations dun montant
> 760 000 pour lesquelles les VRD doivent tre mis en uvre avant lintervention des entreprises sur le chantier.
Un coordonnateur de niveau II est apte coordonner des oprations de niveau II
ou de niveau III.

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3. Les oprations de catgorie I

Il sagit de chantiers dont le volume est > 10 000 hommes/jour (soit lquivalent
de 75 000 heures de travail) et o sont prsentes au moins 10 entreprises, sil
sagit dune opration de btiment, ou au moins 5 entreprises, sil sagit dune
opration de gnie civil.
Par entreprise , il faut comprendre aussi les travailleurs indpendants et les
sous-traitants.
La seule obligation supplmentaire, par rapport aux obligations des oprations
de niveau II, est la constitution du Collge interentreprises de scurit, de sant
et des conditions de travail (CISSCT).
Un coordonnateur de niveau I est apte coordonner toutes les oprations.

1.6.

La notion de travaux de btiment et de gnie civil


Si la notion de btiment est gnralement connue, celle de travaux de gnie civil
est plus complexe.
Ainsi, et trs concrtement, sont viss :
sagissant des travaux de btiment :
les travaux de terrassement,
les travaux de construction,
les travaux dinstallation,
les travaux de dmolition,
les travaux dentretien et de rnovation qualis de structurants .
sagissant des travaux de gnie civil :
les travaux de gnie civil industriel,
les travaux sur les ouvrages dart,
les travaux sur les routes et les autoroutes,
les travaux sur les voies ferres,
les travaux sur les rseaux deau,
les travaux de voirie et de rseaux divers,
les travaux dans les stades et les piscines,
les travaux dentretien et de rnovation qualis de lourds .

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1.7.

Les sanctions pnales pour le matre douvrage


et pour lentrepreneur
Matre
douvrage

Amende
4 500

Na pas adress de dclaration pralable

9 000

Si rdicive

15 000
et/ou
un an de prison

Entrepreneur

Na pas dsign de coordonnateur


Na pas assur au coordonnateur
lautorit et les moyens ncessaires sa
mission
A dsign un coordonnateur ne
rpondant pas aux conditions requises
(expriences et formation)
Na pas fait constituer le DIU sur
louvrage

Na pas remis au matre


douvrage ou au coordinateur son plan particulier de
scurit

Si rcidive

Si rcidive

2.

Les obligations des intervenants lacte


de construire en matire de scurit
et de protection de la sant

2.1.

Le coordonnateur SPS
Cest la pice matresse du nouveau dispositif.
Qui dsigne le coordonnateur ?
Cest le matre douvrage.

Deux exceptions cependant :


Pour les communes ou groupements de communes de moins de
5 000 habitants : le matre douvrage peut dlguer la dsignation du coordonnateur au matre duvre.
Pour les particuliers construisant pour leur usage personnel : dsignation
automatique du coordonnateur par les textes.
Pour les oprations menes par des particuliers pour leur usage personnel ou
celui de leurs ayants droit, se reporter la section 3.5. de ce chapitre.
Qui peut tre dsign par le matre douvrage ?
Une personne physique ou une personne morale remplissant les conditions
requises et dsignant une personne physique comptente.

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Qui peut exercer la mission ?

Seule peut exercer la mission de coordonnateur SPS une personne physique


(travailleur indpendant, salari dune entreprise ou salari du matre
douvrage) justiant dune exprience professionnelle de 3 5 ans.
Selon la catgorie du chantier coordonner, cette exprience sera :
en architecture, ingnierie ou matrise duvre, pour le coordonnateur de la
phase conception tude ;
en matire de contrle des travaux, dordonnancement, de pilotage et de conduite des travaux, de matrise de chantier ou de fonction dagent en matire de
scurit, pour le coordonnateur de la phase ralisation de louvrage.
une formation spcique correspondant au niveau de comptence x selon la
catgorie de chantier coordonner et renouvele tous les 5 ans.
Le cadre dintervention du coordonnateur SPS

La mission de coordination est contractuelle et doit tre rmunre distinctement.


Le coordonnateur agit sous :
lautorit du matre douvrage,
la responsabilit du matre douvrage.
Les missions du coordonnateur ont t dnies par la rglementation (R 238-16
R 238-25 du Code du travail) et explicites par circulaire ministrielle du
10 avril 1996.
Le coordonnateur ne peut ni ne doit en sortir.
Le coordonnateur ne peut intervenir que dans le cadre :
de la coactivit, cest--dire lorsque les problmes sont communs plusieurs
intervenants et quil y a des risques imports ou exports par les entreprises
intervenantes ;
de lexistence dun ou plusieurs travaux prsentant des risques particuliers sur
les chantiers de catgorie 3 ;
de lentretien ultrieur du btiment, cest--dire quil doit prvoir les amnagements ncessaires pour faciliter les oprations dentretien et de maintenance et conserver les renseignements relatifs ces amnagements dans le
dossier dintervention ultrieure sur louvrage.
Contenu de la mission du coordonnateur

Dans tous les cas, le coordonnateur doit veiller ce que les principes gnraux
de prvention soient pris en compte tout au long de lopration (cf. infra
3.2.2.1.).
Le coordonnateur conception tude doit :
laborer le plan gnral de coordination (PGC) ;
constituer le dossier dintervention ultrieure sur louvrage ;
ouvrir le registre journal de la coordination ;

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dnir les sujtions affrentes la mise en place et lutilisation des protections collectives, des appareils de levage, des accs provisoires, des installations gnrales, des installations lectriques ;
mentionner, dans les pices crites, la rpartition des sujtions entre les diffrents corps dtat ou de mtier qui auront intervenir sur le chantier ;
assurer le passage des consignes et la transmission du PGC, ainsi que du dossier dintervention ultrieure de louvrage et du registre journal, au coordonnateur ralisation lorsque celui-ci est diffrent.
Le coordonnateur ralisation de louvrage doit :
organiser entre les diffrentes entreprises (y compris sous-traitantes) :
la coordination de leurs activits simultanes ou successives ;
les modalits de leur utilisation en commun des installations, des matriels ;
leur information mutuelle et lchange entre elles des consignes en matire
de scurit ;
accueillir chaque entreprise et procder pralablement son intervention (et
avant remise du PPSPS lorsquil y a lieu den tablir un) une inspection
commune, au cours de laquelle sont prcises toutes les consignes observer
ou transmettre ;
- veiller lapplication correcte des mesures de coordination dnies ;
tenir jour le PGC ;
complter le dossier dintervention ultrieure sur louvrage ;
prsider le CISSCT ;
prendre les dispositions ncessaires pour que seules les personnes habilites
puissent accder au chantier.
Et, bien sr, on attend du coordonnateur comptent quil organise :
les accs provisoires de chantier an dviter que les salaris pataugent dans
20 cm de boue avant daccder leur poste de travail et sexposent au risque
de chute de plain-pied ;
les voies de circulation an de permettre, par exemple, laccs des plates-formes lvatrices en toute scurit ;
les hbergements de chantier ;
les circulations verticales (et notamment, quand cest possible, lutilisation en
phase de second uvre des ascenseurs dnitifs pour rduire les manutentions) et horizontales ;
les changes dinformations utiles entre les entreprises intervenantes, lors de
la visite dinspection commune ;
les implantations des appareils de levage an dviter les litiges de survol et
dinterfrences de ches.
Les pouvoirs du coordonnateur

Le coordonnateur ne dtient aucun pouvoir spcique attach sa fonction. Il


na pas de lien contractuel avec les entreprises et il est sous lautorit et sous la
responsabilit du matre douvrage.

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Le matre douvrage ne peut se librer de ses obligations en matire de mise en


uvre de la politique de scurit et de protection de la sant en dlguant ses
pouvoirs au coordonnateur.
Seul le matre douvrage a autorit sur les entreprises dans la limite de leur
engagement contractuel rciproque.
En consquence
Le coordonnateur ne peut pas arrter des travaux et encore moins arrter le
chantier...
... sauf en cas de danger grave et imminent (tel que danger dexplosion, de
chute, dincendie, dasphyxie, dlectrocution) constat lors dun de ses passages, et condition que le matre douvrage ait fait mention expresse de cette
possibilit dans son contrat.
Le coordonnateur ne peut pas dcider de lapplication de pnalits. En effet, les
pnalits ne peuvent tre appliques que si elles sont prvues contractuellement.
Seul le matre douvrage peut mettre en application les sanctions contractuelles.
Le coordonnateur ne peut pas intervenir auprs du matre duvre pour bloquer
la situation de travaux dune entreprise avec laquelle il est en conit. Cest au
matre douvrage dintervenir (par exemple aprs observations au registre journal non suivies de rponse motive ou de ralisation).

2.2.

Les obligations du matre douvrage

2.2.1.

Les obligations de faire

Les obligations du matre douvrage en matire de scurit et de protection de la


sant peuvent tre regroupes en six grands points.
1. Respecter les principes gnraux de prvention
(L 235-1 du Code du travail)

Mettre en uvre, au cours des phases conception tude laboration du projet et


ralisation de louvrage, les principes gnraux de prvention suivants :
viter les risques,
valuer les risques qui ne peuvent pas tre vits,
combattre les risques la source,
tenir compte de ltat dvolution de la technique,
remplacer ce qui est dangereux par ce qui nest pas dangereux ou par ce qui
est moins dangereux,
planier la prvention en y intgrant, dans un ensemble cohrent, la technique, lorganisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et
linuence des facteurs ambiants,

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prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorit sur les
mesures de protection individuelle.
Prendre en compte ces principes de prvention lors de choix architecturaux et
techniques ainsi que dans lorganisation du chantier.
En cas de non-respect de ces obligations, linspecteur du travail peut saisir le
juge des rfrs pour voir ordonner toutes mesures propres faire cesser le risque datteinte lintgrit physique dun intervenant sur le chantier.
2. Dclarer lopration raliser (L 235-2 du Code du travail)

Il sagit de la dclaration pralable.


Pour les chantiers de catgories 1 et 2, le matre douvrage doit adresser une
dclaration pralable :
linspecteur du travail,
la CRAM,
lOPPBTP,
soit 30 jours avant le dbut des travaux sil ny a pas de permis de construire,
soit au moment du dpt de la demande de permis de construire.
Le contenu de la dclaration pralable a t x par larrt du 7 mars 1995.
3. Organiser la coordination

Le matre douvrage doit dsigner un coordonnateur comptent.


Cette dsignation doit intervenir :
ds le dbut de la phase dlaboration de lavant-projet sommaire pour
les chantiers soumis au Code des marchs publics ou de la phase quivalente
pour les marchs privs,
avant le lancement de la consultation des entreprises, lorsque le coordonnateur de la phase de ralisation est diffrent du coordonnateur de la phase de
conception.
La dsignation tardive du coordonnateur de conception et du coordonnateur de
ralisation, qui intervenait dans le texte dorigine avant le dbut de la phase de
prparation du chantier mais souvent aprs le lancement de la consultation des
entreprises, avait t dnonce par les entreprises et par les organismes de prvention.
Le matre douvrage doit donner au coordonnateur dsign lautorit et les
moyens indispensables lexercice de sa mission.
An de permettre ladministration de vrier les moyens octroys par le matre douvrage au coordonnateur, notamment en matire de temps pass lexercice de la mission, les textes exigent un contrat crit entre le matre douvrage et
le coordonnateur et xent le contenu de ce contrat crit.

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Le contrat du coordonnateur doit dnir clairement :


le contenu de la mission du coordonnateur,
les moyens, notamment nanciers, que le matre douvrage met la disposition du coordonnateur,
lautorit confre au coordonnateur vis--vis de lensemble des intervenants
sur chantier,
les obligations du coordonnateur, notamment les modalits de sa prsence aux
runions lors de la phase de conception,, dtude et dlaboration du projet
ainsi quaux runions de chantier pendant la phase de ralisation de
louvrage.
Note : Ces exigences introduites par le dcret du 24 janvier 2003 devraient mettre n au coordonnateur fantme pendant la phase conception et/ou ralisation, et permettre de responsabiliser coordonnateurs et matres douvrage dans
le droulement de la mission.
4. Intgrer la scurit dans les ouvrages

Le matre douvrage doit faire tablir et complter par le coordonnateur le dossier dintervention ultrieure sur louvrage.
Constituer le CISSCT (Collge interentreprises de scurit, travaux de sant
et des conditions de travail)

Le CISSCT doit tre mis en place sur les chantiers de catgorie 1. La constitution devra tre effective 21 jours avant le dbut effectif des travaux.
Raliser les voies daccs et prvoir le raccordement aux rseaux
eau-lectricit

Cette obligation ne concerne que les chantiers dun montant suprieur


760 000 (5 millions de francs) sauf drogation.
ce titre, le matre douvrage doit lentrepreneur :
voies daccs au chantier pour vhicules et pitons ;
raccordement un rseau eau potable ;
raccordement un rseau dvacuation des matires uses ;
raccordement un rseau de distribution lectrique.
La responsabilisation des matres douvrage est un acquis important de la loi du
31 dcembre 1993. Elle situe les responsabilits essentielles en matire de prvention et de scurit leur vritable niveau : celui du client qui xe les contraintes de prix et de dlais, qui sont lorigine de bien des infractions aux
rgles dhygine et de scurit.
Note : Le nancement et le maintien en tat de ces VRD est la charge du
matre douvrage qui ne peut imputer leur nancement aux entreprises,
sauf en ce qui concerne les charges inhrentes aux produits consommables (eau,
nergie).

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Sanction : amende de 22 500 porte 45 000 en cas de rcidive + arrt des


travaux jusqu ralisation des VRD.
2.2.2.

Les obligations de faire faire


1. Faire tablir le PGC par le coordonnateur

Le PGC doit tre tabli ds la phase de conception, dtude et dlaboration du


projet pour les chantiers :
des catgories I et II ;
de la catgorie III sur lesquels doivent tre excuts des travaux prsentant
des risques particuliers.
Note : le PGC est obligatoirement joint aux documents remis par le matre
douvrage aux entreprises qui envisagent de contracter (art. R 238-22 du Code
du travail).
Le PGC nest pas un document contractuel qui peut lui seul imposer des sujtions aux entreprises. Larticle R 238-18 (alina d) est tout fait clair sur ce
point. Les sujtions relatives la mise en place et lutilisation des protections
collectives, des appareils de levage, des accs provisoires et des installations
gnrales (notamment les installations lectriques) doivent tre dnies en
phase de conception tude par le coordonnateur qui doit mentionner dans les
pices crites leur rpartition entre les diffrents corps dtat qui auront
intervenir.
Larticle R 238-25-2 amnageant le PGC aux chantiers de catgorie III sur lesquels se droulent des travaux prsentant des risques particuliers est encore plus
explicite.
2. Faire ouvrir le registre journal de la coordination

Les sujtions dcoulant de lobservation dun PGC rdig aprs le dbut des travaux sont rgles, le cas chant, par voie davenants aux diffrents contrats
passs avec les entreprises charges de lexcution des travaux.
Les sujtions du PGC doivent donc tre contractualises pour tre opposables
aux entreprises.
Le registre journal doit tre ouvert ds la signature du contrat du coordonnateur.
Cest un outil de communication pour toutes les mesures relatives la coordination.
Note : Cest un document contradictoire, et toutes les observations ou notications du coordonnateur un intervenant doivent tre dates et contresignes
par lintervenant concern (ce qui prouve que lintervenant a eu connaissance de
linformation), et suivies dune rponse crite de cet intervenant.
Les remarques du coordonnateur mentionnes au registre journal peuvent engager, si elles sont justies, la responsabilit de lentreprise. Il est donc ncessaire que la personne de lentreprise habilite signer le registre journal soit

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nommment dnie et apte rgler le problme ou en rfrer qui de droit.


Toute observation crite par le coordonnateur sur le registre journal doit faire
lobjet dune rponse crite de lentreprise.
3. Faire constituer le dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO)

Le DIUO est un dossier comportant des plans, notes techniques et notices de


nature faciliter la prvention des risques professionnels lors dinterventions
ultrieures (au sens de travaux normalement prvisibles pour maintenir
louvrage en bon tat).
Cest en quelque sorte un guide dentretien du btiment.
Le DIUO est constitu ds la phase de conception.
La liste des documents que lentrepreneur devra ventuellement fournir pour le
DIUO doit gurer indique dans les pices contractuelles du march car la
constitution du DIUO incombe entirement au coordonnateur qui doit demander au matre duvre les pices du dossier de rcolement ncessaires.

2.3.

Les droits et obligations des entreprises


et des sous-traitants
Les entreprises ont quelques obligations spciques lies la coordination SPS,
mais lessentiel de leurs obligations en matire de sant et de scurit reste
directement li leur valuation des risques et leur obligation gnrale de
scurit. On compte six grandes obligations pour les entreprises.

2.3.1.

laborer le PPSPS lorsquil est requis


(L 235-7 et R 238-26 36 du Code du travail)

Le PPSPS doit tre rdig :


lorsque les entreprises interviennent sur un chantier soumis plan gnral de
coordination de scurit et de sant (PGC), cest--dire sur les chantiers de
catgories I et II ainsi que sur les chantiers de catgorie III o sont excuts
des travaux prsentant des risques particuliers ;
ou lorsquune entreprise intervient seule sur un chantier pour excuter des travaux dune dure suprieure un an et ncessitant un moment quelconque
plus de 50 salaris. Il doit tre remis avant le dbut des travaux au coordonnateur ou au matre douvrage (pour lentreprise excutant seule des travaux
importants).
Note : lentreprise principale ne peut et ne doit tablir un PPSPS que si elle a eu
connaissance du PGC tabli par le coordonnateur.
Lentreprise sous-traitante ne peut et ne doit tablir un PPSPS que si elle a eu
connaissance du PGC et du PPSPS de lentrepreneur principal.

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Attention : lentreprise doit disposer de 30 jours, compter de la rception du


contrat sign par le matre douvrage, pour tablir son PPSPS.
Sil sagit dun sous-traitant, celui-ci doit galement disposer de 30 jours,
dcompts partir de la rception du contrat de sous-traitance. Ce dlai est
ramen 8 jours si le sous-traitant ralise des travaux de second uvre ou des
travaux accessoires condition que ces travaux ne gurent pas sur la liste des
travaux prsentant des risques particuliers.
Le PPSPS doit tre tenu jour en permanence sur le chantier et conserv pendant cinq ans compter de la rception de louvrage.
2.3.2.

Respecter les mesures gnrales de prvention applicables la profession


du btiment

Cela concerne notamment :


le dcret du 8 janvier 1965,
la lgislation sur les produits et substances dangereuses,
les prescriptions relatives aux quipements de travail et moyens de protection,
la prvention des chutes de hauteur.
2.3.3.

Participer aux runions et travaux du CISSCT lorsquil existe

Cette obligation consiste communiquer au coordonnateur, avant la premire


runion du Collge, le nom des deux reprsentants de lentreprise :
le chef dentreprise ou son reprsentant,
un salari employ sur le chantier (soit dsign par le CHSCT ou les dlgus
du personnel lorsquils existent, soit choisi parmi les membres de lquipe),
et assister aux runions du CISSCT.
2.3.4.

Informer les sous-traitants sur les obligations lies la coordination SPS

Ces obligations portent notamment sur : lexistence et le contenu du PGC,


lobligation de rdiger un PPSPS, lobligation de participer au CISSCT lorsquil
existe, les mesures dorganisation gnrale retenues pour la partie du chantier
raliser. Le sous-traitant doit disposer de toutes les informations ncessaires
pour rdiger le PPSPS et dun dlai, compter de la rception du contrat sign
par lentrepreneur, de :
30 jours pour les travaux de gros uvre ou prsentant des risques particuliers,
8 jours pour les travaux de second uvre.

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3.

Les documents

3.1.

Le plan gnral de coordination sant et scurit (PGC)


Le PGC est apparent lancienne notice dhygine et de scurit fournie par le
matre douvrage ; il est le vritable outil de la coordination.
Cest le matre douvrage qui le fait tablir et le coordonnateur qui le rdige, ds
la phase conception tude.
Quand tablir un PGC ?

Lorsque deux entreprises ou plus doivent intervenir sur un chantier soit :


soumis dclaration pralable,
ncessitant des travaux prsentant des risques particuliers.
La forme du PGC

Le PGC est un document crit qui dnit lensemble des mesures que devront
prendre les entreprises pour prvenir les risques dcoulant de linterfrence ou
de la succession de leurs activits, et amliorer les conditions de travail.
La diffusion du PGC

Le PGC doit tre remis :


aux entreprises : il est joint aux autres documents remis par le matre
douvrage aux entrepreneurs qui envisagent de contracter ;
la DDTE, la CRAM, lOPPBTP : le matre douvrage le leur adresse,
leur demande, ds la phase de consultation des entreprises.
Peuvent le consulter sur le chantier :
le mdecin du travail,
les membres des CHSCT (ou, dfaut, les dlgus du personnel appels
intervenir sur le chantier),
les membres du CISSCT.
Le contenu du PGC

Un PGC doit mentionner : les renseignements administratifs concernant le


chantier, les mesures dorganisation gnrale du chantier arrtes par le matre
duvre en concertation avec le coordonnateur, les sujtions dcoulant des
interfrences avec des activits dexploitation sur le site lintrieur ou proximit du chantier (EDF, GDF, SNCF, Cie des Eaux), les mesures gnrales pour
assurer le maintien du chantier en bon ordre et en tat de salubrit satisfaisant
(VRD pralables et installations sanitaires), les renseignements pratiques sur
lorganisation des secours et lvacuation des personnels, les modalits de coopration entre les entrepreneurs, employeurs ou travailleurs indpendants, la
mission du CISSCT lorsquil existe.

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De plus, le PGC, tenu sur le chantier, est complt et adapt en fonction de


lvolution du chantier ; il intgre notamment, en les harmonisant, les PPSPS
des entreprises. Le PGC permettra aux entrepreneurs davoir connaissance de
lensemble des mesures prvues par le coordonnateur pour rsoudre les problmes lis aux interfrences des activits sur le chantier. Il devrait viter ainsi bon
nombre de moments perdus en raison des difcults dapprovisionnement, de
labsence de protections collectives, de lindisponibilit des appareils de levage,
etc.
Le dlai de conservation du PGC

Le PGC est conserv par le matre douvrage pendant 5 ans compter de la


rception de louvrage.

3.2.

Le plan particulier de scurit et de protection


de la sant (PPSPS)
Dans quel cas laborer un PPSPS ?

Les entreprises sont amenes rdiger un PPSPS dans trois cas de gure :
une entreprise excute seule des travaux dune dure de plus dun an et
emploie un moment quelconque plus de 50 salaris ;
les entreprises et les sous-traitants sont appels intervenir sur un chantier de
catgorie I et II ;
ou sur un chantier de catgorie III o sont excuts des travaux comportant
des risques particuliers.
Attention : pour rdiger un PPSPS, lentreprise doit avoir eu, avec les documents contractuels du march, un PGC ;
Un matre douvrage et/ou un coordonnateur ne sont pas en droit de rclamer un
PPSPS aux entreprises sils nont pas respect leurs propres obligations,
savoir : valuer les risques de coactivit, arrter les mesures dorganisation adquates pour les viter et transmettre ces lments aux entreprises excutantes
par le biais des contrats dentreprise et dun PGC joint aux documents contractuels.
Il ne peut y avoir de modle type de PPSPS, car si les risques lis aux modes
opratoires standards de lentreprise sont quasiment invariables, ce nest pas le
cas des risques lis la coactivit (risques exports et risques imports).
De plus, il convient de faire trs attention aux PPSPS copis-colls qui ne
rpondent pas la ralit des chantiers ; ils mettent gravement en cause la responsabilit juridique (civile et pnale) des employeurs en cas daccident du travail.
Sil ne peut y avoir de modle type, il est possible de donner un aperu des
rubriques qui doivent se retrouver dans les PPSPS. On distinguera successivement les chantiers de catgorie I et II et les chantiers de catgorie III.

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3.2.1.

Chantiers de catgorie I et II : diffrentes rubriques du PPSPS

les renseignements administratifs,


la prvention des risques lis aux modes opratoires de lentreprise,
les risques susceptibles dtre exports vers dautres entreprises,
la prvention des risques imports par lenvironnement et/ou les autres entreprises,
lorganisation des premiers secours en cas daccident.
3.2.2.

Chantiers de catgorie III : cas particulier du PPSPS simplifi


pour les travaux prsentant des risques particuliers

Les chantiers de catgorie III sont des petits chantiers, dispenss de la rdaction
des plans de prvention (PGC et PPSPS) sauf lorsque doivent sy drouler des
travaux prsentant des risques particuliers.
La rglementation a prvu pour cette catgorie de chantier des procdures et
documents allgs (art. R 238-36-1 du Code du travail).
Tout dabord, seules les entreprises amenes excuter lun des travaux de la
liste devront rdiger un PPSPS.
Par ailleurs, les rubriques du PPSPS simpli se limitent aux conditions
dexcution des travaux prsentant des risques particuliers.
Le PPSPS simpli doit :
analyser les risques particuliers prsents par les travaux raliser,
dcrire les modes opratoires,
noncer les consignes respecter par les salaris appels excuter les travaux.
Le PPSPS simpli est soumis aux mmes rgles que le PPSPS,
notamment :
dlai de 30 jours compter de la signature du contrat pour le rdiger et le
transmettre au coordonnateur,
mise jour,
transmission, avec le PGC simpli , aux sous-traitants,
tenue en permanence sur le chantier la disposition des partenaires prvention,
conservation pendant 5 ans.
La diffusion du PPSPS

Le PPSPS doit tre remis :


au matre douvrage pour lentreprise qui excute seule des travaux importants,

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au coordonnateur pour lentrepreneur appel intervenir sur un chantier soumis dclaration pralable et coordination.
Le plan ne sera adress la DDTE, lOPPBTP et la CRAM que pour ce qui
concerne le gros uvre ou le lot principal, et les travaux prsentant des risques
particuliers. Dans les autres cas, il sera tenu sur le chantier.
Lentrepreneur tient disponible en permanence sur le chantier un exemplaire
jour du PPSPS. Cet exemplaire (ainsi que les avis du mdecin du travail, du
CHSCT ou des DP) peut tre consult par :
les membres du CISSCT,
les membres du CHSCT,
le mdecin du travail,
les agents de lOPPBTP,
les agents de la CRAM,
linspecteur du travail.
Le dlai de conservation du PPSPS

Le PPSPS est conserv par lentrepreneur pendant 5 ans compter de la rception de louvrage.

3.3.

Registre journal (RJ)


Cr par le dcret du 26 dcembre 1994 relatif lintgration de la scurit et
lorganisation de la coordination, le registre journal doit permettre au coordonnateur de garder trace des vnements lis la coordination (observations, consignes, incidents...).
Cest le coordonnateur de la phase conception tude qui le rdige, ds sa dsignation par le matre douvrage.
Le contenu du registre journal

Le registre journal doit mentionner :


les observations ou notications faites au matre douvrage, au matre
duvre ou tout autre intervenant sur le chantier. Ces observations ou notications sont vises par les intresss et suivies de leur rponse ventuelle.
le procs-verbal de passation des consignes avec le coordonnateur
ralisation de louvrage lorsquil est diffrent du coordonnateur
conception tude .
Les comptes rendus des inspections communes faites avec les entreprises intervenantes, avec indication des consignes transmettre et des observations particulires de scurit et de sant prises pour lensemble de lopration. Ces
comptes rendus sont viss par les entreprises concernes.
Les noms et adresses des entrepreneurs contractants, cocontractants et sous-traitants, ainsi que la date approximative dintervention de chacun deux sur le

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chantier et, pour chaque entreprise, leffectif prvisible des travailleurs affects
au chantier et la dure prvue des travaux. Cette liste est, si ncessaire, prcise
lors de lintervention sur le chantier et tenue jour.
La diffusion du registre journal

Le coordonnateur prsente le registre journal, sur leur demande :


au matre duvre,
linspecteur du travail,
lagent de la CRAM,
lagent de lOPPBTP,
aux membres du CISSCT.
Le dlai de conservation du registre journal

Le registre journal est conserv par le coordonnateur pendant 5 ans compter


de la rception de louvrage.

3.4.

Dossier dintervention ultrieure sur louvrage (DIUO)


Le dossier de louvrage doit permettre et faciliter la prvention des risques professionnels lors des interventions ultrieures sur louvrage.
Cest le matre douvrage qui le fait tablir, et le coordonnateur qui le rdige,
ds la phase conception tude.
Le contenu du DIUO

Le DIUO doit mentionner :


les documents, plans et notes techniques de nature faciliter les interventions
ultrieures sur louvrage,
le dossier de maintenance lorsquil sagit de lieux de travail,
les dispositions prises pour :
le nettoyage des surfaces vitres en lvation et en toiture ;
laccs en couverture (moyens darrimage, mise en place rapide de gardecorps ou de lets de protection) ;
lentretien des faades (moyens darrimage et stabilit des chafaudages et
des nacelles) ;
les travaux dentretien intrieur (ravalement de halls de grande hauteur,
accs aux gaines techniques, accs aux cabines dascenseurs...),
les indications relatives aux locaux techniques et sanitaires mis la disposition du personnel charg des travaux dentretien, lorsque ces locaux existent,
les procs-verbaux de transmission :
entre le coordonnateur conception tude et le coordonnateur ralisation de
travaux lorsque ce dernier est diffrent du premier ;
entre le coordonnateur ralisation de travaux et le matre douvrage lors de
la rception de louvrage.

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La diffusion du DIUO

Le dossier dintervention ultrieure sur louvrage doit tre remis :


au syndic de limmeuble lorsquil sagit dune coproprit,
aux notaires chargs de la mutation de louvrage, pour tre joint aux actes
notaris.
La mise jour du DIUO

Lors de toute nouvelle opration pour laquelle un coordonnateur est requis, un


exemplaire du dossier de louvrage est remis au coordonnateur dsign par le
matre douvrage.
Le coordonnateur de chaque intervention ultrieure complte ou modie ventuellement le dossier de louvrage.

4.

Le Comit interentreprises de scurit,


de sant et des conditions de travail (CISSCT)
Cette structure unique de dcision et de consultation des travailleurs se substitue
lancien Collge interentreprises dhygine et de scurit (CIHS) ainsi quaux
comits particuliers dhygine et de scurit (CPHS).
Cest le matre douvrage qui le constitue lorsque le chantier est suprieur
10 000 hommes/jours et que le nombre dentreprises (travailleurs indpendants
et entreprises sous-traitantes inclus), est suprieur 10, sil sagit dune opration btiment ou 5, sil sagit dune opration gnie civil.
La constitution doit tre effective au plus tard 21 jours avant le dbut des travaux.
Le CISSCT se runit pour la premire fois ds que deux entreprises, au moins,
sont effectivement prsentes sur le chantier.

4.1.

Composition du CISSCT
Certaines mesures du CISSCT ont voix dlibrative, dautres ont seulement
voix consultative.
Ont voix dlibrative :
le ou les coordonnateurs en matire de scurit et de sant,
le matre duvre dsign par le matre douvrage,
les entrepreneurs (chaque entreprise est reprsente par le chef dentreprise
ou son reprsentant habilit).

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Ont voix consultative :


les salaris employs sur le chantier (chaque entreprise est reprsente par un
salari dsign par le CHSCT ou, dfaut, les dlgus du personnel ou,
dfaut, les membres de lquipe appele intervenir sur le chantier),
le reprsentant de la direction dpartementale du travail,
le reprsentant de lOPPBTP,
le reprsentant de la CRAM,
les mdecins du travail.
La liste nominative des participants au CISSCT est tenue jour et afche sur le
chantier par le coordonnateur.

4.2.

La mission du CISSCT
La mission du CISSCT consiste essentiellement :
adopter le rglement du Collge ;
dnir certaines rgles communes destines assurer le respect des mesures
de scurit et de protection de la sant applicables au chantier ;
vrier que lensemble des rgles prescrites est effectivement mis en uvre.
Lintervention du CISSCT ne modie pas la nature et ltendue des responsabilits qui incombent aux participants lacte de construire, ni les attributions des
CHSCT des entreprises intervenantes.

4.3.

Les diffrentes rgles de fonctionnement du CISSCT


La priodicit des runions

Les runions du CISSCT se tiennent :


tous les trois mois sur convocation du prsident (= le coordonnateur) adresse
15 jours avant la runion (sauf urgence) ;
la demande de la majorit des reprsentants avec voix dlibrative ;
la demande motive du tiers des reprsentants des salaris ;
la suite de tout accident ayant eu ou ayant pu avoir des consquences graves.
Le droulement des runions

Le comit se runit dans les conditions suivantes :


dans un local appropri et pendant les heures de travail (sauf urgence) ;
selon un ordre du jour tabli par le prsident et complt ventuellement la
demande crite dun membre (adresse dans les huit jours qui suivent la
rception de la convocation). Lordre du jour peut voquer notamment la formation et linformation des salaris ;

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en respectant le rglement du comit (attributions du prsident, rglement des


difcults qui pourraient slever entre les membres).
Les runions du comit sont prcdes dune inspection du chantier.
Le rglement du CISSCT

Le projet de rglement est labor par le coordonnateur conception tude,


annex aux pices crites et adopt lors de la premire runion du CISSCT.
Le rglement complte les rgles de fonctionnement du comit et prcise les
attributions du prsident. Il est transmis la DDTE, la CRAM, lOPPBTP et
aux entreprises appeles intervenir aprs la constitution du comit.
Les procs-verbaux des runions

Ils sont :
consigns sur un registre tenu la disposition des membres du Collge et conservs pendant 5 ans ;
adresss aux CHSCT des entreprises appeles intervenir sur le chantier ;
et font ressortir notamment :
lensemble des dcisions prises par le comit,
le compte rendu des inspections de chantier,
les formations dispenses par les entreprises en application de leur obligation lgale, ainsi que les formations complmentaires la scurit dcides
par le comit.

5.

Les obligations des particuliers en matire


de coordination de travaux
Attention

La coordination des oprations conduites par le matre douvrage particulier


pour son usage personnel (ou celui de ses ayants droit) fait lobjet de drogations spciales.
Mais la coordination des oprations conduites par le matre douvrage particulier pour son usage professionnel (hangar, atelier, garage) relve du droit commun de la coordination.
La coordination des travaux raliss par le matre douvrage particulier pour son
usage personnel, celui de son conjoint ou de ses ascendants et descendants est
rgie par des rgles spciques :
aucune obligation pour le matre douvrage,
aucune responsabilit pnale spciale,
aucun formalisme de mise en place.

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5.1.

Obligations du matre douvrage particulier


Le matre douvrage particulier est dcharg de toute obligation relative la
mise en place et au fonctionnement de la coordination. La mise en place de la
coordination sera automatique, sans exigence de contrat crit.
Le fonctionnement de la coordination se fera sans exigence de rmunration
distincte, ni doctroi dautorit et de moyens au coordonnateur dsign par la
loi.
En revanche, le matre douvrage particulier doit mettre en uvre les principes
gnraux de prvention an dassurer la scurit et de protger la sant des personnes qui interviennent sur son chantier.
Consquences pour le matre douvrage particulier
en termes de responsabilit pnale

Nayant aucune obligation relative des formalits remplir, le matre


douvrage particulier nencourt pas les sanctions pnales spciques prvues
par le Code du travail pour non-respect des obligations lies la coordination.
En revanche, ayant une obligation gnrale de respecter les principes de prvention, le matre douvrage particulier encourt, comme tout un chacun, les sanctions prvues par le Code pnal en cas de risque caus autrui ou datteinte
lintgrit physique ou la vie de la personne.

5.2.

Obligations du coordonnateur dsign par la loi


On distingue les oprations soumises permis de construire de celles qui ne le
sont pas.
Pour les oprations avec permis de construire, le coordonnateur dsign par
la loi sera pour le coordonnateur conception, le matre duvre et pour le
coordonnateur ralisation, le pilote du chantier.
Pour les oprations sans permis de construire, le coordonnateur ralisation
sera lentrepreneur qui aura la part de main duvre la plus leve.
Le coordonnateur doprations conduites par un matre douvrage particulier na aucune obligation spcique :
pas de comptence exige ou de formation particulire requise,pas de missions prcises telles que llaboration et la gestion des documents de la coordination (PGC, registre journal, DIUO).
En revanche, le coordonnateur doprations conduites par un matre douvrage
particulier doit, comme tous les autres partenaires lacte de construire, mettre
en uvre les principes gnraux de prvention an dassurer la scurit et de
protger la sant des personnes qui interviennent sur le chantier.
Cette mise en uvre doit tre faite le plus simplement possible sur la base de
lanalyse pralable des risques de coactivit.

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Consquences pour le coordonnateur en termes de responsabilit pnale

Aucun des coordonnateurs prvus par le dispositif lgal issu de la loi du


31 dcembre 1993 nencourt les sanctions pnales spciques prvues par le
Code du travail pour non-respect des obligations lies la coordination.
Le coordonnateur des oprations conduites par les particuliers nencourt donc
aucune sanction pnale spcique.
En revanche, partageant avec le matre douvrage particulier lobligation de respecter les principes de prvention, le coordonnateur des oprations conduites
par les particuliers encourt, comme tout un chacun, les sanctions prvues par le
Code pnal en cas de risque caus autrui ou datteinte lintgrit physique ou
la vie de la personne.

6.

Recommandations destines favoriser


la prise en compte de la prvention des risques
professionnels

6.1.

La coordination en amont du chantier


Le matre douvrage veillera :
lvaluation des risques en :
identiant, en coopration avec le coordonnateur et la matrise duvre, les
risques associs au chantier en raison notamment des dlais, de lexigut
des lieux, de la technicit ;
faisant procder aux analyses, sondages et diagnostics pralables (notamment amiante, plomb) an dinformer les entreprises dans le dossier de
consultation ;
la coordination sant-scurit en :
dsignant le coordonnateur SPS le plus tt possible et, en tout tat de cause,
ds le choix de larchitecte ;
vriant ladquation entre lexprience professionnelle du coordonnateur
et la nature de lopration ;
privilgiant la dsignation dun coordonnateur identique pour les phases
conception et ralisation.
prvoyant un nombre sufsant de vacations pour le coordonnateur (sur un
chantier de taille signicative, la dure hors runions de chantier des
visites du coordonnateur doit tre dau moins une demi-journe par
semaine) ;
sassurant que le PGC ne soit pas un document type mais que soient bien
identies les risques, ou au minimum les phases risques, du chantier
ainsi que les points qui demanderont lorganisation dune coordonation
ultrieure renforce entre les entreprises. Il sera veill la mise jour du
PGC.
articuler les missions de coordination SPS et OPC en :

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prvoyant un planning tel que la phase de prparation du chantier laisse


lentreprise soit sufsante en temps et que les dlais de construction soient
sufsants.
sassurant notamment par voie contractuelle de la coopration entre le
coordonnateur SPS, lagent charg de la mission OPC, et le matre duvre,
dans les phases de prparation et de ralisation du chantier ;
ayant, dfaut dOPC, un planning sufsamment dtaill pour mettre en
vidence les coactivits qui appelleront une vigilance particulire.
la capacit des entreprises raliser le chantier en :
lissant les commandes et en les talant dans le temps ;
veillant ce que les offres des entreprises rpondent aux exigences du PGC
SPS ;
sassurant de la comptence des entreprises (par exemple laide de
Qualibat) ;
sassurant que leffectif des entreprises et la comptence de leur personnel
correspondent aux besoins en main duvre du chantier ;
nadmettant pas la prestation de main duvre illicite ;
rappelant lexigence de lagrment des sous-traitants, quel que soit leur
rang, et en demandant la communicaiton du contrat de sous-traitance
conclu ;
choisissant le mode de passation des marchs qui sera le plus efcace pour
la scurit et la qualit de lexcution du projet compte tenu de ses
spcicits ;
prvoyant dans lappel doffres la mise en oeuvre des modalits de contrle
daccs au chantier.
la consultation des entreprises en :
donnant aux entreprises un dlai de rponse aux appels doffres dune dure
sufsante ;
exprimant dans les appels doffres les exigences de scurit qui devront
gurer dans les rponses des entreprises ;
affectant clairement dans le march, des lots prcis, les dpenses lies aux
mesures de prvention dnies dans le PGC ;
retenant le mieux-disant et en affectant une pondration des critres adapte
aux caractristiques du projet.

6.2.

La coordination pendant lexcution du chantier


Le matre douvrage veillera :
un suivi fort et adapt en :
assurant le contrle de la mission de coordination SPS ;
prenant en compte les observations formules par le coordonnateur SPS et
les entreprises ;
prenant linitiative avec le matre duvre, la n de la priode de prparation du chantier, de runir les entreprises pour les informer, au regard du
PGC et de son ventuelle actualisation, de lorganisation du chantier et de la
prvention des risques ;

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adaptant la mission de coordination SPS par voie davenants en cas de


besoin ;
faciliter les changes entre les entreprises et les quipes douvriers en :
sassurant de la tenue de runions de coordination des entreprises entre elles
pour faire face aux problmes concrets de coordination de la prvention,
aux consquences des changements inopins de procds, et au dcalage
entre le travail prescrit et le travail rel.

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LES ENTREPRENEURS
(LA DVOLUTION
DES MARCHS)

Dans le cadre dune opration de construction, le matre douvrage public ou le


matre douvrage priv peuvent passer un ou plusieurs marchs. Ils contractent
soit avec une seule entreprise, soit avec plusieurs entreprises, soit avec un groupement dentreprises.
On parlera dans le premier cas de march pass lentreprise gnrale, dans le
second cas de marchs spars ou de lots spars, et dans le dernier cas de march attribu un groupement o les entreprises seront groupes conjointes ou
groupes solidaires.
Ides fondamentales
Cest le matre douvrage (le pouvoir adjudicateur), cest--dire le client qui
choisit unilatralement et souverainement le mode de dvolution, par exemple
la dvolution en marchs spars en lots, ou au contraire la dvolution en march unique ( lentreprise gnrale).
Les entreprises, selon leur taille ou leur spcialit, ont une prfrence pour tel
ou tel mode de dvolution.
Le Code des marchs publics 2006 instaure un principe de lots spars (art. 10)
auquel il est possible de droger largement (art.10 alina 2) et un principe de
libert de groupement (art. 51).
La sous-traitance peut se retrouver dans tous les marchs, quel quait t le
mode de dvolution initial. Trs souvent, et juste titre, la sous-traitance est
associe la dvolution en entreprise gnrale, mais la sous-traitance peut galement se retrouver dans un march pass en groupement ou en lots spars.
Lorsque lintgralit du march est cone une entreprise (lentreprise gnrale), celle-ci sous-traite une partie des travaux, sous sa responsabilit,
dautres entreprises, appeles entreprises sous-traitantes. Mais lorsque le march est pass en lots spars, chaque entrepreneur titulaire dun lot pourra lui
aussi, sous sa responsabilit, sous-traiter une partie du march un ou plusieurs
sous-traitants. Il en sera de mme pour les cotraitants membres dun groupement momentan conjoint ou solidaire : chaque cotraitant titulaire dun lot
lintrieur du march unique pourra lui aussi, sous sa responsabilit, sous-traiter
tout ou partie de son lot.

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Les trois modes de dvolution des marchs de travaux

1.

Entreprise gnrale

Entreprises groupes

Lots spars

Matre douvrage

Matre douvrage

Matre douvrage

Entreprise gnrale

Entreprises groupes

Sous-traitant

Sous-traitant Sous-traitant

Sous-traitant Sous-traitant

Sous-traitant

Sous-traitant

Sous-traitant

Gros
uvre

Couverture
Charpente

Les marchs spars en lots : lallotissement


Dans un march alloti, ou pass en lots spars, les prestations sont divises en
lots qui peuvent tre attribus des entreprises diffrentes. Les lots peuvent tre
gographiques ; ils sont gnralement techniques : le lot gros uvre, le lot couverture plomberie, le lot lectricit, le lot menuiseries intrieures et/ou extrieures, le lot peinture... Chaque lot sera donc con une entreprise de corps dtat
diffrent.
Il est pass autant de contrats que dentreprises, celles-ci nayant aucun lien
entre elles.
Aussi faut-il rgler le problme de la coordination des travaux an que soient
harmonises dans le temps et dans lespace les actions des diffrentes entreprises. Dans ce cas, un lot coordination et/ou pilotage du chantier devra tre attribu une entreprise spcialise, ou celle titulaire du lot gros uvre. Cette
fonction peut ventuellement tre conserve par le matre douvrage ; elle peut
aussi tre cone au matre duvre.
La formule des marchs spars en lots est trs pratique, au moins pour les
petits travaux. Elle prsente lavantage de donner du travail aux entreprises artisanales et aux petites et moyennes entreprises. Elle permet de maintenir un tissu
conomique local et, ce titre, est encourage par les pouvoirs publics.
Les entreprises trouvent un intrt cette formule puisquelles ont un lien contractuel direct avec le matre douvrage. Cela leur vite les abus de certains donneurs dordre et peut limiter les risques dimpays quentrane la sous-traitance
irrgulire.
Larticle 10 du CMP issu du dcret du 1er aot 2006 prcise que : An de susciter la plus large concurrence, et sauf si lobjet du march ne permet pas lidentication de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le march en
lots spars. cette n, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractristiques techniques des prestations demandes, de la
structure du secteur conomique en cause et, le cas chant, des rgles applica-

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bles certaines professions. Les candidatures et les offres sont examines lot
par lot. Les candidats ne peuvent prsenter des offres variables selon le nombre
de lots susceptibles dtre obtenus. Si plusieurs lots sont attribus un mme
titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire quun seul march regroupant tous ces lots.
Larticle 51 du CMP instituant un principe de libert de groupement des entreprises, il sera toujours possible de rpondre groups conjoints au moyen dun
acte dengagement unique, indiquant le montant et la rpartition dtaille des
prestations que chacun des membres du groupement sengage excuter ou
groups solidaires au moyen dun acte dengagement unique indiquant le montant total du march et lensemble des prestations que les membres du groupement sengagent solidairement raliser (cf. infra).
Larticle 10 du Code poursuit : Si le pouvoir adjudicateur recourt des lots
spars pour une opration ayant la fois pour objet la construction et lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, les prestations de construction et
dexploitation ou de maintenance ne peuvent tre regroupes dans un mme lot.
Sil recourt un march global, celui-ci fait obligatoirement apparatre, de
manire spare, les prix respectifs de la construction et de lexploitation ou de
la maintenance. La rmunration des prestations dexploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction.
noter un arrt du Conseil dtat o la rduction du nombre de lots 6 dans un
march ngoci suivant un appel doffres infructueux, alors que lancien march
en comportait 30, nest pas considr comme un manquement aux obligations
de mise en concurrence, et ce, mme si ces modalits dallotissement rendent
plus difcile pour les PME laccs au march (CE, 10 mai 2006, socit Sciocchet).

2.

Le march unique (ou lentreprise gnrale)


Le march est conclu avec un unique attributaire qui peut nanmoins sous-traiter certaines parties de son march.
Lentrepreneur principal est personnellement responsable du respect de toutes
les obligations rsultant du march et assume ce titre les tches de coordination en cas de dcomposition de la prestation en lots.
La notion dentreprise gnrale ne fait lobjet daucune dnition spcique en
droit franais. Il y a toutefois lieu dinsister sur la ncessaire fonction de coordination de lentreprise gnrale et surtout sur la ncessit de faire entrer cette
fonction de coordination dans lobjet social de lentreprise qui souhaite prendre
un march lentreprise gnrale. dfaut, le march ne serait pas valide.
Lattribution dun march lentreprise gnrale suppose galement que lattributaire prsente les garanties professionnelles et nancires adquates mme si
le Code des marchs publics lui permet de servir des garanties professionnelles,
techniques et nancires dautres oprateurs conomiques (art. 45 du Code) :

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Pour justier de ses capacits professionnelles, techniques et nancires, le


candidat peut demander que soient galement prises en compte les capacits
professionnelles, techniques et nancires dautres oprateurs conomiques.
Dans ce cas, il doit justier des capacits de ce ou ces oprateurs conomiques
et du fait quil en dispose pour lexcution du march.
Larticle 10 du Code des marchs publics, aprs avoir instaur dans son alina
premier un principe dallotissement des marchs, prvoit quatre drogations :
Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un march global, avec ou sans
identication de prestations distinctes, sil estime :
que la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas particulier, restreindre la concurrence,
ou quelle risque de rendre techniquement difcile,
ou nancirement coteuse lexcution des prestations,
ou encore quil nest pas en mesure dassurer par lui-mme les missions
dorganisation, de pilotage et de coordination.

3.

Les groupements momentans dentreprises


(GME) : la cotraitance
Couramment pratiqus tant dans les marchs publics que privs, les groupements momentans dentreprises prsentent de nombreux avantages.
Ils peuvent tre conjoints ou solidaires.
Le Code des marchs publics instaure un principe de libert de groupement (art.
51).
Nous verrons successivement pourquoi et comment se grouper, ainsi que le
fonctionnement du groupement momentan dentreprises (Gnralits). Ceci
nous permettra dtudier ensuite plus particulirement le rle du mandataire
commun et celui des cotraitants. Puis, nous nous attacherons aux questions relatives la solidarit, aux assurances et la dfaillance dun cotraitant ou du mandataire commun, aux qualications des cotraitants, avant de voir comment
soumissionner un march public en entreprises groupes et les prcautions
prendre pour crer et faire fonctionner un GME.

3.1.

Gnralits
Sil apparat comme un moyen de rpondre aux ds majeurs que sont les mutations du march et la mobilisation optimale des ressources humaines, le groupement est encore, pour beaucoup dentreprises et de matres douvrage, une ide
neuve. Il permet pourtant doffrir un client, public ou priv, un interlocuteur
unique et un service complet.

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Aprs avoir donn une brve dnition du groupement momentan dentreprises et rappel ses avantages, nous verrons en quoi il se diffrencie de la soustraitance et des groupements permanents dentreprises.
Puis nous verrons qui appartient linitiative de rpondre en groupement.
3.1.1.

Dfinition dun GME

Cest une juxtaposition dentreprises,


qui mettent en commun leurs moyens (hommes, matriel, capacit nancire,
savoir-faire),
pour faire ensemble ce que chacun na pas les moyens de faire sparment,
pour un chantier donn.
Un groupement est compos de personnes morales, mais il na pas lui-mme la
personnalit morale.
Aucune dnition plus prcise ne peut tre donne, pas plus lgale que rglementaire, puisque les groupements momentans dentreprise sont issus de la
pratique.
Le Code des marchs publics, qui lui consacre au travers de larticle 51 toute
une section (les groupements doprateurs conomiques), ne fournit aucune
dnition.
3.1.2.

Avantages des GME


Avantages pour le matre douvrage

Le matre douvrage a un interlocuteur unique : le mandataire commun.


Le matre douvrage a un responsable unique : le mandataire commun.
Le matre douvrage traite avec des entreprises spcialises par corps dtat.
Avantages pour les entreprises

Le groupement permet aux entrepreneurs daccder de plus gros marchs


que ceux quils pourraient obtenir seuls.
Il valorise lentrepreneur par des contacts plus directs avec les clients.
Il permet lentrepreneur dobtenir des rfrences plus prestigieuses que celles reues en qualit de sous-traitant.
3.1.3.

En quoi la cotraitance est-elle diffrente de la sous-traitance ?

Chaque cotraitant a sign lacte dengagement (ou donn pouvoir au mandataire commun de le signer en son nom). Chaque cotraitrant a donc un lien contractuel direct avec le matre douvrage. Alors que le sous-traitant, mme pay
directement par le matre douvrage, na aucun lien contractuel direct avec lui.

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Le mandataire commun nest pas une entreprise gnrale : il ne donne pas


dordre ses partenaires. Il nest quun intermdiaire entre le matre douvrage
et le cotraitant, dune part, et le cotraitant et le matre douvrage, dautre part.
Chaque entreprise reste responsable de lexcution de son lot envers le matre
douvrage.
3.1.4.

En quoi les GME diffrent-ils des groupements permanents ?

Le groupement momentan dentreprises est une juxtaposition temporaire de


moyens, chaque cotraitant conservant le bnce de son activit.
Le groupement permanent est une mise en commun prenne de moyens ; les
bnces ou les pertes sont supports par le groupement.
Le groupement permanent a la personnalit morale (sauf exception : socit en
participation ou socit de fait), distincte de celle des entreprises qui le composent.
3.1.5.

Est-ce au matre douvrage quappartient linitiative dune dvolution


en groupement ?

En marchs publics
La personne publique ne peut pas interdire laccs des groupements dentreprises aux marchs quelle envisage. Elle ne peut que, le cas chant, prciser
la forme du groupement quelle exigera aprs lattribution du march (art. 51
VII).
Cette libert de groupement des entreprises est donc totale, quil sagisse de
rpondre pour lensemble de lopration ou pour un seul lot.
En marchs privs
Il nexiste aucune rgle en matire de dvolution de marchs privs.
Le matre douvrage peut exiger ou interdire une dvolution en groupement
dentreprises.
Si rien nest prvu par le matre douvrage dans le dossier de consultation,
rien ninterdit des entreprises groupes de soumissionner tous corps
dtat et a fortiori pour un lot donn.

3.2.

Les deux formes de groupement


Les entreprises peuvent se grouper en GME conjoint ou en GME solidaire.

3.2.1.

Caractristiques communes aux GME

Dans un groupement, chaque entreprise est lie au pouvoir adjudicateur par un


march de travaux, mais il nexiste quun seul acte dengagement.

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Le mandataire commun est linterlocuteur unique du matre douvrage.


La coordination interentreprises est assure par le mandataire commun.
Les GME nont pas la personnalit morale. Il ny a pas dapport dargent, ni
partage des bnces ou des pertes rsultant du march.
On distingue les groupements conjoints des groupements solidaires.
3.2.2.

Le groupement conjoint

Le groupement est conjoint lorsque, lopration tant divise en lots, chacun des
prestataires membres du groupement sengage excuter le ou les lots qui sont
susceptibles de lui tre attribus dans le march.
En marchs publics, en cas de groupement conjoint, lacte dengagement est un
document unique qui indique le montant et la rpartition dtaille des prestations que chacun des membres du groupement sengage excuter.
Chaque entreprise nest responsable que du lot qui lui a t imparti.
Les diffrents cotraitants ne sont pas tenus de rparer les fautes commises par
lun dentre eux, ni de supporter les consquences de leur ventuelle
dfaillance.
Il ny a pas de solidarit entre les entreprises.
Seul le mandataire commun peut, si le march le prvoit, rpondre devant le
matre douvrage du bon achvement des travaux et pallier les dfaillances de
ses partenaires.
Dans ce cas, la responsabilit solidaire du mandataire cesse lexpiration du
dlai de garantie de parfait achvement (soit un an aprs la rception). En revanche, lentreprise qui a excut le lot est responsable pendant toute la dure de la
garantie dcennale ou pendant toute la dure de la garantie de bon fonctionnement dune dure minimale de deux ans.
La solidarit du mandataire commun ne bncie quau matre douvrage.
Elle nexiste ni lgard des autres membres du groupement, ni lgard des
tiers (fournisseurs, sous-traitants des cotraitants, sc...).
Ce type de groupement se rencontre trs souvent dans le secteur du btiment o les entreprises, par hypothse, seront de corps dtat diffrents et de
tailles diffrentes.
3.2.3.

Le groupement solidaire

Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires membres du groupement est engag pour la totalit du march, que lopration soit ou non divise en lots.

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En marchs publics, en cas de groupement solidaire, lacte dengagement est un


document unique qui indique le montant total du march et lensemble des prestations que les membres du groupement sengagent solidairement raliser.
Toutes les entreprises sont lies solidairement vis--vis du matre douvrage, et
chacune est donc responsable pour le tout de linexcution des travaux incombant lune dentre elles.
Le matre douvrage peut demander nimporte laquelle des entreprises solidaires dexcuter les travaux non accomplis par lune delles. Cette solidarit dure
jusqu lexpiration du dlai de garantie dcennale ou de bon fonctionnement.
Les risques sont donc partags entre les diffrents membres du groupement.
Cette solidarit prote au seul matre douvrage.
Elle nexiste ni lgard des tiers, ni lgard des autres membres du groupement.
Ce type de groupement est envisageable pour des entreprises de mme spcialit et de mme taille. Il se rencontre frquemment dans le secteur des
travaux publics ou, pour lexcution dun lot technique, dans le secteur du
btiment.
3.2.4.

Un groupement dentreprises ne peut pas tre conjoint et solidaire

En marchs publics soumis au CCAG Travaux 1976


Dans le cas o lacte dengagement nindique pas si les entrepreneurs groups
sont solidaires ou conjoints, le CCAG Travaux 1976 prcise dans son article 2.3,
pour les marchs qui sy rfrent expressment, que :
si les travaux sont diviss en lots dont chacun est assign lun des entrepreneurs et, si lun de ces derniers est dsign dans lacte dengagement comme
mandataire, les entrepreneurs sont conjoints ;
si les travaux ne sont pas diviss en lots dont chacun est assign lun des
entrepreneurs ou si lacte dengagement ne dsigne pas lun de ces derniers
comme mandataire, les entrepreneurs sont solidaires (art. 2.3 du CCAG).
Dans le cas dentrepreneurs groups solidaires, si le march ne dsigne pas
lentrepreneur mandataire, celui qui est numr le premier dans lacte
dengagement est le mandataire des autres entrepreneurs.
En marchs privs
La solidarit ne se prsume jamais sauf en matire commerciale.
Lorsque la convention de groupement momentan ne prcise pas le caractre
conjoint ou solidaire du groupement, et lorsque les documents contractuels sont
galement muets sur ce point, il appartiendra, le cas chant, au matre
douvrage de dmontrer en justice la solidarit des entreprises son gard.
Ltendue de la solidarit du mandataire commun et des cotraitants solidaires
doit galement tre indique dans le march.

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3.2.5.

Un cotraitant peut sous-traiter

Dans ce cas, il doit respecter la loi du 31 dcembre 1975 et pralablement faire


accepter son ou ses sous-traitants, et faire agrer leurs conditions de paiement
par le matre douvrage.
Le groupement, quant lui, ne peut jamais sous-traiter : il na pas la personnalit morale et ce nest pas lui qui dtient le march, mais chaque cotraitant pour
sa part respective.
Le mandataire commun ne pourra lui aussi que sous-traiter sa seule part de march.
Matre douvrage

(Client)

Entreprises groupes conjointes


Gros uvre

Charpente

Plomberie

Sous-traitant

3.2.6.

Menuiserie

Autres lots

Sous-traitant

(Entreprises
groupes)
(Sous-traitants
ventuels)

Les deux types de groupements peuvent tre combins

Le march pourrait tre globalement attribu des entreprises groupes conjointes et, paralllement lintrieur de ce groupement, un ou plusieurs lots
dtermins pourraient tre excuts par des entreprises groupes solidaires, et
un ou plusieurs autres excuts par des entreprises groupes conjointes.
Entreprises groupes conjointes

3.3.

Gros uvre

Charpente

Plomberie

Entreprise
X

Entreprise
Y

Entreprise
Z

lectricien
GME
solidaire
Entreprises
A et B

Autres lots

Dans cet exemple


les cotraitants titulaires du lot lectricit
sont solidairement
responsables du lot
lectricit mais ne
sont responsables
que du lot lectricit.

Le fonctionnement des GME


En marchs publics, selon larticle 51 du Code : Dans les deux formes de groupements, lun des oprateurs conomiques membres du groupement, dsign
dans lacte dengagement comme mandataire, reprsente lensemble des membres vis--vis de la personne responsable du march, et coordonne les prestations des membres du groupement.

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Si le march le prvoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour


lexcution du march, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles lgard du pouvoir adjudicateur.
En marchs publics, quelle que soit la forme du groupement, un mandataire est
dsign dans lacte dengagement comme mandataire. Les candidatures et les
offres sont prsentes soit par lensemble des oprateurs conomiques groups, soit par le mandataire sil justie des habilitations ncessaires pour reprsenter ces oprateurs conomiques au stade de la passation du march. Mais, un
mme prestataire ne peut pas tre mandataire de plus dun groupement pour un
mme march (art. 51 IV).
Si le march le prvoit, le mandataire dun groupement conjoint est solidaire de
chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles
lgard de la personne publique, en ce qui concerne lexcution du march.
Attention : Dans le cas o le CCAG Travaux sapplique et si on na pas drog
son article 2.31, le mandataire du groupement conjoint sera solidaire puisque
cet article prvoit la solidarit du mandataire. En consquence, la personne
publique pourra rechercher, au titre de la solidarit, la responsabilit du mandataire dun groupement conjoint raison dun manquement ses obligations
contractuelles par une des entreprises du groupement. En revanche, elle ne peut
rechercher la responsabilit solidaire du mandataire sur le fondement dune
faute commise par un des entrepreneurs et dtachable de ses obligations contractuelles.
3.3.1.

Le mandataire commun
1. Le statut de mandataire commun

Le statut du mandataire commun et ltendue de ses responsabilits sont variables et dpendent la fois des stipulations de la convention de groupement et de
celles du contrat dentreprise.
Pour prsenter une offre en groupement, puis pour excuter le march, les entreprises groupes doivent choisir parmi elles un mandataire commun. Il sagit en
gnral de lentreprise qui dtient la plus grosse part du march.
Le mandataire ne peut exercer les fonctions particulires qui lui incombent
quen vertu dun mandat donn par les cotraitants. Cet acte, rgi par les articles
1984 et suivants du Code civil, dlimite prcisment ltendue des pouvoirs
cons au mandataire.
Si le mandataire agit en dehors du cadre de son mandat, il nengage pas les
entreprises du groupement.
Le matre douvrage doit tre vigilant et vrier, lors de la conclusion du contrat, que son interlocuteur a effectivement la qualit de mandataire ; dfaut, les
membres du groupement ne sauraient tre considrs comme valablement engags au titre du march.

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La socit mandataire dun groupement ne doit pas omettre de lindiquer ds le


stade de la candidature un march public. Dans une dcision du 28 avril 2006
le Conseil dtat a annul un jugement qui estimait que labsence dindication
du mandat dont disposait une des socits du groupement ne revtait pas un
caractre substantiel. La Haute Juridiction rappelle que la personne publique a
la facult de demander, sur un plan de stricte galit, aux candidats de fournir
certains documents lis leur capacit technique ou nancire dexcuter le
march. Toutefois, ces dispositions ne peuvent lui confrer la possibilit, ds
lors quun candidat na pas justi de sa capacit juridique lui permettant de
dposer sa candidature, de complter le dossier de celle-ci pour assurer la recevabilit de sa demande . Les juges du Palais Royal ont prcis que la facult
offerte par larticle 52 ne saurait tre exerce quantrieurement ladmission
des candidatures (CE, 28 avril 2006, syndicat mixe du dpartement de
lHrault).
En pratique, les entreprises signent un imprim intitul Lettre de
candidature (DC4) disponible sur le site du ministre de lconomie :
www.mine.gouv.fr
2. Les missions du mandataire commun sont multiples

Le mandataire reoit mandat de ses partenaires lui permettant dtre linterlocuteur unique du matre douvrage lors de la prparation comme de lexcution du
chantier.
Il remet les offres (initiales ou complmentaires).
Il transmet au matre douvrage les demandes dacceptation et dagrment des
sous-traitants ventuels de ses partenaires.
Il est galement habilit signer le march ou les avenants concernant les lots
des cotraitants.
Il vise et transmet leurs mmoires ou situations de travaux.
Il sert dintermdiaire pour les rclamations ou demandes de travaux supplmentaires prsentes par le matre douvrage, mais en aucun cas ne peut
rpondre la place de ses partenaires.
ces missions peuvent sajouter celles :
de coordonner le chantier (tenue du planning, organisation gnrale du chantier, etc.),
de contrler le travail des diffrents intervenants,
de grer le compte prorata, etc.
3. La rmunration de la fonction de mandataire commun

La rmunration du mandataire doit tre prvue dans la convention de groupement.


Elle se fera :
soit par les membres du groupement eux-mmes : cette dpense est alors
incluse dans leur devis de travaux,

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soit par le matre douvrage au titre du lot du mandataire ou dun lot distinct
( coordination gnralement).
4. Comment se protger en tant que mandataire commun ?

Pour quilibrer la responsabilit quil assume, le mandataire commun peut


obtenir :
de la part de ses cotraitants, une caution de bonne n des travaux,
de la part du matre douvrage, la signature dun accord de stipulation pour
autrui par lequel le matre douvrage sengage retenir toute somme dont
chaque cotraitant serait redevable du fait de sa dfaillance. (Cette clause
gure dans les conventions types de groupements momentans dentreprises
rdiges par la FFB et la FNTP en vente la SEBTP 6-14, rue La Prouse,
75784 Paris Cedex 16.)
3.3.2.

Les cotraitants
1. Les obligations des cotraitants lgard du mandataire commun

Chaque entreprise demeure responsable de ses actes ou dfaillances et de leurs


consquences.
Il est fortement souhaitable quelle sengage, dans la convention de groupement, en faire son affaire personnelle ou garantir le mandataire qui aurait t
amen se substituer elle sur la demande du matre douvrage.
2. Le paiement des cotraitants

Le mode de paiement nest pas forcment identique dans les deux types de
groupements.
Les entreprises groupes conjointes seront payes individuellement et directement par le matre douvrage.
Leurs dcomptes sont dcomposs en autant de parties quil y a dentrepreneurs
payer sparment, concurrence du montant d chacun.
Les entreprises groupes solidaires seront payes soit individuellement, soit
sur un compte commun, ce qui nest pas sans prsenter quelques difcults en
cas de dpt de bilan de lun des membres.
Si une individualisation des crances est possible, le rglement pourra tre
effectu soit des comptes distincts, soit un compte unique ouvert au nom des
entreprises groupes ; les mandats porteront alors au verso la somme revenant
chaque entreprise dans le montant total.
En tout tat de cause, ce compte commun doit tre uniquement un compte de
passage. Les sommes doivent tre vite transfres sur les comptes de chaque
cotraitant.

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En marchs publics
Dans le cas dun march public pass avec des entrepreneurs groups solidaires
o les paiements sont effectus un compte unique, le comptable assignataire
du march, auprs duquel est pratique une saisie-arrt contre un des entrepreneurs groups, retient, sur les plus prochains mandats de paiement mis au titre
du march, lintgralit de la somme sur laquelle cette saisie-arrt a t faite.
Si cette ventualit survient ou si lun des entrepreneurs groups est dfaillant,
lentrepreneur en cause ne peut sopposer ce que les autres entrepreneurs
demandent la personne responsable du march que les paiements relatifs aux
travaux quils excuteront postrieurement ces demandes soient faits un
nouveau compte unique ouvert leurs seuls noms.
En marchs publics, le sous-traitant tant pay directement, lentrepreneur
devra joindre son projet de dcompte une demande de paiement du sous-traitant indiquant la somme prlever, sur celles qui lui sont dues, pour la partie de
la prestation excute par le sous-traitant et que la personne responsable devra
faire rgler ce sous-traitant.
3.3.3.

Les deux aspects des groupements

Tout groupement dentreprises est caractris par au moins deux contrats, le


march de travaux et la convention de groupement (auxquels peuvent sajouter
des contrats de sous-traitance).
1. Le march de travaux

Le march de travaux lie le matre douvrage chacune des entreprises reprsentes par le mandataire commun. Il dnit les travaux raliser, le dlai
dexcution, les conditions nancires...
Le march sera public ou priv en fonction de la qualit du matre douvrage.
Les tribunaux comptents seront : les tribunaux de lordre administratif si le
matre douvrage est public, les tribunaux de lordre judiciaire si le matre
douvrage est priv.
La convention de groupement dentreprises xe lensemble des rgles qui rgissent les relations interentreprises. Elle dnit le rle du mandataire et sa rmunration, le rle des cotraitants, les responsabilits, la dfaillance...
Les tribunaux de lordre judiciaire sont toujours comptents.
2. La convention de groupement

La convention de groupement momentan dentreprises est un contrat part


entire. Elle doit tre distingue du march, lequel ne rgit pas les relations des
cotraitants entre eux.
Cette convention est cependant subordonne au march : son existence est lie
lobtention de celui-ci par le groupement. De plus, un contrat de cotraitance ne
saurait survivre au march qui lui sert de support.

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La convention de groupement na pas de statut lgal. Aucune disposition nen


impose la conclusion mais, en pratique, les entreprises ont besoin dun instrument pour organiser le fonctionnement du groupement et ses relations avec le
matre douvrage.
Par ailleurs, le formalisme ncessaire lexistence dun mandat (art. 1984 et
suiv. du Code civil) doit tre respect puisque la convention a notamment pour
objet la dsignation dun mandataire commun.
Le contenu de la convention est dtermin par les parties en toute libert. Les
organisations professionnelles ont labor des modles pour faciliter la tche de
leurs adhrents. Il est conseill dutiliser ces conventions types :
Convention de groupement momentan dentreprises conjointes (SEBTP 614, rue La Prouse, 75784 Paris Cedex 16),
Convention de groupement momentan dentreprises solidaires (SEBTP 6-14,
rue La Prouse, 75784 Paris Cedex 16).
La liste des clauses gurant gnralement dans les conventions de groupement
est la suivante :
identit des parties,
objet et dure du groupement,
dsignation, attributions et, ventuellement, rmunration dun mandataire
commun,
rpartition des travaux du march,
obligations envers le matre douvrage (notamment stipulation du caractre
solidaire ou conjoint du groupement),
modalits de paiement,
garanties et assurances,
modalits du recours la sous-traitance,
dfaillance de lun des membres,
rglement des litiges.
3.3.4.

Les principales difficults


1. La solidarit

Elle ne joue que vis--vis du matre douvrage.


En groupement dentreprises conjointes : les cotraitants ne sont pas solidaires
les uns des autres. Seul le mandataire commun peut tre solidaire des cotraitants
vis--vis du matre douvrage, pendant lexcution du march et pendant
lanne de parfait achvement (gnralement 1 an aprs la rception) si le march le prvoit.
En groupements dentreprises solidaires : le mandataire commun et tous les
cotraitants sont solidaires vis--vis du matre douvrage (gnralement 10 ans
aprs la rception).

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Le march peut, cependant, toujours prvoir une dure plus courte.


En marchs publics il a t jug que les obligations du mandataire commun
dun groupement conjoint perdurent sans besoin de prolongation aprs le dlai
de parfait achvement pour les rserves noties la rception et non leves
(CE, 26 janvier 2007, Socit Mas, entreprise gnrale, n 264306).
2. Les assurances

Chaque membre doit tre titulaire dassurances couvrant les risques quil peut
encourir au titre de son lot (et ventuellement au titre des travaux sous-traits).
En cas de groupement solidaire, chaque cotraitant doit galement avoir dclar
son assureur quil est membre de ce GME et tre ainsi assur pour lensemble
des prestations cones au groupement :
responsabilit civile pour les dommages causs autrui (accident...),
dgts des eaux, incendie, explosion, foudre,
effondrement en cours de travaux,
responsabilit dcennale et garantie de bon fonctionnement.
Le mandataire dun GME, mme conjoint, doit lui aussi avoir souscrit une assurance spcique.
3. La dfaillance

Les consquences de la dfaillance dun cotraitant


Le mandataire a lobligation de prendre les mesures appropries pour pallier
cette dfaillance, soit :
en effectuant lui-mme les prestations,
en les sous-traitant,
si le matre douvrage laccepte par avenant, en prenant une nouvelle entreprise, sans modication des clauses du march et surtout du prix.
Les consquences de la dfaillance du mandataire commun
Deux cas de gure peuvent se prsenter.
Si lentreprise mandataire reste capable deffectuer les travaux de son lot, il faut
dsigner un nouveau mandataire parmi les membres du groupement.
dfaut daccord des cotraitants sur un nouveau mandataire, le matre
douvrage fait raliser la coordination par une tierce personne aux frais du mandataire dfaillant.
Si, en revanche, le mandataire commun est dfaillant non seulement dans son
rle de mandataire, mais aussi en tant quentrepreneur, et si le mandataire
dfaillant et ses cotraitants lacceptent expressment :
une nouvelle entreprise peut tre substitue au dfaillant pour les travaux (en
marchs publics : appel doffres ou march ngoci en cas durgence),

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et le matre douvrage dsigne un nouveau mandataire parmi les membres du


groupement ou un tiers charg de la coordination.
Si laccord de toutes les parties prenantes ne peut tre obtenu, le matre
douvrage ne peut que repasser un march spar pour les travaux non excuts
par le mandataire, et pour les autres lots :
si les autres cotraitants poursuivent leurs travaux dans le cadre du groupement rduit, un avenant doit alors tre pass avec le nouveau groupement
excluant la part de travaux fournir par le nouveau mandataire.
si les autres cotraitants ne veulent pas maintenir le groupement, le matre
douvrage a alors la possibilit de rsilier la totalit du march et de relancer
une consultation.
Les rgles appliquer en cas de dfaillance due un redressement
judiciaire (RJ) ou une liquidation judiciaire (LJ)
Il appartient au matre douvrage inform, le cas chant, par les autres cotraitants, de mettre en demeure ladministrateur ou le dbiteur autoris (RJ) ou le
liquidateur (LJ), et de se prononcer sur le sort du march du cotraitant
dfaillant, puisque eux seuls peuvent dcider de sa poursuite ou de sa rsiliation
(cette procdure est dcrite dans les conventions types de groupements momentans rdiges par les organisations professionnelles cf. loi n 2005-845 du 26
juillet 2005 dite loi de sauvegarde des entreprises et son dcret dapplication n
2005-1677 du 28 dcembre 2005).
4. Les qualifications dentreprises dans un groupement

Larticle 52 du Code des marchs publics (I dernier alina) prcise : En cas de


groupement lapprciation des capacits professionnelles, techniques et nancires dun groupement est globale. Il nest pas exig que chaque membre du
groupement ait la totalit des comptences techniques requises pour lexcution
du march.
5. Respect des rgles de concurrence en marchs publics soumis au CMP

Il convient de rappeler que le groupement dentreprises ne doit pas porter


atteinte aux rgles de transparence et de libre concurrence. Larticle 51-I rappelle dailleurs que les oprateurs conomiques sont autoriss se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint sous
rserve du respect des rgles relatives la concurrence.
La rponse en groupement ne doit notamment pas aboutir une entente illicite
prohibe par lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et
de la concurrence.
Interdiction de modier la composition du groupement entre la remise des
candidatures et la remise des offres (art. 51 du CMP)
Les candidatures et les offres sont prsentes soit par lensemble des oprateurs conomiques groups, soit par le mandataire sil justie des habilitations ncessaires pour reprsenter ces oprateurs conomiques au stade de la

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passation du march. Un mme oprateur conomique ne peut pas tre mandataire de plus dun groupement pour un mme march.
Sous lempire du Code des marchs publics 2004, il tait interdit de modier la
composition du groupement entre la remise des candidatures et la remise des
offres.
Le Code des marchs publics 2006 (art. 51 V) modie compltement cette rgle
puisquil prvoit dsormais une drogation : La composition du groupement ne
peut tre modie entre la date de remise des candidatures et la date de signature du march. Toutefois, si le groupement apporte la preuve quun de ses
membres est mis en liquidation judiciaire ou quil se trouve dans limpossibilit
daccomplir sa tche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut
demander au pouvoir adjudicateur lautorisation de continuer participer la
procdure de passation sans cet oprateur dfaillant, en proposant le cas
chant lacceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants.
Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande aprs examen de la
capacit professionnelle, technique et nancire de lensemble des membres du
groupement ainsi transform et, le cas chant, des sous-traitants prsents
son acceptation.
La personne publique peut imposer au groupement, aprs attribution du
march, une nouvelle forme, condition que cette obligation ait t mentionne dans le rglement de la consultation. Le passage dun groupement dune
forme une autre ne peut tre exig pour la prsentation de loffre, mais le
groupement peut tre contraint dassurer cette transformation lorsque le march
lui a t attribu, si cette transformation est ncessaire pour la bonne excution
du march. Dans ce cas, la forme impose aprs attribution est mentionne dans
lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation
(art. 51 VII).
Possibilit dinterdire de prsenter des offres plusieurs titres. Le rglement de la consultation peut interdire aux candidats de prsenter pour le march, ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant la fois en qualit de
candidats individuels ou de membres dun ou plusieurs groupements. Lavis
dappel public la concurrence ou le rglement de la consultation peut interdire aux candidats de prsenter pour le march ou certains de ses lots plusieurs
offres en agissant la fois : 1 En qualit de candidats individuels et de membres dun ou plusieurs groupements ; 2 En qualit de membres de plusieurs
groupements (art. 51 VI).
Il ne sagit pas, comme pour le point prcdent, dune interdiction gnrale
mais dune possibilit laisse lapprciation de la personne publique de
refuser au cas par cas les candidatures multiples ; elle ne trouvera pas
sappliquer lorsque la participation dune mme entreprise plusieurs groupements est objectivement incontournable, par exemple parce que cette entreprise
sera seule capable de raliser une partie des prestations demandes.
Cette disposition ninterdit pas, dans le cas des oprations comportant plusieurs
lots, une mme entreprise de prsenter une offre pour plusieurs lots, ventuel-

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lement dans des groupements diffrents selon les lots ou encore de faon individuelle pour certains lots et en groupements pour dautres.
6. Cession des crances rsultant dun march public pass en groupement

Lorsquune entreprise, de par sa situation de trsorerie ngative, ne peut couvrir


la totalit de ses besoins en fond de roulement, elle doit solliciter un concours
bancaire. Lorsque les besoins de lentreprise sont la fois de courte dure et de
faible ampleur, ils seront en gnral couverts par une facilit de caisse ou une
autorisation de dcouvert. En revanche, lorsque les besoins de lentreprise
deviennent permanents ou sont de forte ampleur, le banquier cherche gnralement couvrir son risque par une garantie.
La technique la plus frquemment utilise dans ce cas est la cession de crances
qui permet lentreprise dobtenir le crdit qui lui est ncessaire en cdant son
banquier des crances quil dtient. Cette technique, lorsquelle porte sur des
crances publiques, obit des modalits spciques, mme si elle est mise en
uvre dans le cadre de la loi Dailly du 2 janvier 1981 modie.
Le systme de lexemplaire unique (ou celui du certicat de cessibilit Article
106 du Code des marchs publics 2006 et arrt du 28 aot 2006) vise viter,
dune part, que la mme crance soit cde ou nantie deux ou plusieurs fois,
partiellement ou en totalit, et dautre part, quune entreprise ait la possibilit de
cder (ou nantir) la crance dune autre.
Mais il convient dtre particulirement vigilant dans la dlivrance et le suivi de
lexemplaire unique en cas de march excut en groupement dentreprises, surtout sil sagit dun groupement solidaire sans individualisation des prestations
(cf. infra 12. Cession et nantissement des crances rsultant dun march
public).
3.3.5.

Les prcautions prendre pour constituer et faire fonctionner un GME


1. Lors de la constitution du groupement

Un certain nombre de prcautions doivent tre prises pour viter une ventuelle
requalication du groupement par le juge en socit de fait :
dmontrer la volont de ne pas sassocier ;
sassurer que le mandataire a bien vri que tous les cotraitants ont bien
remis lensemble des documents requis par le matre douvrage pour
soumissionner ;
chaque entreprise doit acheter les matriaux et matriels pour ses besoins propres et non pour ceux du groupement. En cas de commandes groupes, les
individualiser et demander une facture au nom de chaque entreprise ;
ne jamais utiliser de papier en-tte du groupement ou aux logos des entreprises groupes ni de cachet grav au nom du groupement et, dune faon gnrale, ne pas faire de publicit au nom du groupement ;
en cas de prt de matriel, un prix de location devra tre rclam aux
utilisateurs ;

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paiement un compte unique : effectuer le remboursement immdiat aux


cotraitants.
2. Lors du fonctionnement du groupement

Chaque cotraitant doit se sentir, ds le dpart, concern par la vie du groupement et ne pas se reposer compltement sur le mandataire commun.
Sentourer du maximum de garanties quant la solvabilit de ses partenaires.
viter le risque de requalication du groupement en socit commerciale de
fait, car chaque cotraitant pourrait se voir rclamer la totalit des dettes du groupement. La socit de fait se verrait assujettie toutes impositions, taxes et
charges propres une socit.
Dans ce but, il est important de signer une convention de groupement indiquant
clairement quil ny a pas de volont de crer une socit.

4.

La sous-traitance

4.1.

Rgles communes tous les marchs de sous-traitance

4.1.1.

Dfinition

Larticle premier de la loi du 31 dcembre 1975 (modie par la loi du n 20011148 du 11 dcembre 2001 et celle n 2005-845 du 26 juillet 2005) dnit la
sous-traitance comme lopration par laquelle un entrepreneur cone par un
sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant lexcution de tout ou partie du contrat dentreprise ou dune partie du
march public conclu avec le matre douvrage.
La sous-traitance est donc lopration par laquelle un entrepreneur (appel
entrepreneur principal) cone sous sa responsabilit un autre entrepreneur
(appel sous-traitant) lexcution :
de tout ou partie du march priv,
ou dune partie du march public conclu avec le matre douvrage.
La sous-traitance dnie par la loi implique donc lintervention de trois personnes et la conclusion conscutive dau moins deux contrats dentreprise : le
march principal conclu entre le matre douvrage et lentrepreneur principal,
et le contrat de sous-traitance conclu entre lentrepreneur principal et le soustraitant charg dexcuter tout ou partie du march principal.
Le sous-traitant charg de lexcution dune partie des travaux ne contracte
quavec lentrepreneur principal et pas avec le matre douvrage, ce qui distingue dailleurs la sous-traitance de la cotraitance.
Il est noter que ds son article 2 la loi a prvu la sous-traitance en chane : le
sous-traitant qui sous-traite a alors qualit dentrepreneur principal et assume
toutes les obligations qui en dcoulent.

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4.1.2.

Acceptation des sous-traitants

Pour bncier de la protection instaure par la loi du 31 dcembre 1975, le


sous-traitant doit tre accept par le matre douvrage et les conditions de
paiement du contrat de sous-traitance conclu avec lentrepreneur principal
doivent tre agres par le matre douvrage (art. 3 de la loi de 1975).
noter : Dans les marchs publics, larticle 114 4) du Code des marchs
publics prcise que le silence du pouvoir adjudicateur gard pendant 21 jours
vaut acceptation du sous-traitant et agrment des conditions de paiement.
Dans les marchs se rfrant la norme AFNOR NF P-03 001, lacceptation et
lagrment tacites dun sous-traitant sont rputs acquis aprs un silence de
15 jours du matre douvrage.
4.1.3.

Il nest pas ncessaire dintervenir sur le chantier pour tre sous-traitant

En effet, la dnition lgale implique seulement que le sous-traitant participe


lexcution du contrat dentreprise pass par le matre douvrage lentrepreneur principal.
Des calculs cons par lentrepreneur un bureau dtudes ou un ingnieurconseil peuvent donc faire lobjet dun contrat de sous-traitance. Ce bureau
dtudes ou cet ingnieur-conseil pourraient donc prtendre bncier de la loi de
1975, et ce, mme sils ninterviennent pas physiquement sur le chantier.
Le fabricant de matriaux peut aussi avoir la qualit de sous-traitant ds lors
quil a ralis un travail spcique destin un chantier dtermin : armatures
mtalliques, panneaux de faades en bton, tubes de gaz adapts au site
En revanche, le loueur de matriels et dengins nest pas un sous-traitant
car lentrepreneur jouit de la chose loue avec indpendance et laffecte lexcution des travaux dont il ne se dcharge pas (exemple : location de grues).
Enn, lchafaudage ne pourra faire lobjet dun contrat de sous-traitance que
sil existe un lot chafaudage.
4.1.4.

La sous-traitance de pose est possible.

La loi ninterdit pas lentrepreneur de sous-traiter la pose de matriaux mis


la disposition du sous-traitant. Mais les juges peuvent requalier le contrat en
contrat de travail si le sous-traitant excute les travaux en situation de subordination juridique permanente. Quand le sous-traitant emploie des salaris et les
met la disposition de lentrepreneur principal, les juges peuvent constater un
prt illicite de main duvre et un dlit de marchandage. An dviter la requalication du contrat et les sanctions pnales et civiles qui en dcoulent, il convient de respecter le critre fondamental du contrat dentreprise, savoir
lindpendance du sous-traitant dans lexcution des travaux. Cela implique
notamment que le contrat comporte une tche prcise, une rmunration forfaitaire et que le sous-traitant dirige lui-mme ses salaris.

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4.1.5.

La sous-traitance en chane

La sous-traitance en chane peut contenir deux ou plusieurs maillons ; on


parle alors de sous-traitant de deuxime, troisime rang, etc. Elle pose diffrents
problmes pratiques, notamment celui de savoir si et comment la loi du
31 dcembre 1975 relative la sous-traitance sapplique aux relations entre matre
douvrage, entrepreneur principal, sous-traitant et sous-traitants subsquents.
Le droit de recourir la sous-traitance en cascade sapprcie dans les mmes
conditions quen matire de sous-traitance simple. Larticle 2 de la loi de
1975 ladmet implicitement, puisquil nonce que le sous-traitant est considr
comme entrepreneur principal lgard de ses propres sous-traitants. Mais les
cocontractants peuvent convenir par une stipulation expresse dinterdire la soustraitance en chane.
Toutefois, le matre douvrage est toujours le mme (cest--dire celui pour le
compte duquel la construction est ralise) vis--vis de tous les sous-traitants.
Cest donc au matre douvrage que lentrepreneur principal doit demander daccepter et dagrer les conditions de paiement des sous-traitants en
cascade et, le cas chant, fournir les contrats de sous-traitance.
De mme, larticle 14-1 de la loi de 75 ne cre dobligation qu lgard du matre douvrage qui reste le mme quel que soit la succession de sous-traitants
(C. Cass. 3e civ., 15 janvier 2003, Bull. 2003 III n 2).
4.1.6.

Sanctions en cas de sous-traitance irrgulire

Lentrepreneur principal est tenu de dclarer son sous-traitant au matre


douvrage car la loi de 1975 est dordre public. Elle impose lentrepreneur
principal de faire accepter et agrer les conditions de paiement de son sous-traitant par le matre douvrage.
La loi prive lentrepreneur principal qui na pas respect ces obligations du
droit dinvoquer le contrat de sous-traitance, tout en restant tenu envers le
sous-traitant (article 3 de la loi). Cest ce que certains appellent lhmiplgie du
contrat , lorsque le contrat ne fonctionne plus que dun seul ct, celui du sous-traitant. La cour de cassation considre toutefois que le sous-traitant mme non accept
par le matre douvrage reste tenu de livrer exempts de vices et de malfaons les
ouvrages dont il a obtenu ou dont il rclame le paiement lentrepreneur principal.
4.1.7.

La retenue de garantie dans un contrat de sous-traitance

Cf. infra chapitre 9 Les garanties , point 9.3.

4.2.

Sous-traitance et marchs publics


La loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 sur la sous-traitance impose le paiement direct des sous-traitants de premier rang par le matre douvrage public.

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Les sous-traitants de rang suprieur un doivent se faire remettre une caution


ou une dlgation de paiement.
4.2.1.

Gnralits
Les matres douvrage concerns

Le titre II de la loi de 1975 instituant le paiement direct des sous-traitants par le


matre douvrage sapplique principalement aux marchs passs par ltat, les
collectivits territoriales, les tablissements publics et les entreprises publiques.
Ce sont donc essentiellement les matres douvrage publics qui doivent payer
directement les sous-traitants.
Mais relvent aussi du titre II de la loi, des matres douvrage qui, bien que personnes morales de droit priv, sont considrs comme des entreprises publiques
par la jurisprudence qui se base sur la proportion de leur capital social dtenu
majoritairement par une ou plusieurs personnes publiques.
Interdiction de sous-traitance totale
Larticle 1er de la loi du 31 dcembre 1975, depuis dcembre 2001, interdit la
sous-traitance totale dans les marchs publics. Cette interdiction de soustraitance totale a toujours nanmoins gur dans les Codes des marchs publics.
Elle gure galement dans celui de 2006.
Obligation dindiquer dans loffre la sous-traitance envisage
Pour les marchs publics, larticle 5 de la loi de 1975 est ainsi rdig : Sans
prjudice de lacceptation prvue larticle 3, lentrepreneur principal doit,
lors de la soumission, indiquer au matre de louvrage la nature et le montant
de chacune des prestations quil envisage de sous-traiter ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel. En cours dexcution du march,
lentrepreneur peut faire appel de nouveaux sous-traitants, la condition de
les avoir dclars pralablement au matre douvrage.
La dclaration dans la soumission de lintention de sous-traiter doit donc tre
complte par lindication du nom des sous-traitants auxquels lentrepreneur
principal envisage de faire appel.
Toutefois, aprs la conclusion du march, il demeure possible de dclarer de
nouveaux sous-traitants.
4.2.2.

Le paiement direct des sous-traitants de rang un


1. La mise en place du paiement direct par le matre douvrage public

Quels sont les sous-traitants concerns ?


Le paiement direct ne simpose que pour les sous-traitants de premier rang,
cest--dire ceux qui contractent avec lentreprise qui a un contrat avec le matre
douvrage public.
Comment obtenir le paiement direct de faon certaine ?

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Le sous-traitant doit tre accept et les conditions de paiement du contrat de


sous-traitance conclu avec lentrepreneur principal doivent tre agres par le
matre douvrage (art. 3, loi 1975).
Ces formalits remplies, le sous-traitant sera pay directement par le matre
douvrage pour la part du march dont il assure lexcution, si le montant de son
contrat de sous-traitance est dau moins 600 TTC (art. 6, loi 1975 et art. 115
CMP).
Lacceptation de chaque sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement doivent tre demands dans les conditions xes par larticle 114 du CMP.
1. Dans le cas o la demande de sous-traitance intervient au moment du
dpt de loffre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur
une dclaration mentionnant :
a) la nature des prestations sous-traites ;
b) le nom, la raison ou la dnomination sociale et ladresse du sous-traitant propos ;
c) le montant maximum des sommes verser par paiement direct au sous-traitant ;
d) les conditions de paiement prvues par le projet de contrat de sous-traitance
et les modalits de variation des prix ;
e) les capacits professionnelles et nancires du sous-traitant.
Il lui remet galement une dclaration du sous-traitant indiquant quil ne tombe
pas sous le coup dune interdiction daccder aux marchs publics.
La notication du march emporte acceptation du sous-traitant et agrment des
conditions de paiement.
2. Dans le cas o la demande est prsente aprs le dpt de loffre, le titulaire remet contre rcpiss au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre
recommande, avec demande davis de rception, une dclaration contenant les
renseignements mentionns au 1. ci-dessus.
Le titulaire tablit en outre quaucune cession ni aucun nantissement de
crances rsultant du march ne fait obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prvues larticle 116, en produisant soit lexemplaire
unique ou le certicat de cessibilit du march qui lui a t dlivr, soit une
attestation ou une mainleve du bnciaire de la cession ou du nantissement
des crances.
Lacceptation du sous-traitant et lagrment des conditions de paiement sont
alors constats par un acte spcial sign des deux parties dans lequel gurent
les renseignements mentionns au 1. ci-dessus.
3. Si, postrieurement la notication du march, le titulaire envisage de
coner des sous-traitants bnciant du paiement direct lexcution de
prestations pour un montant suprieur celui qui a t indiqu dans le
march ou lacte spcial, il demande la modication de lexemplaire unique ou
du certicat de cessibilit prvus larticle 106 du Code.

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Lentrepreneur principal peut-il nantir son march et sous-traiter ?

Oui, mais le montant maximum de la crance que lentrepreneur principal est


autoris cder ou donner en nantissement sa banque est limit aux travaux
quil effectue personnellement.
En cas de nantissement ou de cession de la totalit des crances, lentrepreneur
principal dsirant sous-traiter doit donc rduire le nantissement ou la cession (et
en justier auprs du matre douvrage par une attestation de sa banque) an de
ne pas faire obstacle au paiement direct du sous-traitant (art. 9, loi 1975 et art.
114-3 du Code des marchs publics).
Larticle 114-3 du Code des marchs publics dispose en effet :
Si lexemplaire unique ou le certicat de cessibilit a t remis en vue dune
cession ou dun nantissement de crances et ne peut tre restitu, le titulaire
justie soit que la cession ou le nantissement de crances concernant le march
est dun montant tel quil ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie
sous-traite, soit que son montant a t rduit an que ce paiement soit possible.
Cette justication est donne par une attestation du bnciaire de la cession ou
du nantissement de crances rsultant du march.
Le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agrer ses conditions de paiement si lexemplaire unique ou le certicat de cessibilit na pas
t modi ou si la justication mentionne ci-dessus ne lui a pas t remise.
Toute modication dans la rpartition des prestations entre le titulaire et les
sous-traitants pays directement, ou entre les sous-traitants eux-mmes, exige
galement la modication de lexemplaire unique ou du certicat de cessibilit
ou, le cas chant, la production dune attestation ou dune mainleve du ou des
cessionnaires.
En cas de travaux supplmentaires, le sous-traitant bncie-t-il
du paiement direct ?
Oui, condition que lentrepreneur principal ait fait signer au matre douvrage
un acte spcial xant le nouveau montant des sommes payer directement au
sous-traitant.
2. Les modalits du paiement direct par le matre douvrage public
(art. 116 du Code des marchs publics)

Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement libelle au nom du


pouvoir adjudicateur lentreprise principale
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement (une lettre daccompagnement
des factures) libelle au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du march,
sous pli recommand avec accus de rception, ou la dpose auprs du titulaire
contre rcpiss.

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Lentrepreneur principal est prsum avoir accept la demande de paiement quil na pas expressment accepte ou refuse dans ce dlai de
15 jours (art. 8, loi 1975 et 116 du CMP).
Le titulaire dispose dun dlai de quinze jours compter de la signature de
laccus de rception ou du rcpiss pour donner son accord ou notier un
refus, dune part, au sous-traitant et, dautre part, au pouvoir adjudicateur ou
la personne dsigne par lui dans le march.
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur
accompagne des factures (double des pices adresses au titulaire : les factures du sous-traitant sont libelles au nom du titulaire qui lui a pass la commande et loriginal des factures est transmis au titulaire)
Le sous-traitant adresse galement sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne dans le march par le pouvoir adjudicateur,
accompagne des factures et de laccus de rception ou du rcpiss attestant que le titulaire a bien reu la demande ou de lavis postal attestant que le pli
a t refus ou na pas t rclam.
Le pouvoir adjudicateur adresse une copie des factures lentrepreneur
principal
Le pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march adresse
sans dlai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
Le dlai paiement du sous-traitant (45 jours) court compter :
de la rception par le pouvoir adjudicateur de laccord, total ou partiel, du
titulaire sur le paiement demand,
ou de lexpiration du dlai mentionn au deuxime alina si, pendant ce dlai,
le titulaire na noti aucun accord ni aucun refus,
ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de lavis postal mentionn au troisime alina.
Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements quil effectue au
sous-traitant.
Le sous-traitant bnciant du paiement direct peut-il nanmoins rclamer
le rglement lentrepreneur principal ?
Juridiquement, le paiement direct sanalyse comme une dlgation de paiement
qui ne dcharge pas lentrepreneur principal de lobligation de payer son soustraitant, moins que le contrat de sous-traitance nait prvu une telle dcharge
tablissant ainsi une dlgation parfaite.
Quelle est lassiette du paiement direct ?
La jurisprudence administrative afrme rgulirement que le paiement direct
constitue une garantie certaine au prot du sous-traitant.
Ainsi le matre douvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant au prtexte
que les sommes rclames ont dj t rgles lentreprise principale. En vertu

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du droit au paiement direct, le matre douvrage public ne peut pas sestimer


libr de sa dette lgard du sous-traitant par le paiement effectu auprs de
lentrepreneur principal (CE, 17 octobre 2003, commune de Chalabre).
Linopposabilit au sous-traitant des stipulations relatives aux pnalits ou aux
dlais dexcution des travaux prvues au march principal a t conrme de la
manire la plus nette par un arrt de la cour administrative dappel de Lyon
(CAA Lyon 28 juin 2001, commune de Genay).
Enn, en vertu de larticle 98 du Code des marchs publics, le sous-traitant a
droit au paiement des intrts moratoires sur les sommes retenues par le matre
douvrage ds lors quune demande de paiement pour les prestations ralises
par le sous-traitant a t transmise dans les formes et dlais requis larticle 116
du Code des marchs publics, les intrts courant compter du jour suivant
lexpiration du dlai de paiement et ce, jusqu la date de mise en paiement du
principal (CAA Marseille, 27 avril 2004, st Sima entreprise).
Le sous-traitant de second rang peut-il bncier du paiement direct ?
Non. Larticle 6 de la loi de 1975 limite le droit au paiement direct au sous-traitant direct du titulaire du march (sous rserve quil ait t accept et que
ses conditions de paiement aient t agres par le matre douvrage). Mais le
sous-traitant de second rang doit nanmoins tre dclar au matre douvrage
par le sous-traitant de premier rang, lequel doit en outre fournir une caution ou
une dlgation de paiement pour garantir le paiement de son sous-traitant.
4.2.3.

La garantie de paiement due aux sous-traitants de rang suprieur


un : une caution ou une dlgation de paiement

Larticle 6 de la loi du 31 dcembre 1975 modie prvoit que :


Le sous-traitant direct du titulaire du march qui a t accept et dont les conditions de paiement ont t agres par le matre douvrage, est pay directement
par lui pour la part du march dont il assure lexcution Le sous-traitant qui
cone un autre sous-traitant lexcution dune partie du march dont il est
charg est tenu de lui dlivrer une caution ou une dlgation de paiement dans
les conditions dnies larticle 14.
Cet ajout par la loi Murcef du 11 dcembre 2001 limite le droit au paiement
direct aux seuls sous-traitants du titulaire du march, cest--dire les soustraitants de premier rang.
Les sous-traitants de rang plus lev doivent recevoir une caution bancaire ou
une dlgation de paiement (comme dans les marchs privs).
Cette mesure a t prsente par les pouvoirs publics comme une simplication et une amlioration du rgime de la sous-traitance des marchs publics.
En ralit, la suppression du droit au paiement direct a fait reculer la protection du sous-traitant de second rang, en renvoyant au sous-traitant de premier
rang la charge de lui dlivrer une caution bancaire bien difcile obtenir.

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1. La caution de sous-traitance

La caution prvue par la loi doit consister en un engagement personnel et solidaire dun tablissement nancier permettant au sous-traitant dtre rgl par
ce dernier en cas de dfaillance de lentrepreneur principal.
Un modle de caution de sous-traitance a t rdig en ce sens par la Fdration
des banques franaises (FBF), la Fdration franaise du btiment (FFB) et la
Fdration nationale des travaux publics (FNTP).
La caution est fournie par la banque du sous-traitant qui sous-traite son tour
une partie de son march, cest--dire par le sous-traitant de rang un au soustraitant de rang deux, ou par le sous-traitant de rang deux au sous-traitant de
rang trois.
Matre douvrage
public
30 000

Paiement direct
= 12 000

Entreprise
principale
12 000

Banque

Sous-traitant
1
6 000

Sous-traitant
2

En cas de sous-traitance en
chane :
Soit le sous-traitant donneur
dordre fournit une caution
bancaire son sous-traitant

Caution bancaire
= 6 000

2. La dlgation de paiement

La dlgation consiste en un engagement du matre douvrage payer directement le sous-traitant en excution dun accord pass avec lentrepreneur
principal. Aucune formalit particulire nest requise ; seul le consentement des
trois parties intresses doit tre tabli de faon certaine.
La dlgation de paiement se distingue du paiement direct par lobligation
dun accord des trois parties : le matre douvrage, lentrepreneur principal et
le sous-traitant, alors que le paiement direct ne requiert, quant lui, aucun
accord puisque cest la loi qui linstaure obligatoirement.
Il nexiste aucun ordre de priorit entre la caution ou la dlgation : lentrepreneur principal doit fournir lune ou lautre des garanties prvues par la loi, avant
le dbut des travaux du sous-traitant.
La dlgation de paiement est toujours faite avec le matre douvrage. Interviendront galement le sous-traitant qui sous-traite une partie de son contrat et
son cocontractant, cest--dire le sous-traitant de rang un et le sous-traitant de
rang deux, ou le sous-traitant de rang deux et le sous-traitant de rang trois.

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Matre douvrage
public
30 000

Entreprise
principale

Paiement direct
= 12 000
Soit il fournit une
dlgtion de paiement
son sous-traitant.

12 000

Sous-traitant
1
6 000

Sous-traitant
2

4.2.4.

Laction indemnitaire : la responsabilit du matre douvrage public


vis--vis du sous-traitant impay

Larticle 14-1 de la loi du 31 dcembre 1975 modie est ainsi rdig :


Pour les contrats de travaux de btiment et de travaux publics :
le matre de louvrage doit, sil a connaissance de la prsence sur le chantier
dun sous-traitant nayant pas fait lobjet des obligations dnies larticle
3, ou larticle 6, ainsi que celles dnies larticle 5, mettre lentrepreneur
principal ou le sous-traitant en demeure de sacquitter de ces obligations.
Ces dispositions sappliquent aux marchs publics et privs ;
si le sous-traitant accept, et dont les conditions de paiement ont t agres
par le matre de louvrage dans les conditions dnies par dcret en Conseil
dtat, ne bncie pas de la dlgation de paiement, le matre de louvrage
doit exiger de lentrepreneur principal quil justie avoir fourni une caution.
Les dispositions ci-dessus concernant le matre de louvrage ne sappliquent
pas la personne physique construisant un logement pour loccuper elle-mme
ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants ou ceux de son conjoint.
Les dispositions du deuxime alina sappliquent galement au contrat de soustraitance industrielle lorsque le matre douvrage connat son existence,
nonobstant labsence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisime alina sappliquent galement au contrat de sous-traitance industrielle.
Ainsi, depuis dcembre 2001, larticle 14-1 de la loi de 1975 impose au matre
de louvrage, sil a connaissance de la prsence dun sous-traitant non
dclar et ne bnciant pas dune garantie de paiement, de mettre lentrepreneur en demeure de sacquitter de ses obligations. Mais il doit galement vrier que lentrepreneur principal a fourni la caution ou la dlgation de
paiement.

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Si, ayant connaissance de lintervention dun sous-traitant non dclar sur


son chantier, le matre douvrage ne met pas en demeure lentrepreneur
principal de faire accepter son sous-traitant, et ne sassure pas de la bonne
dlivrance de la garantie de paiement, il commet une faute qui relve de la
responsabilit civile quasi dlictuelle et pourrait lobliger payer le sous-traitant alors quil aurait dj rgl lentrepreneur principal.
Trois conditions doivent tre remplies pour que le matre douvrage public
puisse tre condamn payer les travaux une seconde fois :
avoir eu connaissance de lintervention dun sous-traitant non accept par ses
soins sur son chantier : ce sera simple grce au registre journal en matire de
coordination SPS,
ne pas avoir mis en demeure lentrepreneur principal de lui prsenter ledit
sous-traitant,
ne pas avoir demand lentreprise principale la preuve de la dlivrance
dune garantie de paiement au sous-traitant : caution ou dlgation de paiement.
Le prjudice rparer
Le Conseil dtat, suivi en cela par de nombreux tribunaux administratifs, a
retenu une responsabilit pour faute lencontre dun matre de louvrage
public ayant tolr lintervention dun sous-traitant irrgulier.
Mais la sanction applique par le Conseil dtat conduit une rpartition des
responsabilits entre le matre douvrage, lentrepreneur principal et le soustraitant. Lindemnit alloue au sous-traitant est, dans la plupart des cas,
limite au tiers de sa crance impaye. De surcrot, il est souvent difcile
dtablir la faute du matre douvrage car le juge administratif impose au soustraitant de prouver quil a entretenu des relations directes et caractrises avec le
matre douvrage, ce qui est parfois difcile.
La responsabilit du matre douvrage peut tre plus importante notamment
lorsquil accepte le sous-traitant dans des conditions ne permettant pas au soustraitant de bncier du paiement direct.
Quen sera-t-il lorsque le litige sera rgi par les dispositions de larticle 14-1 de
la loi de 1975 (modi en dcembre 2001) qui impose au seul matre douvrage
de faire rgulariser la situation ds quil a connaissance de la prsence du soustraitant sur le chantier ? Au juge administratif de rpondre cette interrogation
lorsque loccasion se prsentera
Sous-traitance industrielle. Depuis le 1er janvier, 2006 les dispositions de
larticle 14-1 sappliquent galement la sous-traitance industrielle. Il sagit
notamment de la construction dautomobiles, de navires ou davions ou de la
transformation des plastiques et des mtaux

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4.3.

Sous-traitance et marchs privs


Lorsque le matre douvrage est priv (ou priv rglement), la loi du 31 dcembre 1975 impose lentrepreneur principal de fournir son ou ses sous-traitants une caution bancaire, ou de dlguer le matre douvrage pour payer
les sous-traitants. En cas dimpay, les sous-traitants peuvent exercer une
action directe contre le matre douvrage priv.

4.3.1.

Les formalits dacceptation et dagrment dun sous-traitant

La loi oblige lentrepreneur principal faire une demande de sous-traitance,


mais sans prciser selon quelles modalits. La norme AFNOR NF P 03-001 pallie cela, puisquelle nonce la fois la forme (il faut un crit dat et sign), et les
mentions minimales devant y gurer. La demande vise ncessairement lacceptation de la personne du sous-traitant et celle des conditions de paiement, la
jurisprudence ayant insist sur le caractre cumulatif de ces deux points. Les
mentions prescrites par la norme garantissent le respect de cette rgle :
le nom, la raison ou la dnomination sociale et ladresse du sous-traitant propos,
la nature des prestations sous-traites et leur montant,
les conditions de paiement prvues dans le contrat de sous-traitance.
La forme recommande avec avis de rception (ou remise contre reu) est
requise par la norme, sauf clause diffrente du CCAP ; mais il est prfrable de
sen tenir ce mode de communication, la demande de sous-traitance faisant
courir un dlai.
Toutefois, la loi nimposant aucun formalisme pour lacceptation et lagrment,
ces oprations peuvent tre crites ou tacites.
Cependant, la jurisprudence admet trs restrictivement lacceptation tacite, en
exigeant des actes positifs et non quivoques. Ainsi, la simple connaissance de
lintervention dun sous-traitant sur le chantier ne suft pas.
En pratique, le principal lment permettant dtablir un accord tacite est le fait
quun matre douvrage faisant lobjet dune action directe nait pas oppos
demble au sous-traitant son dfaut dacceptation et dagrment.
noter cependant que la norme NF P 03-001, dans sa version de dcembre
2000, indique, pour les marchs obissant cette norme, que lacceptation et
lagrment tacites dun sous-traitant et de ses conditions de paiement sont rputs acquis (sauf stipulation contraire) lorsque le matre douvrage garde le
silence pendant quinze jours aprs rception de la demande de lentrepreneur
principal (art. 4.4.1 de la norme AFNOR dition 2000).
Lentrepreneur principal est tenu de demander lacceptation de son sous-traitant
et lagrment de ses conditions de paiement ds la passation du march, mais
galement tout au long de son excution.

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4.3.2.

La garantie de paiement due au sous-traitant : caution ou dlgation


de paiement

Larticle 14 de la loi de 1975 impose lentrepreneur principal de fournir son


sous-traitant soit une caution bancaire, soit une dlgation du matre douvrage,
an de garantir le paiement de toutes les sommes dues au sous-traitant.
La caution de sous-traitance

La caution prvue par la loi doit consister en un engagement personnel et solidaire dun tablissement nancier permettant au sous-traitant dtre rgl par ce
dernier en cas de dfaillance de lentrepreneur principal. Un modle de caution
de sous-traitance a t rdig en ce sens par la Fdration bancaire franaise, la
Fdration franaise du btiment et la Fdration nationale des travaux publics.
La dlgation de paiement

La dlgation consiste en un engagement du matre douvrage payer directement le sous-traitant en excution dun accord pass avec lentrepreneur principal. Aucune formalit particulire nest requise ; seul le consentement des trois
parties intresses doit tre tabli de faon certaine.
Le mcanisme est explicit dans la norme AFNOR sous larticle 20.7.
Il nexiste aucun ordre de priorit entre la caution ou la dlgation : lentrepreneur principal doit fournir lune ou lautre des garanties prvues par la loi, avant
le dbut des travaux du sous-traitant.
Sanction de lentrepreneur principal qui ne fournit ni caution
ni dlgation de paiement

Pour contraindre lentrepreneur principal respecter ces obligations, larticle 14


de la loi de 1975 prvoit la nullit du contrat de sous-traitance.
Seul le sous-traitant peut linvoquer, et il peut le faire mme aprs lexcution
des travaux, tant quil na pas t intgralement pay.
La loi de 1975 tant dordre public, aucune clause du contrat de sous-traitance
ne peut conduire le sous-traitant renoncer la caution ou la dlgation prvue par la loi, ni lempcher dinvoquer la nullit du contrat pour dfaut de cette
garantie de paiement.
Le cautionnement doit tre fourni par lentreprise principale ds la conclusion
du sous-trait. dfaut, le sous-trait est nul et il importe peu quun cautionnement ait t obtenu lors de lassignation en nullit (Cass. 3e civ. 17e, 1996,
RJDA 11/96, n 1329 conrme par Cass. 3e civ., 7 fvrier 2001, entreprise
Chagnaud c/ st Paritherm, n 205 FS-PB).
Consquences de la nullit du contrat de sous-traitance

Le sous-traitant na plus aucune obligation contractuelle vis--vis de lentrepreneur principal, quil sagisse du dlai dexcution, des pnalits de retard, de la

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retenue de garantie, des clauses de responsabilit et dassurance, etc. La nullit


anantit le contrat tout entier.
En outre, lorsque le sous-traitant a dj excut des travaux, les juges vont estimer la valeur des prestations quil a effectues, sans pouvoir en principe se rfrer au prix dni dans le contrat. Selon la jurisprudence, le sous-traitant doit
recevoir le juste prix des prestations quil a fournies.
Un expert est alors charg dvaluer ce juste prix, partir des dbourss et charges du sous-traitant affects dun coefcient multiplicateur, ou ventuellement
sur la base de la srie des prix de lAcadmie darchitecture.
Les constructeurs de maisons individuelles sont-ils tenus de garantir leurs
sous-traitants ?
OUI. Mais en vertu de la loi du 19 dcembre 1990 qui rgit le contrat de construction dune maison individuelle, le constructeur peut remplacer la caution ou
la dlgation par toute autre garantie, dlivre par un tablissement de crdit
ou une entreprise dassurance, de nature garantir le paiement des sommes dues
au titre du sous-trait .
Cette disposition vise le but atteindre et non la forme de la garantie. ce titre,
une assurance crdit peut tre souscrite par le constructeur pour le compte de
ses sous-traitants.
Le constructeur de maisons individuelles est, en outre, passible de sanctions
pnales sil ne conclut pas un contrat de sous-traitance par crit avant lexcution des travaux, et sil ne dlivre pas de garantie de paiement son sous-traitant.
4.3.3.

Laction directe du sous-traitant contre le matre douvrage


Quest-ce que laction directe ?

Laction directe est un recours simple mettre en uvre, qui permet au soustraitant impay par lentrepreneur principal de saisir les sommes restant dues
par le matre douvrage, sans quune procdure judiciaire soit ncessaire.
Il sagit dune garantie subsidiaire, trs souvent invoque par les sous-traitants
lorsque la garantie de paiement voque prcdemment (caution ou dlgation
de paiement) na pas t dlivre.
Lorsque le sous-trait nest pas occulte, le matre douvrage nest tenu de payer
le sous-traitant sur laction directe exerce contre lui que sil na pas encore
pay lentrepreneur principal lorsquil reoit la mise en demeure ou si, layant
reue, il a continu payer ce dernier. Cest donc lui dtablir que laction
directe ne peut tre accueillie en justiant des sommes verses et de la date de
leur versement. Il appartient au matre douvrage dtablir quil a pay
lentrepreneur principal des travaux excuts en justiant de la date et du
montant pay (Cass. civ. III, 8 novembre 2006, st Cinma Le Palace c/ banque
Rhne-Alpes).

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Pour exercer laction directe, le sous-traitant doit-il tre accept


par le matre douvrage ?

Oui. Lacceptation du sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement


par le matre douvrage sont obligatoires. Selon la jurisprudence, seul le soustraitant accept et agr dispose de laction directe. Si lentrepreneur principal
na pas fait le ncessaire pour recueillir laccord du matre douvrage lorsquil a
sous-trait, laction directe risque dchouer (art. 3 de la loi de 1975).
Mais selon la jurisprudence, ni lentrepreneur principal qui a manqu son obligation de faire accepter le sous-traitant, ni les cranciers de cet entrepreneur, ne
peuvent soulever le dfaut dacceptation du sous-traitant.
De plus, lacceptation et lagrment peuvent intervenir au moment de lexercice
de laction directe, y compris aprs le jugement douverture du redressement
judiciaire de lentrepreneur principal.
Quelle est la procdure pour exercer laction directe ?

Selon larticle 12 de la loi de 1975, le sous-traitant doit mettre en demeure


lentrepreneur principal de payer, et adresser au matre douvrage une copie de
sa mise en demeure. Un mois aprs, le sous-traitant doit tre pay par le matre
douvrage.
Le sous-traitant peut exercer cette action en adressant simplement des lettres
recommandes avec accus de rception.
Si lentrepreneur principal a dpos son bilan, le sous-traitant peut exercer
laction directe comme prvu par la loi de 1975, car la mise en demeure ne
sassimile pas une voie dexcution interdite par la loi n 2005-845 du 26
juillet 2005 dite loi de sauvegarde des entreprises.
Pour exercer laction directe, lorsque lentrepreneur principal est en redressement judiciaire, le sous-traitant doit adresser la mise en demeure lentrepreneur principal, mais aussi ladministrateur ou au liquidateur judiciaire et
envoyer une copie de ces lettres de mise en demeure au matre douvrage.
Si les formalits ne sont pas respectes, le paiement fait au sous-traitant est
inopposable lentreprise principale (Cass. civ. 3e, 6 dcembre 2006,
st Promogim).
En cas de sous-traitance en chane, les sous-traitants peuvent-ils
exercer laction directe ?

Oui. Les sous-traitants peuvent exercer laction directe de la mme manire et


sans distinction selon leur rang. Cette action directe sexerce lencontre du
matre douvrage qui reste toujours le mme, quelle que soit la succession des
sous-traitants. Il sagit dune jurisprudence constante.
Conformment larticle 12 de la loi de 1975, cest donc au matre douvrage,
destinataire nal des travaux, quil convient dadresser la copie de la mise en
demeure.

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Quelle est lassiette de laction directe ?

La jurisprudence a prcis que les obligations du matre douvrage lgard du


sous-traitant ne sont pas limites ce quil doit encore lentrepreneur principal
sur la fraction des travaux sous-traits ; laction directe porte sur toutes les sommes restant dues lentrepreneur principal par le matre douvrage.
Lassiette de laction directe sapprcie la date de la rception par le matre
douvrage de la copie de la mise en demeure, do la ncessit pour le sous-traitant
dagir vite. Si le matre douvrage entend compenser sa dette avec une crance quil
dtient sur lentrepreneur principal (au titre de pnalits de retard ou de malfaons
par exemple), cette crance doit, cette date, tre certaine, liquide et exigible.
Lorsque le sous-trait nest pas occulte, le matre douvrage nest tenu de payer le
sous-traitant sur laction directe exerce contre lui que sil na pas encore pay
lentrepreneur principal lorsquil reoit la mise en demeure ou si, layant reue, il
a continu payer ce dernier. Cest donc lui dtablir que laction directe ne peut
tre accueillie en justiant des sommes verses et de la date de leur versement. Il
appartient au matre douvrage dtablir quil a pay lentrepreneur principal des
travaux excuts en justiant de la date et du montant pay (Cass. civ. III, 8
novembre 2006, st Cinma Le Palace c/ banque Rhne-Alpes).
Comment est rpartie lassiette lorsque plusieurs sous-traitants
exercent laction directe ?

Les sous-traitants ayant exerc laction directe doivent tre traits galit, ds
lors quils staient manifests avant paiement par le matre douvrage de certains dentre eux. La loi de 1975 ntablit aucune priorit ou privilge au prot
de lun des sous-traitants.
Si les sommes restant dues par le matre douvrage sont insufsantes pour
dsintresser lensemble des sous-traitants, il sera ncessaire de rpartir
lassiette disponible au prorata des crances des sous-traitants.
Y a-t-il un risque de conflit avec les autres cranciers
de lentrepreneur principal ?

Oui. Le sous-traitant qui a exerc laction directe contre le matre douvrage se


heurte souvent au banquier cessionnaire des crances de lentrepreneur principal.
Selon la jurisprudence, le matre douvrage doit rgler le sous-traitant, lorsque
contrairement larticle 13-1 de la loi de 1975, lentrepreneur principal a cd
la banque la part de la crance correspondant des travaux sous-traits.
En revanche, lorsque le banquier a escompt une traite accepte ou un billet
ordre tir sur le matre douvrage, le conit se rgle en comparant la date de
lescompte avec la date de laction directe. Si lescompte est antrieur la
rception par le matre douvrage de la copie de la mise en demeure envoye par
le sous-traitant, le banquier lemporte.
En conclusion, laction directe est une procdure simple mais peu able. Il est
prfrable (quand cest possible) de rechercher le matre douvrage sur la base
de larticle 14-1 de la loi de 75 : laction indemnitaire.

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4.3.4.

La responsabilit du matre douvrage vis--vis du sous-traitant impay


Quelle est la responsabilit du matre douvrage ?

Larticle 14-1 de la loi de 1975 impartit au matre douvrage (sauf le particulier


construisant un logement pour lui-mme ou sa famille) de veiller au respect des
obligations lgales de lentrepreneur principal (acceptation par le matre
douvrage du sous-traitant, et dlivrance celui-ci de la garantie de paiement
prvue larticle 14).
Si, ayant connaissance de lintervention dun sous-traitant non dclar sur son
chantier, le matre douvrage ne met pas en demeure lentrepreneur principal de
faire accepter son sous-traitant, et ne sassure pas de la bonne dlivrance de la
garantie de paiement, il commet une faute qui relve de la responsabilit civile
quasi dlictuelle et pourrait lobliger payer le sous-traitant alors quil aurait
dj rgl lentrepreneur principal.
Quel prjudice subi par le sous-traitant le matre douvrage
est-il tenu de rparer ?

Le prjudice que le matre douvrage doit rparer correspond au montant des


travaux impays au sous-traitant, mme si le matre douvrage a rgl intgralement lentrepreneur principal.
En effet, si le matre douvrage avait pris les mesures prescrites par larticle 141 de la loi du 31 dcembre 1975, le sous-traitant aurait bnci notamment de
la caution bancaire ou de la dlgation de paiement, et naurait donc pas subi les
consquences de la faillite de lentrepreneur principal.
En effet, larticle 14-1 impose au matre douvrage qui a connaissance de la prsence dun sous-traitant sur le chantier :
dexiger de lentrepreneur principal quil dclare son sous-traitant pour
acceptation et agrment de ses conditions de paiement,
et de vrier que lentrepreneur principal dlivre son sous-traitant une
garantie de paiement (soit une caution bancaire, soit une dlgation du matre
douvrage qui paie alors le sous-traitant directement).
La Cour de cassation a jug (jurisprudence constante depuis un arrt du 5 juin
1996) que lorsque le sous-traitant na pas obtenu de lentrepreneur principal la
garantie de paiement prvue par la loi (caution ou dlgation), le matre
douvrage est responsable du prjudice subi par le sous-traitant impay. Le
sous-traitant, ntant pas tenu de vrier le respect de la loi de 1975, ne doit
supporter aucune part du prjudice.
Ainsi, en marchs privs, en cas de non-respect des obligations de la loi de
1975 :
Responsabilit totale du matre douvrage
La Cour de cassation estime que le matre douvrage commet une faute en
nexigeant pas de lentrepreneur principal, en labsence de dlgation de paiement, la dlivrance de la caution impose par la loi. Cette faute est la cause du
prjudice subi par le sous-traitant, lequel correspond aux sommes quil aurait

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pu percevoir si lengagement de lentrepreneur principal avait t garanti par


un tablissement nancier.
Pas de responsabilit du sous-traitant
La Cour de cassation juge que la loi de 1975 nimpose pas au sous-traitant de
se faire accepter par le matre douvrage, ni dexiger de lentrepreneur principal la garantie de paiement laquelle il a droit. La Cour de cassation adopte
ainsi une position inverse celle des juridictions administratives, lesquelles
retiennent une faute la charge du sous-traitant demeur passif et ne condamnent le matre douvrage public quau tiers ou la moiti des sommes
impayes au sous-traitant.
Cette dcision renforce la protection des sous-traitants organise par la loi de
1975. Elle expose pratiquement le matre douvrage une responsabilit totale
vis--vis du sous-traitant qui a t accept et dont les conditions de paiement ont
t agres par le matre douvrage, mais qui na pas obtenu la garantie de paiement prvue par la loi (caution ou dlgation de paiement).
4.3.5.

Peut-on sous-traiter la totalit dun march priv ?

La sous-traitance intgrale demeure possible, en marchs privs : la loi du


31 dcembre 1975 admet en effet dans son article 1er pour les marchs privs la
sous-traitance totale.
Toutefois, la norme AFNOR NF P 03-001, pour les marchs qui sy rfrent
expressment, interdit lentrepreneur principal de donner en sous-traitance la
totalit de son march. La norme demande lentrepreneur principal de raliser,
en personne, une part signicative des prestations correspondant son activit
de base.
Aucun seuil nest x, le caractre signicatif de la partie de march non
sous-traite est donc laiss lapprciation des parties, et, en cas de conit, aux
juges.

4.4.

Requalification du contrat de sous-traitance


par le juge
de sous-traitance en contrat de travail ;
ou en prt de main-duvre illicite.
Le contrat de sous-traitance est un contrat dentreprise et , ce titre, le sous-traitant a une obligation de faire , tout en respectant les spcications du contrat
mais avec une certaine autonomie.

4.4.1.

Absence dautonomie du sous-traitant = requalification possible en contrat


de travail

Si le sous-traitant nexcute pas les travaux avec une certaine autonomie, cest-dire si les travaux sont excuts par le sous-traitant dans les mmes conditions

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quun salari de lentreprise, en position de subordonn recevant sur le chantier


des ordres donns par lencadrement de lentreprise principale, le contrat de
sous-traitance pourra tre requali par le juge en contrat de travail avec toutes
les consquences juridiques que cela implique.
4.4.2.

Mise la disposition de lentreprise principale des salaris du sous-traitant


= requalification possible en prt de main-duvre illicite

Si le sous-traitant se contente de mettre ses salaris la disposition de lentreprise principale qui va les employer sous sa direction comme son propre personnel, lopration de sous-traitance ne prsente pas les caractristiques du contrat
dentreprise et, sur la base dun faisceau dindices, les juges peuvent lanalyser
comme un prt illicite de salaris.
4.4.3

De nombreux textes rpriment, directement ou indirectement, la relation


de sous-traitance illicite au regard du droit

Au plan pnal, des sanctions pnales rpriment le travail clandestin ou le dlit


de marchandage et/ou le dlit de prt de main-duvre but lucratif.
Lentreprise principale condamne pnalement pour avoir recouru aux services
dun sous-traitant quali de travailleur clandestin peut tre tenue solidairement
au paiement des impts, taxes, et cotisations obligatoires dues par le sous-traitant au Trsor et aux organismes de protection sociale, au remboursement des
aides publiques dont le sous-traitant a pu bncier et au paiement des rmunrations et charges dues par le sous-traitant raison de lemploi de salaris non
dclars.
En labsence de condamnation pnale, cette solidarit nancire peut tre mise
en uvre lorsque lentreprise principale na pas vri, lors de la conclusion du
contrat de sous-traitance dau moins 3 000 TTC, que le sous-traitant exerce
son activit professionnelle sans recours au travail clandestin.
Au plan social, la requalication du contrat de sous-traitance en contrat de travail peut avoir pour consquence le recouvrement par lURSSAF de lensemble
des cotisations sociales applicables au sous-traitant salari non dclar. Voir
cependant larticle 23 de la loi n 2003-721 du 1er aot 2003, larticle L 120-3
du Code du travail et la lettre collective du 8 avril 2004 de lACOSS. Dsormais
les cotisations et contributions sociales ne seront dues que pour la priode
dactivit postrieure la requalication de la relation de travail. Seule lafliation faite en fraude de la loi pourrait permettre lUrssaf de rclamer des cotisations.
Au plan scal, la requalication en contrat de travail donne lieu, lencontre de
lentreprise principale, une reprise de la TVA dduite sur la base des travaux
pays au sous-traitant, et un rappel des taxes assises sur les salaires et de la
taxe professionnelle en prenant pour base les mmes travaux.

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Par ailleurs, le fait, pour un matre douvrage ayant conclu un march dun montant au moins gal 3 000 TTC, de tolrer un sous-traitant avec du personnel
irrgulier est sanctionn par la loi. Cela vise les cas o lentreprise a recours,
soit la dissimulation dactivit, soit la dissimulation demploi salari.
Si un matre douvrage est inform (par un crit manant de personnes numres larticle L. 324-14-I du Code du travail) quun sous-traitant ne satisfait
pas aux conditions du travail lgal, il doit enjoindre immdiatement lentrepreneur principal, par lettre recommande avec accus de rception, de faire cesser
sans dlai cette situation. dfaut, le matre douvrage sera tenu solidairement
responsable, avec son cocontractant, du paiement des impts, taxes, cotisations,
rmunrations et charges dues par le sous-traitant qui exerce un travail dissimul.
Les rgles sont les mmes en cas de sous-traitance en chane. En revanche, elles
ne sappliquent pas lorsque le matre douvrage est un particulier contractant
pour son usage personnel (art. L 324-10 et L 324-14-I du Code du travail).
4.4.

Prcautions prendre

Quelques prcautions doivent tre prises pour viter une requalication par le
juge dun contrat de sous-traitance en contrat de travail ou en prt illicite de
salaris :
Respecter la loi de 1975 relative la sous-traitance

Outre lacceptation du sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement


par le matre douvrage, lentreprise principale doit dlivrer au sous-traitant une
garantie de paiement :
paiement direct par le matre douvrage public, obligatoire lorsque le soustraitant direct du titulaire du march a un contrat de sous-traitance dau moins
600 TTC,
fourniture dune caution bancaire (sil ny a pas dlgation de paiement) dans
les autres cas.
Signer un contrat de sous-traitance

Un contrat type de sous-traitance, mis au point en mars 1995 par les organisations professionnelles du BTP, offre un cadre clair et quilibr pour dnir les
obligations contractuelles de lentrepreneur principal et du sous-traitant (disponible la SEBTB, 6-14, rue La Prouse, 75784 Paris Cedex 16).
En effet, il est important de dnir dans un contrat crit les obligations respectives de lentrepreneur principal et du sous-traitant, an de prciser notamment :
Le prix du contrat de sous-traitance est-il forfaitaire ou au mtr ? ferme ou
rvisable ?
Quelle garantie de paiement lentrepreneur principal doit-il donner au soustraitant ?

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Le dlai dexcution du sous-traitant est-il assorti de pnalits en cas de


retard ? Selon quelles modalits ?
Une retenue de garantie est-elle prvue contractuellement ? Quel modle de
caution bancaire le sous-traitant peut-il utiliser pour remplacer la retenue de
garantie ?
Quand la rception des travaux du sous-traitant intervient-elle ?
Quelles garanties le sous-traitant doit-il pour ses ouvrages ?
Vrifier la situation rgulire du sous-traitant

Le Code du travail impose tout donneur dordres de vrier, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu la n de son excution, que son
sous-traitant ou son prestataire de services exerce son activit professionnelle
sans recours au travail clandestin.
Concrtement, lentrepreneur principal doit exiger de son sous-traitant, lors de
la conclusion du contrat de sous-traitance (puis tous les six mois) :
la justication de son immatriculation au registre du commerce ou au rpertoire des mtiers ;
la souscription auprs de lURSSAF des dclarations qui lui incombent en
qualit demployeur ou de travailleur indpendant (lattestation de lURSSAF
doit tre de moins dun an) ;
au cas o le sous-traitant emploierait des salaris, une attestation sur lhonneur dans laquelle il dclare les employer rgulirement au regard des rgles
du Code du travail ;
quil na pas fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation inscrite au bulletin n 2 du casier judiciaire pour travail illgal ;
et que sil a lintention de faire appel pour lexcution du contrat des salaris
de nationalit trangre, ils sont ou seront autoriss exercer une activit professionnelle en France.

4.5.

Responsabilit dcennale du sous-traitant


La situation contractuelle du sous-traitant est originale :
il nest pas constructeur au sens de la loi Spinetta du 4 janvier 1978,
il nest donc pas soumis lassurance dcennale obligatoire,
mais il est tenu dune obligation de rsultat vis--vis de lentrepreneur principal,
et le contrat type de sous-traitance rpercute entre lentrepreneur principal et
le sous-traitant les articles 1792 et suivants du Code civil (responsabilit
dcennale, garantie de bon fonctionnement de deux ans, garantie de parfait
achvement dun an).
La complexit de la situation du sous-traitant sest accrue en 1991 lorsque la
Cour de cassation a dcid que le matre douvrage pouvait agir directement
contre lui sur le fondement de la responsabilit quasi-dlictuelle.

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Jusquen juin 2005, le Code civil (art. 2270-1) prvoyait une prescription de
10 ans compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation .
Le matre douvrage pouvait donc mettre en cause le sous-traitant pour des malfaons apparues plus de 10 ans aprs la rception, tandis que lentrepreneur
principal tait dgag.
Une modication de la loi tait ncessaire pour remdier cette situation injuste
o les entreprises avaient une responsabilit plus ou moins lourde en fonction
du mode de dvolution de leurs travaux. Il fallait aligner la dure de la responsabilit du sous-traitant sur celle de lentrepreneur principal.
Larticle 2 de lordonnance du 8 juin 2005 cre un article 2270-2 dans le Code
civil ainsi rdig :
Article 2270-2 Les actions en responsabilit diriges contre un sous-traitant
en raison de dommages affectant un ouvrage ou des lments dquipement
dun ouvrage mentionns aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans
compter de la rception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des
lments dquipement de louvrage mentionns larticle 1792-3, par deux
ans compter de cette mme rception.
Cette disposition permet daligner les dures des responsabilits applicables au
sous-traitant avec celles de lentrepreneur principal.
Dix ans aprs la rception des travaux, le matre douvrage ne peut plus agir
contre le sous-traitant pour les dsordres affectant ses ouvrages. Cette mesure
dgalit sapplique aux actions engages compter du 10 juin 2005.

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LE CADR E JU RID IQU E


DE LACT E
DE CONS T RU IRE

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5
1.

LES CONTRATS
DU SECTEUR PRIV

Nature juridique et domaine respectif


de chacun des contrats
Le domaine respectif des diffrents contrats est dautant plus difcile cerner
quun certain chevauchement est possible en pratique.
Or, la dtermination du champ dapplication exact de chaque lgislation est rendue indispensable par leur caractre dordre public et par les sanctions pnales
attaches leur inobservation.
Nous tudierons le domaine respectif de chacun des contrats lorsque le btiment
dier se situe dans le secteur protg : btiment usage dhabitation ou
usage professionnel et dhabitation (1.1.1), ou lorsquil se situe hors du secteur
protg (1.1.2).

1.1.

Domaine respectif des contrats dans le secteur protg

1.1.1.

Lentrepreneur charg de la construction procure le terrain directement


ou indirectement
Principe : Le contrat de vente dimmeuble construire

Ce contrat est une vente, contrat rel transfrant la proprit, ce qui le diffrencie par sa nature juridique du contrat dentreprise.
Le Code civil (art. 1601 1601-4) nonce les grandes rgles applicables toutes
les ventes dimmeubles construire, tandis que le Code de la construction et de
lhabitation (art. L 261-1 L 261-22 et R 261-1 R 261-33) dnit le rgime de
protection renforce applicable celles dont les constructions sont usage
dhabitation ou mixte (il recopie galement les articles du Code civil).
Larticle L 261-1 du Code de la construction et de lhabitation dnit la vente
dimmeuble construire comme la vente par laquelle le vendeur soblige
dier un immeuble dans un dlai dtermin par le contrat .
Le texte dnissant le secteur protg, en matire de vente dimmeuble
construire, est larticle L 261-10 du Code de la construction et de lhabitation aux termes duquel le secteur protg concerne les biens immobiliers
destins lhabitation, que le contrat porte sur un seul logement ou sur
plusieurs logements, et aux immeubles usage professionnel et dhabita-

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tion, sans autre prcision quant limportance respective des deux parties
du local.
Lorsque lentrepreneur charg de la construction fournit de manire directe ou
indirecte le terrain devant servir dassiette la construction, les dispositions du
Code de la construction et de lhabitation imposent en principe le recours la
vente dimmeubles construire.
Concrtement, la vente dimmeuble construire nest en principe concevable
que si le terrain appartient au vendeur, la proprit du terrain devant tre transfre en mme temps que celle de la construction.
On distingue deux types de vente dimmeuble construire : la VEFA et la
vente terme.
La vente en tat futur dachvement (VEFA) est une modalit de la vente
dimmeuble construire qui se caractrise par quatre lments :
la proprit du sol et des constructions existantes est transfre
immdiatement ;
la proprit des constructions futures est transfre au fur et mesure de leur
excution ;
corrlativement, le prix est pay au fur et mesure de lavancement des
travaux ;
le vendeur reste le matre de louvrage jusqu la rception.
Dans la vente dimmeuble construire terme, le vendeur doit livrer
limmeuble son achvement, tandis que lacheteur sengage en prendre
livraison. Ce nest pas le contrat de vente mais la constatation (par acte authentique) de lachvement de limmeuble qui opre le transfert de proprit, avec
effet rtroactif la date de la signature du contrat. Comme le prix nest payable
qu la livraison, ce contrat nest gure utilis car il nautorise pas le versement
dacomptes, sauf par les organismes dHLM qui sont autoriss demander des
acomptes.
Exceptions :
Lobligation de recourir la vente dimmeuble construire ne sapplique pas
si le matre douvrage qui fournit le terrain est une socit dHLM.
Le domaine du contrat de construction de maison individuelle avec fourniture
de plans.
Lorsque la construction porte sur une maison comportant au plus deux logements destins au matre douvrage, usage dhabitation ou professionnel et
dhabitation, lentrepreneur fournissant les plans de construction nest pas tenu
de conclure un contrat de vente dimmeuble construire ds lors quil se contentera dune fourniture indirecte du terrain (L 231-5 CCH).

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1.1.2.

Lentrepreneur charg de la construction ne procure pas le terrain


(mme indirectement)
Contrat de construction de maison individuelle
(loi n 90-1129 du 19 dcembre 1990 reproduite dans le CCH
sous les articles L 230-1 et L 231-1 13, L 232-1 2 et L 271-1)

Ce contrat est un louage douvrage assorti dun rgime trs protecteur du


matre de louvrage.
Larticle L 231-1 du Code de la construction et de lhabitation dnit le contrat
de construction de maison individuelle avec fourniture de plans comme le contrat sappliquant toute personne qui se charge de la construction dun immeuble usage dhabitation ou dun immeuble usage professionnel et
dhabitation ne comportant pas plus de deux logements destins au mme matre de louvrage daprs un plan quelle a propos ou fait proposer.
Larticle L 232-1 du Code de la construction et de lhabitation dnit le contrat
de construction de maison individuelle sans fourniture de plans comme un contrat de louage douvrage nentrant pas dans le champ dapplication de larticle
L 231-1 du Code de la construction et de lhabitation et ayant au moins pour
objet lexcution des travaux de gros uvre, de mise hors deau et hors dair
dun immeuble usage dhabitation ou dun immeuble usage professionnel et
dhabitation, ne comportant pas plus de deux logements destins au mme matre de louvrage.
Il doit sagir exclusivement dimmeubles individuels et non dimmeubles collectifs.
Lentrepreneur ne reprsente pas le matre douvrage (il na pas de mandat
comme dans le cadre du contrat de promotion immobilire), mais il peut accomplir certaines formalits administratives.
Ainsi devra imprativement rpondre aux dispositions de larticle L 231-1 du
Code de la construction et de lhabitation, tout contrat par lequel lentrepreneur
est charg de la construction dune maison individuelle usage dhabitation ou
professionnel et dhabitation, avec fourniture de plan, sans pouvoir de
reprsentation pour la ralisation de la construction. Lentrepreneur peut toutefois avoir les pouvoirs daccomplir les formalits administratives (CCH,
art. L 222-2, al. 2).
De mme, devra imprativement rpondre aux dispositions des articles L 232-1
et suivants du Code de la construction et de lhabitation, tout contrat par lequel
lentrepreneur sengagera raliser au minimum les travaux de gros uvre, de
mise hors deau et hors dair, dune maison individuelle usage dhabitation ou
professionnel et dhabitation, sans fourniture de plans, sans pouvoir de reprsentation pour la ralisation de la construction, mais pouvant avoir les pouvoirs
daccomplir les formalits administratives (CCH, art. L 222-2, al. 2).

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Contrat de promotion immobilire

Ce contrat est un mandat, issu de la loi n 71-579 du 16 juillet 1971, que le matre douvrage ne peut rsilier librement.
Larticle 1831-1 du Code civil dnit le contrat de promotion immobilire
comme un mandat dintrt commun par lequel une personne dite promoteur
immobilier soblige envers le matre de louvrage faire procder, pour un prix
convenu, au moyen de contrats de louage douvrage, la ralisation dun programme de construction dun ou de plusieurs dices, ainsi qu procder ellemme ou faire procder, moyennant une rmunration convenue, tout ou
partie des oprations juridiques, administratives et nancires concourant au
mme objet (CCH, art. L 221-1).
En matire de contrat de promotion immobilire, les rgles renforces sappliquent aux contrats rpondant aux critres spciques dnis par le lgislateur
sappliquant aux immeubles usage dhabitation ou usage professionnel et
dhabitation, quils soient individuels ou immeubles collectifs, que le contrat
porte sur un seul ou plusieurs logements.
En matire dimmeubles collectifs, cest larticle L 242-1 du Code de la construction et de lhabitation qui donne une dnition de limmeuble usage
dhabitation ou professionnel et dhabitation : Pour lapplication des articles
() L 222-1 du Code de la construction et de lhabitation, un immeuble collectif est considr comme un immeuble usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation lorsque 10 % au moins de sa supercie sont affects de
tels usages.
Ds lors quils dpendent dun immeuble dont 10 % au moins de la supercie
sont usage dhabitation ou professionnel et dhabitation, tous les locaux de cet
immeuble bncient du rgime protecteur quelle que soit leur nature.
Cest larticle R 222-3 du Code de la construction et de lhabitation qui en prcise les modalits de calcul.
Le contrat de construction de promotion immobilire emporte aux termes de
larticle 1831-2 du Code civil pouvoir pour le promoteur de conclure les contrats, recevoir les travaux, liquider les marchs et gnralement celui daccomplir, concurrence du prix global convenu, au nom du matre de louvrage, tous
les actes quexige la ralisation du programme (CCH, art. L 221-2).
Ainsi, ds lors que lentrepreneur agit en qualit de mandataire du matre
de louvrage en sobligeant raliser un programme de construction et
procder aux oprations juridiques, administratives et nancires dpassant les simples formalits administratives de la construction, le contrat
conclure doit tre un contrat de promotion immobilire, tel que dni par les
articles L 221-1 et suivants du Code de la construction et de lhabitation.

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Le contrat dentreprise : un contrat de louage douvrage avec absence


de mandat (articles 1779-3, 1779-1 et 1787 et suivants du Code civil)

Le domaine dapplication du contrat dentreprise dans le cadre de btiments


usage dhabitation ou professionnel et dhabitation sest considrablement
rtrci depuis linstitution des rgimes spciques de la vente dimmeuble
construire, du contrat de promotion immobilire et du contrat de construction de
maison individuelle.
Il en rsulte que seront soumis au simple contrat dentreprise les entrepreneurs agissant :
sur toutes oprations de construction quelle quen soit la nature, mais :
sans pouvoir de mandat ou avec un pouvoir de mandat limit aux seules formalits administratives de la construction ; dfaut, le rgime du contrat de
promotion immobilire sappliquerait (CCH, art. L 222-2) ;
sans procurer le terrain directement ou indirectement ; dfaut, le contrat
serait du domaine de la vente dimmeuble construire ;
et si le contrat porte sur une maison individuelle :
sans excution des travaux de gros uvre, de mise hors deau et hors dair
dune maison individuelle, et sans fourniture de plans ; dfaut, le contrat
serait soumis au rgime du contrat de construction de maison individuelle
sans fourniture de plans ;
sans responsabilit de lopration vis--vis du matre de louvrage sil fournit les plans : dfaut, le contrat serait soumis au rgime du contrat de
construction de maison individuelle avec fourniture de plans.

1.2.

Domaine respectif des contrats hors du secteur


protg
Il sagit donc a contrario de constructions usage autre que lhabitation (ou
autre que professionnel et habitation).

1.2.1.

Lentrepreneur charg de la construction procure le terrain directement

Le contrat de vente dimmeuble construire terme ou en tat futur


dachvement :
Lorsque le constructeur qui sengage raliser la construction procure de
manire directe le terrain lacqureur, le contrat qui doit tre rgularis entre
les parties est une vente dimmeuble construire conforme aux dispositions des
articles L 261-1 et suivants du Code de la construction et de lhabitation, soit
une vente terme (CCH, art. L 261-2), soit une vente en ltat futur dachvement (CCH, art. L 261-3).
Toutefois, les dispositions de ces articles prsentent un caractre suppltif
(cest--dire non obligatoire), ds lors que limmeuble construire ne dpend
pas du secteur protg.

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1.2.2.

Lentrepreneur charg de la construction ne procure pas le terrain


ou le procure simplement de manire indirecte

Il ne peut tre conclu ni un contrat de vente dimmeuble construire ni un contrat de maison individuelle.
En effet, ds lors que la construction envisage nest pas usage dhabitation ou
usage professionnel et dhabitation, ne seront pas applicables :
les dispositions de larticle L 261-10, alina 2, du Code de la construction et
de lhabitation relatives lobligation de conclure un contrat de vente
dimmeuble construire conforme aux articles L 261-1 et suivants du Code
de la construction et de lhabitation, pour le cas de fourniture directe ou indirecte du terrain ;
les dispositions des articles L 230-1 et suivants du Code de la construction et
de lhabitation relatives aux contrats de construction de maison individuelle
avec ou sans fourniture de plan.
Il en rsulte que lentrepreneur ne peut conclure que :
un contrat de promotion immobilire prvu aux articles L 221-1 et suivants du
CCH, ds lors que lentrepreneur agit en qualit de mandataire du matre de
louvrage en sobligeant raliser un programme de construction et procder aux oprations juridiques, administratives et nancires ;
ou un contrat de louage douvrage, ds lors quun entrepreneur est charg de
la ralisation dun ouvrage, quel quil soit, sans le pouvoir de mandat prvu
larticle L 221-2 du Code de la construction et de lhabitation, ou avec mandat
limit aux seules formalits administratives.

2.

Les contrats du secteur protg :


dispositions dordre public
Aprs avoir cern le domaine respectif de chacun des contrats, tudions maintenant les clauses insrer dans chacun de ces contrats.

2.1.

Le contrat de vente dimmeuble construire


Conformment larticle L 261-1 du CCH, le contrat doit tre conclu par acte
authentique et prciser :
la description de limmeuble (ou partie dimmeuble) vendue ;
son prix et les modalits de paiement de celui-ci ;
le dlai de livraison ;
les modalits de rvision du prix sil est rvisable ;
les indications utiles relatives la consistance et aux caractristiques techniques de limmeuble ;

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en outre, lorsquil est conclu une vente en tat futur dachvement, la garantie
de lachvement de limmeuble ou du remboursement des versements effectus en cas de rsolution du contrat dfaut dachvement.
Si, avant la conclusion de la vente, le vendeur a obtenu le bnce dun prt spcial
du Crdit foncier de France ou du Comptoir des entrepreneurs, le contrat doit mentionner que lacheteur a t mis en tat de prendre connaissance des documents relatifs lquilibre nancier de lopration. Dans le cas de la VEFA, le vendeur ne peut
exiger ni accepter aucun versement ni aucun dpt avant la signature du contrat, ni
avant la date laquelle la crance est exigible (L 261-12 CCH).
Dans le cas du contrat de vente terme, seuls des dpts de garantie pourront
tre effectus, mesure de lavancement des travaux, un compte spcial ouvert
au nom de lacqureur (L 261-12, CCH).
La vente dun immeuble construire peut tre prcde dun contrat prliminaire par lequel, en contrepartie dun dpt de garantie effectu un compte
spcial, le vendeur sengage rserver lacheteur un immeuble ou une partie
dimmeuble.
Ce contrat doit comporter des indications relatives :
la consistance de limmeuble ;
la qualit de la construction ;
aux dlais dexcution des travaux ;
la consistance, la situation et aux prix du local rserv.
Les fonds dposs en garantie sont indisponibles, incessibles et insaisissables
jusqu la conclusion du contrat de vente (L261-15 CCH).

2.2.

Le contrat de construction de maison individuelle


La loi de 1990 a pour objectif essentiel la protection du consommateur dsirant
accder la proprit. Elle impose en effet aux constructeurs de maisons individuelles de lourdes contraintes : ils sont tenus de proposer la conclusion dun
contrat de construction trs rglement ds quils proposent le plan ou quils se
chargent dexcuter une part importante des travaux.
Cette loi a aussi pour objectif de garantir la protection des sous-traitants qui travaillent pour les constructeurs de maisons individuelles : ces derniers sont tenus
de conclure les contrats de sous-traitance par un crit dont les mentions sont rglementes. Sy ajoutent les obligations que prvoit la loi de 1975 avec une nouvelle
forme de garantie de paiement pour la sous-traitance en maison individuelle.

2.2.1.

Champ dapplication du CCMI

Le contrat de construction de maison individuelle (CCMI) est obligatoire, partir du moment o une personne fait construire :
un immeuble ;

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usage dhabitation, ou usage dhabitation et professionnel ;


ne comportant pas plus de deux logements (cas du matre douvrage qui veut
loger une personne de sa famille ou qui dsire se procurer un revenu complmentaire) sur un terrain lui appartenant (si le constructeur fournit le terrain
directement ou indirectement, il sagit de vente dimmeuble en tat futur
dachvement).
Il existe deux types de contrat : le CCMI avec fourniture de plan et le CCMI
dans fourniture de plan.
1. Le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan

Ce contrat sapplique :
lorsque le constructeur propose le plan ou fait proposer le plan (notamment
par un architecte, un bureau dtudes) ou retouche le plan propos par le
matre de louvrage et se charge de la construction (lentrepreneur gnral qui
effectue la totalit des travaux, le constructeur de maisons prfabriques
industrielles lorsquil en effectue le montage) ;
ou lorsque le constructeur se charge de la construction daprs un plan fourni
par un tiers la suite dun dmarchage domicile ou dune publicit faite
pour son compte : lentrepreneur ne fournit pas lui-mme le plan mais il
sadresse un intermdiaire (ex. : plan remis pralablement au matre de
louvrage par un dmarcheur de la socit de construction) ;
ou lorsque le constructeur fournit le plan directement ou indirectement et ralise une part, mme minime, des travaux ;
ou lorsque les personnes qui commercialisent des maisons prfabriques dites
maisons en kit . Cest notamment le cas pour les maisons en bois avec
dcoupe du bois, livraison, assemblage et mise hors deau sur le terrain du
matre douvrage.
2. Le contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan

Ce contrat simpose au constructeur qui :


sans fournir, mme indirectement, le plan (cest--dire que le matre de
louvrage apporte lui-mme un plan utilisable en ltat),
se charge au minimum des travaux de gros uvre, de mise hors deau et
hors dair.
3. Contrat nentrant pas dans le cadre de la loi du 19 dcembre 1990

La construction dune maison par plusieurs entreprises peut tre ralise en


dehors du CCMI, condition quaucune des entreprises ne fournisse le plan et
quaucune des entreprises nexcute elle seule les travaux de gros uvre, hors
deau, hors dair.
4. Exemples de requalification du contrat par le juge

Les contraintes de la loi de 1990 (voir ci-dessous) conduisent certains professionnels tenter de sen affranchir en utilisant de faux contrats de matrise
duvre. Ce dtournement nest pas sans risque car, lorsquil y a requalication

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du contrat par le juge en CCMI, il y a risque de sanction civile (nullit du contrat) et de sanctions pnales (amende et peine demprisonnement).
Attendu que la socit avait propos au client un plan prtabli pour la construction projete, que la convention incluant le cot des travaux et les honoraires de matrise duvre tait conclue pour un prix prdtermin et quen
raison des conditions dissuasives auxquelles tait subordonne la possibilit
pour le matre de louvrage de proposer dautres entreprises, la socit stait
rserve dexcuter ou de faire excuter les travaux convenus par les entreprises de son choix, la cour dappel a, bon droit, retenu la qualication de
contrat de construction de maisons individuelles (Cass. civ. 3e, 20 juin 2001).
La qualication de contrat de maison individuelle est retenue pour des contrats dans lesquels les matres duvre, tout en offrant des prestations de conception de plans, se rservaient pour un prix forfaitaire, la coordination des
entreprises et le choix des entreprises, en interdisant en fait, au matre de
louvrage de donner des ordres aux entreprises (Cass. civ. 3e, 3 mai 2001, n
99 20 244).
2.2.2.

Les mentions obligatoires du contrat de construction de maison


individuelle

Les mentions obligatoires qui doivent gurer sur le CCMI varient selon quil
sagit dun contrat avec fourniture de plan ou sans fourniture de plan.
1. Contrat avec fourniture de plan

a) Le contrat doit comporter :


la dsignation du terrain destin limplantation de la construction et la mention des droits de proprit, de construire, du matre de louvrage sur le
terrain ;
lafrmation que le projet est conforme aux rgles de construction ;
la consistance et les caractristiques techniques de la maison incluant tous les
travaux dadaptation au sol, les raccordements aux rseaux divers et tous les
travaux dquipement intrieur ou extrieur indispensables limplantation et
lutilisation de la maison ;
le cot de la maison qui comprend le prix forfaitaire et dnitif de la maison
(sous rserve de rvision de prix dans les conditions lgales dnies dans le
contrat) et le cot des travaux dont le matre de louvrage se rserve, le cas
chant, lexcution ;
les modalits de rglement en fonction de ltat davancement des travaux ;
lindication que le matre de louvrage pourra se faire assister, lors de la
rception, par un professionnel habilit et assur pour cette mission ;
lindication de lobtention du permis de construire et des autres autorisations
administratives : une copie est annexe au contrat ;
lindication des modalits de nancement, la nature et le montant des prts
obtenus et accepts par le matre de louvrage ;

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la date douverture du chantier, le dlai dexcution des travaux et les pnalits de retard de livraison ;
la rfrence de lassurance dommage-ouvrage qui doit tre souscrite par le
matre de louvrage obligatoirement avant louverture du chantier. Une attestation de cette assurance doit tre annexe au contrat ;
lattestation de la garantie de livraison prix et dlai convenus accorde par
un tablissement nancier ou un assureur ;
le cas chant, lattestation de la garantie de remboursement du montant vers
avant la date douverture du chantier.
Ltablissement de crdit doit vrier que les clauses gurent bien dans le contrat avant de faire une offre de prt au matre de louvrage.
Ce contrat peut tre conclu sous conditions suspensives dacquisition du terrain,
de lobtention du permis de construire, de lobtention des prts, de lobtention
de lassurance de dommages et de lobtention de la garantie de livraison.
b) Les annexes obligatoires
Elles doivent tre jointes ds lenvoi du contrat par lettre recommande et
comprennent :
la notice descriptive de la maison : elle prcise les caractristiques techniques
de la maison et des matriaux utiliss et les caractristiques des travaux
dquipement indispensables limplantation et lutilisation de la maison ;
la notice descriptive doit tre conforme un modle type rglementaire ;
le plan de la maison sign par le constructeur et le matre de louvrage ;
une notice dinformation conforme un modle type ;
la copie du permis de construire et des autorisations administratives sils sont
obtenus la date de signature du contrat.
noter : Le contrat sign doit tre envoy au matre de louvrage par lettre
recommande avec demande daccus rception. Lavis de rception est le point
de dpart du dlai de rtractation de 7 jours dont bncie le matre de
louvrage.
c) Les clauses facultatives
La rvision du prix
Il existe deux possibilits :
soit une rvision entre la date de signature du contrat et la date dexpiration
dun dlai dun mois qui suit la plus tardive des deux dates suivantes :
date de lobtention du permis de conduire,
date de lobtention des prts,
soit une rvision de prix, limite 70 % de la variation de lindex BT 01. La
rvision de prix est applique chaque versement. La rvision de prix sarrte
10 mois aprs lobtention la fois des prts et du permis de construire.
Le matre de louvrage doit tre inform de ces deux possibilits avant de signer
le contrat.

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La garantie de remboursement ou le dpt de garantie


La loi rappelle quaucun versement dargent ne peut tre fait avant la signature
du contrat et plus gnralement avant la date dexigibilit de la crance en respectant lchelonnement des paiements.
La perception de fonds par le constructeur avant le dbut des travaux qui
ne prend la forme ni dun dpt de garantie, ni dune garantie de remboursement est sanctionne pnalement. Une cour dappel a considr coupable de
perception anticipe de fonds M. X et la condamn 18 mois demprisonnement avec sursis ainsi qu une amende de 3 000 et verser une somme de
2 500 au matre douvrage (Cass. civ. Ch. crim., 30 mars 2005).
Toutefois, le contrat peut stipuler un dpt de garantie, limit 3 % du prix de la
construction. Ce dpt sera effectu un compte spcial ouvert au nom du matre de louvrage.
Le dpt de garantie reste bloqu jusqu la ralisation de toutes les conditions
suspensives :
il simpute sur les premiers paiements si toutes les conditions sont ralises ;
il est intgralement rembours au matre de louvrage sans aucune retenue si
toutes les conditions suspensives ne sont pas ralises dans le dlai prvu au
contrat ou si le matre de louvrage se rtracte dans le dlai de sept jours.
Le dpt de garantie peut tre remplac par une caution bancaire qui garantit
le remboursement des sommes verses avant louverture du chantier. Dans ce
cas, le constructeur peut obtenir au plus:
5 % la signature du contrat ;
5 % lobtention du permis de conduire.
En pratique, les garants dlivrent cette caution uniquement en contrepartie dun
versement de 5 % du prix convenu (voir de 3 % dans certains cas) la signature
du contrat.
La garantie de remboursement est donne :
pour le cas o le contrat ne peut tre excut faute de ralisation des conditions suspensives dans le dlai prvu ;
pour le cas o le matre de louvrage exercerait la facult de rtractation dans
les sept jours de la notication du contrat faite par le constructeur.
La garantie de remboursement prend n la date douverture du chantier
compter de laquelle elle est relaye par la garantie de livraison.
2. Contrat sans fourniture de plan

Les nonciations qui doivent tre mentionnes dans ce contrat sont sensiblement rduites et simplies par rapport celles du contrat avec fourniture de
plan. Le contrat doit tre rdig par crit et indiquer :
la dsignation du terrain,
la consistance et les caractristiques techniques de louvrage raliser,

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le prix convenu forfaitaire et dnitif, sous rserve sil y a lieu de sa rvision,


ainsi que les modalits de son rglement en fonction de lavancement des travaux. Les rgles relatives la rvision du prix sont laisses ici la libert des
parties,
le dlai dexcution des travaux et les pnalits applicables en cas de retard de
livraison,
la rfrence de lassurance de dommages souscrite par le matre de louvrage,
lindication que le matre de louvrage pourra se faire assister lors de la rception par un professionnel habilit et assur,
lengagement de lentrepreneur de fournir, au plus tard la date douverture
du chantier, la justication de la garantie de livraison.
2.2.3.

La garantie de livraison

Le point essentiel de la loi de 1990 est la garantie de livraison prix et dlai


convenus, qui est obligatoire et prend la forme dune caution dlivre par un
tablissement nancier ou une compagnie dassurance.
1. Une garantie obligatoire
Cette garantie est obligatoire pour le contrat avec fourniture de plan et pour
le contrat sans fourniture de plan.

La garantie de livraison prend effet compter de la date douverture du chantier.


Le constructeur doit notier ltablissement garant la dclaration douverture
de chantier.
Une attestation de cette garantie doit tre annexe au CCMI. Rien nempche
que le garant dlivre une garantie globale au constructeur pour une priode donne, mais lattestation remise au client doit trs clairement faire apparatre que
son contrat, mme sil nest pas nominativement dsign, entre effectivement
dans le champ de ceux couverts par cette garantie.
Labsence de remise de garantie de livraison est soumise des sanctions
pnales : peine demprisonnement pouvant atteindre deux ans et amende pouvant atteindre 37 500 , ou lune des deux peines.
En outre, les juges peuvent allouer des dommages intrts au matre de
louvrage pour rparation du prjudice moral rsultant de linfraction dexcution de travaux sans garantie de livraison. Ils peuvent allouer galement des
sommes au titre du prjudice matriel si le matre douvrage apporte la preuve
que les sommes quil a d avancer auraient t prises en charge par la garantie
de livraison. Il faut souligner que la garantie de livraison ne couvre pas le paiement de dommages intrts au matre de louvrage pour troubles de jouissance.
(Cass. civ. 3e, 16 novembre 2004).
Dans une autre affaire, le constructeur a t condamn verser 1 500 aux
clients pour le dfaut de garantie de livraison. (Cass. Ch. crim., 30 juin 2004).

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2. La garantie couvre le matre de louvrage :

contre les risques dinexcution et de mauvaise excution des travaux prvus au contrat (inexcution des travaux ncessaires la leve des rserves),
le non-respect du prix convenu et des dlais prescrits.
Le contrat peut tre tabli sous la condition suspensive de lobtention de la
garantie de livraison. Il est prvu un contrle cet gard par le prteur qui ne
dbloque pas les fonds sil na pas communication de lattestation de garantie.
3. En cas de dfaillance du constructeur, le garant prendra en charge :

Le cot des dpassements du prix convenu (avec possibilit de franchise de


5 %) ds lors quils sont ncessaires lachvement de la construction.
Il sagit dun achvement conforme aux prvisions du contrat et dpourvu de
malfaons apparentes. Il en rsulte quen cas de dfaillance du constructeur,
le garant doit prendre sa charge le cot des travaux ncessaires non seulement la rparation des malfaons mais galement, sil y a lieu, de ceux
ncessaires la mise en conformit avec les prvisions du contrat.
Les consquences dun paiement anticip ou dun supplment de prix dont
serait responsable le constructeur.
Le garant se trouve essentiellement tenu au titre des paiements que le constructeur aurait obtenus de faon anticipe pour des travaux non raliss.
La garantie couvre aussi le cas o le fait du constructeur entrane un supplment de prix. Il sagira notamment des consquences nancires tenant au
non-respect par le constructeur des dispositions lgislatives et rglementaires
relatives au contrat de construction dune maison individuelle ainsi que les
erreurs matrielles ayant abouti un supplment de prix et toutes les consquences inhrentes la dfaillance du constructeur, y compris celles relatives
aux rapports de ce dernier avec les sous-traitants.
Les pnalits forfaitaires prvues au contrat en cas de retard de livraison
excdant 30 jours.
Le montant et le seuil minimum de ces pnalits tant xs par dcret n 911202 du 27 novembre 1991, les pnalits pour retard de livraison slvent au
minimum 1/3 000 du prix convenu par jour de retard.
Les pnalits de retard ne sappliquent que pour le retard de livraison. Le
garant ne peut tre condamn payer des indemnits de retard au client du
fait que le constructeur na pas lev les rserves faites la rception. (Cass.
civ. 3e, 12 octobre 2005).
En revanche, lorsque le garant a dsign une personne pour terminer les travaux en cas de dfaillance du constructeur initial, il nest pas responsable du
retard pris dans lachvement de la maison par le nouveau constructeur.
4. La mise en uvre de la garantie de livraison

En cas de non-respect des dlais de livraison ou de rserves formules la


rception et non leves dans le dlai prvu du fait de la dfaillance du
constructeur : le garant, de sa propre initiative, ou lorsquil en est inform par
le matre de louvrage, doit mettre en demeure le constructeur de livrer
limmeuble.

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Si le constructeur nintervient pas dans le dlai de 15 jours aprs la mise en


demeure, le garant dsigne sous sa responsabilit lentreprise qui aura achever
la construction.
En cas de procdure de redressement judiciaire du constructeur : le garant,
de sa propre initiative ou lorsquil en est inform par le matre de louvrage, doit
mettre en demeure ladministrateur judiciaire de se prononcer sur lexcution du
contrat puisque celui-ci a seul la facult dexiger lexcution des contrats en
cours.
dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le garant procde lexcution de
ses obligations. Il y procde galement dans le cas o, malgr sa rponse positive, ladministrateur ne poursuit pas lexcution du contrat dans les 15 jours qui
suivent sa rponse.
Le garant a deux possibilits, soit :
dsigner sous sa responsabilit la personne qui terminera les travaux ;
si limmeuble a atteint le stade du hors deau, proposer au matre de louvrage
de conclure lui-mme les marchs de travaux. Dans ce cas, le paiement des
entrepreneurs, pour les sommes conscutives au dpassement du prix, se fait
directement par le garant avec laccord du matre de louvrage.
En contrepartie, le garant peut exiger de percevoir directement du matre de
louvrage les sommes correspondant aux travaux quil effectue ou fait effectuer
dans les conditions prvues par le contrat pour lchelonnement des paiements.
5. La dure de la garantie de livraison

Les obligations du garant courent partir de la date douverture du chantier.


La garantie cesse des dates qui varient selon les formes de la rception :
la rception sans rserves lorsque le matre de louvrage est assist dun
professionnel ;
lexpiration du dlai de huit jours suivant la rception, lorsque celle-ci est
faite par le matre de louvrage sans lassistance dun professionnel ;
la leve des rserves ventuellement dnonces la rception ou dans les
huit jours qui suivent celle-ci.
En cas de dfaillance du constructeur ou de lentrepreneur principal, le garant
est donc tenu de faire excuter les travaux ncessaires la reprise des vices
apparents.
6. Applications par le juge

La rglementation tant dordre public, est nul un CCMI pour lequel nest pas
fournie une garantie de livraison. Le constructeur ne peut pas mme soulever
labsence de prjudice subi par laccdant (C.A. Orlans, 27 mars 1997).
La preuve de la garantie de remboursement doit tre annexe au contrat. Une
attestation produite par le constructeur en cour dappel, insusceptible davoir pu

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tre annexe au contrat car portant une date postrieure celle du contrat, est
inoprante.
Le document doit comporter une rfrence au chantier objet du contrat.
Avant rception, il ny a pas lieu de distinguer entre les dsordres qui relveraient de la garantie dcennale et ceux dune autre nature, ds lors que leur
reprise pralable savre ncessaire lachvement de la construction.
Le garant ne peut sexonrer quen prouvant la cause trangre. Ainsi en cas de
destruction partielle de limmeuble avant rception le garant devra payer le surcot rsultant des travaux ncessaires la ralisation correcte de louvrage.
Le garant est tenu dassurer seulement la livraison de la chose dnie au contrat
qui lui a t soumis ; un avenant ultrieur, qui ne lui a pas t communiqu, et
quil na donc pu accepter de couvrir ne lengage pas (cour dappel Aix-en-Provence, 25 janvier 1994).
Le garant ne doit nancer la construction ainsi dnie que pour le montant
excdant le prix convenu, ncessaire sa ralisation. La garantie est constitue
pour la diffrence entre le cot global rel de la construction et le prix global stipul au contrat (Cass. civ. 3e, 9 novembre 1994).
Le garant a un recours contre lassureur dommage ouvrage : Lorsque, suite la
dfaillance du constructeur, le garant prend en charge les dsordres de nature
dcennale, il bncie dun recours pour ces dsordres de nature dcennale contre lassureur dommage ouvrage (Cass. civ. 2 mars 2005, st Aviva Assurances
c/ Gan IARD).
Le garant, appel dsigner un entrepreneur charg dachever une construction
abandonne, a lobligation de sassurer de lexistence dune telle acceptation
par le nouveau constructeur (Cass. civ. 3e, 26 octobre 2005).
2.2.4.

Le contrle du contrat par le banquier prteur

La loi du 19 dcembre 1990 a institu un contrle du contrat de construction de


maison individuelle avec fourniture de plan par ltablissement de crdit nanant lopration.
Selon larticle L 231-10 du CCH, aucun prteur ne peut mettre une offre de
prt sans avoir vri que le contrat de construction comporte les nonciations
qui doivent y gurer au moment o lacte lui est transmis.
Le contrle consiste pour le banquier vrier la prsence matrielle dans le
contrat des onze mentions obligatoires prvues larticle L 231-2 du CCH.
Sanction de cette obligation : le prteur devra supporter, en cas de dfaillance du
constructeur, les consquences prjudiciables dun versement excdant lchelle
rglementaire des paiements ds lors que ce versement rsulte de lexcution
dune clause irrgulire du contrat (CCH, art. L 231-10, 2e alina).

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Le prteur ne peut dbloquer les fonds sil na pas communication de lattestation de garantie de livraison. Le prteur engagerait sa responsabilit sil dbloquait des fonds sans avoir obtenu lattestation de garantie de livraison.
La Cour de cassation a volu sur les obligations mises la charge du banquier
prteur :
tout dabord, la haute juridiction a cass un arrt de cour dappel qui avait
considr que le prteur a aussi le devoir de vrier la nature relle de la convention, sans pouvoir se retrancher derrire la qualication retenue par les
parties et en fait impose par le constructeur, au motif que larticle L 231-10
du CCH ne met pas la charge du prteur lobligation de requalier le contrat
qui lui est soumis. (Cass. civ. 3e, 9 juillet 2002) ;
Dans un arrt plus rcent, il a t considr que larticle L 231-10 du CCH qui
ne met pas la charge du prteur lobligation de requalier le contrat qui lui
est soumis, ne le dispense pas de son obligation de renseignement et de
conseil lgard du matre de louvrage qui il fait une offre de prt. (Cass.
civ. 3e, 7 novembre 2004).
Pour le versement direct du prt au constructeur, les paiements ne peuvent tre
effectus quaux diffrents stades davancement des travaux prvus par la rglementation, et sur ordre crit du matre de louvrage, chaque chance, et aprs
information du garant.
Le prteur qui effectuerait des rglements sans ordre crit du matre de
louvrage pourrait tre tenu responsable des consquences prjudiciables des
paiements quil effectue aux diffrents stades de la construction.
Les dispositions relatives aux contrats de construction de maisons individuelles
sur plan propos, lorsque lacqureur fait appel au crdit, ne mettent pas la
charge du prteur lobligation de vrier la vracit des documents produits mais seulement leur existence, et le prteur nest pas tenu dexiger la
remise en original de la garantie de livraison, dont il doit obtenir la production
par lapplication de larticle L 231-10 du CCH.
Est lgalement justie la dcision qui value souverainement lindemnisation
des acqureurs, mise la charge de la banque prteuse, au titre du prjudice
consistant en prestations non effectues par lentrepreneur et pnalits de retard
dues par lui, dans la limite de la somme que les acqureurs auraient pu ne pas
verser au constructeur si la banque avait correctement et en temps utile rempli
lobligation, rsultant de larticle L 231-7 III du CCH, daviser de ses versements le garant suppos de lopration, ce qui aurait rvl labsence de garantie. (Cass. civ. 3e, 12 fvrier 2003).
2.2.5.

Les paiements des travaux


1. chelonnement des paiements :

Linterdiction de perception anticipe de fonds, avant la signature du contrat et


avant la date laquelle la crance est exigible, existe pour les deux types de contrat, avec ou sans fourniture de plan.

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En outre, pour le contrat de construction avec fourniture de plan, une grille


dappels de fonds xe le pourcentage maximum du prix total que peut percevoir
le constructeur chaque stade la construction.
Cette grille est la suivante :
15 % louverture du chantier (sur lequel sera imput, le cas chant, le montant du dpt de garantie),
25 % lachvement des fondations,
40 % lachvement des murs,
60 % la mise hors deau,
75 % lachvement des cloisons et la mise hors dair,
95 % lachvement des travaux dquipement, de plomberie, de menuiserie
et de chauffage.
Les paiements devront intervenir au plus tard lexpiration du dlai prvu au
contrat : le point de dpart de ce dlai est la date de la demande de paiement prsente par le constructeur.
Le solde, soit 5 %, est payable la leve des rserves, selon lun ou lautre des
cas suivants (ces dispositions du paiement du solde sont valables pour les deux
contrats : avec et sans fourniture de plan) :
Le matre de louvrage se fait assister lors de la rception des travaux par un
professionnel habilit : le solde est pay la rception des travaux formule
sans rserves, ou la leve des rserves,
Le matre de louvrage ne se fait pas assister par un professionnel : le solde
est pay huit jours aprs la remise des cls conscutive la rception sans
rserves ou la leve des rserves.
Lorsque des rserves sont formules loccasion de la rception, une somme
proportionne limportance de celles-ci, et au plus gale 5 % du prix convenu, est consigne jusqu la leve de ces rserves, le solde tant alors vers au
constructeur.
Pour le contrat sans fourniture de plan, il ny a aucune possibilit dobtenir le
versement de sommes par le client avant le dbut des travaux.
Cest le contrat qui xe lchelonnement des paiements au fur et mesure de
lexcution des travaux. Toutefois, pour le solde, ce sont les dispositions explicites ci-dessus pour le contrat avec fourniture de plan qui sappliquent galement.
2. Retards de paiement :

La rglementation impose une corrlation entre les pnalits pour retard de


paiement lencontre du client matre douvrage et les pnalits pour retard de
livraison lencontre du constructeur :
Le contrat peut prvoir la charge du matre de louvrage une pnalit pour
retard de paiement. Toutefois, le taux de celle-ci ne peut excder 1 % par mois
calcul sur les sommes non rgles si la pnalit pour retard de livraison est
limite 1/3 000 du prix par jour de retard (art. R 231-14 du CCH).

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Ces dispositions sappliquent aussi bien au contrat avec fourniture de plan quau
contrat sans fourniture de plan.
Le prix convenu avec le matre de louvrage est un prix global et forfaitaire, et le
constructeur ne peut demander un supplment de prix, notamment lorsquune
tude de sols savre indispensable, aprs la signature du contrat.
La Cour de cassation a considr que lapplication de larticle L 231-2 du CCH
ne fait pas obstacle ce que le constructeur rclame, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil, un tiers fautif les frais dtudes de sols quil ne peut
rclamer au matre douvrage. (Cass. civ. 3e, 12 mai 2004 et 20 janvier 2003).
2.2.6.

Le contrat de construction dune maison individuelle et la sous-traitance

Le contrat de construction dune maison individuelle runit deux interlocuteurs : le


matre de louvrage (le particulier) et le constructeur (lentrepreneur). Nanmoins,
lexcution des travaux est en pratique cone des entreprises sous-traitantes.
Dans le souci de prserver lensemble des intervenants la construction dune
maison individuelle, le dispositif lgal organise une protection des sous-traitants
par deux moyens principaux :
une clarication des relations contractuelles avec lentrepreneur principal,
une obligation pour lentrepreneur principal de justier de la garantie des
paiements dus aux sous-traitants.
1. Les contrats de sous-traitance doivent tre conclus par crit, et ce,
avant tout commencement dexcution des travaux du sous-traitant

Les contrats de sous-traitance sont communiqus au garant de lentrepreneur


principal.
Ces contrats mentionnent obligatoirement :
la dsignation de la construction, les nom et adresse du matre de louvrage et
de ltablissement garant de lentrepreneur principal,
la description des travaux sous-traits,
le prix convenu et, sil y a lieu, les modalits de sa rvision,
le dlai dexcution des travaux et le montant des pnalits de retard,
les modalits de rglement du prix, qui ne peut dpasser un dlai de trente
jours, compter de la date du versement effectu par le matre de louvrage
ou le prteur au constructeur, en rglement de travaux comprenant ceux raliss par le sous-traitant et accepts par le constructeur,
le montant des pnalits dues par lentrepreneur principal en cas de retard de
paiement,
la justication de lune ou lautre des garanties de paiement prvues par la loi
du 31 dcembre 1975 relative la sous-traitance ou de tout autre garantie,
dlivre par un tablissement de crdit ou une entreprise dassurance, de
nature garantir le paiement des sommes dues au titre du sous-trait.
(art. L 231-13 g du CCH).

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2. Les paiements des sous-traitants sont garantis, soit :

par une caution personnelle et solidaire dun tablissement agr cet effet ;
par une dlgation de paiement qui lui permettra dtre pay directement par
le matre de louvrage ;
encore par toute autre garantie dlivre par un tablissement de crdit ou une
entreprise dassurance de nature garantir le paiement des sommes dues au
sous-traitant.
Cette dernire forme de garantie est une nouveaut qui permet aux constructeurs
de maisons individuelles de remplacer les garanties prvues par la loi de 1975
(caution ou dlgation de paiement) par dautres mcanismes quivalents souscrits auprs dune banque ou dun assureur (ex. : assurance crdit pour compte).
Avec ce contrat spcique, le constructeur communique, lassureur crdit, la
liste de ses sous-traitants et de lencours d chacun deux (lencours est le
montant des factures mises par un sous-traitant et non encore rgles), lassureur notie chaque sous-traitant une dcision dagrment.
3. Sanctions en cas dabsence de garantie de paiement donn
au sous-traitant

Si le constructeur de maison individuelle ne fournit pas de garantie de paiement


ses sous-traitants, il peut tre soumis des sanctions pnales : sera puni dun
emprisonnement de deux ans et dune amende de 18 000 , ou de lune de ces
deux peines seulement, quiconque naura pas conclu par crit un contrat de
sous-traitance avant lexcution des travaux de chacun des lots, ou aura conclu
un contrat ne comportant par la fourniture dune garantie de paiement au soustraitant (art. L 241-9 du CCH).
2.2.7.

La rception des travaux


1. Quand seffectue la rception ?

Lorsque les travaux sont achevs, la rception est prononce contradictoirement entre le constructeur et le matre de louvrage et doit tre constate dans
un procs-verbal crit.
En aucun cas, la rception ne peut tre tacite.
En cas de contrat de construction sans fourniture du plan, lentrepreneur principal qui se charge du gros uvre, hors deau et hors dair, effectue la rception avec le matre de louvrage lachvement de cette phase de travaux ;
une rception est ensuite effectue avec chaque corps de mtier.
Lors de la rception, le matre de louvrage pourra se faire assister par un professionnel habilit (architecte, matre duvre agr en architecture, contrleur technique) ou par tout autre professionnel de la construction titulaire dun
contrat dassurance couvrant les responsabilits pour ce type de mission
(ingnieur-conseil, bureau dtudes techniques).
Cette facult dassistance de lacqureur par un professionnel doit tre mentionne dans le contrat de construction de maison individuelle.

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2. Les rserves ventuelles

Si louvrage est en parfait tat, la rception est accepte sans rserves et le


matre de louvrage verse le solde du prix.
Si des vices apparents (absence de conformit, malfaons) sont constats, le
matre de louvrage doit alors faire inscrire toutes les rserves dans le procsverbal de rception et consigner le solde du prix sur un compte bloqu. Le
solde du prix sera vers une fois constate la leve des rserves.
Important
En aucun cas le constructeur ne peut subordonner la remise des cls au paiement intgral du prix et empcher le matre de louvrage de consigner les sommes restant dues lorsque des rserves sont faites la rception des travaux.
Aprs la rception avec ou sans rserves, le matre de louvrage bncie
dun dlai de huit jours pour dnoncer les vices apparents quil naurait
pas signals au moment de la rception.
Cette dnonciation doit tre adresse au constructeur par lettre recommande
avec accus de rception dans les huit jours qui suivent la remise des cls conscutive la rception. Le constructeur est alors tenu deffectuer les travaux.
Attention : la possibilit de dnoncer les vices de construction alors apparents dans les huit jours qui suivent la rception nest admise que si le matre
de louvrage ne sest pas fait assister par un professionnel.
La Fdration franaise du btiment a tabli des modles de contrat type de
construction de maisons individuelles : SEBTP, 6-14, rue La Prouse,
75784 Paris Cedex 16 (Tl. : 01 40 69 53 16).

2.3.

Le contrat de promotion immobilire


Aux termes de larticle L 222-3 du Code de la construction et de lhabitation, le
contrat de promotion immobilire doit tre constat, avant le commencement de
son excution, par un crit contenant les indications suivantes :
situation et contenance du terrain sur lequel doit tre di le btiment ;
consistance et caractristiques techniques du btiment construire ;
devis descriptif et conditions dexcution technique des travaux ;
prix convenu ainsi que limites et conditions dans lesquelles la rvision du prix
peut intervenir ;
moyens et conditions de nancement et modalits de rglement mesure de
lavancement des travaux (R 222-7 CCH) ;
rmunration du promoteur pour ses peines, soins et dbours (R 222-8) ;
dlai dans lequel le btiment doit tre di ;
garantie apporte par le promoteur pour la bonne excution de sa mission.
Il est recommand au promoteur de prvoir dans le prix un poste pour imprvu.

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2.3.1.

Forme notarie

Le lgislateur semble avoir incit, il est vrai de manire indirecte, lutilisation de


la forme notarie pour le contrat de promotion immobilire par deux dispositions.
dune part, par larticle L 221-6 CCH, qui dispose que le contrat de promotion immobilire est rput emporter restriction au droit de disposer au sens
et pour lapplication de larticle 28-2 du dcret n 55-22 du 4 janvier 1955
portant rforme de la publicit foncire ;
dautre part, par larticle 1831-3 du Code civil (CCH, art. L 221-3, al. 4) qui
nonce que le contrat de promotion immobilire nest opposable aux tiers
qu partir de la date de sa mention au chier immobilier.
La publication du contrat de promotion immobilire au chier immobilier
impose donc :
ltablissement de cet acte sous la forme notarie ou dun acte sous seing
priv dpos au rang des minutes dun notaire,
et dy faire gurer les obligations trs minutieuses imposes par les articles 5,
6 et 7 du dcret n 55-22 du 4 janvier 1955 (JO du 7 janvier) relatifs la dsignation des parties de limmeuble.
Mais rien dans le texte de la loi n 71-579 du 16 juillet 1971, ni dans les textes subsquents, ne semble imposer la forme notarie peine de nullit.
2.3.2.

Facult de rtractation

Lorsque le contrat de promotion revt la forme dun acte sous seing priv, les
dispositions de larticle 20 de la loi n89-1010 du 31 dcembre 1989 relative
la prvention et au rglement des difcults lies au surendettement des particuliers et des familles lui sont applicables.
Cet article prvoit la facult de rtractation pendant sept jours durant lesquels
lacqureur a la possibilit de rtracter son engagement. Cette disposition nest
pas applicable au contrat dtudes prliminaire.
Lacte doit tre adress lacqureur par lettre recommande avec demande
davis de rception. Le dlai de rtractation court compter de sa rception par
lacqureur, qui peut alors exercer sa facult par lettre recommande avec
demande davis de rception adresse au promoteur avant lexpiration du septime jour suivant.

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LES CONTRATS
DU SECTEUR PUBLIC

Avant denvisager les divers contrats administratifs, il convient de prsenter la


notion la plus importante, celle de contrat administratif.

1.

Le contrat administratif
Les contrats de ladministration se divisent en deux catgories essentielles : les
contrats privs de ladministration et les contrats administratifs. Ce clivage est
fondamental parce quil dtermine la comptence du juge administratif et
entrane lapplication dun rgime juridique spcial. Dans ce chapitre, nous
ntudierons que les contrats administratifs.

1.1.

Cest la loi ou la jurisprudence


qui qualifient un contrat de contrat administratif
La qualication de certains contrats est dtermine par la loi mais, le plus souvent, cest la jurisprudence qui xe les critres du contrat administratif.

1.1.1.

Contrats administratifs par dtermination de la loi

Certains contrats de ladministration sont toujours des contrats administratifs


parce que le lgislateur la voulu.
La catgorie la plus importante de contrats administratifs par dtermination de la loi est celle des marchs de travaux publics. Larticle 4 de la
loi du 28 pluvise an VIII entrane lapplication du droit administratif des
contrats et la comptence du juge administratif.
Cet article a t interprt de manire extensive, de sorte que les contrats
autres que des marchs sont administratifs par dtermination de la loi
sils concernent des travaux publics. Cest ainsi que sont des contrats administratifs les contrats de transports de matriaux destins des travaux
publics, les contrats de garde de matriel ou certains contrats nanciers tels
les cautionnements sils sont lis un prt consenti pour des travaux publics.
Sont aussi administratifs par dtermination de la loi les contrats portant
occupation du domaine public, mme lorsque les deux cocontractants sont
des personnes prives. On citera aussi les ventes dimmeubles de ltat,

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encore que les consquences du caractre administratif semblent se limiter


la comptence du juge administratif et ne portent pas sur le fond du droit.
galement administratifs par dtermination de la loi, les contrats de partenariat (ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004).
Mais en dehors des quelques cas de dtermination lgale, cest la jurisprudence
qui a dtermin les lments didentication du contrat administratif, gnralement appels critres du contrat administratif . Il y a en ralit deux sries de
critres : organiques et matriels.
1.1.2.

Critres jurisprudentiels du contrat administratif

Certains contrats de ladministration sont considrs comme des contrats administratifs en fonction de divers critres jurisprudentiels.
La premire condition pour quun contrat soit administratif est quau
moins un des deux contractants soit une personne publique.
Un contrat entre deux particuliers ou deux personnes prives nest jamais un
contrat administratif, moins que lune des personnes prives nagisse pour le
compte dune personne publique et soit son mandataire.
Tous les contrats passs par des personnes publiques ne sont cependant pas des
contrats administratifs. Il faut en outre un critre supplmentaire, de type fonctionnel ou matriel. Deux critres, ou plutt deux familles de critres, existent.
Ce sont des critres alternatifs. Un seul suft, si bien entendu le critre organique est rempli, pour que le contrat soit administratif, mais il est frquent de
trouver les deux simultanment.
La deuxime condition pour quun contrat soit administratif est que lune ou
lautre des deux conditions suivantes soit ralise, savoir que :
soit le contrat ait pour objet lexcution du service public. Cest le critre le
plus ancien, et actuellement le plus important dans la jurisprudence.
Selon la jurisprudence du service public, sont administratifs les contrats qui
conent au cocontractant lexcution mme du service public ou le font participer directement lexcution du service public.
soit que le contrat porte des clauses exorbitantes du droit commun.
La notion de clauses exorbitantes englobe dailleurs aussi bien des clauses qui
seraient nulles en droit priv que des clauses peu frquentes.
On entend par clauses exorbitantes les clauses mettant en uvre des
prrogatives de puissance publique (ex. : le pouvoir de sanction), une clause
inhabituelle dans des conventions entre particuliers (ex. : la xation des prix
par lAdministration), une clause inspire par le souci manifeste dintrt
gnral ou une rfrence un cahier des charges.

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1.2.

Un contrat administratif implique des prrogatives


et des droits
Ladministration va bncier de certaines prrogatives qui trouvent leur fondement dans les ncessits des services publics, mais le cocontractant bncie en
contrepartie de garanties nancires, quel que soit lusage que ladministration
aura fait de ses prrogatives.

1.2.1.

Les prrogatives de ladministration

Ladministration dtient les prrogatives suivantes, que le contrat les prvoie ou


non (elle ne peut y renoncer) :
Le pouvoir de contrle et de direction des oprations dexcution.
Le pouvoir de modier unilatralement le contrat condition cependant
que les ncessits du service public lexigent, que les modications nexcdent pas certaines limites, et que lquilibre nancier du contrat soit respect.
Le pouvoir de sanction en cas de faute dans lexcution et condition quil y
ait eu une mise en demeure pralable.
Ce pouvoir existe de plein droit et de faon unilatrale. Il sagit soit de sanctions
pcuniaires (dommages intrts, pnalits), soit de sanctions coercitives variables suivant les types de contrats : mise sous squestre (concessions) ; mise en
rgie (travaux publics) ; excution temporaire et achat par dfaut (fournitures).
Ladministration excutera elle-mme le contrat ou fera appel un tiers, mais le
contrat est pass aux risques et prils du cocontractant primitif.
Le droit de rsiliation unilatrale et discrtionnaire, le cocontractant ayant
seulement droit lindemnisation.
1.2.2.

Les droits du cocontractant

Le cocontractant a droit au paiement du prix et au rtablissement de lquilibre


nancier au cas o celui-ci menacerait dtre rompu.
Droit au paiement du prix x initialement. Ce prix, ou tarif dans la concession de service public, ne peut tre modi unilatralement par ladministration.
Droit au rtablissement de lquilibre nancier en cas de prestations nouvelles
imposes par ladministration ou de survenance de faits imprvus.
1. La thorie du fait du Prince

Cette thorie jurisprudentielle est utilise lorsque des mesures prises par ladministration causent un prjudice au cocontractant. Dans ce cas, une indemnisation est possible dans certaines hypothses :
lorsque ladministration cocontractante use de son pouvoir de modication
unilatrale ;

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lorsque ladministration cocontractante prend une mesure gnrale aggravant


les charges du cocontractant, condition que cette mesure ait une rpercussion sur lun des lments essentiels du contrat.
La thorie ne joue pas lorsque la mesure mane dune personne publique autre
que ladministration cocontractante. Lorsque la thorie joue, lindemnisation est
alors intgrale. La thorie du fait du Prince, trs intressante pour le cocontractant, est toutefois en recul aujourdhui.
2. La thorie de limprvision

Elle constitue lune des thories traditionnelles les plus intressantes du droit
administratif, car elle sinspire de lide de la continuit du service public
(mme en cas de difcults nancires).
Cette thorie est ne pendant la premire guerre mondiale, priode qui a constitu le dbut des dsquilibres conomiques, nanciers et montaires.
Il y a application de la thorie de limprvision en cas de survenance de faits
nouveaux, trangers la volont des parties, entranant un bouleversement des
conditions conomiques dexcution du contrat. En droit priv, la survenance de
ces faits est sans effet sur les obligations nes du contrat : en droit public, le juge
admet une possibilit dindemnisation dans certaines conditions (CE, Cie gnrale dclairage de Bordeaux, 24 mars 1916, p. 125 ; laugmentation considrable du prix du charbon ncessaire la fabrication du gaz par le concessionnaire
oblige ladministration aider pcuniairement le concessionnaire).
Conditions : vnement indpendant de la volont des parties, imprvisible
(guerre, crise conomique grave, dvaluation montaire) entranant un vritable
bouleversement du contrat et non pas un simple manque gagner (dans larrt
gaz de Bordeaux, le Conseil dtat fait allusion une augmentation qui
djouait tous les calculs ).
Effets : si le cocontractant doit poursuivre lexcution du contrat, il a droit, de
la part de ladministration cocontractante, une indemnit dimprvision, xe
sous le contrle du juge, et qui couvrira une partie du dcit quil a subi. Ltat
dimprvision, toujours temporaire, prendra n soit par le rtablissement de
lquilibre du contrat, soit sa rsiliation (CE, Cie des tramways de Cherbourg,
1932, p. 1 050).
La thorie de limprvision sapplique moins frquemment aujourdhui dans la
mesure o de trs nombreux contrats passs par ladministration contiennent
des clauses de rvision des prix ; mais la thorie sappliquera encore lorsque ces
clauses savreront insufsantes ou lorsquelles seront absentes.
Deux circulaires administratives traitent de limprvision :
Circulaire du Premier ministre et du ministre de lconomie et des nances
du 20 novembre 1974 relative lindemnisation des titulaires de marchs
publics en cas daccroissement imprvisible de leurs charges conomiques
(JO du 30 novembre 1974),

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Circulaire du ministre de lquipement du 18 mai 2004 Mesdames et Messieurs les prfets de rgions et de dpartements : Hausse de lacier. .
Peut-on faire jouer la thorie de limprvision lorsque le march est conclu
prix rvisable ?
OUI, mais uniquement dans le cas o, mme aprs lapplication de la rvision,
lconomie du contrat est toujours bouleverse.
La circulaire interministrielle du 20 novembre 1974, actualise par la circulaire
du 18 mai 2004, prsente les conditions du dclenchement et de la mise en
uvre de la thorie de limprvision. Elle prcise quil ny a pas lieu de recourir
la thorie de limprvision si le march comporte un mcanisme de rajustement des prix en fonction de la conjoncture conomique. Tel est le cas lorsque
le march comporte une clause de rvision. Toutefois, loctroi dune indemnit
peut tre admis dans la mesure o, mme aprs lapplication des clauses contractuelles de rvision, lconomie du contrat apparat bouleverse ( 3.3 de la
circulaire de 1974).
En ce qui concerne les marchs prix rvisables, lorsque la formule de rvision
na pas permis de mettre lentrepreneur labri des alas conomiques et na
pas permis dviter un bouleversement de lconomie du contrat, il convient de
tenir compte de la diffrence entre lvolution relle des cots et celle rsultant de lapplication de la formule de rvision.
Modalits pratiques de loctroi dune indemnit en cas dimprvision
Le matre douvrage public ne peut prendre en compte que les demandes formules dans les conditions et les dlais prvus par les cahiers des clauses administratives gnrales et/ou particulires. Il y a donc lieu de respecter le formalisme
relatif la rclamation inscrit dans ses documents, tant entendu toutefois que
la demande dindemnit sera prsente obligatoirement au matre
douvrage, seul quali pour prendre une dcision dans le cadre dun rglement amiable.
Trois lments doivent tre simultanment runis pour que la thorie de limprvision puisse sappliquer :
imprvisibilit de lvnement : lentrepreneur doit apporter les preuves des
hausses enregistres sur les aciers ;
caractre extrieur de lvnement : cette condition est ncessairement
remplie en lespce puisque la hausse du prix des aciers ne provient pas du
titulaire du march ;
charges supplmentaires non prvues lors de la conclusion du contrat :
lentrepreneur doit apporter les justications du prjudice subi en dmontrant
que les consommations relles, les quantits de produits sidrurgiques mises
en uvre pour la dure totale du march, ont entran un surcot des charges
denviron 10 % du montant initial du march.
Cest au titulaire du march quil appartient de prouver que son contrat a
t boulevers et dapporter les justications de nature tablir le montant de la
surcharge quil a supporte. Cela suppose que lentrepreneur soit en mesure de

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justier, dune part, son prix de revient et par consquent sa marge bnciaire
au moment o il a remis son offre ainsi que, dautre part, ses dbours au cours
de lexcution du march.
En ce qui concerne les marchs prix rvisables, lorsque la formule de rvision
na pas permis de mettre lentrepreneur labri des alas conomiques et na
pas permis dviter un bouleversement de lconomie du contrat, il convient de
tenir compte de la diffrence entre lvolution relle des cots et celle rsultant de lapplication de la formule de rvision.
Lindemnit est verse aprs excution du march puisque lincidence de la
hausse imprvisible (ex. : aciers, cuivre, zinc) doit tre value par rapport
aux rsultats densemble du contrat.
Toutefois, lentrepreneur peut demander une provision sur indemnit.
Cette provision, apurable en n de march, ne peut excder 70 % des charges
extracontractuelles dores et dj supportes. Lentrepreneur aura soin de rappeler, dans sa demande de provision, que :
le bouleversement de lconomie du contrat est dune ampleur telle quil peut
tre considr comme irrversible et que, dans ces conditions, une indemnit
sera de toute vidence attribue en n dexcution du march ;
la situation de lentreprise le justie.
Loctroi de cette provision est soumis la conclusion dun avenant qui fait
rfrence au march, indique le montant de la provision sur indemnit, reproduit les bases et les modalits du calcul qui a permis de ltablir, mentionne
quelle a t accorde en application de la thorie de limprvision, et prcise,
en outre, que les sommes alloues ne constituent quune provision dont le titulaire reste dbiteur jusqu la liquidation de lindemnit dimprvision qui sera
dnitivement xe, elle aussi par avenant (voir ci-dessous).
La demande de lentrepreneur dune provision sur indemnit permet en outre de
rgler la difcult relative au fait que les valeurs des index sont connues avec un
dcalage dans le temps puisque lapuration des comptes se fera lors du paiement
du solde du march et ce dans les conditions de larticle 13.42 du CCAG Travaux, si celui-ci est contractuel.
Loctroi de lindemnit dnitive dimprvision donne lieu la conclusion
dun avenant. Ce document :
fait rfrence au march ;
indique le montant de lindemnit octroye et, le cas chant, celui des provisions sur indemnits dj alloues ;
reproduit les bases et les modalits du calcul qui a permis de ltablir ;
prcise quelle a t accorde en application de la thorie de limprvision ;
contient une clause par laquelle le titulaire renonce, pour ce march, toute
demande ultrieure fonde sur cette thorie.

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3. La thorie des sujtions imprvues

Il sagit dune thorie spcique aux marchs de travaux publics, que lon ne
rencontre pas dans les autres contrats administratifs. Pour que la thorie des
sujtions imprvues soit recevable, les conditions numres ci-dessous doivent
tre runies.
Les sujtions techniques doivent :
bouleverser lconomie du march ;
tre imprvisibles lors de la conclusion du contrat ;
tre extrieures la volont des parties ;
Cest ce que rappelle le Conseil dtat dans un arrt du 30 juillet 2003 (commune de Lens) : () sauf en cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties, avenants et dcisions de poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet ; ne peuvent tre regardes
comme des sujtions techniques imprvues au sens de ces dispositions, que des
difcults rencontres lors de lexcution dun march, prsentant un caractre exceptionnel, imprvisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la
cause est extrieure aux parties.
Le champ dlection favori de la thorie des sujtions imprvues concerne les
risques du sol.
Elle sapplique lorsque des difcults techniques imprvues prsentant un
caractre exceptionnel et imprvisible surviennent.
Elle ne sapplique pas pour des travaux supplmentaires mais pour des difcults de ralisation de travaux prvus.
Il est ncessaire que le surcot soit tel que lampleur des travaux nait pu tre
prvue par la commune intention des parties. Naturellement, le caractre imprvisible est apprci plus svrement lorsque le march est au forfait que
lorsquil est prix unitaire. Dans le cas du forfait, les sujtions imprvues doivent avoir boulevers lconomie du contrat.
Lobligation dinformation par le matre douvrage joue un rle important dans
lapplication de cette thorie puisquelle dtermine la prvisibilit des sujtions.
Ainsi, na pas droit lindemnit une entreprise qui avait t exactement informe avant la signature du march de la nature des terrains et qui, ayant reu certaines indications, na pas pris ses dispositions pour les complter.
linverse, est condamne ladministration qui avait omis de fournir une tude
gologique dont elle disposait, ou celle qui navait pas permis son cocontractant de procder aux tudes ncessaires et ne lui avait donn aucune information.
La jurisprudence rcente parat plus favorable aux entrepreneurs en exigeant
que lentrepreneur ait rellement eu la possibilit dtudier les difcults du terrain et ne se contente plus, pour carter la thorie des sujtions imprvues, des
clauses de style des contrats.

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Les clauses stipulant que le prix sappliquera quelle que soit la nature du terrain
ne font pas obstacle lapplication de la thorie des sujtions imprvues.
La thorie des sujtions imprvues est dailleurs contractualise par larticle
10.1 du CCAG Travaux qui stipule que les prix sont rputs tenir compte de
toutes les sujtions dexcution des travaux qui sont normalement prvisibles
dans les conditions de temps et de lieu o sexcutent ces travaux.
Cette thorie permet une indemnisation intgrale du surcot.

2.

Les principaux contrats administratifs


ct du march et de la dlgation de service public, le droit franais sest
dot ces dernires annes de plusieurs outils : le BEA, le BEH, lAOT, la LOA
et le contrat de partenariat.

2.1.

Le march
Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins de ladministration en matire de fournitures, services et travaux.
Par opposition dautres contrats comme la dlgation de service public, la
concession et laffermage, le march se distingue par le fait que le cocontractant
est rmunr par un prix pay par le matre douvrage et une faible prise de risque par lentrepreneur.
Lobjet du march est un lment fondamental qui doit tre prcisment dni
en vue de rpondre un besoin de la personne publique.
La notion de march est dveloppe dans la 3e partie du prsent ouvrage.

2.2.

Les contrats globaux spciaux


Les contrats globaux spciaux ne peuvent tre utiliss que pour les services de
ltat et les tablissements publics de sant ou les structures de coopration
sanitaire dotes de la personnalit morale publique.
Ils permettent ( ltat ou aux tablissements publics de sant et aux structures
de coopration sanitaire dotes de la personnalit morale publique) de coner
un mme prestataire une mission globale qui va de la construction lentretien
et la maintenance des ouvrages construits.
Ces contrats ne peuvent tre qualis de march public au sens du droit
franais car ils permettent un paiement diffr et globalis de lensemble des
prestations par le pouvoir adjudicateur.
Toutefois, dans la mesure o ces contrats ont pour objet un march qui entre
dans la dnition des marchs publics au sens du droit communautaire, ils ont

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t volontairement assujettis aux rgles prvues par le Code des marchs


publics.
Les contrats globaux spciaux concernent les domaines suivants :
les immeubles affects la police nationale, la gendarmerie nationale, aux
armes ou aux services du ministre de la Dfense ;
les infrastructures ncessaires la mise en place de systmes de communication et dinformation rpondant aux besoins des services du ministre de
lIntrieur ;
les immeubles affects la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ;
les immeubles affects par ltat la formation des personnels qui concourent
aux missions de dfense et de scurit civiles (cf. art. 3 modi de la loi
n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la
scurit intrieure : LOPSI) ;
les tablissements pnitentiaires (cf. art. 3 de la loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice : LOPJI) ;
les centres de rtention et les zones dattente (cf. art. 52 de la loi n 20031119 du 26 novembre 2003 modiant lordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour des trangers en
France) ;
les btiments ou quipements affects lexercice des missions de ltablissement public de sant ou la structure de coopration sanitaire dote de la
personnalit morale publique (art. L 6148-7 du Code de la sant publique).

2.3.

La dlgation de service public


La loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 dite loi MURCEF introduit dans la
loi n 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin une dnition de la dlgation de
service public : un contrat par lequel une personne morale de droit public cone
la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire
public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie au rsultat de
lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des
ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service.
Les dlgations de service public permettent de coner un tiers, sous le contrle de ladministration, la gestion et lexploitation dun service public. Il sagit
dun service assur par lentreprise, en gnral avec ses propres moyens, et qui
produit une activit conomique (distribution de leau, concession de plage,
autoroute) dont la rmunration est directement assure par lexploitation.
Les conventions de dlgation de service public sont, linstar des marchs
publics, des contrats dont les termes voluent peu, mme si leur dure est longue.
En revanche, la diffrence des marchs publics, lentreprise se voit transfrer
le risque li la consommation du service par les usagers, mme si lintensit de
ce risque varie en ralit selon la nature du service fourni.

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La diffrence fondamentale entre un march public et une dlgation de service


public rsulte du mode de rmunration retenu. Pour un march public, le paiement est intgral, immdiat et effectu par lacheteur public. Pour une dlgation de service public, la rmunration est tire principalement de lexploitation
du service.

2.4.

Bail emphytotique administratif (BEA)


(L 1311-2 et suiv. du CGCT)

2.4.1.

Champ dapplication

Larticle L 2122-20 du Code gnral de la proprit des personnes publiques


prcise que les collectivits territoriales, leurs groupements et leurs tablissements publics peuvent :
soit conclure sur leur domaine public un BEA dans les conditions dtermines par les articles L 1311-2 L 1311-4-1 du Code gnral des collectivits
territoriales (CGCT),
soit dlivrer des autorisations doccupation constitutives de droit rel (AOT)
dans les conditions dtermines par les articles L 1311-5 L 1311-8 du Code
gnral des collectivits territoriales (CGCT) [cf. 2.9. du prsent chapitre]
En droit priv, le bail emphytotique est rgi par les articles L 251-1 9 et
R 251-1 3 du Code de la construction et de lhabitation.
Il est rgi en droit administratif par les articles L 1311-2 et suivants du Code
gnral des collectivits territoriales (CGCT).
Le BEA, ou bail emphytotique administratif, est un bail domanial de longue
dure comportant un droit rel associ une convention non dtachable de prestation de service. Il a t institu pour les collectivits territoriales par larticle
13 de la loi du 5 janvier 1988 intgr dans les articles 1311-2 et suivants du
CGCT et tendu aux commissariats et gendarmeries nationales, aux prisons
et aux tablissements de sant (BEA Police/Justice) par les lois LOPSI (scurit intrieure) du 29 aot 2002 et LOJ (justice) du 9 septembre 2002 ainsi que
par lordonnance hpitaux du 4 septembre 2003 (modie par larticle 153
de la loi du 9 aot 2004 et lordonnance 2004-559 du 17 juin 2004).
Les articles L 1311-2 et suivants du Code gnral des collectivits territoriales
autorisent les collectivits territoriales et leurs tablissements publics consentir au prot dune personne prive, sur leurs biens relevant du domaine public,
des baux emphytotiques, prvus larticle L 451-1 du Code rural, pour une
dure minimum de 18 ans et maximum de 99 ans.
noter : ltat ne rentre pas dans les dispositions de la loi du 5 janvier 1988.
Les services de ltat peuvent toutefois recourir la possibilit ouverte par la loi
n 94-631 du 25 juillet 1994 : lautorisation doccupation temporaire (ancien
article C. dom. tat, art. L 34-1 et suivants, nouveaux articles L 2122-6 et
L 2122-9 du CG3P Code gnral de la proprit des personnes publiques).

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Le bail emphytotique administratif doit satisfaire aux conditions suivantes


(CGCT, art. L 1311-3) :
le bail emphytotique ne peut tre cd quavec laccord de la commune et
pour permettre la ralisation de la mission de service public prvue ;
le bien ne peut tre hypothqu que pour garantir les emprunts consentis au
preneur pour nancer les oprations dintrt gnral. La constitution de
lhypothque doit, peine de nullit, tre obligatoirement approuve par la
collectivit locale ;
les mesures dexcution sur le bien public ne peuvent tre engages que par
les cranciers hypothcaires.
2.4.2.

Objet du bail

Le bail emphytotique administratif est rserv aux seules collectivits territoriales et aux tablissements publics de sant.
1. Pour les collectivits territoriales

Larticle L 1311-2 du Code gnral des collectivits territoriales dnit le bail


emphytotique administratif comme permettant une collectivit territoriale
propritaire dun bien immobilier de le louer un tiers qui pourra construire
un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer la collectivit propritaire du terrain.
Cet instrument juridique peut tre utilis par une collectivit, soit :
en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de sa
comptence ;
en vue de laccomplissement, pour son propre compte, dune mission de service public ;
jusquau 31 dcembre 2007, en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral lie aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie
nationale, ou dun tablissement public de sant, ou encore dune structure
de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique (cf. art.
L 6148-3 du Code de la sant publique) ;
soit, jusquau 31 dcembre 2010, en vue de la ralisation dune opration
dintrt gnral lie aux besoins dun service dpartemental dincendie et
de secours.
Cette restriction contenue dans le Code limite le champ de tels baux la ralisation des quipements entrant dans le champ daction de la collectivit.
2. Pour les tablissements de sant

Larticle L 6148-2 du Code de la sant publique prcise, quant lui, que le bail
emphytotique administratif permet un tablissement public de sant ou une
structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique, propritaire dun bien immobilier, de le louer, soit :

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en vue de laccomplissement, pour le compte de ltablissement ou de la


structure, dune mission concourant lexercice du service public dont ils
sont chargs ;
en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur
comptence ;
en vue de la ralisation dune opration rpondant aux besoins dun autre
tablissement public de sant avec lequel ils conduisent une action de coopration.
2.4.3.

Intrt du bail emphytotique

Lobjet de ces dispositions est inspir par le souci de permettre aux collectivits
territoriales de valoriser leur domaine, notamment, en attirant des capitaux privs. Le bail emphytotique permet donc une personne prive de nancer
des quipements publics sur des terrains publics.
Le Conseil dtat a eu se prononcer sur le champ dapplication du bail emphytotique dans une espce o la ville de Lille avait consenti une socit civile
immobilire un bail emphytotique mettant, pendant 65 ans, des terrains la
disposition de cette socit, charge pour cette socit dy raliser un btiment
destin, pour partie la cration de bureaux conus pour les services de la commune, pour partie la cration de bureaux privs. La socit sengageait pour la
dure du bail donner en location la ville, contre versement dun loyer, les
bureaux destins satisfaire ses besoins. Au terme de la priode du bail
lensemble du btiment devait devenir la proprit de la ville.
Le Conseil dtat a estim que ce dispositif entrait dans les prvisions de la loi
de 1988 en prcisant notamment que ces dispositions, qui tendent aux oprations quelles visent la possibilit pour une collectivit de consentir un bail
emphytotique sur les biens appartenant son domaine priv ou public,
nexcluent pas quun tel bail soit utilis en vue de la ralisation dun ouvrage
mis la disposition de la collectivit elle-mme (arrt du Conseil dtat du 25
fvrier 1994, affaire SOFAP Marignan Immobilier, AJDA 20 juillet 20 aot
1994, p. 550, note PERINET-MARQUET).
2.4.4.

Mode de consultation

Un bail emphytotique ne constitue pas, par lui-mme, un march de travaux


publics puisque les travaux ne sont pas effectus pour le compte de la personne
publique. Le Code des marchs publics ne sapplique pas. Les rgles sont
diffrentes selon que lon se situe dans le Code gnral des collectivits territoriales ou dans le Code de la sant publique.
2.4.5.

Extension du bail emphytotique par la loi LOPSI


jusquau 31 dcembre 2007 (L 1311-2 du CGCT)

Le premier alina de larticle L 1311-2 du CGCT a t complt par larticle 3III-1) de la loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure

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n 2002-1094 du 29 aot 2002, dite LOPSI, pour permettre une collectivit


territoriale de faire un bail emphytotique (prvu larticle L 451-1 du Code
rural) sur un bien immobilier lui appartenant en vue de la ralisation dune
opration dintrt gnral lie aux besoins de la justice (prisons), de la police
ou de la gendarmerie nationales (commissariats et gendarmeries) et ce
jusquau 31 dcembre 2007.
Cette disposition :
est donc temporaire ;
est dapplication immdiate puisquelle ne prvoit aucun dcret
dapplication ;
ne concerne que les collectivits territoriales et non pas ltat ;
couvre galement le champ dapplication de la loi LOPJ (loi dorientation et
de programmation pour la Justice du 9 septembre 2002) puisquelle vise les
oprations lies aux besoins de la justice ;
ne xe aucune rgle particulire de mise en concurrence. Il faut toutefois
veiller avoir un degr de publicit adquat (cf. arrt CJCE Telaustria du
7 dcembre 2000).
Il sagit donc, pour une collectivit territoriale, sur un bien immobilier lui appartenant, de faire un bail emphytotique (de longue dure) en vue de faire construire par une entit prive, pour le compte de la collectivit territoriale,
jusquau 31 dcembre 2007, par exemple une prison, un commissariat ou une
gendarmerie.

2.5.

Le bail emphytotique des hpitaux (BEH)


Larticle 21 de lordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplication de lorganisation et du fonctionnement du systme de sant, dite ordonnance Hpitaux , modie par lordonnance 2004-559 du 17 juin 2004 (CP)
et la loi n 2004-806 du 9 aot 2004, prvoit deux cas de recours au bail emphytotique au prot dun tablissement de sant (EPS) ou dune structure sanitaire
dote de la personnalit morale publique.

2.5.1.

Le BEA hpitaux (extension du dispositif prvu par la loi LOPSI


jusquau 31 dcembre 2007) (L 1311-2 du CGCT) :
sur un bien immobilier appartenant une collectivit territoriale

Lordonnance Hpitaux est venue galement complter larticle L 1311-2


du CGCT pour permettre une collectivit territoriale de faire un bail
emphytotique (prvu larticle L 451-1 du Code rural) sur un bien immobilier
lui appartenant en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral lie
aux besoins dun tablissement public de sant (EPS) ou dune structure de
coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique, et ce, jusquau
31 dcembre 2007.

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a. Comme pour le BEA li aux besoins de la justice, de la police nationale ou


de la gendarmerie nationale, l encore, il sagit dune disposition :
temporaire : jusquau 31 dcembre 2007 ;
dapplication immdiate puisque aucun dcret dapplication nest prvu ;
qui ne concerne pas ltat mais les collectivits territoriales, sur un bien
immobilier leur appartenant ;
qui permet la signature dun bail emphytotique en vue de la ralisation dune
opration dintrt gnral, cette fois lie aux besoins dun EPS : il sagira
essentiellement de constructions raliser pour des hpitaux.
b. Mais il faut de plus :
respecter le schma rgional dorganisation sanitaire (SROS) [L 6148-4] ;
respecter les rgles de passation du bail dnies larticle L 6148-5 et 61485-1 6148-5-3 du Code de la sant publique ;
accompagner le bail emphytotique dune convention non dtachable liant
le titulaire du bail, propritaire des quipements, et ltablissement public de
sant (L 6148-3 du Code de sant publique).
La convention

Larticle L 6148-3 prvoit la signature dune convention non dtachable lorsque le


bail est sign par une collectivit territoriale : Cette convention xe les engagements
respectifs du propritaire et de ltablissement public de sant (ou de la structure de
coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique) et, notamment, la
dure et les modalits de la location et les conditions dans lesquelles le loyer est
rvis, les obligations respectives des parties en matire dentretien et dadaptations
ventuelles des locaux au respect des conditions techniques de fonctionnement des
tablissements de sant ainsi que le rgime de responsabilit des parties.
Cette convention non dtachable classique entre lemphytote, titulaire du bail,
et la structure mdicale publique aboutit de facto un accord tripartite entre la
collectivit territoriale, le titulaire du bail et lEPS. Ceci permet de subroger
lEPS la collectivit locale dans la procdure de BEA.
Naturellement, il faut quun programme fonctionnel des besoins que le preneur doit sengager satisfaire ait t dni, pralablement la conclusion du
bail emphytotique, par la collectivit territoriale et ltablissement public de
sant (ou la structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale
publique) [L 6148-3].
2.5.2.

Le BEA Hpitaux sur un bien immobilier appartenant un tablissement


public de sant (L 6148-2 du Code de la sant publique)

Aucune limitation dans le temps : le BEA sur un bien appartenant un EPS peut
tre pratiqu au-del du 31 dcembre 2007.
a. Pour le compte de lEPS ou de la structure

Un bien immobilier appartenant un tablissement public de sant (ou une


structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique) peut

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faire lobjet dun bail emphytotique (prvu larticle L 451-1 du Code rural)
en vue de laccomplissement, pour le compte de ltablissement ou de la structure, dune mission concourant lexercice du service public dont ltablissement (ou la structure) sont chargs ou en vue de la ralisation dune opration
dintrt gnral relevant de leur comptence.
b. Pour les besoins dun autre EPS

Un bien immobilier appartenant un tablissement public de sant (ou une


structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique) peut
galement faire lobjet dun bail emphytotique en vue de la ralisation
dune opration rpondant aux besoins dun autre tablissement de sant
avec lequel ils conduisent une action de coopration.
c. Clauses communes (L 6148-2 du CGCT)

Un programme fonctionnel. Pralablement la conclusion dun de ces deux


baux, ltablissement public de sant (ou la structure de coopration sanitaire
dote de la personnalit morale publique) dnit dans un programme fonctionnel les besoins que le preneur bail doit sengager satisfaire.
Comme pour les BEA des collectivits, ces baux satisfont aux conditions particulires numres larticle L 1311-3 du CGCT et notamment :
le bail emphytotique ne peut tre cd quavec laccord de la commune et
pour permettre la ralisation de la mission de service public prvue ;
le bien ne peut tre hypothqu que pour garantir les emprunts consentis au
preneur pour nancer les oprations dintrt gnral. La constitution de
lhypothque doit, peine de nullit, tre obligatoirement approuve par la
collectivit locale ;
les mesures dexcution sur le bien public ne peuvent tre engages que par
les cranciers hypothcaires.
Option dachat. Ces baux peuvent galement comporter une clause permettant
lEPS (ou la structure) dacqurir, avant le terme x par le bail, les installations rnoves ou dies par le titulaire.
Crdit-bail. Enn, le nancement des constructions peut donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses
permettant de prserver les exigences du service public.
2.5.3.

La procdure de passation des BEA Hpitaux

Les oprations mentionnes aux articles L 1311-2 du CGCT [1) ci-dessus] et L


6148-2 du Code de la sant publique [2) ci-dessus] sont soumises des rgles
de passation xes larticle L 6148-5 et 6148-5-1 6148-5-3 du Code de la
sant publique.
Ces rgles sont proches des articles 3, 4, 6, 7 et 9 de lordonnance du 17 juin
2004 relative au contrat de partenariat.

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2.6.

Le contrat de partenariat

2.6.1.

Gnralits

Le contrat de partenariat est rgi par lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004


et ses dcrets dapplication.
Il concerne aussi bien ltat que les collectivits territoriales.
Ce nest ni un march ni une dlgation de service public.
Il sagit dun contrat administratif global comprenant les prestations de nancement, construction et maintenance dans lequel la matrise douvrage est transfre un cocontractant priv et organisant un partage des risques.
Lordonnance du 17 juin 2004 est complte par :
le dcret n 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant cration de la mission
dappui la ralisation des contrats de partenariat,
le dcret n 2004-1551 du 30 dcembre 2004 instituant un organisme expert
charg de lvaluation des partenariats de ltat au sein du ministre de la
Dfense,
le dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3,
4, 7 et 13 de lordonnance et L 1414-3 et L 1414-10 du CGCT (modi par le
dcret n 2005-953 du 9 aot 2005),
et le dcret n 2005-1737 du 30 dcembre 2005 modiant le seuil pour
lAAPC (de 150 000 135 000 pour ltat et de 230 000 210 000 pour
les collectivits territoriales).
la diffrence des marchs publics, ces contrats peuvent stendre sur le long
terme, comprendre une prestation globale allant de la conception dun btiment
et de sa construction jusqu sa maintenance, et englober le montage juridique
et nancier des oprations.
la diffrence des dlgations de service public, lexploitation de louvrage
ou du service nest pas le principal critre de rmunration du partenaire priv
de ladministration. Elle pourra comprendre des lments annexes. Elle reposera toujours sur des critres de performance.
Le texte de lordonnance est dcompos en trois titres :
le titre I (art. 1 13) concerne les contrats de partenariat de ltat ;
le titre II (art. 14 18 modiant les articles L 1414-1 16 du Code gnral
des collectivits territoriales) concerne les contrats de partenariat des collectivits territoriales et de leurs tablissements publics ;
le titre III (art. 19 29) concerne des dispositions diverses.
Les dispositions relatives aux collectivits territoriales sont identiques celles
de ltat (sauf en ce qui concerne le recours obligatoire un organisme expert
pour la ralisation de lvaluation) ; sy ajoutent simplement des rgles particulires de prise de dcision au sein des collectivits territoriales et des rgles prudentielles spciques.

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2.6.2.

Un contrat administratif global

Le contrat de partenariat est un contrat administratif global comprenant obligatoirement trois ensembles de prestations (art. 1er ou L 1414-1 du CGCT) :
le nancement dinvestissements immatriels, douvrages ou dquipements
ncessaires au service public,
la construction ou transformation douvrages ou dquipements,
leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas
chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge.
2.6.3.

Une matrise douvrage prive

Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des


travaux raliser (art. 1er ou L 1414-1 du CGCT) et peut se voir coner tout
ou partie de la conception des ouvrages (art. 12 ou L 1414-13 du CGCT) :
ce cocontractant passera donc des marchs privs de travaux qui ne sont pas
des contrats de sous-traitance de travaux ;
la personne publique peut donc exercer elle-mme ou faire effectuer une partie de la conception avant la passation du contrat de partenariat.
La rmunration du cocontractant fait lobjet dun paiement par la personne
publique tal pendant toute la dure du contrat et peut tre lie des objectifs de performance (art. 1er ou L 1414-1 du CGCT).
2.6.4.

Complexit ou urgence

Le champ dapplication de ces contrats est limit, conformment aux exigences du Conseil constitutionnel (art. 2 ou L 1414-2 du CGCT), soit :
au cas o, compte tenu de la complexit du projet, la personne publique nest pas
objectivement en mesure de dnir seule et lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou dtablir le montage nancier ou juridique,
lhypothse de lurgence.
Ces exigences sont retraces dans une valuation pralable qui expose galement, avec prcision, les motifs de caractre conomique, nancier, juridique et
administratif, qui ont conduit la personne publique emprunter cette nouvelle
voie contractuelle (art. 2 ou L 1414-2 du CGCT).
Des organismes experts peuvent apporter leur concours lvaluation pralable
(art. 2). Ce concours est impratif pour les contrats de partenariat passs par ltat.
2.6.5.

Passation des contrats de partenariat

La passation dun contrat de partenariat est soumise aux principes de libert


daccs, dgalit de traitement des candidats et dobjectivit des procdures.
Elle est prcde dune publicit (art. 3 ou L 1414-3 du CGCT).

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En cas de complexit du projet, la procdure de passation des contrats de partenariat sinspire trs troitement de la procdure de dialogue comptitif organise par les directives communautaires sur les marchs publics. Dans les cas
durgence, une procdure dappel doffres restreint sappliquera. Cette procdure dappel doffres est dcrite pour les contrats des collectivits territoriales,
elle fera lobjet dun dcret pour les contrats de ltat (art. 5 ou L 1414-5 du
CGCT et art. 7 ou L 1414-7 et L 1414-8 du CGCT).
Le contrat est attribu au candidat qui a prsent loffre conomiquement la
plus avantageuse (art. 8 ou L 1414-9 du CGCT).
Les critres dattribution sont pondrs. Parmi les critres gurent ncessairement le cot global de loffre, des objectifs de performance et la part dexcution du contrat que le candidat sengage coner des petites et moyennes
entreprises et des artisans. Dautres critres, en rapport avec lobjet du contrat, peuvent tre retenus, notamment la valeur technique et le caractre innovant de loffre, le dlai de ralisation des ouvrages ou quipements, leur qualit
esthtique ou fonctionnelle (art. 8 ou L 1414-9 du CGCT).
Une entreprise ou un groupement dentreprises peuvent saisir la personne publique dun projet. Lauteur du projet est admis participer la consultation (art.
10 ou L 1414-11 du CGCT).
2.6.5.

Clauses obligatoires

Les clauses qui doivent ncessairement gurer dans un contrat de partenariat


sont numres larticle 11 ou larticle L 1414-12 du CGCT de
lordonnance :
la dure,
le partage des risques,
les objectifs de performance,
la rmunration du cocontractant,
le respect de laffectation des ouvrages et quipements au service public,
le contrle des conditions dans lesquelles le titulaire du contrat respecte son
engagement dattribuer une partie du contrat des petites et moyennes entreprises et des artisans,
lobligation du titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution
garantissant aux sous-traitants le paiement au fur et mesure de la ralisation
des travaux, dans un dlai maximum de quarante-cinq jours compter de la
rception de ceux-ci. (La rdaction de cet article devra tre prcise : comment en effet une caution pourrait-elle garantir le paiement des travaux au
fur et mesure de la ralisation , et dans un dlai de quarante-cinq jours
compter de leur rception ? Pour tre efcace une garantie de paiement doit
tre dlivre par le donneur dordres avant lexcution des prestations, voire
ds la conclusion du contrat),
les sanctions et pnalits,
les conditions de rsiliation unilatrale du contrat par la personne publique,

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les conditions de cession partielle ou totale du contrat,


la dfaillance,
la n anticipe du contrat,
la prvention et le rglement des litiges.
Le rle des concepteurs de louvrage est prcis (art. 12 ou L 1414-13 du
CGCT).
Le titulaire du contrat a, sauf clause contraire du contrat, les prrogatives et
obligations du propritaire sur les ouvrages et quipements quil ralise. De
plus, lordonnance permet dans le cadre du contrat de partenariat le recours aux
contrats domaniaux [location avec option dachat (LOA), autorisation doccupation temporaire du domaine de ltat (AOT), bail emphytotique administratif
(BEA)] utiliss par la loi LOPSI (prisons, gendarmeries, commissariats) (art.
13 ou L 1414-16 du CGCT).
La collectivit territoriale ou ltablissement public qui a pass un contrat de
partenariat bncie du fonds de compensation pour la TVA sur la part de
rmunration verse son cocontractant correspondant linvestissement ralis par celui-ci pour les besoins dune activit non soumise la TVA (art. 18).
La passation dun contrat de partenariat peut faire lobjet dun rfr prcontractuel (art. 27).
En cas de cession dune crance dtenue sur une personne publique par le titulaire dun contrat de partenariat, ce contrat peut prvoir quune partie de la
crance cde reprsentant une fraction du cot des investissements soit dnitivement acquise au cessionnaire sans pouvoir tre affecte par aucune compensation, aprs constatation par la personne publique contractante que les
investissements ont t raliss (art. 28).

2.7.

LAutorisation doccupation temporaire


(AOT de ltat art. L 2122-6 CG3P)
LAOT est une autorisation temporaire doccupation du domaine public comportant dans certains cas un droit rel permettant de nancer un quipement
public avec une convention de gestion. Elle a t institue par la loi du 25 juillet
1994 pour les marchs de ltat et a t tendue en 2002 par les lois LOPSI et
LOPJ aux commissariats et gendarmeries nationales, puis en 2004 aux contrats
de partenariat.
La LOA est une location dun quipement public avec option dachat. Elle
est souvent utilise en complment de lAOT pour les marchs de ltat. Elle se
rencontre tout particulirement, au prot de ltat, lors de la construction de
btiments pour les besoins de la justice, de la police nationale ou de la gendarmerie nationale (lois LOPSI et LOPJ et dcret n 2004-18 du 6 fvrier 2004
modi par le dcret n 2004-732 du 26 juillet 2006).

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La loi n 94-631 du 25 juillet 1994 permet les mmes types de montages que
ceux des collectivits territoriales sur le domaine public articiel de ltat en
offrant un cadre juridique de meilleure qualit que le court article 13 de la loi
n 88-13 du 5 janvier 1988. Compltant le Code du domaine de ltat et relative
la constitution de droits rels sur le domaine public, elle a poursuivi et tendu
pour le compte de ltat lvolution entame dans les collectivits locales en
1988.
Ce mcanisme est dornavant codi dans le Code gnral de la proprit
des personnes publiques (L 2122-6 et L 2122-9 du CG3P).
Les articles L2122-6 et L 2122-9 du Code de la proprit des personnes publiques dnissent lautorisation doccupation temporaire du domaine public
comme un instrument juridique qui permet ltat daccorder un tiers un droit
rel sur son domaine an que ce dernier construise un ouvrage quil exploite ou
quil loue ltat.
lissue du titre doccupation, les ouvrages, constructions et installations de
caractre immobilier existant sur la dpendance domaniale occupe doivent tre
dmolis, soit par le titulaire de lautorisation, soit ses frais, moins que leur
maintien en ltat nait t prvu expressment par le titre doccupation ou que
lautorit comptente ne renonce en tout ou partie leur dmolition.
Les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier dont le
maintien lissue du titre doccupation a t accept deviennent de plein droit et
gratuitement la proprit de ltat.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
Le droit confr par lAOT est un droit rel

Le titulaire dune autorisation doccupation temporaire (AOT) du domaine


public de ltat dtient un droit rel sur les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice dune activit autorise par son titre doccupation. Il exerce les prrogatives et obligations du
propritaire pendant la dure de loccupation xe par le titre (qui ne peut excder 70 ans).
Nature des contrats portant occupation du domaine public

Les contrats portant occupation du domaine public sont administratifs par


dtermination de la loi (dcret-loi du 17 juin 1938). Ltat possde donc un
pouvoir de rsiliation unilatral. Si la rsiliation intervient en labsence de toute
faute du preneur pour des motifs dintrt gnral, le prjudice direct matriel et
certain de celui-ci sera indemnis.
Ni un march public, ni une dlgation de service public

Les contrats portant occupation du domaine public ne sont pas des marchs
publics : le Code des marchs publics ne sapplique pas. Ils ne sont pas non plus
des dlgations de service public. Toutefois il y a souvent une incertitude quant
lapplication ou non de la loi MOP ce dispositif.

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Possibilit de recourir au crdit-bail

Le titulaire dune autorisation doccupation temporaire du domaine public de


ltat peut dtenir, sauf prescription contraire, un droit rel. Pendant la dure de
validit de son titre loccupant peut exercer les prrogatives du propritaire
(cder, transmettre sous certaines conditions, hypothquer). Le recours au
crdit-bail est galement possible dans les conditions xes par le CG3P : la
ralisation des ouvrages, constructions et installations, lexclusion de ceux
affects un service public et amnags cet effet ou affects directement
lusage du public ainsi que des travaux excuts pour une personne publique
dans un but dintrt gnral, peut donner lieu la conclusion de contrats de
crdit-bail par le titulaire du droit doccupation.
Intrt du crdit-bail

Il permet au preneur le nancement dun bien sans faire apparatre dendettement et il offre au bailleur une scurit vidente, puisque celui-ci est propritaire du bien pendant la dure du bail jusqu la leve de loption
dachat. Cest en raison de ce transfert de proprit que ce procd de nancement tait interdit avant la loi de 1994.
Dmolition des ouvrages lissue du titre doccupation

Les ouvrages construits dans le cadre dune autorisation doccupation temporaire sont en principe dmolis lissue du titre doccupation sauf si celui-ci en a
dispos autrement ou si lautorit comptente y renonce.
Si les ouvrages, constructions et installations sont conservs par ltat, ils sont
rputs libres de tous privilges et hypothques.
Deux cas de retrait de lautorisation

Le retrait pour inexcution des clauses : deux mois au moins avant la notication dun retrait pour inexcution des clauses et conditions de lautorisation, les
cranciers rgulirement inscrits sont informs des intentions de lautorit comptente toutes ns utiles, et notamment pour tre mis en mesure de proposer la
substitution dun tiers au permissionnaire dfaillant.
Le cas de retrait de lautorisation avant le terme prvu pour un motif autre
que linexcution des clauses et conditions de lautorisation : le titulaire est
indemnis du prjudice direct, matriel et certain n de lviction anticipe. Les
rgles de dtermination de lindemnit peuvent tre prcises dans le titre
doccupation. Les droits des cranciers rgulirement inscrits la date du retrait
anticip sont reports sur cette indemnit.

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2.8.

LAOT avec option dachat (LOA) : tat pour la justice,


la police, la gendarmerie et les armes
(art. L 2122-15 du CG3P)

2.8.1.

Dispositions gnrales

La loi dorientation pour la scurit intrieure (LOPSI) du 29 aot 2002, codie larticle L 2122-15 du Code de la proprit des personnes publiques
(LOA/AOT) dcrit un instrument juridique qui permet ltat de conclure avec
le titulaire dune autorisation temporaire doccupation du domaine public un
bail portant sur des btiments construire par le cocontractant et comportant
une option permettant ltat dacqurir, terme, les ouvrages dis.
Ce dispositif est prvu pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la
gendarmerie nationale, des armes ou des services du ministre de la Dfense.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser
Issu des lois LOPSI et Dfense n 2002-1094 du 29 aot 2002 (art. 3) et
n 2003-73 du 27 janvier 2003 (art. 7), qui ont cr un article 34-3-1 au Code du
domaine de ltat (maintenant codi dans le Code gnral de la proprit des
personnes publiques : L 2122-15 du CG3P), le dispositif est dtaill par le
dcret du 6 janvier 2004 pris en application de larticle 34-3-1 et modi par le
dcret n 2004-732 du 26 juillet 2004.
Larticle L 2122-15 du Code gnral de la proprit des personnes publiques
(CG3P) est ainsi rdig : Ltat et le titulaire dune autorisation doccupation
temporaire du domaine public peuvent conclure un bail portant sur des btiments construire par le titulaire pour les besoins de la justice, de la police ou
de la gendarmerie nationales et comportant, au prot de ltat, une option lui
permettant dacqurir, avant le terme x par lautorisation doccupation, les
installations ainsi dies. Dans ce cas, le bail comporte des clauses permettant
de prserver les exigences du service public. Un dcret en Conseil dtat xe
les modalits dapplication de cet article et prcise les conditions de passation
du bail ainsi que les conditions suivant lesquelles lamortissement nancier
peut tre pris en compte dans la dtermination du montant du loyer.
Le nancement de ces constructions peut donner lieu la conclusion de contrats
de crdit-bail. Dans ce cas le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
Le dcret du 6 janvier 2004 modi prvoit que lautorit administrative comptente agissant au nom de ltat peut conclure avec le titulaire dune autorisation doccupation temporaire du domaine public une convention de bail portant
sur des btiments et installations construire par le bailleur pour les besoins de
la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armes ou
des services du ministre de la Dfense. La convention de bail comporte, au
prot de ltat, une option lui permettant dacqurir, avant le terme quelle xe,
les ouvrages ainsi dis. La convention peut galement mettre la charge du
bailleur lentretien et la maintenance des btiments et installations.

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La convention de bail nest pas soumise au Code des marchs publics


La convention de bail nest pas soumise au Code des marchs publics lexception de ses articles 39, 40 (organisation de la publicit), 43 46 (situation scale
et sociale et prsentation des candidatures), 50 53 (variantes, groupement et
offre conomiquement la plus avantageuse), 55 (offres anormalement basses),
62 (lettre de consultation) et 76 78 (information des candidats vincs).
Publicit et mise en concurrence. La conclusion de la convention de bail est
prcde dune procdure de publicit et de mise en concurrence.
lissue de cette procdure et pralablement la signature de la convention de
bail, lautorit administrative avise les candidats non retenus du rejet de leur
offre. Un dlai dau moins dix jours doit tre respect entre la date o est adresse cette information et la conclusion de la convention. Le candidat retenu se
voit dlivrer une autorisation doccupation temporaire du domaine public constitutive de droits rels dans des conditions dnies aux articles R 57-3 et R 57-7
du Code du domaine de ltat.
La consultation du service des domaines seffectue avant la signature de la
convention de bail dans les conditions prvues par le dcret du 14 mars 1986
susvis.
Le loyer est x en fonction du montant de linvestissement consenti par le
bailleur et du mode de nancement de lopration et comprend une part correspondant lamortissement du capital investi. Il tient galement compte, le cas
chant, des prestations de services dentretien et de maintenance des btiments
et installations qui devront tre assures par le bailleur.
Une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. La convention de bail peut tre conclue sous forme dun contrat comportant une tranche
ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le contrat dnit la consistance, le loyer et les modalits dexcution des prestations de chaque tranche.
Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohrent. Il
en est de mme des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu
des prestations de toutes les tranches antrieures. Lexcution de chaque tranche
conditionnelle est subordonne une dcision de lautorit administrative notie au titulaire dans les conditions xes au contrat. Ltat ne peut renoncer
une tranche conditionnelle que pour des motifs imprieux dordre conomique,
technique ou nancier. Lorsque ltat renonce affermir une tranche conditionnelle, il peut, titre dindemnisation, modier le montant du loyer vers au titulaire de la convention de bail raison de la tranche ferme, dans les conditions
prvues dans le cahier des charges ou le rglement de la consultation.
Rsiliation du bail. La convention comporte une clause autorisant ltat rsilier
le bail tout moment, notamment si le bailleur ne se conforme pas ses obligations ou si, du fait de ce dernier, la continuit du service public ne peut plus tre
assure. Lorsquelle est motive par un manquement du bailleur ses obligations,
la mise en oeuvre de la clause de rsiliation emporte retrait de lautorisation
doccupation temporaire consentie au bailleur. Ce retrait est noti selon les
modalits prvues aux I et II de larticle R 57-6 du Code du domaine de ltat.

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Conditions dans lesquelles les btiments entrent dans le patrimoine de


ltat. Le bail xe les conditions dans lesquelles les btiments et installations
entrent dans le patrimoine de ltat, selon les cas la date de la rsiliation de la
convention de bail lorsquelle emporte retrait de lautorisation doccupation
temporaire, ou au terme de cette autorisation.
Fin du bail. Le bail prend n de plein droit lorsque lautorisation doccupation
temporaire cesse de produire un effet ou fait lobjet dune rsiliation avant le
terme x.
2.8.2.

Procdure de passation de droit commun

Un avis dappel public la concurrence. Lautorit administrative fait connatre son intention de conclure une convention de bail au moyen dun avis dappel
public concurrence insr dans une publication habilite recevoir des annonces lgales et dans une publication spcialise correspondant au secteur conomique concern ainsi que, le cas chant, dans le Journal ofciel de lUnion
europenne, lorsque le montant du contrat est suprieur un montant dni par
arrt du ministre charg de lconomie. Cet avis prcise le dlai dans lequel les
candidats ou groupes de candidats peuvent prsenter leur candidature. Ce dlai
ne peut tre infrieur trente-sept jours compter de la date denvoi la publication.
Cet avis indique galement les modalits de prsentation des candidatures, les
critres de slection des offres et, le cas chant, les objectifs poursuivis et les
performances attendues. Ces critres sont pondrs. Si lautorit administrative
dmontre quune telle pondration est objectivement impossible, ils sont alors
hirarchiss. Parmi les critres de slection gurent notamment ladquation
des solutions proposes aux prescriptions du cahier des charges, la valeur actualise de loffre, la qualit technique et architecturale des btiments et installations, le dlai de ralisation ainsi que, sil y a lieu, la qualit des prestations de
services au regard des besoins du service public.
Slection des candidatures. Lautorit administrative tablit la liste des candidats admis prsenter une offre aprs examen de leurs garanties professionnelles et nancires, selon les rgles xes aux articles 43 45, 51 et 52 du Code
des marchs publics. Elle adresse chacun des candidats, dans les conditions
prvues larticle 62 du Code des marchs publics, une lettre dinvitation
prsenter une offre. Cette lettre comprend notamment, outre les indications
mentionnes aux a, b et c du I de larticle 62 dudit Code, un cahier des charges
nonant le programme applicable limmeuble construire et, le cas chant,
les caractristiques essentielles des prestations de service attendues du bailleur.
La lettre dinvitation indique galement le dlai de rception des offres qui ne
peut tre infrieur quarante jours compter de la date denvoi de la lettre
dinvitation.
Choix de loffre conomiquement la plus avantageuse. La convention de bail
est conclue avec le candidat ayant prsent loffre conomiquement la plus
avantageuse au regard des critres gurant dans lavis dappel public la concurrence, en conformit avec les articles 53 et 55 du Code des marchs publics.

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2.8.3.

Procdure ngocie

La convention de bail peut tre librement ngocie par ltat dans les conditions
suivantes, condition toutefois que lavis de publicit ait mentionn les critres
dattribution du bail, le nombre minimal de candidats que ltat prvoit dinviter soumissionner et qui ne saurait tre infrieur trois et, le cas chant, le
nombre maximum. Les critres dattribution sont pondrs. Si lautorit administrative dmontre quune telle pondration est objectivement impossible, ils
sont alors hirarchiss.
Les cas de recours la procdure ngocie
Lorsque le montant du loyer prvu par la convention est dtermin principalement par le montant des travaux raliser et que celui de lopration est
infrieur un montant x par arrt du ministre charg de lconomie, les
offres sont librement ngocies par ltat sur la base des critres de slection
gurant dans lavis dappel public concurrence.
Il en va de mme lorsque le montant du loyer prvu par la convention de bail est
dtermin principalement par le montant des prestations de services attendues du bailleur et que celui de lopration est infrieur un montant x par
arrt du ministre charg de lconomie.
Quel que soit le montant des travaux ou des prestations de services, la convention de bail peut tre librement ngocie par ltat sur la base des critres de
slection gurant dans lavis dappel public concurrence lorsque lappel
doffres est dclar infructueux. Un nouvel avis dappel public la concurrence doit alors tre publi au pralable.
2.8.4.

Procdure de dialogue comptitif

Si, compte tenu de la complexit du projet, lautorit administrative est objectivement dans limpossibilit de dnir les moyens techniques pouvant rpondre
ses besoins ou dtablir le montage juridique ou nancier du projet, la procdure du dialogue comptitif peut tre utilise pour passer la convention de bail.
Un avis dappel public la concurrence est publi et indiquant quil sera
recouru une phase de dialogue. Il prcise les critres de slection des candidats
admis participer au dialogue.
Les critres de slection des offres peuvent ne pas tre dnis dans lavis dappel
public la concurrence, mais dans le rglement de la consultation. Parmi ces critres
gurent ncessairement le cot global de loffre et des objectifs de performance
dnis en fonction de lobjet du contrat. Dautres critres peuvent tre retenus,
notamment la valeur technique et le caractre innovant de loffre, le dlai de ralisation des ouvrages ou quipements, leur qualit esthtique ou fonctionnelle.
Slection des candidats. La personne publique tablit la liste des candidats admis
participer au dialogue en application des critres de slection des candidatures
mentionns dans lavis dappel public la concurrence, selon les rgles xes aux
articles 43 45, 51 et 52 du Code des marchs publics. Le nombre de ces candidats ne peut tre infrieur trois sous rserve dun nombre sufsant de candidats.

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Le dialogue. Sur la base du programme fonctionnel quelle a tabli, lautorit


administrative engage un dialogue avec chacun des candidats, dont lobjet est de
dnir les moyens techniques et le montage juridique et nancier les mieux
mme de rpondre ses besoins. Lautorit administrative peut discuter avec les
candidats de tous les aspects du contrat. Chaque candidat est entendu dans des
conditions de stricte galit. Lautorit administrative ne peut donner certains
candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport dautres.
Elle ne peut rvler aux autres candidats des solutions proposes ou des informations condentielles communiques par un candidat dans le cadre de la discussion
sans laccord de celui-ci. Lautorit administrative poursuit les discussions avec
les candidats jusqu ce quelle soit en mesure didentier la ou les solutions,
ventuellement aprs les avoir compares, qui sont susceptibles de rpondre ses
besoins. Elle peut prvoir que les discussions se droulent en phases successives
au terme desquelles seules sont retenues les propositions rpondant le mieux aux
critres dattribution xs dans lavis dappel public la concurrence ou dans le
rglement de consultation. Le recours cette possibilit doit avoir t indiqu
dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de consultation.
Lorsquelle estime que la discussion est arrive son terme, lautorit administrative en informe les candidats qui ont particip toutes les phases de la
consultation. Elle invite les candidats remettre leur offre nale sur la base de la
ou les solutions prsentes et spcies au cours du dialogue dans un dlai qui
ne peut tre infrieur un mois. Elle dnit les conditions dexcution de la
convention de bail, y compris de celles de ses clauses qui prvoient une volution, pendant la dure de la convention, des droits et obligations du bailleur, et,
le cas chant, prcise les critres dattribution de la convention de bail dnis
dans lavis dappel public la concurrence ou le rglement de la consultation.
Elle sefforce de maintenir jusqu ce stade une concurrence relle. Ces offres
comprennent tous les lments ncessaires lexcution du contrat.
Clarications. Lautorit administrative peut demander des clarications, des
prcisions et des perfectionnements ou complments concernant les offres
dposes par les candidats, ainsi que la conrmation de certains des engagements, notamment nanciers, qui y gurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modier les lments fondamentaux de loffre ou des
caractristiques essentielles de la convention de bail.
Une prime. Il peut tre prvu quune prime sera alloue tous les candidats ou
ceux dont les offres ont t les mieux classes.
Attribution du bail. La convention de bail est attribue au candidat qui a prsent
loffre conomiquement la plus avantageuse, par application des critres dnis
dans lavis dappel public la concurrence ou le rglement de la consultation et le
cas chant prciss dans les conditions prvues au sixime alina de larticle 13.
2.8.5.

Dispositions finales

Information des candidats vincs. Les articles 76 78 du Code des marchs


publics sont applicables aux conventions de bail rgies par le prsent dcret.

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Avenants Prestations complmentaires. Sauf sujtion technique imprvue,


un avenant ne peut bouleverser lconomie de la convention de bail, ni en changer lobjet.
Postrieurement la conclusion de la convention de bail, lautorit administrative
peut, en recourant la procdure ngocie sans publicit pralable, coner au
bailleur la ralisation de travaux ou prestations complmentaires qui ne guraient
pas dans le projet initialement envisag ni dans le contrat initial et qui sont devenus ncessaires, la suite dune circonstance imprvue, lexcution de louvrage
ou du service tel quil est dcrit dans le contrat initial, - lorsque ces travaux ou
prestations complmentaires ne peuvent tre techniquement ou conomiquement
spars du contrat initial sans inconvnient majeur pour lautorit administrative,
ou lorsque ces travaux ou prestations, quoiquils soient sparables de lexcution
du contrat initial, sont nanmoins ncessaires la ralisation de son objet. Toutefois, le montant cumul des marchs passs pour les travaux ou prestations complmentaires ne doit pas dpasser 50 % du montant initial du contrat. Pour la
dtermination de ce plafond le montant initial du contrat est actualis.

2.9.

LAOT des collectivits territoriales


(art. L 1311-5 du CGCT)
Larticle L 2122-20 du Code gnral de la proprit des personnes publiques
prcise que les collectivits territoriales, leurs groupements et leurs tablissements publics peuvent :
soit conclure sur leur domaine public un BEA dans les conditions dtermines par les articles L 1311-2 L 1311-4-1 du Code gnral des collectivits
territoriales (CGCT), [cf. ci-dessus 2.4. du prsent chapitre] ;
soit dlivrer des autorisations doccupation constitutives de droit rel (AOT)
dans les conditions dtermines par les articles L 1311-5 L 1311-8 du Code
gnral des collectivits territoriales (CGCT).

2.9.1.

Les diffrences avec lAOT de ltat

Premire diffrence. Pour les AOT de ltat, le principe est que lAOT confre
un droit rel loccupant, sauf prescription contraire du titre.
En revanche, la dlivrance dun droit rel loccupant pour les collectivits territoriales ne constitue quune simple facult. Il faudra que le titre comporte une
disposition expresse relative au droit rel pour que celui-ci soit accord.
Deuxime diffrence. Les AOT de ltat sont constitutives de droits rels
quelle que soit la nature de lactivit exerce par loccupant.
En revanche, pour les collectivits territoriales, le dispositif des AOT est beaucoup plus restrictif. En application de larticle L 1311-5 du CGCT, les collectivits territoriales ne pourront pas accorder de droits rels aux occupants de leur
domaine public, lorsque ces occupants exercent une activit des ns prives.
LAOT peut tre accorde par une collectivit territoriale une personne prive

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que pour lui permettre daccomplir une mission de service public ou raliser
une opration dintrt gnral. Il est toutefois prvu une drogation pour les
ports et les aroports. Les occupants des domaines publics portuaires et aroportuaires pourront bncier de droits rels alors mme quils exercent une activit purement prive, et ce en application de larticle L 1311-5 II du Code
gnral des collectivits territoriales.
2.9.2.

Les diffrences avec le BEA des collectivits territoriales

Premire diffrence. LAOT na pas de dure minimale, la diffrence du


BEA dont la dure minimale est de 18 ans. Labsence de dure minimale pourrait jouer en faveur du dveloppement des AOT pour les collectivits territoriales puisquil est possible damortir sur une dure plus courte que 18 ans.
Deuxime diffrence. Les AOT pourront tre utiliss sur les dpendances
qui entrent dans le champ dapplication des contraventions de voirie
(domaine public routier, domaine public uvial, maritime et portuaire), la diffrence des BEA. Cest un lment de souplesse qui permet une meilleure valorisation du domaine public des collectivits territoriales.
2.9.3.

Lamlioration de la situation du crancier en cas de retrait anticip de lAOT

Le Code gnral de la proprit des personnes publiques renforce galement les


droits des cranciers en cas de retrait du titre doccupation pour inexcution du
fait du droit de substitution accord aux cranciers hypothcaires. Du fait de
la rgle de linalinabilit des biens du domaine public, le crancier hypothcaire ne peut pas en cas de dfaillance du titulaire de lAOT ou du BEA recourir
la saisie immobilire. En cas de retrait du titre constitutif de droits rels, en
raison de linexcution par son bnciaire des obligations mises sa charge
par lAOT, aucune indemnit ne peut tre verse au bnciaire de lAOT. En
consquence, le crancier hypothcaire prend un risque de ne pas rcuprer les
sommes prtes, faute dindemnit alloue. La seule possibilit quil a est de
proposer un tiers ladministration. Cest la raison pour laquelle les cranciers
inscrits doivent tre informs deux mois au moins avant le retrait du titre, pour
pouvoir ventuellement proposer cette substitution.
Le Code gnral de la proprit des personnes publiques permet dsormais
aux cranciers de se substituer au bnciaire de lAOT dfaillant. Les
cranciers se voient donc reconnatre un droit de substitution personnel. Cette
facult de substitution sapplique aussi bien pour les AOT dlivres dans le
cadre de lAOT de ltat (art. L 2122-9 dernier alina du CG3P) que pour les
AOT des collectivits territoriales (art. L 1311-7 du CGCT).Le crancier hypothcaire peut maintenant se substituer au dbiteur dfaillant en cas de retrait de
lautorisation de loccupation temporaire pour inexcution. Ce dispositif permet
donc damliorer les possibilits de nancement des occupants en renforant la
position des cranciers hypothcaires.

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2.9.4.

Le financement par crdit-bail gnralis pour les investissements


raliss sur le domaine public des collectivits territoriales
1. Le crdit-bail dans le cadre des investissements raliss sur le domaine
public des collectivits territoriales

Alors que la loi du 25 juillet 1994 avait autoris les titulaires dAOT recourir
au crdit-bail, la loi du 5 janvier 1988 sur les baux emphytotiques navait pas
prvu cette possibilit. Une drogation avait t apporte pour la construction de
btiments destins tre mise disposition de ltat pour les besoins de la justice, de la police nationale et de la gendarmerie nationale, qui pouvaient donner
lieu la conclusion de contrats de crdit-bail (article L1311-4 alina 4 du
CGCT).
Le Code gnral de la proprit des personnes publiques gnralise la possibilit de recourir au crdit-bail toutes les constructions dies dsormais dans le cadre du bail emphytotique administratif, sous rserve de
prserver les exigences du service public par des clauses adquates. Il est
ainsi ajout larticle L1311-3-5 du CGCT qui prvoit que les constructions
raliser dans le cadre des baux emphytotiques peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail. Dans ce cas, le contrat de crdit-bail doit comporter des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
En gnral, une convention tripartite est conclue entre le crdit-bailleur, le crdit-preneur et la collectivit publique. Cette convention a pour principal objet de
dnir le sort des biens en cas de n anticipe et notamment en cas de rsiliation
pour faute.
Dans ce cas, trois options sont possibles :
la collectivit publique se substitue au preneur dans lexcution du contrat de
crdit-bail ;
la collectivit publique procde au rachat des biens de faon anticipe
lorganisme de crdit-bail ;
la collectivit publique propose lorganisme de crdit-bail un nouveau preneur qui poursuivra dans les termes et conditions initialement xes le contrat
de crdit-bail jusqu son terme.
Le crdit-bail immobilier est dni larticle L 313-7 du Code montaire et
nancier.
noter : la mme possibilit de recourir au crdit-bail est offerte au bnciaire dAOT constitutive de droits rels dlivre par les collectivits territoriales (art. L 1311-5 IV du CGCT).
2. Le crdit-bail dans le cadre des investissements raliss sur le domaine
public de ltat

Le rgime du crdit-bail sur le domaine de ltat na pas en revanche t modi, et reste compliqu. Le principe x par larticle L 2122-13 du CG3P est que
le recours au crdit-bail nest possible que pour les ouvrages qui ne sont pas
affects un service public ou directement lusage du public. Les installa-

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tions affectes au service public ou lusage du public ne peuvent pas donner lieu la passation de crdit-bail. Toutefois, cette rgle connat plusieurs
exceptions. Le recours au crdit-bail est possible pour rpondre aux besoins
de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ainsi que dans
celui du contrat de partenariat. Ces rgles sont inscrites aux articles L 212215 et L 2122-16 du Code gnral de la proprit des personnes publiques.

2.10. Les contrats de la loi MOP


Les contrats de la loi MOP ne sont pas ncessairement des contrats administratifs puisquils peuvent tre conclus entre personnes prives exclusivement
(organismes privs dHLM, SEM ou organismes de scurit sociale). Mais la
plupart rpondent au critre organique et leur lien avec les travaux publics est
sufsant pour que lon puisse les considrer comme administratifs.
Trois types de contrats sont envisageables :
La dlgation de matrise douvrage ancienne manire

Ce contrat ne peut sutiliser que dans les cas de gure o la loi MOP ne
simpose pas, cest--dire selon larticle 1 de la loi pour les ouvrages industriels
(sauf les quipements industriels destins lexploitation douvrage de btiment
ou dinfrastructure), pour les ouvrages de btiment ou dinfrastructure destins
une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus
dexploitation (la liste de ces ouvrages a t xe par le dcret n 86-520 du 14
mars 1986), pour les ouvrages dinfrastructure raliss dans le cadre dune ZAC
ou dun lotissement ainsi que pour certaines dlgations de matrise douvrage
rgies par des textes particuliers. Ces dernires sont prcises larticle 19 de la
loi.
Le mandat de matrise douvrage (cf. 1re partie, chapitre 1)

Les articles 3 5 de la loi MOP dnissent un contrat appel gnralement


mandat de matrise douvrage. Pour les ouvrages soumis la loi MOP, ce contrat est le seul mandat possible. Il peut tre pass avec une personne publique ou
prive (art. 4 de la loi MOP modie par lordonnance n 2004-566 du 17 juin
2004).
Quant son objet, le mandat de matrise douvrage est galement troitement
rglement. Larticle 3 numre les missions qui peuvent tre cones au mandataire. Ce sont la dnition des conditions administratives et techniques
dtude et dexcution de louvrage, la prparation du choix des matres
duvre et entrepreneurs (mais le choix doit tre approuv par le matre
douvrage initial), la signature, la gestion et le paiement de ces contrats, la
rception de louvrage ainsi que les actes affrents ces attributions . En
dehors de ces missions, toute dlgation est illgale.
Sur le plan de la forme, le contrat est galement rglement, peine de nullit
(art. 5). Il doit notamment comporter la dnition de louvrage, les missions
cones, le mode de nancement, les modalits de contrle et dapprobation par

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le matre douvrage initial, la rmunration et les sanctions ventuelles lgard


du mandataire ainsi que les conditions daction en justice.
Sur le plan de la responsabilit, larticle 4 exclut formellement que le mandataire puisse tre tenu dautres obligations que celles dont il a personnellement la
charge. Il ne peut donc tre garant des locateurs douvrage.
Le contrat de conduite dopration (cf. 1re partie, chapitre 1)

La loi MOP dnit un deuxime contrat, qui nest pas un mandat mais sans
doute un contrat de prestations de service, peut-tre un louage douvrage. Aux
termes de larticle 6, le matre de louvrage peut recourir lintervention dun
conducteur dopration pour une assistance gnrale caractre administratif,
nancier et technique.
Ces contrats de conduite dopration peuvent tre passs avec une personne
publique ou prive (article 6 de la loi MOP modi par lordonnance n 2004556 du 17 juin 2004).

2.11. La vente en tat futur dachvement (VEFA)


La vente en ltat futur dachvement est un contrat par lequel un tiers construit
un ouvrage dont il revend une partie ladministration au fur et mesure de la
construction de cet ouvrage (art. 1601-3 du Code civil). Le vendeur conserve les
pouvoirs de matre de louvrage jusqu la rception des travaux.
Le juge administratif a encadr le recours la VEFA.
Lorsque les quatre conditions suivantes sont remplies de manire cumulative, le pouvoir adjudicateur nest pas autoris recourir la VEFA :
1. lobjet de lopration est la construction mme dun immeuble ;
2. la construction est pour le compte du pouvoir adjudicateur ;
3. limmeuble est entirement destin devenir la proprit du pouvoir adjudicateur ;
4. limmeuble a t conu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur.
Le juge considre, dans ces cas, que la personne publique reste matre de
louvrage au sens de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP, et est
tenue de passer un march public.

3.

En rsum
Le contrat administratif entrane lapplication du droit administratif des contrats
et la comptence du juge administratif.
Qualication de contrat administratif par la loi (les marchs publics de travaux, lAOT, le contrat de partenariat).
Qualication de contrats administratifs par la jurisprudence :

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condition de principe : lun des cocontractants doit tre une personne


publique. Exception : les contrats, conclus par deux personnes prives,
mais lis aux travaux routiers sont soumis au rgime juridique des travaux
publics.
et il faut que lune ou lautre des deux conditions suivantes soit ralise
(chacune des deux conditions est donc sufsante) : ou bien que le contrat
comporte des clauses exorbitantes du droit commun, ou bien que le contrat ait pour objet lexcution mme du service public.
Dans un contrat administratif, lAdministration va bncier de certaines prrogatives.
Dans un contrat administratif le cocontractant va bncier en contrepartie de
garanties nancires reconnues dans diffrentes thories jurisprudentielles :
la thorie du fait du Prince,
la thorie de limprvision,
la thorie des sujtions imprvues.
Sont des contrats administratifs, notamment :
le march,
la dlgation de service public,
le bail emphytotique administratif (BEA et BEH),
le contrat de partenariat,
lautorisation doccupation temporaire (AOT/LOA),
le mandat de matrise douvrage,
le contrat de conduite dopration.

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LES TRAVAUX PUBLICS


ET LES OUVRAGES PUBLICS

Aprs avoir tudi (chapitre 6) les contrats du secteur public, il est ncessaire de
prciser les notions de travaux publics et douvrages publics.

1.

Notions de travaux publics


et douvrages publics
La distinction des travaux publics et des travaux privs est une construction fondamentale du droit administratif franais depuis larticle 4 de la loi du 28 pluvise an VIII qui est toujours en vigueur et donc systmatiquement cit dans les
arrts o un problme de comptence juridictionnelle se pose. Mais cette simple
attribution de comptence lordre administratif des travaux publics sest
accompagne, comme cest presque toujours le cas en droit franais, dune diffrenciation des rgles de fond applicables.
Il ne faut pas perdre de vue que les travaux publics, au sens juridique, ont une
importance conomique considrable, plus grande que celle des travaux privs,
et quen jurisprudence, le contentieux des travaux publics reprsente un fort
pourcentage du contentieux administratif.
Mais cette notion de travaux publics, essentielle puisquelle dtermine la comptence de la juridiction administrative et les rgles applicables, nest pas dnie par la loi du 28 pluvise an VIII.
La dnition des travaux publics est donc, pour lessentiel, jurisprudentielle, quelques lois ayant nanmoins dni des catgories particulires de travaux publics.
Dans le langage courant, lexpression travaux publics est ambigu. Elle
dsigne la ralisation de travaux, mais elle dsigne aussi le rsultat des travaux
appel plus prcisment ouvrage public . Cette ambigut du terme sexplique par une concidence frquente des deux notions, car la plupart des ouvrages
publics rsultent de travaux publics et la plupart des travaux publics dbouchent
sur des ouvrages publics. Les deux notions de travaux publics et douvrage
public sont cependant distinctes.

1.1.

Les travaux publics


La qualication de travaux publics rsulte parfois dun texte, le plus souvent
de la jurisprudence. Cependant lorsque la qualication de travaux publics

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rsulte dun texte, il ne donne pas de dnition des travaux publics et donc
mme dans les cas o existent des textes, la jurisprudence a un rle essentiel
jouer.
1.1.1.

La notion de travaux publics rsultant de la loi

Les textes qui ont quali de travaux publics certaines activits sont peu
nombreux. Citons, sans cependant tre exhaustif, les travaux de la SNCF sur le
domaine public ferroviaire, les travaux de construction des pipe-lines dintrt
gnral, les travaux de dmoustication, les travaux de dminage.
1.1.2.

La notion de travaux publics rsultant de la jurisprudence

La jurisprudence a dgag la notion de travaux publics partir de trois lments.


Un critre obligatoire tenant lobjet des travaux

Les travaux publics sont ncessairement des travaux immobiliers , cest-dire qui portent sur un immeuble au sens juridique du terme. La notion
dimmeuble est dnie par application des articles 517 et 518 du Code civil, le
critre tant celui de la xation au sol.
Ds lors que les travaux portent sur un immeuble, ils peuvent tre des travaux
publics. La catgorie la plus importante est celle des travaux de construction ou
de reconstruction, y compris les prestations intellectuelles comme celles des
architectes. Les oprations damlioration des immeubles existants sont des travaux publics, la jurisprudence ayant dailleurs une conception trs large
puisquelle qualie de travaux publics les oprations de remembrement foncier.
Sagissant des travaux de maintenance et dentretien, la jurisprudence est galement trs comprhensive puisquelle qualie de travaux publics les travaux de
dbroussaillement. De simples travaux de nettoiement ne sont pas, en revanche,
des travaux publics.
Outre cette condition tenant lobjet des travaux, il faut que lune ou lautre des
conditions suivantes soit remplie.
Deux critres alternatifs

Le travail immobilier sera excut pour le compte dune personne publique.


Selon la dnition traditionnelle, sont des travaux publics les travaux effectus
sur un immeuble appartenant une personne publique ou destin lui appartenir, notamment en n de concession.
En revanche, les travaux effectus pour le compte dune personne prive ne sont
pas des travaux publics sils ne peuvent relever de la deuxime dnition. Cest
ainsi que les travaux des organismes dHLM sont des travaux publics quand ils
sont raliss par un ofce dHLM, tandis que ceux des socits anonymes
dHLM sont des travaux privs. Des travaux effectus la fois pour une personne publique et pour une personne prive sont globalement des travaux
publics.

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Presque tous les travaux pour le compte dune personne publique sont des travaux publics, quils soient raliss directement par la collectivit publique (en
rgie) ou le plus souvent par un entrepreneur ou un concessionnaire. La jurisprudence nexige pas que les travaux soient effectus dans un but de service
public ; un simple but dintrt gnral est sufsant.
Les exceptions

Les rares cas o des travaux effectus pour des personnes publiques ne sont pas
des travaux publics sont des travaux effectus sur le domaine priv. Le domaine
priv est la partie du patrimoine des personnes publiques qui nest affect ni
lusage du public, ni un service public, et qui sert donc des ns essentiellement patrimoniales. Ainsi les travaux effectus des ns purement pcuniaires
sur le domaine priv des personnes publiques sont des travaux privs. Cependant, mme des travaux sur le domaine priv peuvent tre des travaux publics
sils sont effectus dans un but dintrt gnral (cest notamment le cas des travaux sur les immeubles dhabitation des ofces dHLM).
Le travail immobilier sera excut pour le compte dune personne prive
dans le cadre dune mission de service public.

Le Tribunal des conits a tranch en faveur de la comptence administrative par


le clbre arrt Efmieff (TC 28 mars 1955, Efmieff, Leb., p. 617, AJDA,
1955, II,332) bien que ces travaux fussent effectus pour le compte de personnes prives. La jurisprudence Efmieff a t applique dautres travaux que
les travaux de reconstruction. Elle concerne notamment les travaux de reboisement de terrains privs.
Il est galement des situations o les deux dnitions se recoupent. Ainsi
sont des travaux publics les travaux effectus sur une proprit prive pour le
compte et par une personne publique les ayant nancs. Tel est le cas des travaux dentretien dune voie prive par une ville. Ces travaux sont rputs excuts pour le compte dune personne publique parce quils ne sont pas raliss
dans lintrt exclusif du propritaire, mais aussi dans un but dintrt gnral,
tel la scurit ou la circulation, bien proche en ralit dune mission de service
public.

1.2.

Les ouvrages publics


Sans tre aussi essentielle que celle de travaux publics, la notion douvrage
public a une importance non ngligeable quant au rgime juridique applicable.
Dune manire gnrale, le rgime juridique de louvrage public est le mme
que celui des travaux publics. De plus, la qualication douvrage public
entrane quelques consquences particulires. La plus importante est la rgle de
lintangibilit de louvrage public qui interdit au juge, judiciaire ou administratif, dordonner la dmolition dun ouvrage public dont la construction a viol
le droit, ft-ce par une voie de fait, alors que normalement la voie de fait autorise le juge prononcer des injonctions lgard de ladministration.

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Le cas le plus frquent est la construction sur une proprit prive. Elle ne sera
pas sanctionne par la dmolition de louvrage public, mais uniquement par des
dommages et intrts.
En revanche, le juge judiciaire peut, en cas de voie de fait, ordonner linterruption des travaux publics de construction dun ouvrage public. Pas plus que pour
les travaux publics, on ne peut donner une dnition simple de louvrage public.
Si, en premire approximation, il est permis de dire que la plupart des ouvrages
publics rsultent de travaux publics, la concidence nest pas absolue.
La premire exigence pour qualier un ouvrage douvrage public est que
louvrage soit un immeuble.
La seconde exigence est que limmeuble soit amnag.
Tous les immeubles au sens juridique ne peuvent tre des ouvrages publics. Les
terrains nus notamment sont exclus de cette qualication et il nexiste pas
douvrages publics naturels. Ainsi, une aire communale de stationnement est un
ouvrage public linverse dune plage.
Lide daffectation sert restreindre la notion douvrage public qui, sans
cela, serait dmesurment vaste.
Pour les biens du domaine public, laffectation est le plus souvent ralise sous
la forme de laffectation lusage du public ou un service public :
les ouvrages appartenant au domaine public (cest--dire affects au public ou
amnags spcialement pour un service public) ;
les biens appartenant au domaine priv ;
les ouvrages appartenant en propre EDF ;
les immeubles des ofces dHLM et des ofces publics damnagement et de
construction.
De manire plus tonnante, la jurisprudence reconnat la qualit douvrage
public des biens appartenant des personnes prives.
Cest dabord le cas de biens appartenant des personnes de droit priv charges de la gestion dun service public. Ainsi, la qualit douvrage public a t
admise pour des biens appartenant un organisme de scurit sociale ou des
concessionnaires.
La qualit douvrage public est galement tendue des biens appartenant de
simples particuliers, tels les voies prives ouvertes la circulation publique et
mme aux branchements des canalisations deau dlectricit ou de gaz.
Il arrive assez frquemment que des ouvrages privs rsultent de travaux
publics.
Cest le cas notamment des logements en accession la proprit raliss par
des ofces dHLM ou par des ofces publics damnagement et de construction
(OPAC). Les travaux sont publics mais louvrage est priv. Dans ce cas, sil y a
litiges entre les propritaires privs de louvrage et les constructeurs, la juri-

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diction administrative est comptente, comme lavait dj jug le Tribunal des


conits pour une action en garantie dcennale engage par les propritaires dun
logement construit par un OPHLM.
Rciproquement, il est frquent quun ouvrage public rsulte de travaux
privs parce quune personne publique la acquis aprs sa construction. Cest
notamment le cas des voiries des ensembles dhabitations, incorpores au
domaine public des communes, le transfert de proprit entranant la qualication douvrage public.
Les deux notions douvrage public et de travaux publics sont donc autonomes,
la qualit douvrage public sapprciant concrtement indpendamment de la
nature des travaux.

2.

Rgime juridique des travaux publics


Ces dnitions assez complexes sont particulirement ncessaires puisquelles
dterminent la fois la comptence juridictionnelle (tribunal administratif) et
les rgles de fond applicables (non-application de la rgle du pralable).

2.1.

Le caractre attractif des travaux publics : comptence


des tribunaux administratifs
Bien que la loi de pluvise an VIII ne mentionne que les litiges relatifs aux marchs de travaux publics, le Conseil dtat et le Tribunal des conits ont tendu
la comptence du juge administratif dautres contrats et des litiges extracontractuels. Cet effet attractif nest cependant pas sans limites.

2.1.1.

Leffet attractif de la notion de travaux publics

Leffet attractif des travaux publics joue non seulement dans le domaine contractuel, mais galement loccasion de contentieux lis lexcution des travaux et plus largement dans le domaine de la responsabilit dlictuelle.
1. Dans le domaine contractuel
En dehors des marchs de travaux expressment viss par la loi du 28 pluvise
an VIII, le bloc le plus important de contrats, qui sont administratifs parce quils
portent sur des travaux publics, est constitu par les contrats passs avec les
architectes.

Les contrats objet nancier tels que les contrats de nantissement ou les contrats de cautionnement sont susceptibles dtre des contrats administratifs sous
rserve dtre accessoires un contrat de prt lui-mme administratif.
De mme, les contrats tels que les transactions, tendant rgler lamiable les
diffrends ns de lexcution de travaux publics, sont assimils des contrats de
travaux publics, que le litige ainsi rgl soit contractuel ou dlictuel.

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2. Dans le domaine extracontractuel (responsabilit dlictuelle)

Le contentieux n de lexcution des travaux publics relve galement de la


comptence administrative quand le litige nest pas rattach un contrat de droit
priv.
Ainsi les dommages de travaux publics relvent toujours du juge administratif
quand laction est dlictuelle.
Cette rgle sapplique mme entre personnes prives, par exemple :
entre un architecte et une entreprise ou un bureau dtudes non lis ensemble
par un contrat ;
pour la mise en cause de la responsabilit dun prpos dune entreprise par
un tiers victime ;
pour la mise en jeu de la responsabilit dlictuelle dun sous-traitant par le
matre douvrage ;
ou symtriquement pour la mise en jeu de la responsabilit du matre
douvrage lgard du sous-traitant, quelle soit quasi dlictuelle ou quasi
contractuelle.
Il en est de mme des litiges entre sous-traitants.
Lorsquun tiers est victime dun dommage de travaux publics, la comptence est toujours administrative, quelle que soit la personne mise en cause
(matre douvrage, entrepreneur, sous-traitant, etc.).
Mais si la victime et le responsable sont lis ensemble par un contrat de
droit priv, la comptence est judiciaire :
dans le cas dun litige entre lentrepreneur principal et son sous-traitant ;
laction directe de la victime contre lassureur du responsable relve toujours
du juge judiciaire, car elle est fonde sur le contrat dassurance, contrat de
droit priv ;
dans le cas dun litige entre cotraitants lis par une convention de groupement
dentreprises (GME).
2.1.2.

Les exceptions leffet attractif de la notion de travaux publics

Si la notion de travaux publics attire la comptence administrative, dautres


notions entranent linverse la comptence judiciaire. Dans trois de ces cas, la
comptence judiciaire prvaut.
Une exception lgislative importante rsulte de la loi du 31 dcembre 1957 qui
attribue aux juridictions judiciaires la comptence pour tous les accidents causs
par les vhicules (sauf ceux causs au domaine public).
Cette loi est dinterprtation extrmement large et la jurisprudence a estim que
la comptence judiciaire quelle a institue prvaut sur la comptence au titre
des dommages de travaux publics.

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La jurisprudence tant judiciaire quadministrative considre que les rapports


entre les services publics industriels et commerciaux (EDF, SNCF, etc.) et leurs
usagers sont des rapports de droit priv, y compris en matire de responsabilit
dlictuelle.
Cette solution est galement applique aux usagers des ofces publics dHLM,
bien quil sagisse de services publics caractre administratif.
La notion de voie de fait est extrmement complexe
Il sagit dune irrgularit grossire et manifestement illgale portant atteinte
soit la proprit prive (immobilire ou mobilire), soit une libert publique.
Il faut en outre quil sagisse dun acte matriel ; mais lillgalit manifeste peut
rsulter aussi bien de labsence de titre juridique autorisant les actes matriels,
que de lillgalit grossire dun tel titre ou dune inexcution force illgale de
lacte juridique autorisant la mesure matrielle.

La notion de voie de fait entrane la comptence du juge judiciaire tant


pour la constater que pour la rparer. Cest une thorie traditionnelle qui, en
droit, se justie par le principe que lautorit judiciaire est gardienne de la proprit prive et des liberts publiques. Sa raison dtre est surtout que le juge
judiciaire, la diffrence du juge administratif, se reconnat un pouvoir
dinjonction lgard de ladministration, encore que ce pouvoir soit, en
matire de travaux publics, singulirement autolimit par le principe selon
lequel louvrage public mal plant ne se dtruit pas .

2.2.

Les particularits du contentieux de travaux publics :


la non-application de la rgle du pralable
La qualication de travaux publics entrane non seulement la comptence de la
juridiction administrative, mais aussi lapplication des rgles de procdures spciales propres aux litiges de travaux publics.
En principe, la justice administrative ne peut tre saisie que par la voie dun
recours (pour excs de pouvoir ou de plein contentieux) et uniquement contre
une dcision administrative ; mais celle-ci peut tre tacite, le silence de ladministration pendant quatre mois valant refus de prendre la dcision demande.
Cette rgle sapplique mme si le requrant demande simplement une indemnit
pour un prjudice subi.
Actuellement prvue par le dcret du 11 janvier 1965 (art. 1er, al. 1er), cette
rgle, dite rgle du pralable, ne sapplique pas en vertu du mme texte, en
matire de travaux publics. Le requrant peut donc saisir la justice administrative directement et sans dlai, sous rserve de la dchance quadriennale (prescription des dettes de ladministration au terme de la 4e anne civile
suivant celle o le fait gnrateur de la dette a eu lieu) et sous rserve, le cas
chant, des clauses pouvant exiger dans le contrat une tentative pralable de
conciliation.

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2.3.

Les privilges attachs aux travaux et ouvrages publics


La qualit douvrage public implique lapplication dun rgime privilgi, protgeant louvrage, facilitant son fonctionnement ou sa ralisation.
Selon un vieil adage, ouvrage public mal plant ne se dtruit pas. Cet adage
signie quaucun juge ne peut ordonner la destruction dun ouvrage public
achev, voire en voie dachvement, mme en cas de voie de fait. On lexplique
par la nalit de louvrage public qui sert un but dintrt gnral. Les juridictions des deux ordres en font une application constante. Cependant, en cas de
voie de fait, le juge judiciaire peut ordonner linterruption des travaux de ralisation dun ouvrage public.
Dans le mme esprit, le Code pnal sanctionne de manire particulire la dgradation de monuments et objets dintrt public.
Outre les servitudes domaniales qui sappliquent chaque fois que louvrage
public fait partie du domaine public, hypothse de loin la plus frquente, il
existe un certain nombre de servitudes destines faciliter la ralisation de travaux publics. La plus importante est la servitude doccupation temporaire qui
permet ladministration ou aux excutants du travail public (concessionnaire,
titulaires de march, etc.) de pntrer dans des proprits prives pour effectuer
des tudes pralables, dy dposer temporairement des matriaux ou en extraire.

3.

En rsum

3.1.

Notion de travaux publics et douvrages publics


Les travaux publics

Un critre obligatoire tenant lobjet des travaux :


les travaux publics sont ncessairement des travaux immobiliers.
Deux critres alternatifs :
le travail immobilier sera excut pour le compte dune personne publique
(immeuble appartenant une personne publique ou destin lui appartenir) ;
ou le travail immobilier sera excut pour le compte dune personne prive
dans le cadre dune mission de service public.
Les ouvrages publics : intangibilit dun ouvrage public

Louvrage doit tre un immeuble (notion assez souple).


Limmeuble doit tre amnag (un terrain nu nest pas un ouvrage public).
Les ouvrages appartenant au domaine public sont des ouvrages publics ds lors
quils sont affects au public, ou sont amnags spcialement pour un service
public.

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Mais la jurisprudence admet la qualication douvrage public pour des biens


appartenant au domaine priv ou mme des personnes prives : les immeubles
des ofces dHLM et des OPAC et les immeubles appartenant des personnes
prives mais charges dun service public (les concessionnaires).
Il arrive que des ouvrages privs rsultent de travaux publics (ex. : logements en
accession la proprit raliss par des ofces publics dHLM).
Rciproquement, un ouvrage public peut rsulter de travaux privs (ex. : voiries
dun ensemble dhabitations incorpores au domaine public dune commune).

3.2.

Rgime juridique des travaux publics


Ces notions complexes sont ncessaires puisquelles dtermineront la fois la
comptence juridictionnelle et les rgles de fond applicables.
Comptence juridictionnelle des tribunaux administratifs
Effet attractif de la notion de travaux publics :
sur dautres contrats :
~ contrats passs avec les architectes,
~ contrat de nantissement,
~ contrats de cautionnement,
~ les transactions.
sur les litiges extracontractuels (cest--dire non rattachs un contrat) :
~ architecte et entreprise,
~ BET et autre BET,
~ sous-traitant et matre douvrage,
~ matre douvrage et sous-traitant,
~ sous-traitants entre eux.
Tous ces contentieux extracontractuels ns de lexcution de travaux publics
entranent la comptence du juge administratif mme sils concernent deux personnes prives.

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LE S MARCH S

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LA PASSATION
DES MARCHS

1.

Gnralits

1.1.

Lentre en vigueur du Code des marchs publics 2006


Les marchs notis avant le 1er septembre 2006 restent soumis pour leur
passation comme pour leur excution aux seules dispositions du Code des marchs publics en vigueur jusquau 31 aot 2006 (cest--dire le Code du 7 janvier
2004 modi). Les difcults et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchs ne seront donc pas concerns par les dispositions du nouveau Code des marchs publics 2006.
Les marchs pour lesquels une consultation aura t engage (ou un avis
dappel public la concurrence aura t envoy) compter du 1er septembre
2006 sont soumis aux seules dispositions du nouveau Code des marchs publics
tant pour leur passation que pour leur excution et pour leurs difcults et leurs
litiges (dcret n 2006-975 du 1er aot 2006 portant Code des marchs publics,
JO du 4 aot 2006, et circulaire du 3 aot 2006 portant manuel dapplication du
Code des marchs publics, JO du 4 aot 2006).
Ces documents sont tlchargeables sur le site du ministre de lconomie et
des nances : www.mine.gouv.fr
Les marchs pour lesquels une consultation a t engage (ou un avis
dappel public la concurrence a t envoy) avant le 1er septembre 2006, le
march tant noti aprs cette date, sont soumis, pour leur seule passation,
aux dispositions du Code des marchs publics de 2004 et, pour leur seule excution, aux dispositions du nouveau Code 2006. Les difcults et litiges concernant leur passation, et notamment les rgles de publicit, la production des
attestations scales et sociales, le choix des candidats et des offres, sont concerns par les dispositions du Code 2004, alors que les difcults et litiges concernant lexcution, et notamment les avenants, les conditions de rsiliation, de
paiement, sont concerns par les dispositions du Code 2006.

1.2.

Les diffrentes catgories de marchs publics


et les accords-cadres

1.2.1.

Les marchs simples

De loin les plus courants, ils sont utiliss lorsque le pouvoir adjudicateur peut dterminer avec certitude les caractristiques et le volume des prestations excuter.

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1.2.2.

Les marchs bons de commande

Un march bons de commande est un march conclu avec un ou plusieurs


oprateurs conomiques et excut au fur et mesure de lmission de bons de
commandes (art. 77 du CMP).
Les bons de commandes peuvent porter, par exemple, sur des fournitures courantes, des services ou des travaux dentretien.
Le march peut prvoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantit ou tre conclu sans minimum ni maximum.
Lmission de bons de commande seffectue sans ngociation ni remise en concurrence pralable des titulaires, selon des modalits expressment prvues par
le march.
La dure dun march bons de commande (sauf exceptions) ne peut dpasser
quatre ans.
1.2.3.

Les marchs tranches conditionnelles

Le march tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles.
Le march dnit la consistance, le prix ou ses modalits de dtermination et les
modalits dexcution des prestations de chaque tranche (art. 72 du CMP).
Lentreprise est engage pour la totalit du march (tranche ferme et tranche(s)
conditionnelle(s)). Ds lors que le pouvoir adjudicateur dcide daffermir une
tranche conditionnelle, lentreprise doit lexcuter aux conditions dnies par le
march.
En revanche, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme. Il
garde toute latitude pour affermir ou non la ou les tranches conditionnelles. Toutefois, sil dcide daffermir une tranche conditionnelle, il a lobligation de la
coner lentrepreneur avec qui il a pass le march tranches conditionnelles.
1.2.4.

Les accords-cadres

Cest une nouveaut du Code des marchs publics 2006 (art. 76).
Un accord-cadre est un dispositif qui permet de slectionner un certain nombre dentreprises qui seront ultrieurement remises en concurrence lors de
la survenance du besoin.
Cest un contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs oprateurs conomiques (entreprises) dnissant un cadre gnral destin servir de
base leurs futurs marchs publics.
Laccord cadre nest donc pas un march. Ce contrat pose les bases essentielles
de la passation de marchs ultrieurs pris sur son fondement et accorde en con-

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squence une exclusivit unique ou partage aux prestataires ainsi retenus pour
une dure dtermine.
Il xe le prix et parfois les quantits. Il peut prvoir un minimum et un maximum en quantit.
Il peut avoir une dure de quatre ans.
On distingue deux phases principales : la conclusion des accords-cadres, puis,
dans un deuxime temps, la passation des marchs sur le fondement de laccord.
La publicit et le choix de la procdure de passation sont effectuer en fonction
du montant global.
Laccord dont le montant est infrieur 210 000 HT peut tre pass selon une
procdure adapte. Au-dessus de ce seuil, il doit tre pass par une procdure
formalise (art. 1er, 12-III et art. 76 du CMP et point 6.2.2 du manuel dapplication du Code).
Les marchs ultrieurs, passs sur le fondement de cet accord, peuvent complter les dispositions de laccord-cadre sans le modier substantiellement.

1.3.

Le prix

1.3.1.

March prix forfaitaire ou march prix unitaires

Un march public doit obligatoirement indiquer la forme du prix :


Sont forfaitaires, les prix appliqus tout ou partie du march quelles que
soient les quantits excutes. Les marchs forfaitaires sont ceux dans lesquels la consistance et ltendue sont arrtes et peuvent donc tre prises en
compte dans un prix global forfaitaire dtermin lavance (art. 17 du CMP).
On parle alors de marchs forfaitaires ou de marchs forfait ou de
marchs prix global et forfaitaire . Le march prix forfaitaire est un systme prsentant davantage de risques pour lentreprise puisque le rgime du
march restera marqu par son prix global dorigine, y compris en cas de
sujtions techniques imprvues. noter toutefois que, si les alas restent la
charge de lentreprise, ce sont la fois les bons et les mauvais alas qui doivent tre laisss la charge de lentreprise.
Sont unitaires, les prix qui sappliquent une prestation ou une unit de
mesure (m2, m3, tonne, etc.) dont les quantits ne sont indiques dans le march qu titre prvisionnel. Le paiement du prix au cocontractant sera donc
tabli en fonction des quantits ralises ou livres par celui-ci. On parle alors
de marchs prix unitaires.
Les prix sont mixtes lorsque, dans un mme march, une partie des prestations est rmunre au forfait, une autre partie prix unitaires. Les deux formes de prix sont donc combines au sein dun mme march. titre
dexemple, les fondations peuvent tre traites prix unitaires et la superstructure prix forfaitaires.

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1.3.2.

March actualisable et/ou rvisable (art. 18 du Code des marchs publics)


Lactualisation du prix

Lorsquun march est conclu prix ferme, il prvoit les modalits dactualisation de son prix. Le prix ainsi actualis reste ferme pendant toute la priode
dexcution des prestations et constitue le prix de rglement.
Lactualisation du prix prend donc en compte les variations conomiques une
seule fois, lors du dmarrage des travaux.
Le march doit prciser :
que ce prix sera actualis si un dlai suprieur trois mois scoule entre la
date laquelle le candidat a x son prix dans loffre (et non plus la date
dtablissement des prix) et la date de dbut dexcution des prestations ;
et que lactualisation se fera aux conditions conomiques correspondant une
date antrieure de trois mois la date de dbut dexcution des prestations.
La rvision du prix

Un prix rvisable est loppos dun prix ferme. La rvision du prix prend en
compte les variations conomiques pendant toute la dur du march.
Lorsque le march est rvisable, il xe la date dtablissement du prix initial, les
modalits de calcul de la rvision ainsi que la priodicit de sa mise en uvre.
Les modalits de calcul de la rvision du prix sont xes soit en fonction dune
rfrence, soit par application dune formule reprsentative de lvolution du
cot de la prestation.
Dans le Code 2006 la formule de rvision ne prend en compte que les diffrents
lments du cot de la prestation et peut inclure un terme xe. Cest une nouveaut, puisque dans le dcret du 23 aot 2001(abrog) la formule de rvision
devait inclure un terme xe dont la valeur minimale tait de 12,5 % du prix
initial.
Enn, les marchs de travaux dune dure dexcution suprieure trois mois
qui ncessitent, pour leur ralisation, le recours une part importante de
fournitures dont le prix est directement affect par les uctuations de cours
mondiaux, comportent une clause de rvision de prix. Pour tre intervenue
de multiples reprises auprs des pouvoirs publics pour la prise en compte de la
uctuation des prix des matires premires dans les marchs de travaux, la FFB
se rjouit de lobligation dinsrer dsormais une clause de rvision pour ce
type de march (aciers, zinc, ptrole, cuivre).

1.4.

Les pices constitutives des marchs publics


Les marchs publics de travaux sont des contrats crits, lexception de ceux
passs selon une procdure adapte.

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Pour les marchs formaliss, les pices contractuelles sont :


Lacte dengagement

Cest la pice signe par un candidat un march public dans laquelle il prsente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui dterminent les conditions dans lesquelles le march est excut. Cet
acte dengagement est ensuite sign par la personne publique (art. 11 du CMP).
Une fois sign par lautorit comptente, il cre le lien contractuel entre les parties.
Les autres pices constitutives des marchs
le cahier des clauses administratives particulires (CCAP) xe plus prcisment les engagements contractuels du titulaire du march ;
le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) rassemble les clauses
techniques dun march dtermin. Ce sont les stipulations qui donnent une
description prcise des prestations raliser ;
le bordereau des prix unitaires ou le devis tabli par lentreprise ;
le cahier des clauses techniques gnrales (CCTG) sil en existe un ;
le cahier des clauses administratives gnrales applicable au march (CCAG) ;
les annexes administratives ou techniques (plans, plannings, maquettes,
cahiers des clauses comptables, etc.).
Le march indique lordre de priorit des pices contractuelles
Cet ordre est trs important car en cas de contradiction entre les diffrentes pices composant le march, celles-ci (sauf cas derreur manifeste) prvalent dans
lordre o elles sont numres (art. 12- 5 du Code des marchs publics).

2.

Le respect des principes


La rglementation des marchs publics repose sur le respect de principes fondamentaux et ce, quel que soit le montant du march.
Ces principes sont afrms ds larticle premier du Code des marchs publics et
tout matre douvrage public est imprativement tenu de les respecter (cf. CE 23
fvrier 2005 Association pour la transparence et la moralit dans les marchs
publics, CE 7 octobre 2005 (Rgion Nord Pas de Calais).
La personne publique doit, pour assurer lefcacit de la commande publique et
pour un bon usage des deniers publics, respecter :
lgalit de traitement des candidats,
la libert daccs la commande publique,
la transparence des procdures.

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2.1.

Le principe dgalit des candidats


Toutes les entreprises doivent pouvoir faire acte de candidature ou remettre
une offre.
toutes les tapes de la procdure, elles doivent bncier des mmes informations et des mmes rgles de comptition.
Leur candidature et leur offre doivent tre analyses dans des conditions identiques, partir de critres pralablement dnis.

2.2.

La libert daccs la commande publique


Quels que soient leur taille et leur statut, les entreprises peuvent librement accder aux marchs publics sous rserve quelles soient en rgle avec le sc, les
rgimes de cotisation sociale et les rgles du Code du travail.
Le principe de libert daccs interdit dexclure des candidats qui remplissent
toutes les conditions requises par le rglement de la consultation, qui ne doit
comporter aucune exigence qui ne serait pas justie par lobjet du march.
La personne publique doit veiller ce que les clauses du march et les critres
de slection des candidats et des offres naboutissent pas carter certaines
catgories de candidats ou en favoriser dautres.
La jurisprudence a reconnu la possibilit pour une personne publique de se porter
candidate un march public. Ce principe est reconnu mme si les personnes publiques ne sont pas soumises aux mmes obligations scales et sociales que les candidats privs, ces drogations ntant pas par elles-mmes de nature fausser la
concurrence (CE, avis, 8 novembre 2000, socit Jean-Louis Bernard Consultants).

2.3.

Le principe de transparence
Cette obligation de transparence qui incombe lacheteur public consiste
garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit
adquat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi
que le contrle de limpartialit des procdures de passation.
Il existe une obligation de conserver la preuve de la mise en concurrence, et
de son droulement.
Le pouvoir adjudicateur doit informer tous les candidats de sa dcision et,
suite leur demande crite, leur donner, dans un dlai maximum de 15 jours, les
motifs dtaills qui lont conduit retenir lun et rejeter les autres.
Pour les procdures formalises, un avis dattribution doit tre publi dans un
dlai maximal de 48 jours compter de la notication.
Une publicit des marchs conclus dans lanne devra tre effectue, en prcisant le nom des attributaires.

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2.4.

Sanctions du non-respect de ces principes


La mconnaissance des principes de libert daccs, dgalit de traitement des
candidats et de transparence constitue un manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence au sens de larticle L 551-1 du Code de justice
administrative, relatif au rfr prcontractuel devant les juridictions administratives.
Elle expose galement son auteur des sanctions pnales pour dlit de favoritisme (octroi dun avantage injusti) lequel est puni par larticle 432-14 du
Code pnal de deux ans demprisonnement et de 30 000 damende.

3.

La publicit
Lefcacit de la publicit constitue une composante essentielle de la rgularit
du march.
Les modalits de publicit doivent tre choisies avec soin et une attention toute
particulire doit tre porte au choix des supports utiliss, et ce, compte tenu de
lvolution de la jurisprudence.
En dessous du seuil de 4 000 HT : publicit non obligatoire

La publicit et la mise en concurrence ne sont pas obligatoires en dessous de


4 000 HT.
Larticle 28 du Code des marchs publics indique que le pouvoir adjudicateur
peut dcider que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence
pralables :
si les circonstances le justient ;
ou si son montant estim est infrieur 4 000 HT ;
ou en cas durgence imprieuse, dans lhypothse o aucune offre ou candidature na t dpose ou doffres inappropries, ou encore pour les
marchs complmentaires (situations dcrites au II de larticle 35).
Il a t estim que, dans ces hypothses bien particulires ou pour ce faible
montant, une publicit peut devenir un lment dalourdissement et une dpense
inutile.

3.2.

Entre les seuils de 4 000 HT et de 90 000 HT :


une publicit adapte
Entre 4 000 HT et 90 000 HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les
modalits de publicit adaptes en fonction :
des caractristiques du march,
notamment du montant,

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et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause.


Il convient de garder lesprit lide de proportionnalit des mesures de publicit mettre en uvre. Il est vident que plus les montants augmentent, plus il
faudra que les mesures de publicit soient augmentes.
Lachat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au
regard des principes de la commande publique si les moyens de publicit utiliss permettent aux prestataires potentiels dtre informs de lintention
dacheter des collectivits publiques et du contenu de lachat, en vue daboutir
une diversit doffres sufsante pour garantir une relle mise en concurrence.
Sagissant du recours Internet, lorsque les acheteurs disposent ou utilisent
des sites ddis lachat public forte audience, on peut considrer ce
moyen de publicit comme un moyen unique sufsant dans la mesure o la collectivit publique a procd pralablement une information gnrale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen.
En revanche, pour des sites audience plus rduite, il convient de ne considrer ce mode dinformation que comme un moyen de publicit complmentaire
venant appuyer une publication par voie de presse, mais qui renverrait pour les
dtails lannonce mise en ligne.
Le juge sattache tout particulirement vrier que la publicit touche
bien lensemble des candidats potentiels :
Dans sa dcision Rgion Nord-Pas-de-Calais du 7 octobre 2005, le
Conseil dtat a jug quun march de programmation, mme dun montant
trs faible (35 000 ), pouvait par son objet, ncessiter la mise en uvre de
mesures de publicit allant au-del de la rgion. La haute juridiction a ainsi
annul la procdure de passation du march relatif la programmation de
limplantation dune antenne du muse du Louvre Lens, estimant que la
rgion Nord-Pas-de-Calais navait pas respect les obligations de publicit et
de mise en concurrence qui lui incombaient en diffusant lavis dappel public
la concurrence sur son site Internet pendant quinze jours et en le publiant
dans la Voix du Nord, titre de presse quotidienne rgionale.
Le 14 mars 2006, cest le tribunal administratif de Montpellier qui a jug,
dans une dcision Socit Azur BTP , que la passation dun march ngoci de travaux de 3,5 millions deuros devait faire lobjet dune publicit
allant au-del de la rgion, cette fois en raison de son montant. Le march
portait sur la construction dune caserne de gendarmerie et de quinze villas
dhabitation. La publicit avait t faite dans deux journaux dannonces lgales, le Midi Libre et lIndpendant qui couvrent lensemble de la rgion Languedoc-Roussillon et le dpartement de lAveyron. Le juge a estim quil y
avait lieu dajouter ces publicits une publication dans un journal spcialis
correspondant au secteur conomique concern.
Enn, le tribunal de Mamoudzou (Mayotte) a jug le 2 mai 2006 que les
modalits de publicit arrtes par la personne responsable du march, doivent savrer en adquation non seulement avec le montant du march mais
galement avec son objet, et doivent tenir compte du degr de concurrence
effectif entre les candidats potentiels.

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Autrement dit, lobjet de la publicit nest donc pas de toucher la zone gographique o lacheteur est implant mais datteindre les candidats
potentiels .
Par ailleurs, un march pass selon la procdure doit indiquer ds lavis dappel
la concurrence les critres de choix des offres (TA Melun 5 juillet 2006,
st Natexis Intertitres).
Pour prouver, si ncessaire, quil a pris toute mesure pour susciter une relle
mise en concurrence, lacheteur pourra produire divers justicatifs : envoi des
publicits, justicatifs de mise en ligne ou demandes de prsentation de devis.

3.3.

Entre le seuil de 90 000 HT et celui de 5 270 000 HT


Au-dessus de 90 000 HT, les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement conformes aux modles xs par larrt du 28 aot 2006.
Ils sont publis soit au BOAMP (bulletin ofciel des annonces de marchs
publics), soit dans un journal dannonces lgales.
Le matre douvrage apprcie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux en cause, une publication dans un journal spcialis correspondant au secteur conomique concern est par ailleurs ncessaire pour
assurer une publicit conforme aux principes du Code des marchs public.
Les avis adresss au BOAMP sont obligatoirement transmis par tlprocdure.

3.4.

Au-dessus du seuil communautaire de 5 270 000 HT


Au-dessus de 5 270 000 HT, le matre douvrage a lobligation de procder
une publicit nationale et europenne : BOAMP et JOUE (Journal ofciel de
lUnion europenne). Les avis publis sur ces supports doivent comporter les
mmes renseignements (CE 10 mai 2006, syndicat intercommunal des services
de lagglomration valentinoise).

3.5.

Absence de publicit : exceptions trs limites


(art. 28, alina 4, et art. 35 II du CMP)
si les circonstances le justient,
si le montant estim du march est infrieur 4 000 HT,
en cas durgence imprieuse, lorsque quaucune offre ou candidature na
t dpose, en cas doffres inappropries ou encore, pour les marchs
complmentaires (situations dcrites au II de larticle 35).
Ces cas sont dispenss de publicit et de mise en concurrence.

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3.6. Le calcul des seuils : les notions douvrage


et dopration (art. 27 du CMP et point 7.1.1
de la circulaire)
Le mode de publicit ou le choix de la procdure mettre en uvre se dterminent en fonction de seuils.
Le calcul de ces seuils seffectue partir des notions douvrage et dopration. La mthode est valable pour tous les seuils, que ce soit ceux de
4 000 HT, 90 000 HT ou 5 270 000 HT permettant de savoir quel niveau
de publicit effectuer ou ceux de 210 000 HT et 5 270 000 HT permettant
de dcider quelle procdure de passation utiliser.
Pour valuer le montant dun march de travaux, il convient de prendre en
compte la valeur globale des travaux se rapportant une mme opration,
opration qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
Lopration de travaux est un ensemble de travaux qui, en considration de
leur objet, des procds techniques utiliss ou de leur nancement, ne peuvent
tre dissocis et que le matre douvrage a dcid dexcuter dans une mme
priode de temps et sur une zone gographique donne.
Une opration peut concerner plusieurs ouvrages (la rfection des toitures des
coles dune mme commune ou la ralisation de trottoirs dans diffrents quartiers de la ville) ou certains travaux raliss sur un mme ouvrage, de nature diffrente, programms au mme moment (en matire de rhabilitation).
Louvrage est le rsultat dun ensemble de travaux de btiment (ou de gnie
civil) destin remplir par lui-mme une fonction conomique ou technique.
Cest concrtement la construction obtenue au terme des travaux raliss.
Le principe de lannualit budgtaire est dconnect des notions dopration ou douvrage qui, bien videmment, peuvent tre pluriannuels ; dans ce
cas, cest le montant total des travaux relatifs un ouvrage ou une opration
quil faut prendre en compte y compris sur plusieurs exercices budgtaires.
Cest la personne publique, sous le contrle du juge, qui dcide de rattacher
ses marchs de travaux un ouvrage ou une opration plus globale et cette
prise de dcision se traduira par une programmation unique dans lanne ou pluriannuelle selon les moyens disponibles.
Une convention visant le ramnagement urbain dun quartier dune ville, dont
la valeur du march doit tre dtermine en considrant le volume global de
lopration damnagement, constitue un march public de travaux (CJCE, 18
janvier 2007, Jean Auroux c/ commune de Roanne).

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4.

La slection des candidats

4.1.

Interdictions de soumissionner
(art. 43 du CMP et point 10.1 de la circulaire)
Les interdictions de soumissionner aux marchs (et accords-cadres) soumis au
Code sappliquent conformment aux dispositions de larticle 38 de lordonnance du 6 juin 2005 et de larticle 29 de la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005
pour lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes.
En dautres termes, le matre douvrage doit dclarer non recevables les candidatures des personnes ou entreprises :
en tat de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle ;
en tat de redressement judiciaire et qui ne peuvent justier tre habilites
poursuivre leur activit pendant la dure prvisible dexcution du march ;
Le fait pour une entreprise de dissimuler une situation de redressement judiciaire est constitutif dune fraude et autorise la commission dappel doffres ou
le pouvoir adjudicateur reprendre lexamen des offres (CE, 8 dcembre 1997,
st A2IL). Mais la fraude est strictement interprte, et nest pas reconnue lorsque le pouvoir adjudicateur a omis de vrier la rgularit de la situation du
candidat : cest alors la procdure entire qui est entache dirrgularit (CAA
Paris, 23 novembre 2004, dpartement de Seine-Saint-Denis).
qui ont fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation
dnitive pour certaines infractions prvues par le Code pnal, au titre
desquelles lescroquerie, labus de conance, le blanchiment, la corruption ou
les faux ;
qui ont fait lobjet au cours des cinq dernires annes dune condamnation
inscrite au bulletin n 2 du casier judiciaire pour travail dissimul ;
qui ne sont pas en rgle au niveau de leur situation scale et sociale au
31 dcembre de lanne prcdant celle du lancement de la consultation conformment la liste des impts et cotisations sociales numres dans larrt
du 31 janvier 2003.
Sont toutefois considres comme en situation rgulire les personnes qui, au
31 dcembre de lanne prcdant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, ont, en labsence de toute mesure dexcution du
comptable, soit acquitt les divers produits devenus exigibles la date du lancement de la consultation, soit constitu des garanties juges sufsantes par le
comptable ;
qui, tant assujetties lobligation dnie larticle L 323-1 du Code du travail (emploi de travailleurs handicaps), nont pas au cours de lanne prcdent celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation
souscrit la dclaration vise larticle L 323-8-5 du Code du travail ou nont
pas, si elles en sont redevables (plus de 20 salaris), vers la contribution
vise larticle L 323-8-2 du Code du travail (art. 44-1 du Code des marchs
publics).

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Attention : ces rgles sont impratives pour tout candidat un march public,
quel que soit son montant (art. L 622-9 et L 620-1 du Code de commerce, lois
n 54-404 du 10 avril 1954, n 52-401 du 14 avril 1952, n 97-210 du 11 mars
1997 et dcret n 97-638 du 31 mai 1997).
En pratique, ces interdictions sont rcapitules dans la dernire page de la
dclaration du candidat (DC 5), rubrique Attestations, et dans les notes de bas
de page n 10 et 11 de la circulaire du 3 aot 2006.

4.2.

Documents produire par tous les candidats


(ou slection des candidatures) (art. 44 et 45 du CMP
et point 10.2 de la circulaire)
Le candidat produit lappui de sa candidature :
la copie du ou des jugements prononcs (sil est en redressement judiciaire),
une dclaration sur lhonneur pour justier quil nentre dans aucun des cas
dinterdiction de soumissionner (voir ci-dessus),
et les documents et renseignements demands par le pouvoir adjudicateur.
La liste des renseignements et documents fournir par le candidat est xe par
larticle 45 du Code des marchs publics et prcise par larrt du 28 aot
2006 du ministre charg de lconomie xant la liste des renseignements et des
documents pouvant tre demands aux candidats.
Il sagit dune liste limitative. Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant dvaluer leur exprience, leurs capacits professionnelles, techniques et nancires ainsi que des
documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilites les engager.
Le matre douvrage doit choisir dans cette liste les documents ou les renseignements quil demandera aux candidats dans la mesure o ils sont ncessaires
lapprciation des capacits des candidats et ce, en fonction de lobjet du march.
Ces renseignements ou documents doivent permettre dvaluer lexprience, les
capacits professionnelles, techniques et nancires du candidat.
Au stade des candidatures, larrt du 28 aot 2006 permet de demander aux
entreprises de nouveaux documents par rapport larrt prcdent du
26 fvrier 2004, et ce, pour faciliter la preuve de leur crdibilit nancire.
Il sagit :
dune dclaration approprie de banques ou de la preuve dune assurance
pour les risques professionnels. Concrtement, il pourra sagir dun courrier
de lassureur attestant que lentreprise candidate est assure en responsabilit civile et en responsabilit dcennale ;
des bilans ou extraits de bilans, concernant les trois dernires annes, des oprateurs conomiques (des entreprises) pour lesquels ltablissement des bilans est
obligatoire en vertu de la loi (cest--dire les socits commerciales, les associa-

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tions scalises). En pratique, il devrait sagir des tableaux 2050, 2051, 2052 et
2053 de la liasse scale correspondant lactif, au passif et au compte de rsultat ;
de la liste des travaux excuts au cours des cinq dernires annes qui peut,
dornavant, tre appuye dattestation de bonne excution pour les travaux les
plus importants. Ces attestations doivent prciser, outre le montant, lpoque
et le lieu dexcution des travaux, si les travaux ont t effectus selon les
rgles de lart et mens rgulirement bonne n.
Les autres renseignements apporter par le candidat ne sont pas modis par
rapport au prcdent arrt du 26 fvrier 2004.
Il sagit de la dclaration du chiffre daffaires, de leffectif de lentreprise,
des titres dtudes et professionnels de lentreprise, de la dclaration du
matriel, des certicats de qualication professionnelle. A noter quen
imposant aux candidats un march de justier dun chiffre daffaires gal
au montant cumul des trois lots du march, sans justier quune telle exigence tait rendue ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser, la personne publique mconnait ses obligations de mise en
concurrence (CE 17 novembre 2006).
Il ne peut tre exig des candidats que des niveaux minimaux de capacits lis
et proportionns lobjet du march. Une mme personne ne peut reprsenter plus dun candidat pour un mme march.
Par ailleurs, pour justier de ses capacits professionnelles, techniques et nancires, le candidat, mme sil sagit dun groupement, peut demander que
soient galement prises en compte les capacits professionnelles, techniques et
nancires dautres oprateurs conomiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces oprateurs et lui. Dans ce cas, il justie des capacits de ce ou ces oprateurs conomiques et apporte la preuve quil en
disposera pour lexcution du march.
Peuvent galement tre demands, le cas chant, des renseignements sur le respect de lobligation demploi de personnes handicapes mentionne larticle
L 323-1 du Code du travail.
Un modle de dclaration du candidat est labor par le ministre de
lconomie, des nances et le lindustrie (www.nances.gouv.fr). Cette dclaration du candidat ainsi que les documents qui peuvent y tre annexs ou indiqus
constituent un lment essentiel pour connatre notamment les effectifs de
lentreprise candidate, son chiffre daffaires, ses bilans, ses comptes, sa solvabilit, ses attestations bancaires, ses moyens techniques, son savoir-faire, son efcacit, son exprience, sa abilit, la preuve de la bonne excution de ses
marchs prcdents et ses mthodes de contrle de la qualit.
Au niveau des candidatures, le pouvoir adjudicateur doit imprativement faire
gurer dans lavis dappel la concurrence les critres quil privilgiera. Si ce
document ne fait que renvoyer au rglement de la consultation pour le contenu
de ces critres, la dcision de passation du march est entache dillgalit (TA
Paris, 28 avril 2006, st Ipsos Loyalty).

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4.3.

Pices absentes ou incompltes


(art. 52 du CMP et point 10.3 de la circulaire)
Au stade de la slection des candidatures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent
demander aux candidats de rgulariser le contenu de la premire enveloppe en
cas doubli ou de production incomplte dune pice rclame dans le dossier
de candidature et ainsi permettre ces candidats de rester dans la comptition.
Les pices ou renseignements manquants doivent tre fournis dans un dlai
identique pour tous les candidats concerns, dlai qui ne saurait tre suprieur
dix jours.
Le Code nimpose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pices manquantes, mais sil procde cette demande, cest au
bnce de tous les candidats.
Les candidats qui sont dans un cas dinterdiction de soumissionner un march,
ou qui ne produisent pas les pices demandes, ne sont pas admis participer
la suite de la procdure.

4.4.

Documents produire par le seul attributaire


(art. 46 et 47 du CMP et point 10.4 de la circulaire)
Le candidat auquel il est envisag dattribuer le march produit galement,
tous les six mois jusqu la n de lexcution du march :
les pices prvues aux articles R 324-4 ou R 324-7 du Code du travail (concernant le travail illgal). Ces pices sont obligatoires ds que le contrat
atteint 3 000 .
les attestations et certicats prouvant quil a satisfait ses obligations scales
et sociales.
Le march ne peut tre attribu au candidat dont loffre a t retenue que si
celui-ci produit dans le dlai imparti les certicats et attestations prvus. Sil ne
peut produire ces documents dans le dlai imparti, son offre est rejete et le candidat est limin. Le candidat dont loffre a t classe immdiatement aprs la
sienne est sollicit pour produire les certicats et attestations ncessaires avant
que le march ne lui soit attribu.

5.

La slection des offres

5.1.

Les critres de slection des offres :


loffre conomiquement la plus avantageuse
(art 53 du CMP et points 12, 12.1. de la circulaire)
Pour attribuer le march au candidat qui a prsent loffre conomiquement la
plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde soit :

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sur une pluralit de critres non discriminatoires et lis lobjet du march, notamment la qualit, le prix, la valeur technique, le caractre esthtique et fonctionnel, les performances en matire de protection de
lenvironnement, les performances en matire dinsertion professionnelle des
publics en difcult, le cot global dutilisation, la rentabilit, le caractre
innovant, le service aprs-vente et lassistance technique, la date de livraison,
le dlai de livraison ou dexcution.
Dautres critres peuvent tre pris en compte sils sont justis par lobjet du
march.
En cas de pluralit des critres, le pouvoir adjudicateur a le choix des critres
dattribution du march en fonction de lobjet de celui-ci. De ce fait, le critre
prix na pas tre obligatoirement pris en compte en cas de pluralit de critres (CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse).
compte tenu de lobjet du march, sur un seul critre, qui est celui du
prix. Cela signie que le matre douvrage devra tre en mesure de justier
que, pour cette consultation, seul le prix peut permettre de slectionner les
entreprises.

5.2.

Pondration des critres


(art. 53 du CMP et point 12.1 de la circulaire)
La jurisprudence a mis en vidence linsufsance de la hirarchisation qui
conduit appliquer loffre chaque critre lun aprs lautre, par ordre dcroissant dimportance. Dans la ralit, cette seule hirarchisation conduit le plus
souvent favoriser le premier critre, en gnral le prix, et neutraliser les
autres critres.
La juridiction administrative a tout dabord considr que si la pondration des
critres tait impossible, la personne publique pouvait se borner procder
leur hirarchisation (CE 29 juin 2005, commune de la Seyne-sur Mer, req. n
267992). Dans une seconde dcision (CE, 7 octobre 2005, communaut urbaine
de Marseille-Provence-Mtropole, n 276867) la Haute Juridiction va beaucoup
plus loin et sanctionne la communaut dagglomration de Marseille-ProvenceMtropole car elle ne justiait pas dune impossibilit de pondrer et quelle
navait donc pu lgalement se borner dans les documents de la consultation
hirarchiser les critres dattribution du march litigieux.
Ainsi, le fait de recourir dans le rglement de la consultation la simple hirarchisation des critres sans justier de limpossibilit de pouvoir pondrer est
constitutif dun manquement aux obligations de publicit et de concurrence.
Cest pourquoi le Code des marchs publics 2006 impose la pondration des
critres.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise et lorsque plusieurs
critres sont prvus, le pouvoir adjudicateur prcise leur pondration.
Le poids de chaque critre peut tre exprim par une fourchette dont lcart
maximal est appropri.

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Lattention de lacheteur public est appele sur lobligation et lintrt de la


pondration des critres, telle que publie dans lavis de publicit ou dans les
documents de la consultation.
Cest seulement, lorsque le pouvoir adjudicateur estime pouvoir dmontrer que
la pondration nest pas possible, notamment du fait de la complexit du march, quil hirarchise les critres par ordre dcroissant dimportance.
Rappel : Lobligation de retenir loffre conomiquement la plus
avantageuse vaut pour toutes les procdures, quel que soit le montant du march et non pas pour la seule procdure de lappel doffres.
Elle concerne toutes les procdures de passation, y compris les marchs passs
selon une procdure adapte. Toutefois, dans une procdure adapte, la pondration ou la hirarchisation des critres pourront tre remplaces par une simple
numration des critres qui entreront dans le choix de la collectivit : le choix
se fera alors partir dune apprciation densemble.
OAB : En prsence dune offre suspecte, le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter
celle-ci comme anormalement basse en utilisant des motifs concernant des
points sur lesquels ni justications ni prcisions nont t demandes (CAA
Bordeaux, 7 avril 2005, commune de Bordeaux).

5.3.

Variantes et options
(art. 50. du CMP et point 4.4. de la circulaire)
Lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critres pour attribuer le
march, il peut autoriser les candidats prsenter des variantes.
Le pouvoir adjudicateur indique dans lavis dappel public la concurrence (ou
dans les documents de la consultation) sil autorise ou non les variantes.
dfaut dindication, les variantes ne sont pas admises.
Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que
les variantes doivent respecter ainsi que les modalits de leur prsentation. Seules les variantes rpondant ces exigences minimales peuvent tre prises en
considration.
Les variantes sont proposes avec loffre de base.
Le pouvoir adjudicateur peut galement demander des options. Les options sont
des prestations complmentaires qui doivent tre limites de faon ne pas
fausser le jeu de la concurrence.
La distinction existant entre la variante et loption ne porte pas sur le fond, elle
repose sur la personne qui est lorigine de cette forme doffre. Il sagit dune
option si cest une demande du pouvoir adjudicateur et dune variante
lorsquil sagit dune proposition du candidat.

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6.

Les procdures de passation des marchs publics

6.1.

Les marchs procdure adapte (MAPA)


Gnralits

Un matre douvrage public a la possibilit de passer des marchs passs selon


une procdure adapte en dessous du seuil de 210 000 HT pour les marchs
de travaux, quil sagisse dun march de ltat ou dun march dune collectivit territoriale (art. 28 du CMP).
Les modalits du march procdure adapte sont librement xes par le pouvoir adjudicateur en fonction :
de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire,
du nombre,
ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre,
ainsi que des circonstances de lachat.
Lacheteur public doit dnir lui-mme cette procdure en respectant diverses
obligations juridiques imposes par le Code, qui, en ralit, constituent des
objectifs juridiques atteindre.
Cette libert accrue va dans le sens dune plus grande responsabilisation du matre douvrage.
Le Code ne xe plus les moyens du matre douvrage, lui de dterminer ceux
qui sont les plus adapts, mais il impose une obligation de rsultat, celle notamment de respecter les principes gnraux.
Le pouvoir adjudicateur peut nanmoins sinspirer des procdures formalises
prvues par le Code, sans pour autant que les marchs en cause ne soient alors
soumis aux rgles formelles applicables ces procdures.
En revanche, sil se rfre expressment lune des procdures formalises
prvues par le Code, le pouvoir adjudicateur est tenu dappliquer les modalits
prvues par le Code des marchs publics.
Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des oprateurs
conomiques, au stade des candidatures, plus de renseignements ou de documents que ceux prvus pour les procdures formalises.
Une procdure adapte doit donc respecter :
les principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures,
une bonne dnition des besoins du pouvoir adjudicateur,
le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse,
une publicit pralable selon des modalits adaptes en fonction des caractristiques du march, de son montant et de la nature des travaux, dans un support efcace permettant de toucher les candidats potentiels (art. 40 II),

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les rgles relatives lallotissement (art. 10),


une dure dexcution (art. 16),
un prix unitaire ou forfaitaire, actualisable et/ou rvisable (art. 17 19),
une notication du march avant tout commencement dexcution (art. 81).
Une procdure adapte doit galement respecter les conditions dexcution
dtermines par le titre V du Code dont :
la remise dune avance ds 50 000 HT et dans la mesure o le dlai dexcution est suprieur deux mois (art. 88),
le versement dacomptes mensuels pour les marchs de travaux (art. 91),
le remplacement ventuel de la retenue de garantie par une caution personnelle et solidaire ou par une garantie premire demande (art. 101 103),
le paiement dans un dlai maximum de 45 jours (art. 98),
le respect des rgles de sous-traitance (art. 112 et suiv.),
le recensement annuel des marchs (art. 131).
Quel que soit le montant prvisible du march, la dmarche sera toujours
la mme :
analyse des besoins ;
rdaction dun document de consultation (il peut tre prcis dans lavis dans
une publication que les offres seront tudies par la commune tout la fois du
point de vue de leur prix, de la qualit des matriaux et du dlai dexcution) ;
rception des offres et slection (il est conseill la commission ou au bureau
du conseil municipal consult pour avis dattribuer une note chaque offre,
pour chacun des critres qui semblent les plus importants par ordre dimportance dcroissant. Mis cte cte sous forme de tableau, les avantages/inconvnients de chaque offre gagnent alors en clart et le choix simpose en
gnral) ;
ngociation sil y a lieu ;
signature des documents du march ;
rception des travaux.
Procdure adapte et caractre crit du contrat. Pour les marchs en procdure adapte, la forme crite prvue par le Code nest pas une obligation. Pour
les petits achats, lacheteur peut utiliser un contrat crit sous forme libre (lettre,
tlcopie, coupon de commande). Une commande verbale peut galement
tre accepte. Toutefois, certaines rglementations imposent un contrat crit y
compris pour les marchs en procdure adapte (ex. : marchs de matrise
duvre en application de la loi MOP).
Procdure adapte et personne responsable du march. Un march en procdure adapte peut tre conclu et sign par toute personne dment habilite par lautorit comptente en vertu des dlgations propres chaque
organisme.

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Procdure adapte et commission dappel doffres. Lintervention dune


commission dappel doffres ou dun jury nest pas obligatoire pour slectionner des candidats ou attribuer un march dans le cadre dune procdure adapte.
La dcision dy faire appel relve, dans ce cas, de la seule responsabilit de la
personne publique. Lintervention de la commission dappel doffres est cependant obligatoire en cas davenant augmentant de plus de 5 % le montant initial
dun march en procdure adapte (art. 40 de la loi n 93-122 du 29 janvier
1993 modie par la loi n 95-127 du 8 fvrier 1995).
Procdure adapte et ngociation avec les candidats. La souplesse dune procdure adapte permet de favoriser la ngociation entre la personne publique et
les candidats. Dans ce cadre, la personne publique doit veiller assurer la traabilit de laction engage et des changes intervenus.
Procdure adapte et dlais de remise des candidatures ou des offres. Une
procdure adapte nest soumise aucune condition de dlai pour la remise des
candidatures ou des offres. Il appartient la personne publique de xer des
dlais raisonnables qui soient compatibles avec lobjet, limportance et la complexit du march. Le dlai x doit, en tout tat de cause, permettre aux prestataires potentiels dtre informs de lintention dacheter de la personne publique
et de ragir en consquence de sorte que la consultation aboutisse une diversit doffres sufsante pour garantir une relle mise en concurrence. La transparence de la procdure et lgalit de traitement des candidats imposent la
personne publique dindiquer ces dlais dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation.
Procdure adapte et critres de slection des candidatures et de choix des
offres. Les principes gnraux de la commande publique imposent galement
la personne publique dindiquer les critres de slection des candidatures et
les critres de choix des offres dans lavis de publicit ou dans le rglement de
la consultation. La seule condition observer est que les candidats connaissent
au pralable les rgles qui rgissent la consultation.
Procdure adapte et information des candidats. Pour les mmes raisons de
transparence et dgalit de traitement, les candidats dont la candidature ou
loffre a t carte doivent en tre informs. Cependant, le dlai de 10 jours
prvu par larticle 80 du Code ne sapplique pas en principe aux marchs passs
en procdure adapte. Il convient cependant de rserver pour ces marchs un
dlai raisonnable entre linformation des candidats et la signature du march dans la mesure o cette contrainte, issue du droit communautaire, sapplique tous les marchs (CJCE, Alcatel Austria, 28 octobre 1999). Cette
obligation dinformation des candidats ne sapplique pas aux marchs en procdure adapte qui ne donnent pas lieu une mise en concurrence (marchs de
trs faible montant).
Procdure adapte et remise des certicats scaux et sociaux par lattributaire du march. Les dispositions de larticle 46 du Code des marchs publics
relatives la production par le candidat auquel il est envisag dattribuer le march, des pices mentionnes larticle R 324-4 du Code du travail ainsi que des
certicats scaux et sociaux, ne sappliquent pas aux marchs en procdure

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adapte. Toutefois, larticle L 324-14 du Code du travail impose tout acheteur, pour tout contrat dun montant au moins gal 3 000 , de vrier que
son cocontractant sest acquitt de ses obligations au regard de larticle L 32410 qui porte, notamment, sur lobligation de dclaration aux organismes de protection sociale ou ladministration scale.
Procdure adapte et notication. La rdaction de larticle 81 du Code rend
obligatoire la notication des marchs en procdure adapte avant tout commencement dexcution. Il appartient lacheteur dadapter les modalits de
notication (supports, forme) en fonction du montant du march concern. En
cas de commande verbale, la notication doit tre rpute effectue au moment
o le fournisseur en a connaissance et est mis en mesure dexcuter le march.
Si lacheteur met par voie postale ou par voie dmatrialise un bon de commande sign, la notication intervient lorsque le fournisseur reoit la commande soit par lintermdiaire de la Poste, soit par le biais de sa lecture sur
lcran de son ordinateur.
Cas particuliers des petits lots (art. 27 III du CMP)

Les lots infrieurs 80 000 HT dans les marchs infrieurs 5 270 000 HT
(et les lots infrieurs 1 000 000 HT dans les marchs suprieurs
5 270 000 HT) peuvent faire lobjet dune dvolution par procdure adapte si
le montant cumul des lots ainsi traits est infrieur ou gal 20 % de lensemble.
Cette condition sapprcie de la faon suivante :
si la valeur globale des petits lots est suprieure au plafond ci-dessus, la
personne publique peut slectionner parmi ces lots ceux quelle souhaite soumettre une procdure adapte, les autres petits lots tant passs selon la
procdure applicable au march pris dans son ensemble (ex. : appel doffres) ;
si la valeur globale des petits lots est infrieure au plafond, tous ces lots ou
certains dentre eux, peuvent faire lobjet dune procdure adapte.

6.2.

Les trois catgories de marchs formaliss


Rappel : Il est toujours possible, mme en dessous du seuil de 210 000 HT, de
passer un march formalis.
Les marchs compris entre 210 000 HT et 5 270 000 HT sont des marchs
formaliss. Que ce soit pour ltat ou pour les collectivits territoriales, pour ces
marchs de travaux, le matre douvrage public pourra librement opter soit :
pour un appel doffres, ouvert ou restreint ;
pour une procdure ngocie ;
pour la procdure de dialogue comptitif.

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6.2.1.

Dfinition et droulement de lappel doffres dans le CMP (art. 33, 57 et 60)


1. Dfinition de lappel doffres

Lappel doffres est la procdure par laquelle la personne publique choisit


loffre conomiquement la plus avantageuse, sans ngociation, sur la base de
critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats.
Lappel doffres peut tre ouvert ou restreint.
Lappel doffres est dit ouvert lorsque tout candidat peut remettre une offre.
Lappel doffres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les
candidats qui y ont t autoriss aprs slection.
La personne responsable du march est libre de choisir entre les deux formes
dappel doffres.
Le march est attribu par la personne responsable du march aprs avis de la
commission dappel doffres pour ltat ainsi que pour les tablissements
publics de sant et les tablissements publics mdico-sociaux, ou par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales.
Toute ngociation est formellement interdite.
2. Droulement de lappel doffres ouvert (art. 57 et suiv.)

a) Dlai de rception des offres


Un avis dappel public la concurrence est publi.
Le dlai de rception des offres ne peut tre infrieur 22 jours pour les
marchs de travaux dont le montant est infrieur 5 270 000 HT (ce dlai
peut tre ramen 15 jours en cas durgence ne rsultant pas du fait du pouvoir
adjudicateur).
Le dlai minimal de rception des offres et des candidatures peut tre
rduit en cas durgence, mais les circonstances de passation du march doivent
alors remplir trois conditions cumulatives : la ncessit de procder dans
lurgence doit tre relle, lvnement justiant le recours lurgence doit tre
imprvisible, et il doit tre indpendant de la volont de lacheteur public (CAA
Lyon, 18 dcembre 2003, prfet du Rhne). Si lune de ces conditions manque,
par exemple limprvisibilit, lurgence nest pas constitue et la procdure est
irrgulire (CE Ass., 5 mars 1999, prsident de lAssemble nationale).
Ce dlai peut tre rduit de 7 jours (lorsque lavis dappel public la concurrence est envoy par voie lectronique).
Ce dlai peut tre rduit de 5 jours (lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par
voie lectronique et compter de la publication de lavis dappel public la
concurrence, un accs libre, direct et complet aux documents de la consultation
en indiquant dans le texte de lavis ladresse Internet laquelle ces documents
peuvent tre consults).
Les rductions de dlai peuvent tre cumules.

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b) Le contenu des dossiers


Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de dterminer de faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
Chaque candidat remet une enveloppe contenant les documents relatifs la
candidature et une enveloppe contenant loffre.
c) Conditions douverture des plis
Louverture des plis nest pas publique ; les candidats ny sont pas admis. Seuls
peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et lheure
limites qui ont t annonces.
Le pouvoir adjudicateur qui constate que des pices dont la production tait
rclame sont absentes ou incompltes, peut demander aux candidats de complter leur dossier.
Avant louverture des enveloppes contenant les offres et au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent tre admises
sont limines par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, les tablissements publics de sant et les tablissements publics sociaux ou mdicosociaux). Les candidats non retenus en sont informs. Les enveloppes contenant
les offres des candidats limins leur sont rendues sans avoir t ouvertes.
La commission dappel doffres ouvre les enveloppes contenant les offres et en
enregistre le contenu.
Les offres inappropries ainsi que les offres irrgulires ou inacceptables
sont limines par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, les tablissements publics de sant et les tablissements publics sociaux ou mdicosociaux).
d) Interdiction de ngocier
Il ne peut y avoir de ngociation avec les candidats. Il est seulement possible de
demander aux candidats de prciser ou de complter la teneur de leur offre.
Si la ngociation avec les candidats est clairement prohibe, tout contact entre la
personne responsable du march pour ltat ou la commission dappel doffres
pour les collectivits territoriales et le candidat nest pas interdit.
La personne responsable du march, ou la commission dappel doffres selon le
cas, peut discuter avec les candidats pour leur faire prciser ou complter la
teneur de leurs offres. Ces prcisions ou complments ne peuvent tre rclams que dans le souci dajuster la teneur et le degr de prcision des offres entre
elles. Il sagit uniquement de permettre une comparaison relle de celles-ci sans
affecter le jeu de la concurrence.
Lorsque plusieurs offres prsentent des imprcisions, chacune des entreprises
concernes doit tre sollicite.
La mise au point du march ne peut constituer quun amnagement de loffre, et
doit rentrer dans le cadre des modications non substantielles des conditions
dexcution du march qui sont apprcies au cas par cas par le juge, lequel

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vrie si la mise au point tait de nature remettre en cause les conditions de


lappel la concurrence (CE, 27 juillet 1984, st Biro). Une mise au point introduisant dans certaines circonstances des pnalits pouvant dpasser le montant
du march est abusive : la clause la matrialisant est abusive (TA Nice, 24 mars
2006, socit Degrmont).
e) Choix de loffre conomiquement la plus avantageuse
La personne responsable du march pour ltat ou la commission dappel
doffres pour les collectivits territoriales, aprs avoir analys et compar les
offres, choisit loffre conomiquement la plus avantageuse .
Pour procder ce choix, la personne responsable du march ou la commission
dappel doffres se fonde sur les critres quelle a pralablement indiqus
dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation (cf. supra).
f) Lattribution du march
Aprs classement des offres loffre conomiquement la plus avantageuse est
choisie par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou
aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, les tablissements
publics de sant et les tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux).
Les deux autorits sont lies par les critres dattribution numrs et hirarchiss ou pondrs dans lavis dappel public la concurrence ou le rglement de la consultation.
Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de procder une mise au
point des composantes du march sans que ces modications puissent remettre
en cause les caractristiques substantielles de loffre ni le classement des offres.
Si le candidat dont loffre a t retenue ne peut produire les attestations et certicats, son offre est rejete.
Les candidats dont loffre na pas t retenue sont informs de son rejet.
g) Le rejet des candidatures et des offres (art. 80 et 83 du CMP et point 13
de la circulaire)
Pour les marchs passs selon une des procdures formalises, le pouvoir
adjudicateur avise, ds quil a fait son choix sur les candidatures ou sur les
offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs
offres, en indiquant les motifs de ce rejet. Le pouvoir adjudicateur devra toutefois attendre que le candidat retenu ait fournit les attestations scales et sociales mentionnes larticle 46 du CMP pour sassurer de lattribution dnitive
du march.
Un dlai dau moins 10 jours est respect entre la date laquelle la dcision de
rejet est notie aux candidats dont loffre na pas t retenue et la date de
signature du march (ou de laccord-cadre).
En cas durgence ne permettant pas de respecter ce dlai de 10 jours, il est
rduit dans des proportions adaptes la situation. Ce dlai nest en revanche
pas exig ni dans les situations durgence imprieuse (justiant la ngociation sans publicit pralable avec un seul soumissionnaire) ni, dans le cas des
appels doffres, des marchs ngocis ou des marchs passs sur le fondement

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dun accord-cadre, lorsque le march est attribu au seul candidat ayant


prsent une offre (qui rpond aux exigences indiques dans lavis dappel
public la concurrence ou dans les documents de la consultation).
Si un candidat demande par crit au pouvoir adjudicateur les motifs dtaills
du rejet de sa candidature ou de son offre, et (si son offre tait conforme) les
caractristiques et les avantages de loffre retenue ainsi que le nom du ou des
attributaires du march (ou de laccord-cadre), le pouvoir adjudicateur est
tenu de fournir ces renseignements dans un dlai de 15 jours compter de
la rception de cette demande crite.
La circulaire recommande aux acheteurs dorganiser des rencontres an
dexpliquer oralement aux candidats les raisons qui ont conduit leur viction
(lment de transparence qui peut viter de nombreux contentieux).
Pour les marchs passs en procdure adapte, la circulaire recommande de
prvoir un dlai raisonnable entre linformation des candidats vincs du rejet
de leur offre et la signature du march an de permettre un candidat qui sestimerait irrgulirement cart de formuler un recours avant la conclusion du
march.
h) La notication du march (art. 81 et 82 du CMP)
Les marchs dun montant suprieur 4 000 HT sont notis avant tout commencement dexcution.
Pour les marchs (et accords-cadres) passs selon une procdure formalise, la
notication consiste en un envoi dune copie du march sign au titulaire. La
date de notication est la date de rception de cette copie par le titulaire.
Le march prend effet cette date.
i) Avis dattribution (art. 85 du CMP et point 15.1 de la circulaire)
Pour les marchs donnant lieu lune des procdures formalises, le pouvoir
adjudicateur envoie pour publication, dans un dlai maximal de 48 jours
compter de la notication du march (ou de laccord-cadre), un avis dattribution. Le pouvoir adjudicateur est dispens denvoyer un avis dattribution
pour les marchs fonds sur un accord-cadre.
Lavis dattribution est publi dans lorgane qui a assur la publication de
lavis dappel public la concurrence.
Pour les marchs de travaux compris entre 210 000 HT et 5 270 000 HT, les
avis sont publis au Bulletin ofciel des annonces des marchs publics ou dans
un journal habilit recevoir des annonces lgales.
j) Appel doffres infructueux
Lorsque aucune candidature ou aucune offre na t remise ou lorsquil na t
propos que des offres inappropries ou des offres irrgulires ou inacceptables,
lappel doffres est dclar sans suite ou infructueux par la commission
dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, pour les tablissements publics de sant et les
tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux).

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Lorsque lappel doffres est dclar infructueux, il est possible de mettre en


uvre soit :
un nouvel appel doffres,
si les conditions initiales du march ne sont pas substantiellement modies,
un march ngoci sans publicit et sans mise en concurrence pralables
dans le cas doffres inappropries,
un march ngoci avec publicit et mise en concurrence dans le cas doffres
irrgulires ou inacceptables,
sil sagit dun petit lot , une procdure adapte.
tout moment, la procdure peut tre dclare sans suite pour des motifs
dintrt gnral. Les candidats en sont informs.
La dcision de ne pas donner suite lappel doffres pour un motif dintrt gnral doit tre soigneusement distingue de la dclaration dinfructuosit.
La commission dappel doffres intervient forcment dans la dcision dinfructuosit, alors que lauteur de la dclaration sans suite nest pas prcis dans le
Code, ce qui pourrait dans certains cas conduire carter la commission dappel
doffres au prot de lautorit excutive. De plus, linfructuosit vise des situations comme la carence doffre, des offres inappropries ou des offres inacceptables ou irrgulires, alors que la dclaration sans suite est potentiellement plus
large et peut sappuyer sur tout motif dintrt gnral. Par ailleurs, la dclaration sans suite peut intervenir tout stade de la procdure, ce qui nest pas le cas
de la dclaration dinfructuosit. Enn, la dclaration dinfructuosit replace et
ouvre la procdure en la rorientant ventuellement vers un nouvel appel
doffres, une procdure ngocie ou une procdure adapte, alors que la dclaration sans suite met n la procdure sans produire dautre effet.
3. Le droulement dun appel doffres restreint dans le CMP (art. 60 et suiv.)

Comme pour lappel doffres ouvert, lappel doffres restreint est organis par
tapes depuis la dnition du besoin jusqu la notication du march
En appel doffres ouvert, retirent le dossier de consultation les entreprises qui
le souhaitent, mme si les offres reues ne sont pas toutes examines en raison
de llimination des concurrents ne rpondant pas aux critres de rgularit et
de capacit ; en revanche, en appel doffres restreint, ne reoivent le dossier
de consultation que les entreprises pralablement slectionnes par la collectivit contractante au vu des garanties, notamment professionnelles et nancires, qui lui sont apportes.
Dans les deux cas, llimination des candidats intervient par application de critres objectifs de slection numrs dans lavis dappel la concurrence.
Lappel doffres restreint sarticule autour de deux phases bien distinctes : la
slection des candidats et lattribution du march.
a) La slection des candidatures
Le pouvoir adjudicateur peut dcider de limiter le nombre de candidats qui
seront admis prsenter une offre. Il mentionne cette dcision dans lavis

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dappel public la concurrence. Il xe dans cet avis un nombre minimum de


candidats admis prsenter une offre et peut galement en xer un nombre
maximum. Ce nombre minimum ne peut tre infrieur cinq.
En outre, le pouvoir adjudicateur peut xer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises qui seront admises prsenter une offre, sous
rserve que le nombre des petites et moyennes entreprises retenues en application des critres de slection des candidatures soit sufsant. Cette dcision est
mentionne dans lavis dappel public la concurrence.
Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critres de slection des candidatures est infrieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut continuer la procdure avec les seuls candidats slectionns.
Le dlai minimal de rception des offres et des candidatures peut tre rduit en
cas durgence, mais les circonstances de passation du march doivent alors remplir trois conditions cumulatives : la ncessit de procder dans lurgence doit
tre relle, lvnement justiant le recours lurgence doit tre imprvisible, et
il doit tre indpendant de la volont de lacheteur public (CAA Lyon,
18 dcembre 2003, prfet du Rhne). Si lune de ces conditions manque, par
exemple limprvisibilit, lurgence nest pas constitue et la procdure est irrgulire (CE Ass., 5 mars 1999, prsident de lAssemble nationale).
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
Louverture des plis nest pas publique ; les candidats ny sont pas admis. Seuls
peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et lheure
limites qui ont t annonces.
Avant de procder lexamen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui
constate que des pices dont la production tait rclame sont absentes ou
incompltes, peut demander aux candidats de complter leur dossier.
Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, la liste des candidats
autoriss prsenter une offre est tablie par la commission dappel doffres
pour les collectivits territoriales (ou aprs avis de la commission dappel
doffres pour ltat, les tablissements publics de sant et les tablissements
publics sociaux ou mdico-sociaux).
Les candidats non retenus en sont informs.
b) La slection des offres
Une lettre de consultation est envoye simultanment tous les candidats
slectionns. Cette lettre de consultation comporte au moins les documents de
la consultation, ou les conditions daccs ces documents sils sont mis disposition directe par voie lectronique, la date et lheure limites de rception des
offres, ladresse laquelle elles sont transmises, les rfrences de lavis dappel
public la concurrence publi, la liste des documents fournir avec loffre.
Le dlai de rception des offres ne peut tre infrieur 22 jours pour les
marchs de travaux dont le montant est infrieur 5 270 000 HT.
Les dlais de rception des offres peuvent tre rduits de 5 jours (lorsque le
pouvoir adjudicateur offre, par moyen lectronique et compter de la publica-

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tion de lavis dappel public la concurrence, laccs libre, direct et complet


aux documents de la consultation et tout document complmentaire, en indiquant dans le texte de lavis ladresse Internet laquelle ces documents peuvent
tre consults).
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de faon
certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
La commission dappel doffres procde louverture et lenregistrement des
offres. La sance douverture des plis contenant les offres nest pas publique.
Les candidats ny sont pas admis.
Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et
lheure limites qui ont t annonces dans la lettre de consultation.
Les offres inappropries ainsi que les offres irrgulires ou inacceptables
sont limines par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, les tablissements publics de sant et les tablissements publics sociaux ou mdicosociaux).
Il ne peut y avoir de ngociation avec les candidats. Il est seulement possible
de demander aux candidats de prciser ou de complter la teneur de leur offre.
Aprs classement des offres, loffre conomiquement la plus avantageuse est
choisie par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales (ou
aprs avis de la commission dappel doffres pour ltat, les tablissements
publics de sant et les tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux).
Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de procder une mise au
point des composantes du march sans que ces modications puissent remettre en cause les caractristiques substantielles de loffre ni le classement des
offres.
Si le candidat dont loffre a t retenue ne peut produire les attestations et certicats, son offre est rejete.
Les candidats dont loffre na pas t retenue sont informs de son rejet.
Le march est noti et un avis dattribution est publi.

6.2.2.

La procdure de marchs ngocis (art. 34, 35, 65 et 66)


1. Dfinition dune procdure ngocie

Une procdure ngocie (art. 34, 35, 65 et 66 du CMP et points 11.1.2, 11.2
et 11.3.2 de la circulaire) une procdure dans laquelle le pouvoir adjudicateur
ngocie les conditions du march avec un ou plusieurs oprateurs conomiques.
la diffrence de la procdure dappel doffres, la personne publique dispose
dune marge de manuvre importante. En effet, elle peut, de plein droit et
dans le respect des principes dgalit et de transparence, ngocier avec les candidats, et cette ngociation a pour objet et peut lgitimement avoir pour effet de
les conduire adapter leurs offres. Aux termes des ngociations, loffre conomiquement la plus avantageuse sera retenue.

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Il convient toutefois de noter que les ngociations ne peuvent conduire modier les conditions du march.
Le respect de la concurrence implique que, sauf exceptions prvues par larticle
35, les ngociations soient conduites avec plusieurs candidats. Ceci permet
dassurer laccs le plus large la commande publique et garantit la personne
publique un choix rel entre plusieurs offres concurrentes.
2. Les cas possibles de recours aux marchs ngocis dans le CMP

Le Code des marchs publics prcise que les pouvoirs adjudicateurs peuvent
passer des marchs ngocis dans les cas viss larticle 35 du Code des marchs publics. Pour les marchs de travaux, les cas sont les suivants :
Article 35-I Marchs ngocis APRS publicit pralable ET mise en
concurrence :
1) Les marchs (et les accords-cadres) pour lesquels, aprs appel doffres (ou
dialogue comptitif), il na t propos que des offres irrgulires ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter.
Une offre irrgulire est une offre qui, tout en apportant une rponse au besoin
du pouvoir adjudicateur, est incomplte ou ne respecte pas les exigences formules dans les documents de la consultation.
Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prvues pour son excution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si les crdits budgtaires
allous au march aprs valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au
pouvoir adjudicateur de la nancer.
Les conditions initiales du march ne doivent toutefois pas tre substantiellement modies.
Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de
publicit sil ne fait participer la ngociation que le ou les candidats qui, lors
de la procdure antrieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux dlais et modalits formelles de prsentation des offres.
.
5) Marchs (et les accords-cadres) de travaux dont le montant est compris
entre 210 000 HT et 5 270 000 HT.
Article 35-II Marchs ngocis sans publicit pralable et sans mise en
concurrence :
1) Les marchs (et les accords-cadres) conclus pour faire face une urgence
imprieuse rsultant de circonstances imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les dlais
exigs par les diffrentes procdures formalises (et notamment les marchs
conclus pour faire face des situations durgence imprieuse) lies une catastrophe technologique ou naturelle.
Peuvent galement tre conclus selon cette procdure les marchs rendus ncessaire pour lexcution dofce, en urgence, des travaux raliss par des pouvoirs adjudicateurs, en cas notamment de btiments publics ou privs
menaant ruine ou dinscurit constate ou de menace grave ou imminente.

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3) Les marchs (et les accords-cadres) passs selon la procdure de lappel


doffres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre na t dpose
ou pour lesquels seules des offres inappropries ont t dposes, pour autant
que les conditions initiales du march ne soient pas substantiellement modies.
Est inapproprie une offre qui apporte une rponse sans rapport avec le besoin
du pouvoir adjudicateur et qui peut en consquence tre assimile une
absence doffre.

5) Les marchs complmentaires de travaux (qui consistent en des prestations qui ne gurent pas dans le march initialement conclu mais qui sont devenues ncessaires, la suite dune circonstance imprvue) condition que
lattribution soit faite loprateur conomique qui a ralis louvrage initial
lorsque ces travaux complmentaires ne peuvent tre techniquement ou conomiquement spars du march principal sans inconvnient majeur pour le
pouvoir adjudicateur ou lorsque ces travaux, quoiquils soient sparables de
lexcution du march initial, sont strictement ncessaires son parfait achvement.
Le montant cumul de ces marchs complmentaires ne doit pas dpasser 50 %
du montant du march principal.
6) Les marchs de travaux ayant pour objet la ralisation de prestations similaires celles qui ont t cones au titulaire dun march prcdent pass
aprs mise en concurrence.
Le premier march doit avoir indiqu la possibilit de recourir cette procdure
pour la ralisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit galement avoir pris en compte le montant total envisag, y compris celui des nouveaux travaux. La dure pendant laquelle les nouveaux marchs peuvent tre
conclus ne peut dpasser trois ans compter de la notication du march initial.
Sans quil soit besoin dapprcier si le reste de la procdure est rgulier, le seul
recours la procdure ngocie hors des cas prvus par le Code suft
entacher la procdure de nullit, et ne peut faire natre dobligation entre les
parties (CE, 28 juillet 2000, Monsieur Jacquier).
3. Le droulement dune procdure de marchs ngocis

a) Les mesures en faveur des PME


Le pouvoir adjudicateur peut dcider de limiter le nombre de candidats qui
seront admis prsenter une offre. Il mentionne cette dcision dans lavis
dappel public la concurrence. Il xe dans cet avis un nombre minimum de
candidats admis prsenter une offre et peut galement en xer un nombre
maximum. Ce nombre minimum ne peut tre infrieur trois.
Le pouvoir adjudicateur peut xer un nombre minimum de petites et
moyennes entreprises (pour la dnition de la PME, voir paragraphe Part
PME art. 38 du CMP), qui seront admises prsenter une offre, sous rserve
que le nombre des PME retenues en application des critres de slection des
candidatures soit sufsant. Cette dcision est mentionne dans lavis dappel
public la concurrence.

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Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critres de slection des candidatures est infrieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut continuer la procdure avec les seuls candidats slectionns.
b) Le dlai de rception des candidatures
Le dlai minimal de rception des candidatures pour les marchs de travaux
dont le montant est infrieur 5 270 000 HT est de 22 jours ( compter de la
date denvoi de lavis) ou de 15 jours (si lavis a t envoy par voie lectronique).
En cas durgence ne rsultant pas du fait du pouvoir adjudicateur, ce dlai
minimal peut tre ramen 15 jours (ou 10 jours si lavis a t envoy par
voie lectronique).
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit. Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la
date et lheure limites annonces.
Avant de procder lexamen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui
constate que des pices dont la production tait rclame sont absentes ou
incompltes, peut demander aux candidats de complter leur dossier.
c) tablissement de la liste des candidats invits ngocier
Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, la liste des candidats
invits ngocier est tablie. Les candidats non retenus en sont informs.
Une lettre de consultation est envoye simultanment tous les candidats
slectionns. Cette lettre de consultation comporte au moins les documents de
la consultation ou les conditions daccs ces documents sils sont mis disposition directe par voie lectronique, la date et lheure limites de rception des
offres, ladresse laquelle elles sont transmises, les rfrences de lavis dappel
public la concurrence publi, la date limite pour demander des documents
complmentaires le cas chant, la liste des documents fournir avec loffre.
Le dlai de rception des offres est librement x par le pouvoir adjudicateur.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de dterminer de
faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et
lheure limites. Les offres inappropries sont limines.
d) La ngociation
La ngociation ne peut porter sur lobjet du march ni modier substantiellement les caractristiques et les conditions dexcution du march telles
quelles sont dnies dans les documents de la consultation.
La ngociation est conduite dans le respect du principe dgalit de traitement de tous les candidats. Les informations donnes aux candidats ne peuvent
tre de nature avantager certains dentre eux. Le pouvoir adjudicateur ne peut
rvler aux autres candidats des solutions proposes ou des informations con-

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dentielles communiques par un candidat dans le cadre de la ngociation, sans


laccord de celui-ci.
La procdure ngocie peut se drouler en phases successives lissue desquelles certains candidats sont limins, par application des critres de slection
des offres. Le recours cette facult est prvu dans lavis dappel public la
concurrence ou dans les documents de la consultation.
Le principe dgalit est respect, ds lors que le pouvoir adjudicateur a, au
cours de la ngociation, men les ngociations dans les mmes conditions avec
tous les candidats, et a permis chacun deux de modier son offre. Le candidat
qui prsente loffre la plus intressante na pas se justier, hors le cas de
loffre anormalement basse (CAA Bordeaux, 14 fvrier 2006, syndicat intercommunal dalimentation en eau potable du Confolentais).
e) Attribution du march
Au terme des ngociations, aprs classement des offres, loffre conomiquement la plus avantageuse est choisie.
Si le candidat dont loffre a t retenue ne peut produire les attestations et certicats, son offre est rejete. Lorsque le candidat dont loffre a t retenue produit
les attestations et certicats, les candidats dont loffre na pas t retenue sont
informs du rejet de celle-ci.
La dcision dattribuer le march lissue de la ngociation lentreprise la
moins-disante est constitutif dun motif dannulation du march, ds lors que le
rglement de la consultation faisait tat de plusieurs critres faisant lobjet
dune pondration (CAA Lyon, 30 dcembre 2003, prfet de lAin).
Le march est noti et un avis dattribution est publi.
6.2.3.

La procdure du dialogue comptitif (art. 36 et 67 du CMP)


1. Dfinition

La procdure de dialogue comptitif est une procdure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis y participer en
vue de dnir ou de dvelopper une ou plusieurs solutions de nature
rpondre ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants
au dialogue seront invits remettre une offre.
Aucune condition nest exige pour recourir au dialogue comptitif pour les
marchs de travaux compris entre 210 000 HT et 5 270 000 HT.
Dans les autres cas, le recours la procdure de dialogue comptitif est possible
lorsquun march public est considr comme complexe, cest--dire si le pouvoir adjudicateur nest objectivement pas en mesure de dnir seul et
lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou sil nest
objectivement pas en mesure dtablir le montage juridique ou nancier
dun projet.
La procdure de dialogue comptitif nest pas un lment dacclration des
procdures mais damlioration de la dnition des besoins.

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2. Droulement de la procdure

Un avis dappel public la concurrence est publi. Les besoins et exigences


sont dnis par le pouvoir adjudicateur dans cet avis.
Les modalits du dialogue sont dnies dans lavis dappel public la concurrence (ou dans les documents de la consultation).
Le pouvoir adjudicateur peut dcider de limiter le nombre de candidats qui
seront admis participer au dialogue. Il mentionne cette dcision dans lavis
dappel public la concurrence. Il xe dans cet avis un nombre minimum de
candidats admis prsenter une offre et peut galement en xer un nombre
maximum. Ce nombre minimum ne peut tre infrieur trois.
En outre, le pouvoir adjudicateur peut xer un nombre minimum de petites et
moyennes entreprises qui seront admises prsenter une offre, sous rserve
que le nombre des petites et moyennes entreprises retenues en application des
critres de slection des candidatures soit sufsant. Cette dcision est mentionne dans lavis dappel public la concurrence.
Le dlai minimal de rception des candidatures est de 37 jours ( compter de
la date denvoi de lavis) ou de 30 jours (si lavis a t envoy par voie lectronique).
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de dterminer
de faon certaine la date et lheure de leur rception et den garantir la condentialit.
Seuls peuvent tre ouverts les plis qui ont t reus au plus tard la date et
lheure limites qui ont t annonces.
Le pouvoir adjudicateur, qui constate que des pices dont la production tait
rclame sont absentes ou incompltes, peut demander aux candidats de complter leur dossier.
Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, la liste des candidats
invits dialoguer est tablie. Les candidats non retenus en sont informs.
Les candidats slectionns sont simultanment invits, par crit, participer au
dialogue.
Linvitation participer au dialogue comporte au moins les documents de la
consultation, les rfrences de lavis dappel public la concurrence, la date et
le lieu de droulement du dialogue et la liste des documents fournir.
Le dialogue souvre avec les candidats slectionns.
Lobjet du dialogue est lidentication et la dnition des moyens propres
satisfaire au mieux les besoins. Tous les aspects du march peuvent tre discuts
avec les candidats slectionns.
La procdure peut se drouler en phases successives ncessaires la personne publique pour dnir son besoin. Il peut tre demand aux candidats de
modier les propositions successives issues du dialogue.

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lissue de chaque phase, le pouvoir adjudicateur peut carter les propositions


des candidats qui se rvlent inadaptes son besoin en fonction des critres
xs dans les documents de la consultation. Il en informe alors le ou les candidats concerns et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Le dialogue se poursuit jusqu ce que soient identies, ventuellement
aprs avoir t compares, la ou les solutions qui sont susceptibles de rpondre
aux besoins, pour autant quil y ait un nombre sufsant de solutions appropries.
Au cours du dialogue, chaque candidat est entendu dans des conditions dgalit. Le pouvoir adjudicateur ne peut donner certains candidats des informations
susceptibles de les avantager par rapport dautres. Il ne peut rvler aux autres candidats des solutions proposes ou des informations condentielles communiques
par un candidat dans le cadre de la discussion, sans laccord de celui-ci.
Lorsquil estime que la discussion est arrive son terme, le pouvoir adjudicateur en informe les candidats qui ont particip toutes les phases de la consultation. Il les invite remettre leur offre nale sur la base de la ou des
solutions quils ont prsentes et spcies au cours du dialogue, dans un
dlai qui ne peut tre infrieur quinze jours.
Linvitation remettre leur offre nale comporte au moins la date et lheure
limites de rception de ces offres, ladresse laquelle elles seront transmises et
lindication de lobligation de les rdiger en langue franaise. Ces offres comprennent tous les lments requis et ncessaires pour la ralisation du march.
Il peut tre prvu quune prime sera alloue.
Loffre conomiquement la plus avantageuse est choisie.
Le march est noti et un avis dattribution est publi.
Le dialogue comptitif peut tre dclar sans suite ou infructueux.

7.

La ngociation
Dans les marchs de travaux la ngociation peut tre prsente dans les marchs
procdure adapte (MAPA) et pour les marchs compris entre 210 000 HT
et 5 270 000 HT.
Cette conscration impose aux personnes publiques soumises au Code des marchs publics la matrise de la mthodologie de la ngociation.

7.1.

La ngociation peut porter sur :


les propositions techniques (bases, variantes, etc.),
les dlais (incidence sur le prix des exigences en terme de dlai, etc.),
les quantits (vrication de la quantit ncessaire, etc.),

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la qualit (vrication de la bonne estimation de la qualit, sufsante ou au


contraire surestime au regard des besoins, etc.),
le prix (lactualisation, la rvision, etc.),
les garanties de bonne excution du march (primes, pnalits, rsiliation, etc.),
les dlais de rglement,
les variantes proposes par le candidat,
etc.
Le principe dgalit est respect, ds lors que le pouvoir adjudicateur a, au
cours de la ngociation, men les ngociations dans les mmes conditions avec
tous les candidats, et a permis chacun deux de modier son offre. Le candidat
qui prsente loffre la plus intressante na pas se justier, hors le cas de
loffre anormalement basse (CAA Bordeaux, 14 fvrier 2006, syndicat intercommunal dalimentation en eau potable du Confolentais).

7.2.

La ngociation ne doit pas remettre en cause :


lobjet du march,
les critres de slection des candidatures et des offres noncs dans les supports de publicit ou dans les documents de consultation,
et, dune faon gnrale, les caractristiques principales du dossier de consultation.

7.3.

La ngociation nest autorise que dans :


les procdures adaptes (art. 28 du CMP),
les procdures ngocies autorises par larticle 35 du CMP :
les marchs ngocis passs aprs publicit pralable et mise en concurrence (art. 35 du CMP I) [notamment en cas doffres irrgulires ou inacceptables et les marchs de travaux dont le montant est compris entre
210 000 HT et 5 270 000 HT] ;
les marchs ngocis passs sans publicit pralable et sans mise en concurrence (art. 35 du CMP II) [notamment en cas durgence imprieuse,
doffre inapproprie, de marchs complmentaires et de marchs
similaires] ;
la procdure de dialogue comptitif (art. 36 du CMP) [notamment sans condition daccs de 210 000 HT 5 270 000 HT pour les marchs de travaux].
La ngociation est formellement interdite dans les appels doffres. Dans ce
cadre, seules des prcisions peuvent tre demandes aux entreprises.

7.4.

La ngociation doit tenir compte :


du principe dgalit de traitement des candidats, tout au long de la
procdure ;

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du principe de transparence qui doit tre organis dans le respect du secret


industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats ;
feuille de style et sappuyer sur lanalyse des offres sur le plan technique et
nancier (ouverture des plis et analyse des offres) dans lobjectif du choix de
loffre conomiquement la plus avantageuse.
Lacheteur doit donc particulirement veiller la traabilit des changes
effectus avec chacun des candidats ainsi qu les maintenir un mme niveau
dinformation.

7.5.

Diffrence entre une procdure adapte


et une procdure ngocie :
dans une procdure ngocie la souplesse nexiste que dans la ngociation ellemme puisquil faut respecter le formalisme des articles 65 et 66 du Code, alors
que dans une procdure adapte la personne responsable du march dispose dune
relle souplesse dans la xation des modalits de la procdure ;
la ngociation simpose ncessairement dans le cadre dune procdure ngocie, alors que ce nest pas le cas dans une procdure adapte ;
les dlais minimaux de mise en concurrence xs larticle 65 du CMP
sappliquent uniquement en procdure ngocie et pas imprativement en
procdure adapte ;
lattribution du march est faite aprs avis de la commission dappel doffres
(tat), ou par la commission dappel doffres au vu dune proposition de classement des offres (collectivits territoriales), dans les procdures ngocies,
ce qui nest pas ncessairement le cas en procdure adapte.

8.

La dmatrialisation des procdures


de passation

8.1.

De quoi sagit-il ?
La dmatrialisation est le simple remplacement dune passation des marchs
publics sur support papier par une passation par voie lectronique.
Le changement est plus culturel que juridique.
La dmatrialisation ne change rien aux droits et obligations du client et des
entreprises, pas plus quelle ne modie les tapes de passation prvues par la
procdure papier.
Tous les marchs publics, quel quen soit le montant, et quelle que soit la procdure de passation choisie, peuvent tre dmatrialiss. Un march de dix mille
euros, pass en procdure adapte, comme un march de 10 millions deuros,
pass en appel doffres, peuvent faire lobjet dune dmatrialisation.

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8.2.

Que prvoit le Code des marchs publics ?


(art. 56 du CMP et point 10.5 de la circulaire)

8.2.1.

Dmatrialisation des documents de la consultation.

Le Code prvoit que les documents crits, rglement de la consultation, lettre de consultation et cahier des charges peuvent tre remplacs par un change lectronique.
Toutefois, les candidats peuvent toujours demander que les documents de la
consultation leur soient envoys par voie postale : sur support papier (ou, si le
rglement de la consultation le permet, sur support physique lectronique).
ATTENTION : Ne pas confondre transmission par voie lectronique (via le
rseau Internet) et transmission dun support lectronique (CD-Rom, DVDRom, cl USB...) par voie postale, cette dernire tant assimile une transmission sur support papier.
De mme, le fait quun candidat ait consult par la voie lectronique les documents mis en ligne par le pouvoir adjudicateur ne fait pas obstacle ce quil
puisse adresser sa candidature et son offre sur support papier (ou si le
rglement de la consultation le permet sur support physique lectronique).
Illgalit de lobligation de prsenter les candidatures et les offres par voie lectronique (TA Lyon, 2 mars 2006, association lyonnaise).
8.2.2.

Les obligations du matre douvrage

Il peut remplacer les documents crits par un change lectronique.


Il prcise les modalits daccs au rseau dans la publicit et permet le tlchargement du rglement de la consultation (procdure formalise).
Il assure la scurit des transactions sur un rseau informatique de faon non
discriminatoire (procdure formalise).
Il doit garantir la scurit et la condentialit des informations.
Il indique dans la publicit le mode de transmission des candidatures et des
offres.
Il ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres des entreprises qui
nauraient pas respect son choix (sauf MAPA).
Il pourra exiger la transmission des candidatures et des offres par voie lectronique en 2010.
Il doit accepter toutes les catgories de certicats de signature lectronique
gurant sur la liste du ministre des Finances.
8.2.3.

Les obligations de lentreprise

Elle a les frais daccs au rseau sa charge.


Elle envoie sa candidature et son offre dans des conditions qui permettent
dauthentier sa signature (sauf MAPA).
Elle fournit une adresse lectronique.

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Elle dsigne la personne physique habilite remettre une offre pour son
compte.
Elle a les frais de signature lectronique sa charge.
Elle peut demander un envoi postal sur support papier (ou si le rglement
de la consultation le prvoit sur support physique lectronique) si les documents sont mis en ligne.
Elle peut adresser sa candidature et son offre sur support papier (ou si le
rglement de la consultation le prvoit sur support physique lectronique) si
elle a consult les documents mis en ligne.
Elle doit prsenter les dossiers de candidature et doffre sparment (chiers
distincts ou supports distincts).
Elle peut envoyer une copie de sauvegarde.
8.2.4.

La signature lectronique

Pour signer lectroniquement, sont ncessaires un certicat de signature


lectronique et un logiciel de signature. Toutefois, lintress na pas besoin de
disposer dun logiciel de signature sil utilise un portail.
Un certicat de signature lectronique est un document sous forme lectronique qui a pour but dauthentier lidentit de la personne signataire (carte
didentit), lintgrit des documents changs (protection contre toute altration) et lassurance de non-rpudiation (impossibilit de renier sa signature).
Pour signer lectroniquement sa candidature et son acte dengagement, lentreprise choisit librement une catgorie de certicats de signature lectronique. Le
certicat est nominatif, il est dlivr aux personnes habilites pour engager
la personne morale.
La liste des catgories de certicats de signature lectronique rfrences est
publie sur le site Internet du ministre charg de la rforme de ltat
ladresse suivante :
http://www.entreprises.mine.gouv.fr/certicats/
Cette liste est volutive, elle est en effet actualise au fur et mesure des rfrencements.
Larrt du 28 aot 2006 simplie le dispositif de signature dans la mesure o il
garantit aux entreprises que toutes les catgories de certicats de signature
lectronique rfrences sont acceptes par tous les pouvoirs adjudicateurs
(tat, collectivits territoriales, tablissements publics). Par ailleurs, de tels
certicats peuvent galement tre utiliss pour dautres tlservices (TlTV @,
tlc@rte grise, dclarations sociales...).
8.2.5.

La copie de sauvegarde

La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres
destine se substituer, en cas danomalie, aux dossiers des candidatures et des

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offres transmises par voie lectronique au pouvoir adjudicateur. Cette notion de


copie de sauvegarde est donc diffrente de celle darchivage des donnes.
Paralllement lenvoi lectronique, les oprateurs conomiques peuvent ainsi
faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support
physique lectronique (CD-Rom, DVD-Rom, cl USB...) ou bien sur support
papier.
Lorsque lentreprise envoie une copie de sauvegarde sur support physique lectronique (ou sur support papier), elle doit :
ladresser dans les dlais impartis ;
la placer dans un pli scell ;
lui faire porter la mention copie de sauvegarde .
Cette copie de sauvegarde peut tre ouverte :
lorsquun virus informatique est dtect ;
si la candidature ou loffre lectronique nest pas parvenue dans les dlais ;
si elle na pas pu tre ouverte par le pouvoir adjudicateur.
Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations
utiles dans le vade-mecum juridique de la dmatrialisation des marchs
publics tlchargeable sur le site :
http://www.mine.gouv.fr/
(rubrique marchs publics ).
compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur pourra exiger la transmission des candidatures et des offres par voie lectronique.
8.2.6.

Ni enchres lectroniques, ni systme dacquisition dynamique en marchs


de travaux

Le client public ne peut recourir lenchre lectronique que pour les marchs de fournitures dun montant suprieur 210 000 HT.
Le systme dacquisition dynamique (procdure entirement lectronique de
passation de march public) est rserv aux fournitures courantes.
8.2.7.

Constat

Beaucoup dentreprises consultent les diffrents sites Internet et ont accs aux
publicits dmatrialises.
Beaucoup dentreprises tlchargent les dossiers de consultation.
En revanche, trs peu dentreprises rpondent par voie lectronique (moins de
1 %).
Il y a beaucoup trop de plates-formes, avec des ergonomies trs diffrentes.
Des difcults lies aux dlais dacheminement.
Des difcults lies la abilit de lacheminement.

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Des problmes dus la restitution des documents.


Une absence de ressources matrielles de certaines petites collectivits.
MALGR CES OBSTACLES, LA DMATRIALISATION EST INLUCTABLE
Aussi est-il trs important denvisager ds maintenant la rponse lectronique non
seulement pour les procdures formalises, mais aussi pour les procdures adaptes.
Ceci est dailleurs facilit, depuis le 1er septembre 2006, par le systme de la copie
de sauvegarde qui permet aux entreprises de prendre moins de risques.

9.

La passation des marchs privs

9.1.

La passation des marchs privs non rglements

9.1.1.

Le principe : libert contractuelle

Les matres douvrage privs ne sont soumis aucune rgle obligatoire en


matire de passation de leurs marchs. Les dispositions contractuelles dun march ont force de loi entre les parties (art. 1134 du Code civil).
Les matres douvrage privs (particuliers, commerants, industriels, promoteurs) ne sont obligs de respecter ni le Code des marchs publics, ni lordonnance du 6 juin 2005, ni la loi MOP du 12 juillet 1985.
Ils ne sont pas tenus au respect des principes de transparence et dgalit des
candidats et nont, de ce fait, aucune obligation en matire de publicit, ou de
mise en concurrence et ne sont pas obligs de passer leurs marchs aprs un
appel doffres.
Le principe de la libert contractuelle prvaut. Les marchs privs non rglements ne sont cependant pas dispenss de respecter les lois dordre public. De
ce fait, certaines clauses, contraires ces dispositions lgales ou rglementaires
dune particulire importance, seront cartes de plein droit.
Lexistence de rgles dordre public vient ainsi limiter le principe fondamental
de libert des conventions.
9.1.2.

Les exceptions : le respect des rgles dordre public

Sont prohibes les clauses contraires :


aux articles 1792 et suivant du Code civil sur la responsabilit des constructeurs (se reporter au chapitre sur la rception des travaux) ;
aux dispositions de la loi du 31 dcembre 1975, relative la sous-traitance
(se reporter au chapitre sur la dvolution des marchs) ;
aux dispositions de la loi du 16 juillet 1971 sur la retenue de garantie (se
reporter au chapitre sur les garanties) ;

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aux dispositions de larticle 1799-1du Code civil sur la garantie de paiement


des entrepreneurs (se reporter au chapitre sur les garanties).
De telles clauses seraient considres comme non crites ou annulables. De
plus, en cas de litige, un juge doit en principe soulever dofce linefcacit de
telles stipulations.
Ces mcanismes, restrictifs de la libert contractuelle, assurent lefcacit des
dispositifs de protection voulus par le lgislateur, en vitant que la partie la plus
forte nimpose ses rgles la plus faible.
Cela est encore renforc lorsquun contrat dentreprise est conclu entre un professionnel et un non-professionnel, par le jeu de linterdiction des clauses abusives.

9.2.

Le devis

9.2.1.

Le devis est tabli par lentrepreneur

Le devis peut constituer un pralable la signature du march. Il peut tre le


march lui-mme lorsquil est accept et donc sign par le matre douvrage.
Un devis est un document dtaillant les travaux accomplir, les matriaux utiliser et leur prix ; il est tabli par lentrepreneur et propos au matre douvrage.
Lorsque le devis est sufsamment prcis et dtaill, il sanalyse juridiquement
en une offre de lentrepreneur, par laquelle celui-ci sengage fermement.
Lapprobation sans rserve du devis par le matre douvrage vaut alors conclusion du march.
9.2.2.

Lorsque le matre douvrage est un consommateur

Les rgles relatives au devis sont plus nombreuses lorsque le matre douvrage
est un particulier.
Lobligation dinformation sur les prix impose alors lentrepreneur de faire
gurer sur le devis la somme totale TTC que devra payer le matre douvrage.
Ne pourront y tre ajoutes lors du rglement que les sommes correspondant
des travaux supplmentaires exceptionnels expressment rclams par le consommateur et dont il a pralablement accept le cot.
Lorsque lexcution des travaux nest pas immdiate, lentrepreneur doit
indiquer sur son devis la date limite dexcution des travaux. dfaut, en cas
dabsence de cette date ou de non-respect de celle-ci, le client pourra rsilier le
march pour inexcution dune obligation contractuelle.
9.2.3.

Dans certains cas le devis est obligatoire

Larrt du 2 mars 1990 relatif la publicit des prix des prestations de dpannage, de rparation et dentretien dans le secteur du btiment et de llectromnager rend obligatoire llaboration dun devis dans ces secteurs, et en

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rglemente le contenu. En outre, il oblige lentrepreneur a rdiger un ordre de


rparation.
Lannexe de larrt xe la liste des prestations entrant dans le champ dapplication de la loi : maonnerie, menuiserie, plomberie, peinture, etc.
Lorsque le montant estim des travaux, devis compris, est suprieur
150 TTC, ou si le matre douvrage consommateur le demande, lentrepreneur doit prparer un devis dtaill : tabli en double exemplaire, il comporte
lindication manuscrite, date et signe du consommateur devis reu avant
lexcution des travaux .
Il doit comporter certaines mentions :
date de rdaction,
noms et adresses de lentreprise et du matre douvrage,
dcompte dtaill en quantit et en prix de chaque prestation et produit ncessaire lopration prvue,
frais de dplacement le cas chant,
somme globale payer, HT et TTC,
dure de validit de loffre,
et indication du caractre gratuit ou payant du devis.
Le devis nest pas obligatoire lorsque lentreprise intervient dans le cadre de
contrats dentretien ou de garantie pour des prestations couvertes par un forfait
dj pay ou en cas durgence absolue. Dans ce dernier cas toutefois, ltablissement dun ordre de rparation reste obligatoire.

9.3.

La passation des marchs rglements

9.3.1.

Les procdures de passation des marchs des SEM et des SA dHLM


agissant en qualit de mandataire (matre douvrage dlgu)

Depuis la loi du 12 juillet 1985 relative la matrise duvre prive, dite loi
MOP, les SEM et les SA dHLM sont lgalement habilites tre matre
douvrage dlgu (mandataire) dun autre matre douvrage rglement (art. 4
de la loi MOP).
Cependant, avant juin 2004, les SA dHLM ne pouvaient tre mandataires quau
prot dautres organismes dhabitation loyer modr et uniquement pour des
ouvrages raliss portant sur une opration de logements aids.
Depuis juin 2004, larticle 4 (modi) de la loi MOP permet un matre
douvrage soumis la loi MOP de donner mandat toute personne publique
ou prive qui nexerce pas directement ou indirectement une mission de matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur
louvrage raliser. Lnumration limitative des personnes pouvant tre mandataires a donc t supprime.

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Ainsi, les SEM et les SA dHLM peuvent tre dornavant matre douvrage
dlgu (mandataire) dun matre douvrage soumis la loi MOP sans autre restriction que de ne pas, directement ou indirectement, exercer une mission de
matrise duvre, de ralisation de travaux ou de contrle technique portant sur
louvrage raliser.
Lorsque la SEM (ou la SA dHLM) est mandataire dun matre douvrage, elle
est dans ce cas matre douvrage dlgu et agit pour le compte de ce matre
douvrage. Les rgles de passation des contrats signs par le mandataire sont
donc les rgles de passation applicables au mandant, le matre douvrage.
Ainsi, si la SEM est mandataire dune commune, ses marchs seront, dans ce
cas, soumis au Code des marchs publics puisque les marchs des communes
sont soumis ce Code ou, si la SA dHLM est mandataire dune autre SA
dHLM, ses marchs, seront soumis lordonnance du 6 juin 2005, puisque les
marchs des SA dHLM sont soumis cette ordonnance (cf. supra chap. 1
la matrise douvrage dlgue et point suivant du prsent chapitre).
9.3.2.

Les procdures de passation des marchs passs par certaines personnes


publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics
1. Les textes

Lordonnance n 2005-659 du 6 juin 2005, relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives NON soumises au Code des marchs
publics, runit en un seul et unique texte lensemble des dispositions lgislatives
applicables aux organismes non soumis au Code des marchs, mais soumis aux
directives marchs publics, qui guraient dans les lois du 3 janvier 1991, du
11 dcembre 1992 et du 29 janvier 1993.
Elle est complte, pour la partie rglementaire, par deux dcrets :
celui du 20 octobre 2005 (n 1308) pour les oprateurs de rseaux (eau, nergie, transports et services postaux), qui ne sera pas trait ici ;
et celui du 30 dcembre 2005 (n 1742) qui concerne les secteurs dits classiques, dont celui du btiment et du gnie civil.
2. Les matres douvrage concerns

En pratique, sont concerns les marchs (et accords-cadres) passs par les pouvoirs adjudicateurs (matres douvrage) suivants :
les organismes privs dHLM (socits anonymes, coopratives dHLM et
socits de crdit immobilier),
les SEM de construction et de gestion de logements sociaux,
les socits dconomie mixte (SEM),
la Banque de France,
la Caisse des dpts et consignations.

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Plus gnralement, les marchs passs par :


les organismes de droit priv ou les organismes de droit public (autres que
ceux soumis au CMP), dots de la personnalit juridique et qui ont t
crs pour satisfaire spciquement des besoins dintrt gnral (ayant un
caractre autre quindustriel et commercial), dont soit :
a)lactivit est nance majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP ou lordonnance du 6 juin 2005,
b)la gestion est soumise un contrle par un pouvoir adjudicateur soumis
au CMP ou lordonnance,
c)lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos
de membres dont plus de la moiti sont dsigns par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchs publics ou lordonnance du 6 juin 2005.
Les organismes de droit priv, dots de la personnalit juridique, constitus en vue de raliser certaines activits en commun, soit:
a)par des pouvoirs adjudicateurs soumis au CMP,
b)par des pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6 juin 2005,
c)par des pouvoirs adjudicateurs soumis au CMP et lordonnance du 6 juin
2005.
Et enn :
les marchs subventionns directement plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP ou lordonnance du 6 juin 2005 et qui ou bien concernent des activits de gnie civil ou bien ont pour objet de raliser ou de
faire raliser tous travaux de btiment relatifs des tablissements de sant,
des quipements sportifs, rcratifs ou de loisir, des btiments scolaires ou
universitaires ou des btiments usage administratif.
ATTENTION : Les dispositions de lordonnance sappliquent sans condition de
seuil.
Les dispositions du dcret du 30 dcembre 2005 ne sappliquent obligatoirement que pour les oprations dun montant suprieur 5 270 000 HT.
3. Principales dispositions de lordonnance du 6 juin 2005

Lordonnance sapplique sans condition de seuil.


Elle dtermine les rgles qui sont applicables la fois aux pouvoirs adjudicateurs et aux entits adjudicatrices. Les marchs de travaux de btiment ne
sont concerns que par les mesures concernant les pouvoirs adjudicateurs.
Les marchs (et accords-cadres) soumis lordonnance du 6 juin 2005 doivent respecter les principes de libert daccs la commande publique,
dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures
(art. 6).
Ne peuvent soumissionner ces marchs que les personnes qui peuvent soumissionner un march public (art. 8).
Attribution du march (ou de laccord-cadre) loffre conomiquement la
plus avantageuse (art. 14).

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Recours prcontractuels possibles, y compris pour les contrats de droit priv


(art. 24).
4. Principaux articles du dcret du 30 dcembre 2005

Les dispositions du dcret ne sappliquent obligatoirement quau-dessus de


5 270 000 HT.
Spcications techniques (art. 2 et 3)
Clauses sociales et environnementales (art. 4)
Dure du march (art. 5)
Prix, actualisation, rvision (art. 6)
Seuils et procdures (art.7 10). Pour les marchs de travaux, au-dessus de
5 270 000 HT, les marchs sont passs selon une procdure formalise
qui peut tre, soit un appel doffres (ouvert ou restreint), soit une procdure
ngocie, soit une procdure du dialogue comptitif. Au-dessous de ce seuil,
les marchs sont passs selon des modalits librement dnies par le pouvoir adjudicateur.
Notion dopration (art. 11)
Condentialit (art. 13)
Dmatrialisation (art. 14)
Publicit (art. 15 et 16)
Prsentation des candidatures (art. 17 19)
Prsentation des offres (art. 20 et 21)
Slection des candidatures (art. 23)
Offre conomiquement la plus avantageuse et pondration (art. 24)
Enchres lectroniques (art. 25). Les marchs de travaux, quel que soit leur
seuil, ne sont pas concerns par les enchres lectroniques.
OAB (art. 26)
Appel doffres (art. 28 32)
Procdures ngocies (art. 33 37)
Dialogue comptitif (art. 38 40)
Accords-cadres et marchs bons de commandes (art. 42 et 43)
Rapport de prsentation, motifs de lviction, avis dattribution (art. 45 47)
5. Les organismes HLM

En outre, les organismes privs dHLM et les SEM de construction et de


logements sociaux doivent respecter les dispositions prvues dans les articles R
433-6, 10, 18, et R 433-20 23 du Code de la construction et de lhabitation :
R 433-6 du CCH : Commission dappel doffres et rapport annuel au Conseil
dadministration.
R 433-10 du CCH : Construction et maintenance dun ouvrage.
R 433-18 du CCH : Avances, acomptes et variation de prix.

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R 433-20 du CCH : Contrats de matrise duvre.


R 433-21 du CCH : Concours.
R 433-22 du CCH : Conception et ralisation.
R 433-23 du CCH : Recherche, essais ou exprimentation.
RAPPELS propos des organismes privs dHLM :
les marchs des organismes privs dHLM (et ceux des SEM de construction
et de gestion de logements sociaux) sont des marchs privs ;
avant 1993, ces marchs privs ntaient pas rglements,
ils ne sont rglements que depuis la loi Sapin de janvier 1993 et ses dcrets
dapplication de mars 1993, abrogs par lordonnance du 6 juin 2005 ;
de 1993 2001, la passation des marchs des organismes privs dHLM tait
trs proche de la passation des marchs du CMP, avec un appel doffres obligatoire pour les marchs suprieurs 700 000 F TTC (90 000 HT) ;
ce nest que depuis le Code des marchs de 2001 (du fait de labrogation
inopportune dune disposition), que les marchs des HLM sont dpourvus de
seuil partir duquel faire obligatoirement un appel doffres. Ceci a contraint,
en pratique, les conseils dadministration des organismes HLM prendre des
dispositions, xant par SA dHLM, le seuil des procdures formalises.
Cest ainsi quen pratique, depuis 2001, aucun texte nimpose plus de seuil
partir duquel faire un appel doffres pour les marchs des HLM. Les entreprises sont donc habitues cette absence de rglementation en dessous de
5 270 000 HT et, de ce fait, des rgles qui peuvent tre parfois diffrentes dun organisme lautre.
Entre en vigueur : 1er janvier 2006 : Passation et excution des marchs
pour lesquels une consultation a t engage (ou un avis dappel public la concurrence a t envoy) aprs cette date. Excution des marchs notis (ou en
labsence de notication excution des marchs signs) aprs cette date.
9.3.3.

Les procdures de passation des marchs des organismes


de scurit sociale
1. Gnralits

Les marchs des organismes de scurit sociale sont soumis au Code des marchs publics sous rserve des dispositions spciques dun arrt du 4 octobre 2005 portant rglementation sur les marchs des organismes de scurit
sociale modi par un arrt du 2 mars 2006 (JO du 17 mars).
Il est important toutefois de souligner que ces marchs sont toujours des contrats de droit priv et donc, de ce fait, soumis en cas de contentieux lapprciation des tribunaux de lordre judiciaire.
Toutefois, ce sont les dispositions lgislatives et rglementaires relatives aux
conditions de passation et dexcution des marchs publics de ltat et de
ses tablissements publics qui sont applicables aux marchs des organismes de

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scurit sociale. En effet, larrt du 4 octobre 2005 est un texte qui prcise une
disposition lgislative (larticle L.124-4 du Code de la scurit sociale) qui xe
les principes de base du droit des marchs passs par les organismes privs de
scurit sociale, et notamment le fait que ces marchs doivent respecter les
garanties des marchs de ltat.
En dautres termes, ces marchs doivent notamment respecter :
les grands principes du Code des marchs publics : lgalit des candidats, la
libert daccs la commande publique, la transparence, la publicit et la
mise en concurrence, la dnition pralable de ses besoins par le matre
douvrage et loffre conomiquement la plus avantageuse ;
les procdures de passation : procdure adapte en dessous de
210 000 HT, procdure formalise (appel doffres, marchs ngocis ou
dialogue comptitif) au-dessus de 210 000 HT ;
le dlai global maximum de paiement de 45 jours ;
mais galement lobligation du paiement direct des sous-traitants de rang un
(article 112 et suivants du Code des marchs publics).
Larrt du 4 octobre 2005 est publi au Journal ofciel du 25 octobre 2005. Il
abroge larrt du 31 janvier 2002 portant rglement sur les marchs des organismes de scurit sociale.
Il est entr en vigueur le 26 octobre 2005 (art. 20 du dcret).
2. Sont concerns :

tous les organismes privs assurant en tout ou partie la gestion dun rgime
obligatoire de scurit sociale, quils soient rgis par le Code de la Scurit
sociale ou le Code rural ( lexclusion des organismes mentionns aux articles
L 211-4, L 381-9, L 611-3 et L 712-6 du Code de la Scurit sociale) ;
lUnion des caisses nationales de scurit sociale ;
les unions, associations ou fdrations desdits organismes ;
les groupements dintrt conomique et les groupements dintrt public
lorsquils sont nancs majoritairement dorganismes relevant de la sphre
Scurit sociale.

9.4.

La dmatrialisation dans les marchs privs


Il nexiste pas, comme pour les marchs publics, de rglementation spcique
organisant la dmatrialisation des dossiers.
Cependant, la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la conance lectronique
dans lconomie numrique xe des obligations pour la conservation des documents dmatrialiss et la passation des contrats lectroniques.
Tout professionnel qui propose, par voie lectronique, la fourniture de biens ou
la prestation de services met la disposition les conditions contractuelles applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction (art. 2
du dcret du 30 avril 2002).

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Au-del dun certain montant (dtermin par dcret paratre), le contractant


professionnel assure la conservation de lcrit qui constate le contrat conclu par
voie lectronique pendant un dlai dtermin (art. L 134-2 du Code civil).
Les contrats qui ne sont soumis aucune formalit particulire peuvent tre passs sous la forme lectronique (art. 1108-1 et 1108-2 du Code civil).
Les obligations dinformations relatives une offre lectronique et la conclusion dun contrat lectronique relvent des dispositions gnrales de la loi
n 2004-575 du 21 juin 2004.

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LES GARANTIES

Ce chapitre est consacr toutes les garanties : celles que le matre douvrage
public peut exiger de lentrepreneur (section 1), celles que le matre douvrage
priv peut exiger de lentrepreneur (section 2), celles qui doivent tre fournies
par lentrepreneur principal au sous-traitant dans un contrat de sous-traitance
(section 3), celles que le matre douvrage priv doit fournir lentrepreneur
(section 4).

1.

Les garanties que le matre douvrage


peut exiger de lentrepreneur dans les marchs
soumis au CMP

1.1.

La retenue de garantie et son remplacement


par une caution ou par une garantie
premire demande
La retenue de garantie consiste prlever 5 % maximum de chaque acompte
vers lentreprise titulaire au titre de lexcution du march. La retenue de
garantie est restitue lentreprise dans le mois qui suit lexpiration du dlai de
garantie contractuelle, gnralement 12 mois.
La caution personnelle et solidaire est une sret gnrale contracte par
lentreprise auprs dun tablissement agr (banques, assurances, mutuelles,
caisses de caution, etc.). La caution sengage rembourser les sommes rclames par ladministration lentreprise dans la limite du plafond dtermin par
le march et, en tout tat de cause, hauteur de 5 % maximum. La caution est
libre dans le dlai dun mois qui suit lexpiration du dlai de garantie contractuelle, sauf si le titulaire na pas rempli ses obligations. Elle peut opposer toutes
les exceptions que pourrait opposer lentreprise.
La garantie premire demande est une garantie autonome. la diffrence
de la caution personnelle et solidaire, elle joue automatiquement sans que
lorganisme de garantie puisse opposer ladministration des circonstances tendant diminuer la dette garantie.
Nous tudierons successivement la retenue de garantie, la caution personnelle et
solidaire et la garantie premire demande.
Les articles 101, 102 et 103 du Code issu du dcret du 1er aot 2006 sont ainsi
rdigs :

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Article 101
Le march peut prvoir, la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est
prleve par fractions sur chacun des versements autres quune avance. Le
montant de la retenue de garantie ne peut tre suprieur 5 % du montant initial augment, le cas chant, du montant des avenants. La retenue de garantie
a pour seul objet de couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures
ou services ainsi que celles formules, le cas chant, pendant le dlai de
garantie. Le dlai de garantie est le dlai, qui peut tre prvu par le march,
pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des rserves sur des malfaons qui ntaient pas apparentes ou dont les consquences ntaient pas
identiables au moment de la rception.
Dans lhypothse o le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas
de procder au prlvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie premire demande selon les modalits xes larticle
102.
Cette disposition nest pas applicable aux organismes publics titulaires dun
march.
Article 102
La retenue de garantie peut tre remplace au gr du titulaire par une garantie
premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une
caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie premire demande
ou de la caution personnelle et solidaire ne peut tre suprieur celui de la
retenue de garantie quelles remplacent. Leur objet est identique celui de la
retenue de garantie quelles remplacent.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire est tablie selon un modle x par un arrt du ministre charg de lconomie.
Lorganisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agrs par le
comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement mentionn larticle L. 612-1 du Code montaire et nancier. Lorsque cet organisme est tranger, il est choisi parmi les tiers agrs dans son pays dorigine.
Le pouvoir adjudicateur peut rcuser lorganisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du march est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement
fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont cones. Si le
mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit du
march.
Dans lhypothse o la garantie ou la caution ne serait pas constitue ou complte au plus tard la date laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie
correspondant lacompte est prleve.

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Le titulaire a la possibilit, pendant toute la dure du march, de substituer une


garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas,
une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie. Toutefois, cette
garantie premire demande ou cette caution personnelle et solidaire est constitue pour le montant total du march y compris les avenants. Les montants
prlevs au titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de substitution.
Article 103
La retenue de garantie est rembourse un mois au plus tard aprs lexpiration
du dlai de garantie.
En cas de retard de remboursement, des intrts moratoires sont verss selon
les modalits dnies par le dcret mentionn larticle 98.
Les tablissements ayant accord leur caution ou leur garantie premire
demande sont librs un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de garantie.
Toutefois, si des rserves ont t noties au titulaire du march ou aux tablissements ayant accord leur caution ou leur garantie premire demande pendant le dlai de garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce
dlai, les tablissements sont librs de leurs engagements un mois au plus tard
aprs la date de leur leve.
1.1.1.

La retenue de garantie
Dfinition

La retenue de garantie est une retenue que le pouvoir adjudicateur peut oprer sur le rglement des prestations effectues par le cocontractant en vue de
garantir le remboursement des sommes dont le cocontractant pourrait se
trouver ventuellement redevable au titre des rserves faites la rception
des travaux ou pendant le dlai de garantie et non leves dans les dlais.
La retenue de garantie est rembourse un mois au plus tard aprs lexpiration du
dlai de garantie (gnralement pendant le mois qui suit lexpiration de la
priode de parfait achvement, soit dans le 13e mois aprs la rception des travaux).
Si, jusqu lexpiration de ce dlai, le titulaire ne remdie pas aux malfaons
ayant fait lobjet de rserves, et si ladministration les reprend ses frais et risques, la prsence dune retenue de garantie dans ses caisses lui permettra de se
rembourser en vitant en tout ou partie les alas dune procdure de recouvrement.
La retenue de garantie ne sapplique que si elle est prvue dans le march et si
celui-ci stipule un dlai de garantie.
Le montant de la retenue de garantie ne peut tre suprieur 5 %, augment
le cas chant, du montant des avenants.

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Son remplacement

Larticle 102 du Code des marchs publics indique que la retenue de garantie
peut tre remplace :
au gr du titulaire par une garantie premire demande ;
ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.
Le montant de la garantie premire demande ou de la caution personnelle et
solidaire ne peut tre suprieur celui de la retenue de garantie quelles remplacent.
Leur objet est identique celui de la retenue de garantie quelles remplacent.
Le titulaire a la possibilit, pendant toute la dure du march, de substituer
une garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose
pas, une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie.
Toutefois, cette garantie premire demande ou cette caution personnelle et
solidaire est constitue pour le montant total du march, y compris les avenants.
Les montants prlevs au titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire
aprs constitution de la garantie de substitution.
Son objet

Larticle 101 du Code issu du dcret du 1er aot 2006 prcise que la retenue de
garantie a pour seul objet de couvrir les rserves la rception des travaux,
fournitures ou services, ainsi que celles formules, le cas chant, pendant le
dlai de garantie.
Le dlai de garantie est le dlai, qui peut tre prvu par le march, pendant
lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des rserves sur des malfaons qui
ntaient pas apparentes ou dont les consquences ntaient pas identiables au
moment de la rception.
Ainsi, la seule fonction de la retenue de garantie est de permettre de remdier
aux malfaons ayant fait lobjet de rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie et que
lentrepreneur naurait pas leves dans les dlais.
La retenue de garantie ne peut tre utilise dautres ns.
Son remboursement

Larticle 103 prcise que la retenue de garantie est rembourse un mois au


plus tard aprs lexpiration du dlai de garantie (soit le plus gnralement
12 mois aprs la rception de louvrage + 1 mois), condition que des rserves
naient pas t noties par le pouvoir adjudicateur au contractant avant lexpiration dudit dlai de garantie.
La libration tardive de la retenue de garantie en labsence de malfaons est
sanctionne par le versement dintrts moratoires.

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Labsence de remboursement de la retenue de garantie est rgulire, ds lors que


le pouvoir adjudicateur avait mis des rserves lors de la rception des travaux
et quil avait t contraint, aprs mise en demeure infructueuse du titulaire du
march, de recourir une entreprise tierce pour un montant suprieur la
somme consigne (CAA Bordeaux, 2 dcembre 2004, Montagut).
Plus de rgime particulier des artisans

Sous lempire du Code issu du dcret de 1992, la retenue de garantie ne sappliquait pas pour les marchs passs avec des socits coopratives de production
(SCOP), des artisans, des socits coopratives dartisans ou des socits
coopratives dartistes (ancien art. 143 du CMP).
Dornavant, tous les fournisseurs peuvent tre amens fournir une retenue de
garantie, sans exception, si le march la prvoit.
1.1.2.

La caution personnelle et solidaire


Dfinition et nature juridique de la caution

Aux termes de larticle 102 du Code des marchs publics, la retenue de garantie
peut tre remplace, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.
La caution personnelle et solidaire est une sret gnrale contracte par
lentreprise auprs dun tablissement agr (banques, assurances, mutuelles,
caisses de caution, etc.). La caution sengage rembourser les sommes rclames par le pouvoir adjudicateur lentreprise dans la limite du plafond dtermin par le march et, en tout tat de cause, hauteur de 5 % maximum.
La caution peut opposer toutes les exceptions que pourrait opposer
lentreprise : en effet, larticle 2313 du Code civil dispose que la caution peut
opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui sont inhrentes la dette.
Une caution, mme solidaire, ne peut donc payer sans justication.
Le contrat de cautionnement par lequel la caution sengage envers le crancier garantir lexcution dun contrat administratif est lui-mme administratif (CE, 2 fvrier 1972, OPHLM du Calvados et Caisse franco-nerlandaise de
cautionnement, Lebon p. 35).
Forme de lengagement de la caution

Lobjet (rserves la rception et rserves pendant la priode de parfait achvement non leves dans les dlais) et le montant (5 %) de la caution sont identiques ceux de la retenue de garantie.
Le montant de la caution ne peut donc tre suprieur celui de la retenue de
garantie que la caution remplace, cest--dire quil ne peut excder 5 % du montant initial du march augment, le cas chant du montant des avenants, toutes

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taxes comprises, avant application des clauses de prise en compte des variations
des conditions conomiques.
Lobjet de la caution est donc limit aux sommes dont lentrepreneur est dbiteur auprs de la personne publique pour couvrir les rserves la rception des
travaux, ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie du march.
Lengagement de la caution doit, en application de larticle 102 du Code des
marchs publics, tre tabli selon un modle (obligatoire) x par arrt du
ministre charg de lconomie et des nances. Il sagit de larrt du 3 janvier
2005 modi par larrt du 28 aot 2006 pris en application de larticle 102 du
Code des marchs publics.
Lorganisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agrs par le comit
des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement mentionn
larticle L 612-1 du Code montaire et nancier. Lorsque cet organisme est
tranger, il est choisi parmi les tiers agrs dans son pays dorigine. Le pouvoir
adjudicateur peut rcuser lorganisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du march est un groupement solidaire, la garantie est
fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont cones. Si
le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit du
march.
Dlai imparti au titulaire pour constituer la caution

Sous lempire des Codes des marchs publics de 1992, 2001 et 2004 les cautions devaient tre constitues en totalit et au plus tard la date laquelle le
titulaire remettait la demande de paiement correspondant au premier acompte.
dfaut de constitution de la caution dans ce dlai, le titulaire du march perdait jusqu la n du march, cest--dire jusqu la n du dlai de garantie, la
possibilit de substituer une caution la retenue de garantie.
Le Code des marchs publics 2006 supprime cette obligation puisque larticle
102 dernier alina indique que le titulaire a la possibilit, pendant toute la
dure du march, de substituer, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas,
une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie. Toutefois, cette
caution personnelle et solidaire est constitue pour le montant total du march y
compris les avenants. Les montants prlevs au titre de la retenue de garantie
sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de substitution.
Libration de la caution

Aspect rglementaire (art. 103)


Larticle 103 prvoit que les tablissements ayant accord leur caution sont librs un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de garantie.

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Ainsi, en cas dexcution correcte du march, la libration de ltablissement


bancaire ayant accord sa caution intervient un mois au plus tard aprs
lexpiration du dlai de garantie.
Dans ce cas, il sagit dune mainleve automatique.
Toutefois, si des rserves ont t noties aux tablissements ayant accord leur
caution pendant le dlai de garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, les tablissements sont librs de leurs engagements un mois
au plus tard aprs la date de leur leve.
Ainsi, par la notication des rserves, le pouvoir adjudicateur peut faire obstacle
la libration des tablissements ayant accord leur garantie, et ce, avant lexpiration du dlai de garantie.
En ce cas, il ne peut tre mis n lengagement de la caution que par mainleve
dlivre par ladministration contractante (mainleve expresse).
Jurisprudence relative la libration de la caution

La jurisprudence dominante lie la libration de la caution la rception de


louvrage, point de dpart du dlai dun an lissue duquel la caution est libre
automatiquement.
Mais certaines dcisions considrent cependant quil ny a pas lieu de maintenir
la caution mme en labsence de rception ds lors que le titulaire a accompli
lessentiel de ses obligations.
Libration de la caution lie la rception de louvrage

Pour dterminer la date partir de laquelle la caution doit tre libre, le Conseil dtat retient habituellement la rception des prestations. Si le matre
douvrage na plus, cette date prcise, aucune crance faire valoir contre
lentrepreneur, le refus de mainleve est irrgulier.
En labsence de stipulations contractuelles, le Conseil dtat retient la date
laquelle lentrepreneur peut tre regard comme ayant excut lensemble de
ses obligations ; cette date est en principe celle de la rception dnitive.
dfaut de rception, libration de la caution lie lexcution des obligations contractuelles de lentrepreneur.
Le refus du matre de louvrage de prononcer la rception des travaux fait normalement obstacle la libration de la caution. Mais le Conseil dtat considre
que ce refus est injusti ainsi de ce fait que le maintien intgral de la caution,
lorsque le montant des prestations accomplir reprsente une valeur marginale
par rapport au montant du march. Le Conseil dtat a ainsi admis que la caution aurait d tre libre, au moins en grande partie, le peu dimportance des
malfaons constates ntant pas de nature empcher la rception dnitive de
louvrage (cf. CE 21 octobre 1974, OPHLM de Pantin et Cie gnrale industrielle de travaux de construction MP, n 130, mai-juin 1975).

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De mme, propos dune affaire dans laquelle lentreprise ntait plus redevable envers le matre de louvrage que de 8 198 F, le Conseil dtat a jug que,
compte tenu du peu dimportance de cette somme et des travaux correspondants, lofce aurait d librer la caution pour le surplus, et il a condamn le
matre de louvrage rembourser lentreprise une partie des frais de cautionnement (cf. 12 octobre 1988, OPHLM de la communaut urbaine de Bordeaux,
Lebon, p. 897).
Ainsi, parce que le critre principal de la libration de la caution est laccomplissement par le titulaire du march de ses obligations, la date laquelle cette
libration doit avoir lieu est dtermine en principe par la rception des ouvrages, lexpiration du dlai de garantie et/ou ltablissement du dcompte dnitif
mais aussi, exceptionnellement, quand ces actes tardent intervenir, par la ralisation presque complte des obligations contractuelles du titulaire du march.
1.1.3.

La garantie premire demande


Constitution de la garantie premire demande

Champ dapplication
La garantie premire demande peut tre utilise au gr du titulaire comme
substitution la retenue de garantie (art. 102 du CMP). Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie premire demande sans laccord
du pouvoir adjudicateur (qui ne peut mme pas sy opposer).
Lobjet (rserves la rception et rserves pendant la priode de parfait achvement non leves dans les dlais) et le montant (5%) de la garantie premire
demande sont identiques ceux de la retenue de garantie quelle remplace.
La garantie premire demande est une garantie qui, souscrite par un donneur
dordres (le titulaire du march) au prot dun bnciaire (ladministration),
doit tre excute par le garant (tablissement bancaire), ds lors que le bnciaire dcide de lappeler.
la diffrence de la caution, le garant du march ne peut opposer aucune
exception tire du contrat de base pour sexonrer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou dabus manifeste.
Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie premire demande sans
laccord du pouvoir adjudicateur.
Caractristiques

la diffrence dune caution solidaire, une garantie premire demande doit


sexcuter sans que le matre douvrage qui en bncie ait dmontrer pralablement la dfaillance de lentreprise dans lune de ses obligations contractuelles.
Inconnue du Code civil, la garantie premire demande sest dveloppe dans
le cadre du du commerce international.

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Il sagit dune garantie autonome par rapport la crance quelle a pour objet de
garantir. Le garant doit payer ds quil en est requis et sans pouvoir se prvaloir
des exceptions que le dbiteur principal pourrait ventuellement soulever.
Autrement dit, cette garantie quivaut un blanc-seing donn par lentreprise
sur son compte en banque, puisque videmment la banque garante dbitera
immdiatement le compte de lentreprise ds que la garantie aura t appele
par le matre de louvrage.
Par ailleurs, cette garantie gnre de graves distorsions de concurrence entre les
entreprises susceptibles de prsenter ce type de garantie et den supporter les
consquences, et les autres.
Forme de lengagement premire demande

Lengagement de la garantie premire demande, en application de larticle 102


du Code des marchs publics, est tabli selon un modle (obligatoire) x par
larrt du ministre de lconomie et des nances. Il sagit de larrt du 3 janvier 2005 modi par arrt du 28 aot 2006 pris en application de larticle 102
du Code des marchs publics.
Ltablissement nancier sengage payer premire demande, dans la limite
du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander
pour couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi
que celles formules pendant le dlai de garantie du march.
Le montant de la garantie premire demande ne peut donc tre suprieur
celui de la retenue de garantie que la garantie premire demande remplace,
cest--dire quil ne peut excder 5 % du montant initial du march augment,
le cas chant, du montant des avenants, toutes taxes comprises, avant application des clauses de prise en compte des variations des conditions conomiques.
Lobjet de la garantie premire demande est donc limit aux sommes dont
lentrepreneur est dbiteur auprs de la personne publique pour couvrir les
rserves la rception des travaux, ainsi que celles formules pendant le dlai
de garantie du march.
Lorganisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agrs par le comit
des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, mentionn
larticle L 612-1 du Code montaire et nancier. Lorsque cet organisme est
tranger, il est choisi parmi les tiers agrs dans son pays dorigine. Le pouvoir
adjudicateur peut rcuser lorganisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du march est un groupement solidaire, la garantie est
fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont cones. Si
le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit du
march.

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Dans lhypothse o la garantie ou la caution ne serait pas constitue ou complte au plus tard la date laquelle le titulaire remet la demande de paiement
correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant lacompte est prleve.
Dlai imparti au titulaire pour constituer la garantie premire demande

Comme pour la caution personnelle et solidaire, la garantie premire demande


devait tre constitue en totalit et au plus tard la date laquelle le titulaire du
march remettait la demande de paiement correspondant au premier acompte.
dfaut, il perdait jusqu la n du march, cest--dire jusqu lexpiration du
dlai de garantie, la possibilit de substituer une garantie premire demande
la retenue de garantie.
Le Code des marchs publics 2006 supprime cette obligation puisque larticle
102 dernier alina indique que le titulaire a la possibilit, pendant toute la
dure du march, de substituer, une garantie premire demande la retenue
de garantie (le pouvoir adjudicateur ne peut pas sy opposer). Toutefois, cette
garantie premire demande doit tre constitue pour le montant total du march, y compris les avenants. Les montants prlevs au titre de la retenue de
garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de substitution.
Libration de la garantie premire demande

Larticle 103 prvoit que les tablissements ayant accord leur garantie premire demande sont librs un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de
garantie.
Ainsi, comme pour la caution, en cas dexcution correcte du march, la libration de ltablissement bancaire ayant accord sa garantie intervient dans le
mois qui suit lexpiration du dlai de garantie.
Cest une mainleve automatique.

Toutefois, si des rserves ont t noties au titulaire du march ou aux tablissements ayant accord leur garantie premire demande pendant le dlai de
garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, les tablissements sont librs de leurs engagements un mois au plus tard aprs la date de
leur leve.
Ainsi, lorsque des rserves sont noties, le pouvoir adjudicateur peut faire obstacle la libration des tablissements ayant accord leur garantie, et ce, avant
lexpiration du dlai de garantie.
En ce cas, il ne peut tre mis n lengagement de la garantie premire
demande que par mainleve expresse dlivre par le pouvoir adjudicateur.
1.1.4.

En rsum

La retenue de garantie doit tre prvue au contrat.


Elle est de 5 % maximum.

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Elle a pour seul objet de couvrir les rserves faites la rception, ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie.
Elle peut tre remplace (modles obligatoires) :
au gr du titulaire par une garantie premire demande,
si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas par une caution personnelle et
solidaire,
et ce, pendant toute la dure du march.
Mainleve automatique dans le mois qui suit lexpiration de la priode de parfait achvement (rception + 1 an + 1 mois) sauf notication de rserves pendant cette anne,
Si le remboursement est effectu avec retard, des intrts moratoires sont
verser lentrepreneur.

1.2.

Les autres garanties

1.2.1.

En contrepartie dune avance (art. 87 et suiv.) (cf. infra chap. 12, 1.3.1)

Rappel : larticle 87 du Code des marchs publics prcise quune avance forfaitaire est accorde au titulaire dun march lorsque le montant initial du march ou de la tranche affermie est suprieur 50 000 HT et dans la mesure o
le dlai dexcution est suprieur deux mois. Cette avance nest due au titulaire du march que sur la part du march qui ne fait pas lobjet de soustraitance.
Larticle 89 du Code des marchs publics dispose que, lorsque le montant de
lavance est infrieur ou gal 60 % du montant du march, les collectivits territoriales peuvent conditionner son versement la constitution dune garantie
premire demande portant sur tout ou partie du remboursement de lavance. Les
deux parties peuvent saccorder pour substituer cette garantie une caution personnelle et solidaire. Cette disposition nest pas applicable aux organismes
publics titulaires dun march.
Larticle 90 du Code des marchs publics indique que, lorsque le montant de
lavance est suprieur 30 % du montant du march, le titulaire du march ne
peut recevoir cette avance quaprs avoir constitu une garantie premire
demande. La constitution de cette garantie nest toutefois pas exige des organismes publics titulaires dun march.
1.2.2.

Pour lexcution dun engagement particulier

Larticle 105 du Code indique que les cahiers des charges dterminent, sil y a
lieu, les autres garanties qui peuvent tre demandes aux titulaires de marchs
pour lexcution dun engagement particulier.

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Cet article vise notamment, en matire de marchs de prestations intellectuelles,


les garanties contre les revendications concernant les droits de proprit littraire, artistique ou industrielle.
Par ailleurs, le CCAG Travaux mentionne diffrents cas o le titulaire doit prendre en charge, en tout ou partie, les consquences des dgradations causes aux
voies publiques et, de faon plus gnrale, les dommages divers causs par la
conduite des travaux ou les modalits de leur excution.
1.2.3.

En cas de rsiliation dun march

Larticle 104 prvoit quen cas de rsiliation dun march qui na pas prvu de
retenue de garantie, lorsquun dlai est accord au titulaire dans les conditions
prvues larticle 95 pour reverser au pouvoir adjudicateur 80 % du montant de
lventuel solde crditeur apparu au prot de celui-ci, le titulaire fournit une
garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas,
une caution personnelle et solidaire.
Ainsi, si la liquidation provisoire dun march, aprs rsiliation totale ou partielle, fait apparatre un solde crditeur au prot de ladministration, celle-ci
peut, sans attendre la liquidation dnitive, exiger du titulaire du march le
reversement de 80 % du montant de ce solde ; toutefois, un dlai peut tre
accord au titulaire pour sacquitter de sa dette, sous rserve que celui-ci fournisse une garantie premire demande ou, si les deux parties en sont daccord,
une caution personnelle et solidaire.

2.

Les garanties que le matre douvrage


peut exiger de lentrepreneur
dans les marchs privs (loi du 16 juillet 1971)

2.1.

La retenue de garantie ou son remplacement


par une caution
La loi n 71-584 du 16 juillet 1971 tend rglementer les retenues de garantie
en matire de marchs privs.
Cette loi est dordre public et lon ne peut donc y droger (art. 3 de la loi).
Elle concerne tous les marchs privs : les marchs privs libres (matre
douvrages privs occasionnels ou institutionnels, SCI, etc.), rglements (organismes privs dHLM, organismes de scurit sociale, SEM), mais aussi les
marchs passs entre une entreprise principale et son sous-traitant.
Larticle 1er de la loi prvoit que les paiements des acomptes peuvent tre amputs dune retenue gale au plus 5 % de leur montant TTC.

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Le matre douvrage doit consigner le montant de la retenue de garantie entre


les mains dun consignataire accept par les deux parties (art. 1er de la loi, alina 2). En pratique, cette obligation nest jamais remplie.
En marchs privs, lobjet de la retenue de garantie est strictement limit aux
rserves faites ventuellement la rception (art. 1er de la loi).
La retenue de garantie ou la caution qui la remplace nest jamais une obligation.
Les parties peuvent convenir quil ny en aura pas. La volont des parties fait la
loi du contrat.
Larticle premier de la loi indique que les paiements des acomptes () peuvent tre
amputs dune retenue gale au plus 5 % de leur montant Il sagit donc bien
dune possibilit qui doit tre prvue dans le march et non dune obligation.
En revanche, lorsque le march priv prvoit une retenue de garantie, la loi du
16 juillet 1971 sapplique de plein droit. La sanction de toute violation de ses
dispositions est la nullit de lacte de caution.
Note : la norme AFNOR dition 2000 dans son article 20.5 stipule : Les
paiements dacomptes sont amputs dune retenue de garantie. Le montant de
cette retenue de garantie est gal 5 %, moins que le cahier des clauses
administratives particulires nen dispose autrement. Cette retenue de garantie
est soumise aux dispositions rglementaires en vigueur.
Ainsi, lorsquun march fera rfrence la norme AFNOR et quil naura pas
t drog larticle 20.5, ses acomptes seront amputs de 5 % et la loi du
16 juillet 1971 sappliquera.
2.1.1.

Substitution
Qui dcide de la substitution de la retenue de garantie par une caution
personnelle et solidaire ?

Il est vident, selon les termes de la loi du 16 juillet 1971, que linitiative appartient lentrepreneur : toutefois, la retenue de garantie stipule contractuellement nest pas pratique si lentrepreneur fournit pour un montant gal une
caution personnelle et solidaire manant dun tablissement nancier
(art. 1er, dernier alina).
Une clause du march qui empcherait lentrepreneur de choisir soit la retenue,
soit la caution, tomberait sous le coup de larticle 3 de la loi qui mentionne que
sont nuls et de nul effet les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour
effet de faire chec aux dispositions de ladite loi. Il en serait de mme de lobligation de fournir une caution premire demande ou une garantie premire demande remplaant une retenue de garantie dans un march priv.
quel moment lentreprise peut-elle fournir une caution ?

La loi napporte aucune restriction, ni rserve la facult quelle accorde formellement lentrepreneur de remplacer la retenue de garantie par une caution
personnelle et solidaire.

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En consquence, lentrepreneur peut, par dcision unilatrale de sa part, prsenter une caution au matre de louvrage, soit :
ds la conclusion du march,
tout moment avant ou pendant lexcution de ses travaux,
au moment de la rception des travaux.
Il existe nanmoins une restriction cette facult qui est apporte par la
jurisprudence : la caution doit tre fournie avant que la retenue de garantie
quelle tend viter soit pratique. Mais il ne suft pas, pour que cette caution
soit tardive et prive deffet, que le prlvement autoris ait t opr
antrieurement ; il faut que lensemble des oprations qui sont insparables (prlvement et consignation) ait t accompli. Sinon, le matre de louvrage pourrait
conserver par-devers lui, et son prot, des sommes destines retenir lentrepreneur, tout en refusant celui-ci la fois le paiement immdiat malgr la
garantie fournie et la possibilit dtre lui-mme garanti de leur paiement ultrieur. Ce serait contraire lobjet et lefcacit de linstitution. (cour dappel de
Paris, 16 mars 1977, SCI Les Cerisiers / st Les Maons parisiens SA).
Comme en pratique la consignation est trs rarement, voire jamais, pratique,
on peut en conclure que lentrepreneur peut, tout moment, remplacer la retenue de garantie par une caution.
2.1.2.

Objet de la retenue de garantie ou de la caution qui la remplace

Uniquement les rserves faites la rception par le matre douvrage.


Larticle premier de la loi du 16 juillet 1971 prvoit que lobjet de la retenue de
garantie (ou de la caution qui la remplace) est uniquement de satisfaire aux
rserves faites la rception par le matre douvrage.
On assiste une violation frquente de la loi par de nombreux matres
douvrage qui prvoient que la caution les garantit en cas de malfaons, ngligences ou tous autres manquements de lentrepreneur ses obligations.
La Cour de cassation rappelle que : La retenue de garantie et la caution qui lui
est substitue ont pour objet de garantir lexcution des travaux pour satisfaire,
le cas chant, aux rserves faites la rception par le matre de louvrage et
non pas tous les chefs de prjudice procdant de ce que lentrepreneur a
mal excut le contrat (26 fvrier 1992).
Cet arrt a t conrm plusieurs reprises notamment, C. cass 3e civ. ,22 septembre 2004, st ltoile commerciale n 923 Fs PB et C. cass., 3e civ. 7 dcembre 2005, st Imperbeal n 1342 FS PB).
2.1.3.

Mise en uvre de la retenue de garantie ou de la caution qui la remplace


Dispositions lgales

Larticle 2 de la loi du 16 juillet 1971 dispose qu lexpiration du dlai dune


anne compter de la date de rception, faite avec ou sans rserve, des travaux

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viss larticle prcdent, la caution est libre ou les sommes consignes sont
verses lentrepreneur, mme en labsence de mainleve, si le matre de
louvrage na pas noti la caution ou au cosignataire, par lettre recommande son opposition motive par linexcution des obligations de lentrepreneur.
Lopposition abusive entrane la condamnation de lopposant des dommages
intrts.
Le matre de louvrage devra tre diligent. Si les rserves ne sont pas leves la
date dexpiration de lanne de garantie, il perdra le bnce de la consignation
ou de la caution sil na pas pris soin dexprimer cette opposition. Cest ainsi
quune opposition tardive, combine une rception partielle, na pas constitu
une opposition motive au sens de la loi du 16 juillet 1971.
Lobligation impose au matre de louvrage de former opposition, et mme de
la motiver, montre bien que cest lui dadministrer la preuve des fautes de
lentrepreneur.
Lopposition abusive du matre de louvrage la restitution de la garantie ou la
libration de la caution entrane la condamnation de lopposant des dommages intrts selon une rponse ministrielle (Rp. ministrielle n 50353,
JO A.N.Q. 12 octobre 1992, p. 4698).
Clause de paiement premire demande

La jurisprudence a d dbattre pour savoir si la nature juridique de lacte de caution revtait, aux termes de la loi, la forme dun cautionnement classique ou
celle dune garantie premire demande.
Lintrt de la distinction entre un cautionnement classique et une garantie
premire demande rside dans le fait que si, dans les deux cas, le crancier
(cest--dire le matre douvrage) a la facult de sadresser la caution en cas de
dfaillance de lentrepreneur dbiteur, il nen demeure pas moins que les deux
srets personnelles ont une porte fondamentalement diffrente.
Lacte de cautionnement est, en effet, une sret accessoire au contrat principal
dentreprise et, ce titre, lengagement de la caution ne saurait excder ce qui
est d par le dbiteur principal.
En revanche, la garantie premire demande doit tre considre comme autonome et indpendante de lengagement principal, ce qui a pour effet dinterdire
au garant, solidaire de lentreprise, dopposer une quelconque exception rsultant de lobligation principale et a pour consquence dtendre sa garantie audel de lexcution dfectueuse des travaux contractuellement prvus.
La Cour de cassation sest prononce ce sujet et a considr que la garantie
donne par une banque par application de larticle premier de la loi du 16 juillet
1971 pour lexcution de lobligation de lentrepreneur envers le matre de
louvrage ne peut tre quun cautionnement et non une garantie premire
demande (Cour de cass., Ch. com., 11 dcembre 1985, Bull. IV, n 293, p. 251).
La cour dappel de Rouen par arrt du 2 fvrier 1984 a rafrm cette thse en
soulignant quen cas de manquement de lentrepreneur son obligation de

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bonne excution, la loi du 16 juillet 1971 ne confrait nullement au matre


douvrage le droit dexiger la mise directe sa disposition de sommes cautionnes, mais seulement de former opposition entre les mains de la caution.
Attendu quainsi la caution, en garantissant le montant des sommes retenues,
sobligerait verser au matre de louvrage premire demande et sans pouvoir opposer un quelconque refus, les sommes que celui-ci jugerait bon de
rclamer dans la limite de la retenue, ce qui constitue non pas une interprtation extensive de la loi mais une stipulation rsolument contraire tendant faire
chec aux rgles lgales puisque, dune part il a t constat que selon celles-ci
et au motif du manquement de lentrepreneur son obligation de bonne excution des travaux, le matre de louvrage ne pourrait que former opposition entre
les mains du consignataire ou de la caution et quil ne pourrait donc exiger la
mise directe sa disposition des sommes consignes ou cautionnes et que,
dautre part et surtout, le matre de louvrage nest pas seul juge des sommes
pouvant ventuellement lui revenir
Cest ainsi que la Cour sest prononce non seulement pour la nullit du libell
de caution premire demande impose par certains matres douvrage,
mais a aussi condamn le matre douvrage rparer le prjudice nancier subi
par lentrepreneur du fait de la non-restitution des sommes consignes en garantie.
Larrt de la Cour de cassation du 11 dcembre 1985 prcit a conrm larrt
de la cour dappel de Rouen sur la nature de lengagement de la caution prvue
par la loi du 16 juillet 1971.
Cette pratique de versement premire demande de la retenue de garantie a t
galement sanctionne par la cour dappel de Riom propos de la caution fournie par un sous-traitant lentrepreneur principal (CA Riom, 28 novembre
1986).
Pour clarier la situation, un modle de caution de retenue de garantie a t mis
au point par la FFB, la FNTP et lAssociation franaise des banques (AFB) en
1985.
2.1.4.

Libration de la caution

Larticle 2 de la loi du 16 juillet 1971 dispose qu lexpiration du dlai dune


anne compter de la date de rception, faite avec ou sans rserves, des travaux () la caution est libre () mme en labsence de mainleve, si le matre de louvrage na pas noti la caution () son opposition motive
Il rsulte de ces dispositions que si, lexpiration de lanne qui suit la rception, aucune opposition na t notie par le matre douvrage la banque ou
au consignataire, lengagement de la caution prend n automatiquement, par la
seule survenance de la date ainsi dtermine par la loi.
Et il en est ainsi mme si le matre douvrage na pas manifest formellement
son intention de librer la caution en donnant mainleve.

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Le point de dpart du dlai dun an, au terme duquel la caution est libre, est la
rception des travaux prononce par le matre de louvrage. Lorsquun procsverbal de rception a t tabli, la preuve dune date certaine peut tre facilement apporte. Il en est de mme si la rception a t prononce par voie judiciaire.
Mais il en va tout autrement lorsque la rception na pas t formalise par un
crit, lentreprise prouvant les plus grandes difcults faire librer la caution.
Do lutilit de rclamer dans tous les cas, au matre douvrage qui le signe et
au matre duvre qui ltablit en gnral, un procs-verbal crit de rception.
Lexigence systmatique dun procs-verbal nest pas une condition de validit
juridique de la rception mais simplement un moyen de preuve prconstitue.
Selon le rgime de la preuve prconstitue, il sensuit que labsence de procsverbal ne peut pas avoir pour consquence une remise en cause de la ralit juridique dune rception ayant date certaine, mais impose simplement lentrepreneur de recourir dautres moyens de preuve (commencements de preuve par
crit, tels que ceux tendant dmontrer la prise de possession de louvrage
abonnements ou services publics ou le paiement intgral des travaux par le
matre douvrage attestations de paiement).
Une autre solution peut tre prvue : lapplication de la norme AFNOR
NF P 03-001 cahier des clauses administratives gnrales applicables aux travaux de btiment faisant lobjet de marchs privs (dition dcembre 2000). En
effet, ce document na pas li exclusivement la constatation de la rception
ltablissement dun procs-verbal, mais il a prvu un systme qui, en cas
dinertie du matre de louvrage, permet lentreprise dobtenir le bnce de la
rception sans aucun procs-verbal et pourtant avec date certaine (art. 17.2.2.1.3
de la norme prcite).
Le principe de la rception tacite par prise de possession de louvrage par le
matre de louvrage ntant pas accept dans tous les cas par les tribunaux, les
banques estiment quelles ne peuvent envisager une application systmatique de
ce principe, mme sil est parfois utilis pour des raisons commerciales.
En revanche, les banques acceptent parfois de dissocier le problme de la perception de la commission dengagement de celui de la libration de la caution ;
cest ainsi quun nouveau produit de caution a t mis au point par la BTP banque.
2.1.5.

En rsum

La retenue de garantie loi du 16 juillet 1971 :


Elle doit tre prvue au contrat.
Maximum 5 %.
Elle doit tre consigne, mais cela nest jamais fait en pratique.
Remplacement uniquement par une caution.
Pas de garantie premire demande.

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Substitution au gr du titulaire.
Substitution possible tout moment (tant que le matre douvrage na pas
consign la retenue de garantie).
Ne porte que sur les rserves la rception.
Mainleve automatique un an aprs la rception (sil ny a pas eu pendant
cette anne opposition motive relative la mauvaise excution du march).
Rgime applicable au sous-traitant (mme si le matre douvrage est public).

2.2.

Les autres garanties

2.2.1.

Caution ou garantie premire demande en remboursement davance

Aucune rglementation spcique.


Libert contractuelle.
2.2.2.

Caution ou garantie premire demande dite de bonne fin


ou dachvement

Aucune rglementation spcique.


Libert contractuelle.
Toutefois, cette garantie ne doit pas aller lencontre des dispositions de la loi
dordre public du 16 juillet 1971 rglementant les retenues de garantie (cf.
supra) et devra donc obligatoirement prendre n la rception des travaux.
Cette garantie ne devra pas non plus aller lencontre des dispositions de larticle 1799-1 du Code civil, dordre public (cf. infra), et ne pourra donc pas tre
conditionne par la remise dune garantie de paiement lentrepreneur.

3.

Les garanties dans un contrat


de sous-traitance

3.1.

Celles que lentrepreneur principal peut exiger


du sous-traitant : une retenue de garantie
remplaable par une caution

3.1.1.

Les relations contractuelles entre lentreprise principale


et son sous-traitant

Les relations contractuelles existant entre lentreprise principale et son soustraitant sont toujours dordre priv (mme si le matre douvrage avec lequel
seul lentrepreneur principal a sign un contrat est un matre douvrage public) ;

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par consquent, cest toujours la loi du 16 juillet 1971 qui rgit la retenue de
garantie prvue dans un contrat de sous-traitance.
3.1.2.

Les dispositions du 9.2. du prsent ouvrage

Les garanties que le matre douvrage peut exiger de lentrepreneur sont donc
applicables au contrat de sous-traitance tant entendu que lon remplacera les
mots le matre douvrage par lentrepreneur principal et
lentrepreneur par le sous-traitant .
3.1.3.

Toutefois certaines questions spcifiques peuvent se prsenter

La caution tablie au prot du matre douvrage par la banque de lentrepreneur


principal, dans la mesure, bien entendu, o le march de celui-ci prvoit la constitution dune retenue de garantie au prot du matre de louvrage, doit tre calcule sur la valeur globale du march, indpendamment du fait de savoir si le
titulaire excute lui-mme lintgralit des travaux ou sil a recours des soustraitants.
La caution dlivre par lentreprise sous-traitante peut-elle tre libelle
au bnfice de la banque de lentreprise principale ?

Oui. En effet, la caution du sous-traitant couvrant une partie des sommes qui
font lobjet de la caution de lentreprise principale, il est tentant dintroduire un
mcanisme de contre-garantie dlivre par la banque du sous-traitant au prot de la banque de lentreprise principale, pour un montant correspondant la
retenue de 5 % du contrat de sous-traitance. Lobjectif vis est en effet dobtenir
une diminution des frais nanciers affrant la caution du march principal.
Dun strict point de vue juridique, la loi du 16 juillet 1971 ne prvoyant pas
dans son article premier que le bnciaire de la retenue de garantie, ou plus
exactement de la caution qui la remplace, peut tre la banque de lentreprise
principale, il pourrait tre considr quune telle pratique tombe sous le coup de
larticle 3 de ladite loi, aux termes duquel sont nuls et de nul effet les clauses,
stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire chec aux dispositions des articles 1 et 2 de la loi susvise.
Mais dun point de vue pratique, il faut bien remarquer que si la contre-garantie
respecte bien la loi de 1971 quant son objet et sa dure, ce systme ne lse
pas le sous-traitant et peut en revanche permettre une entreprise principale
dobtenir plus facilement une caution de la part de sa banque.
La caution de lentreprise sous-traitante peut-elle tre libelle au bnfice
du matre douvrage ?

Non. La rponse cette question est beaucoup plus nette que pour la
prcdente : en effet, la caution de la banque du sous-traitant est destine remplacer la retenue de garantie de 5 % prvue contractuellement avec lentreprise
principale pour garantir lexcution des travaux de leve des rserves imputables au sous-traitant.

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En consquence, le matre douvrage ne saurait, en aucun cas, simmiscer dans


le contrat de sous-traitance et prtendre avoir un droit quelconque sur la retenue
de garantie du sous-traitant.
Des difcults peuvent apparatre quant larticulation entre la retenue de
garantie ou la caution de lentreprise principale et celle du sous-traitant.
1. Principe dune retenue de garantie prvue la fois dans le march principal et
dans le march sous-trait et o les deux entreprises en cause choisissent la retenue de garantie :
lentrepreneur principal devra tre pay hauteur de 95 % du montant total de
lopration et les 5 % de retenue de garantie devront tre consigns par le
matre de louvrage ;
le sous-traitant devra tre rgl hauteur de 95 % de son propre march et les
5 % de retenue de garantie devront tre consigns par lentrepreneur principal.
2. Les deux parties, entrepreneur principal et sous-traitant, choisissent de
remplacer la retenue de garantie par une caution bancaire :
une premire caution bancaire reprsentant au plus 5 % du march principal
devra tre dlivre par la banque du titulaire du march au prot du matre
douvrage. En consquence, lentrepreneur principal devra tre pay pour la
totalit de son march ;
une seconde caution bancaire, reprsentant au plus 5 % du montant du soustrait, devra tre fournie par la banque du sous-traitant au prot de lentreprise
principale. Le sous-traitant devra tre rgl pour la totalit de son march.
3. Lentrepreneur principal fournit une caution bancaire son donneur dordres
et les acomptes du sous-traitant sont amputs par une retenue de garantie.
Deux cas sont distinguer :
Le matre douvrage est priv (titre III de la loi du 31 dcembre 1975) et
lentrepreneur principal choisit de fournir une caution bancaire son soustraitant comme garantie de paiement.
Lentrepreneur principal est pay 100 % par le matre douvrage, le soustraitant 95 % par lentrepreneur principal et la retenue de garantie de 5 %
maximum est consigne par lentrepreneur principal.
Le matre douvrage est priv et une dlgation de paiement a t mise en
place, ou le matre douvrage est public (titre II de la loi 1975) et le sous-traitant bncie du paiement direct.
Lentrepreneur principal est pay de la totalit du montant des travaux quil
effectue personnellement, le sous-traitant est pay hauteur de 95 % de son
march directement par le matre de louvrage.
Qui doit conserver par-devers lui et consigner la retenue de garantie
du sous-traitant ?

Si le matre douvrage conserve les 5 % retenus sur les acomptes du sous-traitant, cela revient dire quil bncie de la retenue de garantie du sous-traitant.

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Comme indiqu ci-dessus, c est impossible car il ny a aucun lien contractuel


entre le matre douvrage et le sous-traitant. De plus, il est dj bnciaire de la
part de lentrepreneur principal dune caution remplaant la retenue de garantie
portant sur lensemble de lopration, en consquence, le seuil maximum de
5 % du montant du march pass par le matre douvrage risque dtre dpass,
ce qui est contraire la loi du 16 juillet 1971, qui, rappelons-le, est dordre
public.
En revanche, si cette retenue de garantie due par le sous-traitant est reverse par
le matre de louvrage lentrepreneur principal cest ce qui se pratique le
plus souvent (lentrepreneur remboursant cette retenue son sous-traitant un
an aprs la rception), cela revient ce que le paiement direct ou la dlgation
de paiement ne porte que sur 95 % des sommes dues au sous-traitant.
La loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 relative la sous-traitance prvoit que
le paiement direct ou la dlgation de paiement doit porter sur la totalit des
sommes dues au sous-traitant en excution du contrat de sous-traitance.
Il y a donc, dans ce cas, non-respect de la loi de 1975 qui, elle aussi, est dordre
public.
On assiste alors la confrontation de deux lois dordre public sans que lon
puisse imaginer un scnario appropri. Dans le premier cas, on ne respecte pas
la loi de 1971 et dans le second, on ne respecte pas la loi de 1975.

3.2.

Celles que lentrepreneur principal doit fournir


au sous-traitant

3.2.1.

Lorsque le matre douvrage est public

Paiement direct du sous-traitant par le matre douvrage (cf. supra 1re partie,
chapitre 4).
3.2.2.

Lorsque le matre douvrage est priv

Une dlgation de paiement ou une caution (cf. supra 1re partie, chapitre 4).

4.

La garantie que le matre douvrage priv


doit fournir lentrepreneur
La loi du 10 juin 1994 et son dcret dapplication du 30 juillet 1999 ont ajout
un article 1799-1 au Code civil aux termes duquel le matre de louvrage qui
conclut un march de travaux priv doit garantir lentreprise le paiement des
sommes dues lorsque celles-ci dpassent 12 000 HT, dduction faite des
arrhes et des acomptes verss lors de la conclusion du march.

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Larticle 1799-1 du Code civil envisage deux types de garanties : soit le versement direct du montant du prt dans la limite des sommes dues en cas de nancement bancaire des travaux, soit le cautionnement solidaire, et prvoit une
sanction en cas de non-fourniture de la garantie de paiement. Mais rappelons
tout dabord dans quels cas le matre douvrage doit garantir lentrepreneur du
paiement des sommes dues.
Note : les dispositions de larticle 1799-1 du Code civil et de son dcret dapplication sont reprises dans la norme AFNOR NF P 03-001 dans ldition de
dcembre 2000 larticle 20.9.
La Cour de cassation a dj eu loccasion de se prononcer sur la mise en
uvre de larticle 1799-1 du Code civil et son caractre dordre public :
3e chambre civile, 26 mars 2003, SCI SMDI, 3e chambre civile, 24 avril 2003,
socit 1 rue des Blagis c/ EPPM Battais, 3e chambre civile, 1er dcembre 2004,
socit Eurobton France, 3e chambre civile, 16 fvrier 2005, SCI Beaupr c/
socit Iso-Mir, 3e chambre civile, 9 novembre 2005, socit PNJA c/ socit
DB Construction, 3e chambre civile, 4 janvier 2006.

4.1.

Lobligation pour le matre douvrage priv de garantir


lentrepreneur du paiement de ses travaux
Sont concerns :
les socits commerciales (SNC, SA, SARL),
les socits civiles immobilires de construction vente (SCI),
les commerants,
les professions librales,
les organismes privs dHLM viss larticle L 411-2 du CCH et les SEM
pour leurs oprations autres que celles relatives leurs logements usage
locatif, aids par ltat et raliss par ces organismes ou socits (programmes en accession).
A contrario sont exclus :
les marchs publics (marchs passs avec des collectivits publiques tat,
communes, dpartements, rgions, tablissements publics) : ce ne sont pas
des marchs privs de travaux.
les marchs passs pour les logements usage locatif aid par ltat des organismes dhabitation loyer modr (SA HLM) et des socits dconomie
mixte (SEM).
Sont dispenss de fournir un cautionnement (mais concerns par le versement
direct du crdit spcique travaux) :
les matres douvrage qui concluent un march de travaux pour leur propre
compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas une activit
professionnelle en rapport avec ce march (art. 1799-1 du Code civil, alina 4).

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En dautres termes, les particuliers qui passent commande de travaux pour leur
propre compte et qui nancent ces travaux sur leurs fonds propres ou au moyen
dun crdit partiel sont dispenss de fournir lentrepreneur une caution ; en
revanche, un particulier qui nancera ses travaux au moyen dun crdit spcique devra demander ltablissement de crdit de verser le montant du prt
lentrepreneur.
Le seuil x par le dcret n 99-658 du 30 juillet 1999, partir duquel la garantie de paiement est obligatoire, est de 12 000 HT.
Les sommes dues sont le prix convenu au titre du march, dduction faite des
arrhes et acomptes verss lors de la conclusion du march (dcret du 30 juillet
1999, alina 1).

4.2.

Le mcanisme de la garantie de paiement

4.2.1.

Le versement direct du montant du prt

Lorsque le matre douvrage recourt un crdit spcique pour nancer les travaux, ltablissement de crdit ne peut verser le montant du prt une autre personne que lentrepreneur tant que celui-ci naura pas reu le paiement de
lintgralit de la crance ne du march correspondant au prt.
Ainsi, chaque fois que le matre douvrage recourt un crdit spcique pour
nancer les travaux, le montant du prt doit tre vers lentrepreneur.
Concrtement, cela veut dire que la banque ne sera tenue de verser le montant
du prt lentrepreneur que lorsque le crdit est exclusivement et en totalit
destin au paiement des travaux excuts par lentreprise.
Dans tous les autres cas (crdit servant galement nancer dautres dpenses),
le matre douvrage devra fournir une garantie de paiement sous une autre
forme : la caution.
En revanche, le crdit destin exclusivement et en totalit au paiement de travaux excuts par lentrepreneur sentend dun crdit non pas spcique un
entrepreneur mais du crdit global de lopration.
La banque ne pourra toutefois dbloquer le montant du prt correspondant la
crance de lentrepreneur que sur ordre crit du matre douvrage.
Cette obligation simpose aux matres douvrage professionnels et aux matres
douvrage particuliers (ds lors que le montant du march de travaux est suprieur 12 000 HT).
4.2.2.

Le cautionnement solidaire

Lorsque le matre douvrage ne recourt pas un crdit spcique pour nancer


les travaux, ou y recourt partiellement, dfaut de garanties rsultant dune stipulation particulire (consignation des sommes dues ou hypothque), il doit

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fournir une caution lentrepreneur manant dun tablissement de crdit,


dune entreprise dassurances ou dun organisme de garantie collective.
Cest le matre douvrage qui supporte le cot du cautionnement.
Aux termes du dcret du 30 juillet 1999, la caution est tenue sur les seules justications prsentes par lentrepreneur que la crance est certaine, liquide et
exigible et que le matre douvrage est dfaillant.
Il ne sagit pas dune garantie premire demande mais dune garantie accessoire.
Ce sera donc lentrepreneur de prouver que le matre douvrage est dfaillant
en le mettant en demeure de payer, sil ne paye pas spontanment la date convenue une situation de travaux non conteste ou le solde rsultant du dcompte
dnitif, quil soit en redressement ou en liquidation judiciaire ou non, et en
prsentant ltablissement de crdit les pices justicatives de sa crance.
Le matre douvrage pourra toujours contester une situation ou un projet de
dcompte en invoquant une malfaon ou une autre raison, lentreprise devra
alors introduire un recours contentieux pour faire reconnatre ses droits paiement. Ce nest que par la suite, si le matre douvrage ne sexcute pas et si elle
obtient gain de cause devant le tribunal, quelle aura recours la garantie.
Les organisations professionnelles dentreprises (FFB et FNTP) et lAssociation
franaise des banques (AFB) ont ngoci un acte type de cautionnement qui dispose que tout paiement par la banque lentrepreneur ne pourra intervenir que
sur justication crite par lentrepreneur que sa crance est certaine, liquide et
exigible, et que le matre douvrage est dfaillant du fait soit du non-paiement
la suite dune sommation par huissier demeure sans effet pendant un dlai
dun mois compter de la signication de cette sommation, soit de sa liquidation judiciaire.
Lexigence dun acte dhuissier a t introduite dans lacte de caution par
lAssociation franaise des banques, essentiellement dans un souci de scurit
juridique.
Ainsi pour se faire payer au lieu et place du matre douvrage par le banquier
qui se sera port caution au moyen de lacte type, lentreprise devra-t-elle
dmontrer que :
sa crance est certaine, liquide et exigible : une situation non conteste par le
matre douvrage, un solde devenu dnitif ;
le matre douvrage est dfaillant : une sommation de payer demeure sans
effet pendant un mois ou un jugement de liquidation judiciaire du matre
douvrage.

4.3.

La sanction de la non-fourniture de la garantie


Larticle 1799-1 du Code civil pose le principe de lobligation pour le matre
douvrage qui conclut un march de travaux privs vis au 3 de larticle 1779 de

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garantir lentrepreneur le paiement des sommes dues. Il laisse ouverte pour


lentrepreneur la possibilit de tenter dobtenir, par la voie judiciaire, le respect
de cette obligation, cest la voie de lastreinte (cf. infra 9.4.3.2.). Il envisage une
sanction spcique de la non-fourniture de la garantie, le sursis lexcution du
contrat (linterruption des travaux) en faisant jouer lexception dexcution (cf.
infra 9.4.3.3.).
Enn, la norme AFNOR NF P 03-001, dans son dition de dcembre 2000, permet daller jusqu la rsiliation du march aux torts du matre douvrage ds
lors que les conditions de larticle 22.1.3.1 sont runies.
4.3.1.

Porte de lobligation de garantie


Le matre douvrage doit garantir les sommes dues

Le matre douvrage doit garantir le paiement des sommes dues lorsque celles-ci
dpassent un seuil x en Conseil dtat.
La notion de sommes dues comprend non seulement le montant du prix initial,
mais galement les sommes dues au titre des travaux supplmentaires convenus
entre lentrepreneur et le matre douvrage, les pnalits et autres indemnits
dues par le matre douvrage, et la TVA.
En dautres termes, larticle 1799-1 ne comporte aucune restriction quant au
montant garanti. Toute somme due et qui rsulterait de lapplication de stipulations du march doit donc tre garantie. Ce principe est rafrm au deuxime
alina de larticle 1799-1 ( intgralit de la crance ne du march ). Il est
galement conrm par les tribunaux.
Voir en ce sens la dcision au fond du tribunal de commerce de Saint-tienne du
14 mars 1997. Un matre douvrage avait rsili le march dun entrepreneur qui
lui rclamait une garantie de paiement. Le tribunal a prononc la rsiliation aux
torts du matre douvrage et la condamn rparer le prjudice subi (15 % du
montant du march). En outre, le matre douvrage devait fournir sous astreinte
de 10 000 francs par jour un cautionnement solidaire conforme larticle 17991 du Code civil et garantissant le solde d qui comprenait non seulement le principal, mais galement le montant des intrts moratoires calculs au taux de
17 % lan (art. 18-7 de la norme AFNOR P 03-001, dition de septembre 1991).
Lacte gnrateur de lobligation de garantie de paiement est la conclusion
du march

Ce principe est pos clairement lalina premier de larticle 1799-1 : Le matre


de louvrage qui conclut un march de travaux priv vis au 3 de larticle 1779
doit garantir lentrepreneur
Il rsulte de cette disposition que lobligation de dlivrance de la garantie nest
pas subordonne lexistence dune crance certaine, liquide et exigible (par
exemple une situation de travaux impaye), mais la seule conclusion dun
march de travaux priv (cf. TGI de Bordeaux, 10 mai 1995, Sobat c/ socit
civile de construction vente club Royal Aquitaine). Cette ordonnance de rfr a

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fait lobjet dune conrmation de toutes ses dispositions par la cour dappel de
Bordeaux le 4 juillet 1996, qui nonce que le lgislateur nayant x aucun dlai
pour la fourniture de la garantie de paiement prvue larticle 1799-1 du Code
civil, il nest pas srieusement contestable que lentrepreneur peut solliciter
cette garantie tout moment, mme en cours dexcution du march, tant
que le matre de louvrage demeure redevable envers lui de tout ou partie
des sommes dues.
Le matre douvrage est dbiteur de lobligation de garantie ds la signature
du contrat

Lentrepreneur nest donc pas tenu de mettre en demeure le matre douvrage de


fournir une garantie pour faire natre cette obligation.
La mise en demeure est simplement requise comme pralable lapplication de
la sanction vise au troisime alina de larticle 1799-1 en cas de dfaut de fourniture de la garantie de paiement.
Voir en ce sens larrt de la cour dappel de Dijon du 17 septembre 1996 (appel
de lordonnance du 23 avril 1996 du TGI de Dijon). Aprs avoir rappel que le
matre douvrage devait fournir spontanment la garantie prvue larticle
1799-1 alina 3, ds lors que le march de travaux dpassait le seuil de
15 250 (HT), la Cour nonce que lentrepreneur ntait aucunement tenu de
mettre en demeure le matre douvrage. Lobligation du matre douvrage, de
par leffet de la loi, nat ds la signature du march. Ds lors, la comptence du
juge des rfrs est conrme et le matre douvrage est condamn sous
astreinte nancire de 1 525 par jour de retard dlivrer la garantie de paiement.
4.3.2.

Sanction par la voie judiciaire de lobligation de dlivrance dune garantie


de paiement : la voie de lastreinte

Larticle 1799-1 du Code civil a prvu comme sanction la non-fourniture de la


garantie de paiement la possibilit pour lentrepreneur de surseoir lexcution
du contrat. Toutefois, cela nest pas exclusif de la possibilit pour lentrepreneur
de tenter dobtenir par la voie judiciaire que le matre de louvrage remplisse
son obligation lgale de dlivrer une garantie de paiement.
Lastreinte est une condamnation pcuniaire prononce par le juge, ayant pour
but de vaincre la rsistance dun dbiteur rcalcitrant et de lamener excuter
une dcision du juge.
Une astreinte peut donc tre ordonne par un tribunal en vue dassurer lexcution dun jugement condamnant un matre douvrage dlivrer la garantie de
paiement de larticle 1799-1.
Bien entendu la condamnation fournir la garantie de paiement sous astreinte
peut tre ordonne par le juge des rfrs.
Voir notamment en ce sens : tribunal de grande instance de Bordeaux, 10 mai
1995 condamnant par voie dordonnance de rfr le matre douvrage fournir

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lentrepreneur la garantie de paiement prvue larticle 1799-1 du Code civil


dans le dlai de huitaine compter de la signication de lordonnance sous
astreinte de 20 000 francs par jour de retard. Le juge conrme quil sagit dun
dispositif lgal dordre public et que le caractre impratif de ces dispositions
nest pas srieusement contestable.
Dcision conrme par la cour dappel de Bordeaux le 4 juillet 1996 et la cour
dappel de Dijon le 17 septembre 1996.
Il faut ensuite revenir devant le juge pour liquider lastreinte :
tribunal de commerce de Bordeaux, 22 juillet 1997 : liquidant lastreinte prononce par une prcdente dcision en rfr 300 000 francs et condamnant
la SCI consigner cette somme dans lattente du jugement au fond relatif la
rsiliation du march par la SCI.
tribunal de grande instance de Nanterre, 5 aot 1997 : liquidant, la date de
lassignation, en demande, la somme de 60 000 francs, lastreinte assortissant la condamnation dune SCI fournir un cautionnement solidaire,
ordonn antrieurement par le juge des rfrs. Si larticle 1799-1 du Code
civil prvoit que lentrepreneur peut suspendre lexcution du contrat au cas
o le cautionnement nest pas fourni, cela est une possibilit et non une
obligation : ds lors, il ne peut tre reproch la socit davoir continu
excuter le march et la SCI ne peut se prvaloir de cette excution pour tenter de se soustraire lastreinte.
4.3.3.

Possibilit pour lentrepreneur de surseoir lexcution du contrat :


linterruption des travaux

La sanction expressment prvue par larticle 1799-1 pour non-fourniture de la


garantie de paiement est la possibilit pour lentrepreneur de surseoir lexcution du contrat, cest--dire dinterrompre les travaux par la voie de lexception
dinexcution.
Principe de lexception dinexcution

Dans les contrats synallagmatiques, lune des parties peut refuser dexcuter
son obligation tant que lautre partie noffre pas dexcuter la sienne,
puisquelle en est la contrepartie et la cause. Cette possibilit constitue un
moyen de pression qui vite lentrepreneur daller, du moins dans un premier
temps, devant le juge.
Le principe de lexception dinexcution a t consacr comme un principe
gnral par la jurisprudence applicable aux contrats synallagmatiques et notamment aux marchs de travaux o lobligation pour le locateur douvrage dexcuter les travaux a pour contrepartie celle pour le matre douvrage de les payer.
Lexception dinexcution est prvue par larticle 1799-1 du Code civil.
Aucune garantie nest fournie.

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Larticle 1799-1 alina 3 du Code civil donne expressment lentrepreneur la


possibilit de mettre en uvre lexception dinexcution en cas de non-fourniture de la garantie de paiement, et non plus seulement en cas de non-paiement.
Ds lors que le matre douvrage naura pas rempli son obligation de fournir une
garantie de paiement, lentrepreneur, sous certaines conditions, pourra ne pas
remplir son obligation dexcuter les travaux et les interrompre.
Mise en demeure pralable

Le troisime alina de larticle 1799-1 subordonne lapplication de lexception


dinexcution une mise en demeure pralable. Cette mise en demeure doit rester sans effet lissue dun dlai de quinze jours. Elle doit tre faite par lettre
recommande avec demande davis de rception (dcret 30 juillet 1999, prcit).
Le rglement par le matre douvrage des acomptes et avances ne constitue
pas stricto sensu le paiement des travaux excuts . En effet, le montant
des sommes dues pour les travaux excuts ne peut tre x quau moment o
est arrt le dcompte dnitif.
Il en rsulte que le versement dacomptes ou le rglement de situations de travaux en cours de chantier ne constituant pas un paiement des travaux excuts,
ne peut juridiquement interdire lentrepreneur de surseoir lexcution du
contrat si le matre de louvrage ne lui fournit pas la garantie de paiement qui est
exige par la loi.
Il serait en effet parfaitement illogique que lentrepreneur ne puisse faire jouer
lexception dinexcution que lorsque les travaux auraient t excuts et non
pays, cest--dire un moment o ce moyen de pression serait priv de lessentiel de son objet, et donc pratiquement de toute efcacit.
En prcisant que la possibilit de surseoir lexcution du contrat est subordonne la condition que lentrepreneur demeure impay des travaux excuts,
larticle 1799-1 ne fait quappliquer le principe du caractre accessoire de la
garantie par rapport lobligation principale : celle de payer. Or, lobligation de
garantie prend n avec le paiement intgral des travaux, puisque la garantie est
accessoire par rapport la dette quelle couvre.
Ceci est conrm notamment par le tribunal de grande instance dvreux,
17 janvier 1996 : lentrepreneur peut demander la mise en place de la garantie
de paiement avant le commencement des travaux et arrter les travaux en cas o
ceux-ci, tant sans garantie, demeurent impays ; mais aussi par le tribunal de
grande instance de Brest, 10 avril 1996, qui condamne le matre douvrage
une indemnit de 3 050 suite la rsiliation abusive du contrat, lentrepreneur
ayant demand loctroi de sa garantie ; ainsi que par le tribunal de commerce de
Saint-tienne, 14 mars 1997, qui, au fond, alors que le matre douvrage avait
rsili le march de lentrepreneur qui avait rclam sa garantie de paiement,
prononce la rsiliation aux torts du matre douvrage et le condamne rparer le
prjudice subi (15 % du montant du march). En outre, ce dernier doit fournir
sous astreinte de 15 252 par jour un cautionnement solidaire conforme

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larticle 1799-1 du Code civil et garantissant le solde d y compris les intrts


moratoires.
Lexception dinexcution fige momentanment les relations contractuelles

Elle ne remet pas en cause le contrat lui-mme.


Elle nentrane pas sa rsolution.
Sous rserve du jeu des clauses rsolutoires, et notamment dune stipulation
expresse en ce sens, la rsolution devrait tre demande au juge (Code civil,
art. 1184).
En cas de sursis excution intervenant dans le cadre de larticle 1799-1, le
contrat nest pas rsili et le matre douvrage ne peut ni faire continuer les travaux par un autre entrepreneur, ni opposer lentrepreneur titulaire des dispositions tires du march (par exemple les pnalits de retard, en cas de
dpassement du dlai convenu).
En cas de sursis lexcution du contrat, il convient de faire galement application du principe nonc par la norme NF P 03-001 aux termes de laquelle le
matre de louvrage est responsable des consquences de toute interruption
rsultant de la non-observation de ses obligations et, en particulier, des rpercussions quelle pourrait avoir sur lexcution des travaux des autres corps
dtat (norme NF P 03-001, prcite art. 10.3.2.1 dition dcembre 2000).
4.3.4.

Possibilit pour lentrepreneur dobtenir la rsiliation du march

La combinaison des dispositions de larticle 1799-1 du Code civil (reprises dans


larticle 20.9 de ldition de dcembre 2000 de la norme AFNOR) et de celles
de larticle 22.1.3.1 de ladite norme permettent daller jusqu la rsiliation du
march aux torts du matre douvrage en cas de non-fourniture de la garantie de
paiement aboutissant une interruption des travaux, suprieure six mois.
En effet, larticle 22.1.3.1 de la norme prvoit que la rsiliation du march peut
tre obtenue linitiative de lentrepreneur, aux torts du matre douvrage, par
suite dajournement ou dinterruption fractionn ou continu de plus de six mois.

4.4.

Caractre dordre public de larticle 1799-1


du Code civil
Toute drogation contractuelle une disposition dordre public est frappe de
nullit.
Lordre public dont sont empreintes les dispositions de larticle 1799-1 du Code
civil rend inopposable lentrepreneur, mme sil en est signataire, toute clause
par laquelle il renoncerait la garantie de paiement que la loi organise.
Une consquence fondamentale de cette inopposabilit est le droit maintenu de
lentrepreneur en tout tat de cause, et mme dans lhypothse dune renoncia-

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tion contractuelle formelle de sa part, faire jouer la sanction applicable (condamnation fournir la garantie sous astreinte, sursis lexcution du march)
en cas de dfaut de fourniture de la garantie de paiement par le matre de
louvrage, ds lors que les conditions objectives de son obligation sont runies.
La nullit dordre public est une nullit absolue et peut donc tre souleve par
tout intress.
4.4.1.

lments textuels constitutifs de lordre public de larticle 1799-1

Larticle 1799-1 comporte plusieurs lments textuels, qui ne laissent aucun


doute sur le caractre dordre public de ses dispositions.
Deux lments sont clairement dterminants :
Il y a dune part et surtout la formulation employe par le premier alina de
larticle 1799-1, cest--dire celui-l mme qui pose le principe gnral de
lobligation de dlivrance dune garantie de paiement lentrepreneur, alors
que les autres alinas de ce mme article ne font que dtailler le mcanisme
dapplication de ce principe gnral. Cet alina dispose, en effet, que le matre
douvrage doit garantir lentrepreneur le paiement des sommes dues.
Sagissant dune disposition du Code civil, o le simple indicatif vaut souvent
impratif, cette formulation ( doit garantir , et non pas garantit ) marque
clairement le caractre impratif de cette obligation.
Il y a dautre part la formulation trs contraignante choisie par le lgislateur
pour tablir, dans le deuxime alina de larticle 1799-1 du Code civil, lobligation (lorsque les autres conditions dnies par la loi sont runies) du versement direct lentrepreneur du montant du prt bancaire contract par le
matre douvrage pour nancer les travaux. Le lgislateur dit trs prcisment
que ltablissement de crdit ne peut verser le montant du prt une personne autreque lentrepreneur. Il est difcile dtre plus prohibitif, cest-dire impratif, et non pas suppltif de volont.
4.4.2.

lments jurisprudentiels constitutifs de lordre public larticle 1799-1

3e chambre civile, 26 mars 2003, SCI SMDI


3e chambre civile, 24 avril 2003, socit 1 rue des Blagis c/ EPPM Battais
3e chambre civile, 1er dcembre 2004, socit Eurobton France
3e chambre civile, 16 fvrier 2005, SCI Beaupr c/ socit Iso-Mir
3e chambre civile, 9 novembre 2005, socit PNJA c/ socit DB Construction
3e chambre civile, 4 janvier 2006

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10

LEXCUTION DU MARCH

Les principales difcults qui surviennent pendant lexcution des travaux concernent les travaux supplmentaires dans les marchs prix global et forfaitaire
(10.2), les consquences de laugmentation, de la diminution de la masse des
travaux ou des changements dans limportance des diverses natures douvrage
en termes de prolongation du dlai et dindemnisation des entrepreneurs (10.3),
le non-paiement des travaux et sa rpercussion sur une ventuelle interruption
du chantier (10.4), le rgime des avenants dans les marchs publics (10.5), la
gestion du compte prorata (10.6) et la prise en compte des proccupations environnementales dans les marchs (10.7).
Mais tout dabord rappelons les obligations du matre douvrage et de lentrepreneur lies lexcution des travaux (10.1).

1.

Les obligations du matre douvrage


et de lentrepreneur lies lexcution
des travaux

1.1.

Le rle du matre douvrage pendant lexcution


Le matre douvrage pendant lexcution du march public ou priv gre le
march :
veille au respect des pices contractuelles et procde des contrles ;
dlivre les ordres de service ou les bons de commande lentreprise ;
surveille lexcution des prestations sur le chantier ;
procde des constats dvnements (constat davancement des travaux,
intempries, etc.) ;
contrle le respect des dlais, des phases techniques dexcution. Si ncessaire, il accorde une prolongation de dlais ;
adresse lentreprise des mises en demeure pour lui rappeler ses obligations
contractuelles ;
prescrit des modications en cours dexcution ;
applique les dispositions nancires prvues dans le march ;
rceptionne les prestations.

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1.2.

Les obligations de lentrepreneur lies lexcution


des travaux
La principale mission de lentreprise est une obligation matrielle dexcution
dont le contenu exact dpend du contrat et du corps dtat concern.
Ceci suppose lexcution des ordres de service, une excution correcte de
louvrage, dans le respect des rgles de lart, avec un devoir de renseignement et
de conseil, dans le respect des dlais contractuels, et lobligation de devoir supporter les risques jusqu la rception des travaux.

1.2.1.

Excution des ordres de service (OS)

Lentrepreneur doit raliser louvrage command en se conformant aux stipulations contractuelles. Seul face au matre douvrage, lentrepreneur doit
respecter les prescriptions contractuelles. Il engage sa responsabilit sil y
apporte des modications unilatrales ou substitue un matriau ou un lment
de construction par un autre (par exemple, remplace les tuyauteries cuivre initialement prvues par des tubes acier inadapts et ce, mme si la modication est
demande par le matre douvrage, car il pse sur lentrepreneur une obligation
de conseil qui doit lamener faire des rserves).
Dans le respect des ordres de service (OS). Lentrepreneur doit excuter dlement les plans, devis descriptifs et quantitatifs tablis par lui ou par le matre
duvre et excuter scrupuleusement les ordres de services. En prsence dun
architecte, lentrepreneur se trouve plac sous son autorit hirarchique. Il sagit
dune hirarchie la fois technique et juridique. La conduite de lopration de
construction relve dans ce cadre du matre duvre et, ce titre, lentrepreneur
est tenu de se conformer aux instructions techniques du matre duvre, sauf
lorsquil doit faire jouer son obligation de conseil (cf. infra). Les ordres de services que le matre duvre adresse lentrepreneur pour le compte du matre
douvrage concrtisent cette hirarchie du matre duvre sur lentrepreneur.
Lordre de service traduit sur le chantier les obligations souscrites par
lentrepreneur dans le cadre de son march. Lordre de service peut ordonner
de commencer des travaux, modier des prestations, exiger la production de
documents, porter diverses injonctions (acclrer le rythme dexcution). Il
rpond, le plus souvent, un certain formalisme. Il est logique que tous les
ordres de service dont lexcution est lie un dlai par les pices du march
soient adresss lentrepreneur par lettre recommande avec avis de rception
(ou par tout autre moyen confrant date certaine).
Lorsque le march fait rfrence au CCAG Travaux. En marchs publics se
rfrant au CCAG de 1976, les ordres de service sont crits, signs par le matre
duvre, dats et numrots. Ils sont adresss en deux exemplaires lentrepreneur, qui en renvoie immdiatement un au matre duvre aprs lavoir sign et
y avoir port la date laquelle il la reu.
Lorsque le march fait rfrence la norme AFNOR NF P 03-001.

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La norme dnit, dans son article 3.2.19 de ldition 2000, lordre de service
comme tant un document crit, numrot (sign et dat), par lequel le matre
duvre ordonne lentrepreneur de prendre telle disposition entrant dans le
cadre des obligations de son march.
Lorsque le march ne fait ni rfrence la norme AFNOR AFNOR NF
P03-001 ni rfrence au CCAG Travaux. Il y a lieu de lire le contrat, le cahier
des clauses administratives particulires et de vrier les hypothses expressment prvues dans lesquelles le matre duvre peut mettre des ordres de services et dans lesquelles lentrepreneur a un temps dtermin pour faire les
rserves par crit, sous peine de forclusion.
Toutefois, en ce qui concerne les marchs forfait (publics ou privs), le
paiement des travaux supplmentaires ncessite imprativement (sauf clause
diffrente du march), un accord crit pralable sur le montant du devis du
client (et non du matre duvre) autorisant lentrepreneur raliser les travaux
supplmentaires. Dans un march forfaitaire (cf. infra 10.2), lentrepreneur ne
devra jamais excuter de travaux modicatifs ou supplmentaires sans commande crite pralable du client dnissant leur nature et leur prix. Lordre de
service du matre duvre sera sans effet, sauf si celui-ci dtient un mandat du
matre douvrage, ce qui est rarissime.
Lmission de rserves. Que le march soit soumis ou non la norme AFNOR
NF P 03 001 ou au CCAG Travaux, lentrepreneur doit rchir sur les consquences directes ou indirectes qui peuvent rsulter dun ordre de service pour
faire ventuellement des rserves sur cet ordre de service ou sur tous incidents
survenus lors de lexcution des travaux. Chaque fois que lentrepreneur se
trouve en prsence dune situation anormale ou dun ordre de service non conforme ses obligations contractuelles, ou aux rgles de lart, lentrepreneur doit
mettre des rserves. Cela fait partie du devoir de conseil de lentreprise (cf.
infra).
Quand faut-il faire des rserves ? Il y a lieu de faire des rserves en cas de
retard dans la dlivrance dun ordre de service, de produit jug inadquat, de
retards dexcution dautres corps dtat se traduisant par un dcalage dans
lexcution de ses propres travaux et risquant dentraner lapplication de pnalits de retard, de commande verbale de travaux supplmentaires ou sans contreseing par le matre de louvrage de lordre de service. En consquence, pour
avoir une valeur juridique, lordre de service commandant des travaux supplmentaires doit tre contresign par le matre de louvrage.
Lorsque les rserves ne sont pas prises en compte, lentrepreneur peut-il
refuser dexcuter des ordres de service considrs comme abusifs ? Tout
dpend des consquences de lordre dfectueux. Sil doit compromettre rellement la destination ou la solidit de louvrage ou bien prsenter des dangers
pour la scurit des personnes ou tre contraire aux rgles de lart, lentrepreneur doit refuser dexcuter lordre de service et ventuellement de poursuivre
lexcution des travaux. En consquence, mme si le matre de louvrage et le
matre duvre lui conrment par crit, suite aux rserves formules, dexcuter
les travaux, lentrepreneur risque dtre considr comme responsable. En rgle

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gnrale, limmixtion du matre de louvrage nexonre partiellement lentrepreneur de sa responsabilit que lorsque deux conditions sont runies : le matre
de louvrage est notoirement comptent et son intervention sest manifeste par
un ordre fautif refusant de prendre en compte les rserves expresses et prcises
de lentrepreneur.
1.2.2.

Respect des rgles de lart et obligation de conseil

Lentrepreneur est tenu une obligation de rsultat. Il doit non seulement


excuter louvrage tel que dcrit dans le CCAP et dans le CCTP, mais il doit le
raliser en conformit avec les rgles de lart. ce titre, il doit galement conseiller le matre douvrage.
Le respect des rgles de lart. Le principe de lexcution conforme des plans,
devis et ordres de service trouve sa mesure et ses limites dans la comptence de
lentrepreneur, le respect des rgles de lart en gnral et lobligation de conseil
de lentrepreneur. Lentrepreneur nest pas, et ne doit pas tre, en effet un instrument passif entre les mains de larchitecte , et il lui appartient, dans les limites de sa comptence, dans le cadre de sa double obligation de conseil et de
respect des rgles de lart, dattirer lattention de larchitecte et du matre de
louvrage sur les insufsances et dfauts des plans, comme sur les inconvnients
des ordres reus, et au besoin de se refuser contracter ou excuter les travaux
prescrits. Lobligation de respecter les rgles de lart est constamment sanctionne par la jurisprudence qui lrige en principe majeur. Les rgles de lart ne
font lobjet daucune codication particulire et unique, mais contiennent le
savoir-faire attendu de lentrepreneur dans sa sphre habituelle de comptence.
Ds lors, le contenu des rgles de lart nest pas toujours facile dterminer car
ces rgles sont contenues dans des textes souvent divers et quelquefois contradictoires. Nanmoins, leur respect ne peut constituer en soit une cause trangre
exonratoire de sa responsabilit envers le matre douvrage. Toutefois, des
rserves expresses peuvent, dans certains cas, aboutir dcharger, totalement ou
partiellement, lentrepreneur de sa responsabilit.
Les rgles de lart peuvent sur certains points, tre contenues dans des
DTU. Les DTU sont des documents de rfrence applicables aux marchs de
travaux de btiment et dits par le Centre scientique et technique du btiment.
Ils portent codication, par secteur, des rgles de lart (savoir-faire habituels
quun matre douvrage est en droit dattendre des professionnels). Ces documents ont, dans leur quasi-totalit, acquis le statut de norme AFNOR (on parle
alors des NF-DTU). Une fois homologus par le directeur gnral de lAFNOR,
ils sont rfrencs au le Journal ofciel. Lorsque les contrats obissent la
norme NF P 03-001, ils sont de ce fait soumis lobligation de respecter les
DTU. La norme prcise que ces documents nont pas tre matriellement
joints aux pices du march car ils sont supposs connus des parties.
La violation des rgles de lart. Le respect des rgles de lart par les diffrents
constructeurs, doit normalement conduire la ralisation dun ouvrage exempt
de malfaons, apte rsister lpreuve du temps, et au moins pendant les
dures prvues aux articles 1792 et suivants et 2270 du Code civil. La violation

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des rgles de lart pourra par exemple tre constitue par une conception ou une
excution dfectueuse, une conception ou une excution impliquant des dommages ou dangers dans lutilisation des ouvrages, labsence de prvision et, par
consquent, dexcution dune partie douvrage ou dun lment dquipement
ncessaire cependant la perfection de louvrage.
Le respect des rgles de lart se heurte souvent au problme de lconomie
ralise par le matre douvrage sur le prix de louvrage. Cest au moment
de xer le montant des rparations que se pose le problme de ltendue de la
rparation, car il est vident que si la partie douvrage ou llment dquipement avait t prvu lorigine et ralis, le matre de louvrage en aurait
acquitt le prix. Mais ce choix dconomie fait par le matre douvrage nest pas
constitutif en soi dune faute de sa part et le constructeur ne saurait sexonrer
de ses obligations pour la seule raison que le matre douvrage a choisi la solution la plus conomique parmi celles proposes.
Une recherche excessive dconomie malgr des mises en garde prcises et
rptes constituent une prise de risque qui peut attnuer voire supprimer
la responsabilit de lentrepreneur. Il se peut que lconomie aille trop loin,
quelle soit faite au mpris des rgles de lart ou, plus gnralement, que les
choix du matre douvrage soient incompatibles avec les rgles de lart. Dans ce
cas, lentrepreneur doit, en vertu de son devoir de conseil, appeler lattention du
matre de louvrage sur les inconvnients des solutions envisages en mettant
des rserves formelles et pralables et, ventuellement, refuser ses services. Une
recherche excessive dconomie par le matre douvrage, voire des choix techniques dlibrs, malgr des mises en garde prcises et justies de lentrepreneur, constituent une prise de risque qui peut attnuer voire supprimer sa
responsabilit vis--vis du matre douvrage.
La 3e chambre civile de la Cour de cassation admet mme dans une espce que
lacceptation des risques par le matre de louvrage limite la responsabilit des
constructeurs, sans exiger que le matre douvrage soit notoirement comptent
sil est inform des consquences de son choix (Cass. 3e ch. civ. 9 juin 1999, le
syndicat du Domaine de Saint-Louis, Bull. III, n 132 p. 91) :
Ayant relev que le matre de louvrage avait t inform compltement des consquences du dfaut de mise en place dune tanchit, par une note du bureau
de contrle et par la formulation de rserves de la part de ce bureau relatives
la pntration possible deaux de pluie, et quil avait, par un choix effectu en
toute connaissance de cause, accept les risques de la construction dune dalle
dpourvue dtanchit, une cour dappel, qui ntait tenue de rechercher ni si
le matre de louvrage tait notoirement comptent en matire de construction,
ni si sa dcision constituait pour larchitecte un vnement ayant les caractristiques de la force majeure, a exactement retenu que la responsabilit de ce dernier ntait pas engage, linformation du matre de louvrage pouvant maner
dun professionnel de la construction autre que celui dont la responsabilit est
recherche.
Une obligation de renseignement et de conseil. Au-del de lobligation de
faire laquelle tout locateur douvrage est tenu, lentrepreneur comme larchi-

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tecte, ou tout autre professionnel, est tenu dune obligation de renseignement et


de conseil en raison de sa comptence et de sa spcialisation professionnelle.
Dans ce cadre, lentrepreneur ne peut dgager sa responsabilit en arguant que
sa mission ne comporte que lobligation dexcuter un ouvrage exempt de vices,
au prix et dans les dlais convenus. Lobligation de conseil est une obligation
accessoire en vertu de laquelle les constructeurs sont tenus de signaler au matre
douvrage les risques et inconvnients prsents par la construction. En fait,
cela oblige lentrepreneur ne pas rester cantonn dans le cadre strict de son
march mais prendre toutes initiatives utiles la qualit de louvrage. Cest
une sorte de sanction dune attitude passive.
La forme du devoir de conseil : lmission de rserves. Le devoir de conseil
qui incombe lentrepreneur peut prendre la forme dun renseignement, dun
avertissement, dun conseil, dune mise en garde ou toute autre forme. Il sagit
en ralit dattirer lattention des personnes intresses sur les consquences
fcheuses qui pourraient dcouler de telle situation, de tel choix ou de telle dcision. Lentrepreneur doit prendre parti, ragir, voire mme agir. Le devoir de
conseil ne rsulte daucun texte. Pour lentreprise, il nexiste ni Code des
devoirs professionnels, ni texte mentionnant son obligation de conseil. Ce
devoir de conseil ne dcoule pas davantage des stipulations contractuelles, bien
que parfois certains contrats le prvoient expressment. Il part de lide que le
matre douvrage est dpourvu dexprience face au constructeur qui est un professionnel. Cette obligation constitue un exemple type de cration jurisprudentielle dont les applications font une large place des considrations pratiques
plutt qu la recherche de solutions juridiques. Cest travers la jurisprudence
que lon peut donc, peu peu, connatre des applications du devoir de conseil.
Le devoir de conseil porte sur tous les aspects de lopration et notamment
sur les risques du sol, la rglementation applicable, la conception. Lentrepreneur doit avertir le matre de louvrage sur tous les aspects de lopration
considre. Le devoir de conseil porte sur les risques du sol, sur la rglementation applicable, en appoint du matre duvre, sur la conception, la solidit douteuse dun faux plancher, limpossibilit dun remontage lidentique de
btiments, sur les suites de la construction, comme la possibilit dactes de malveillance ou les modalits dentretien de sols telles quindiques par le fabricant. Le devoir de conseil d au matre douvrage stend, aux risques prsents
par la ralisation de louvrage envisag, eu gard, en particulier la qualit des
existants sur lesquels lentrepreneur intervient, ce qui doit ventuellement
lamener refuser lexcution de travaux dpassant ses capacits.
Envers qui doit sexercer le devoir de conseil de lentrepreneur ? Si le
crancier naturel de lobligation de conseil est bien le matre de louvrage, la
jurisprudence pose en fait le principe dune obligation aussi bien lgard de
larchitecte ou du matre doeuvre en gnral, que du matre de louvrage ou de
tout autre intervenant. Mais le devoir de conseil diffre suivant linterlocuteur et
surtout varie en fonction de la comptence de cet interlocuteur.
Lobligation de conseil de lentrepreneur est renforce en labsence de matre duvre. Lentrepreneur doit alors, par ses conseils, suppler labsence de
matre doeuvre. Toutefois, lobligation de conseil ne saurait tre retenue si le

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matre de louvrage lui cache dlibrment certains lments, par exemple sil
na pas fourni les plans de gomtre en sa possession alors quil avait connaissance de lexistence daccords anciens sur les limites de proprit. Elle ne joue
pas non plus lgard de faits qui sont de la connaissance de tous ou la porte
dun matre douvrage comptent : le matre douvrage doit savoir que ses exigences nouvelles et changeantes ainsi que de multiples adjonctions et transformations entraneront une augmentation du cot des travaux.
Le devoir de conseil joue aussi lgard du matre duvre. Lentrepreneur
a, en effet, un devoir de vrication et de contrle des plans de larchitecte quil
peut, au besoin, refuser. Il doit relever toute violation des rgles de lart que sa
comptence lui permet de dcouvrir, comme par exemple une insufsance des
fondations, les inconvnients dun procd, les problmes techniques susceptibles de surgir.
Le devoir de conseil stend galement aux professionnels entre eux ds lors
que le travail de lun dpend du travail de lautre. Il sagit dune obligation
de renseignement (C. cass 31 janvier 2007, st Schuco International). Un soustraitant peut mme se voir reprocher de navoir pas mis de rserves lgard
de certaines dcisions de lentrepreneur principal.
Lexercice du devoir de conseil se concrtise principalement par lexpression de rserves. dfaut, la responsabilit contractuelle de lentrepreneur
pourrait tre engage. Cest pourquoi il importe de se mnager des preuves crites de la formulation de conseils (Cour de cassation, 3e civ., 6 fvrier 1994, et
CA de Paris, 24 fvrier 1999, SCI Le Clos Fleuri dpinay c/ Praudel).
Comment faire des rserves ?

Dans les marchs privs se rfrant la norme NF P 03-001, si lentrepreneur


estime que lordre de service est contraire ses obligations contractuelles ou les
excde :
il doit formuler ses rserves,
dans un dlai de 15 jours,
par un crit dat et sign (LRAR).
Dans les marchs publics se rfrant au CCAG de 1976, lorsque lentrepreneur
estime que les prescriptions dun ordre de service appellent des rserves de sa
part, il doit, sous peine de forclusion :
les prsenter par crit au matre duvre,
dans un dlai de 15 jours,
partant au lendemain du jour de rception.
Dans tous les cas, lentrepreneur doit :
garder copie de toutes ses rserves,
les classer par march,
pour le rglement du solde du march et pour un contentieux ventuel.

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Quand et sur quoi faire des rserves?

Il est indispensable de faire des rserves :


face une situation anormale,
ou un ordre de service non conforme aux obligations contractuelles,
ou non conforme aux rgles de lart.
Il peut sagir :
de retards dexcution pris par les corps dtat situs en amont ,
de matriaux exigs inadquats,
dune commande de travaux supplmentaires sans contreseing de lOS par le
client, ou sans accord sur le prix,
de supports dfectueux
ou dun prjudice subi par lentreprise (bouleversement de lconomie du
march ou dsorganisation du chantier).
En consquence, il est trs important, avant de signer ou de faire signer un ordre
de service, de prendre le temps de la rexion sur les consquences directes ou
indirectes qui peuvent en rsulter, pour formuler ventuellement des rserves.
Qui et qui ?

En cas de sous-traitance : seul lentrepreneur principal a qualit pour prsenter


les rserves.
En cas dentrepreneurs groups : seul le mandataire a qualit pour prsenter
des rserves.
En marchs privs, il faut envoyer ses rserves :
au matre duvre avec copie, galement en recommand avec AR, au client
et, le cas chant, au bureau dtudes.
En marchs publics, il faut envoyer ses rserves par crit :
au matre duvre.
1.2.3.

Obligation de respecter les dlais

Le march prvoit le plus souvent un dlai de prparation du chantier et un dlai


global dexcution, et les documents gnraux mentionnent des rgles gnrales
de dcompte des dlais et de transmission des documents.
Les dlais peuvent naturellement tre modis par avenant, ce qui supprime
lapplication des sanctions le plus souvent prvues pour assurer leur respect.
En dehors des cas o les dlais sont suspendus avec laccord du matre
douvrage, lentrepreneur nest exonr de leur respect, sauf clause contraire,
que dans les hypothses classiques de force majeure, de fait dun tiers ou de
modication du contrat.

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1. Le dlai dexcution

Le planning dexcution. Il est ncessaire que lentrepreneur lise les clauses


contractuelles du march an de voir si un dlai dexcution est prvu, si un
planning dexcution de ses travaux est cit comme document contractuel ou
sil doit signer le planning plus tard. Le planning dexcution des travaux nest
contractuel que sil est cit comme document contractuel dans les pices contractuelles du march (cf. : march, contrat, devis, CCAP) ou sil est sign
par lentreprise.
Le dlai de ralisation dans la norme AFNOR NF P 03-001. Larticle 10.1 de
la norme pour les marchs qui sy rfrent expressment prvoit que le dlai
de ralisation comprend une priode de prparation suivie dune priode dexcution. Sauf dispositions diffrentes des documents particuliers du march, le
dlai de ralisation commence le lendemain du jour de la notication lentrepreneur de la conclusion du march. La priode de prparation est de trois mois,
sauf dispositions particulires du march ; elle ne peut en tout tat de cause pas
tre infrieure un mois quand il y a obligation dun plan particulier de scurit
et protection de la sant (PPSPS), le dlai ne courant quaprs rception par
lentrepreneur du plan gnral de coordination (PGC). La priode dexcution
suit la priode de prparation. Toutefois, dans le cas o les documents particuliers du march prvoient que lorigine de la priode dexcution est xe par
ordre de service, contresign par le matre de louvrage, lordre de service doit
tre noti au minimum 15 jours avant la date xe comme origine de la
priode dexcution et correspondre au calendrier gnral.
Le dlai de ralisation dans le CCAG Travaux
Larticle 19.1 du CCAG indique que le dlai dexcution des travaux x par le
march sapplique lachvement de tous les travaux prvus incombant
lentrepreneur, y compris, sauf stipulation diffrente du march, le repliement
des installations de chantier et la remise en tat des terrains et des lieux. Sauf
stipulation diffrente du march, le dlai part de la date de la notication du
march. Cette notication vaut alors ordre de commencer les travaux. Le dlai
dexcution comprend, si elle existe, la priode de prparation.
Larticle 28.1 prcise que si le CCAP prvoit une priode de prparation pendant laquelle, avant lexcution proprement dite des travaux, le matre de
louvrage et lentrepreneur ont prendre certaines dispositions prparatoires et
tablir certains documents ncessaires la ralisation des ouvrages, cette
priode, sauf stipulations diffrentes du CCAP, est incluse dans le dlai dexcution et a une dure de deux mois.
Date limite dintervention
Rappelons que les professionnels doivent faire gurer dans leurs contrats, devis
en particulier, la date limite de la prestation (dbut dintervention, sauf si celleci est immdiate) ds lors que le montant de la prestation est suprieur
500 euros. Cette disposition sapplique tous les travaux de btiment quil
sagisse de travaux neufs ou de travaux sur btiments existants (article 3 de la
loi du 18 janvier 1992 ; dcret n 92-1156 du 13 octobre 1992, renforcement de
la protection des consommateurs).

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En tout tat de cause lentrepreneur doit terminer ses travaux dans un


dlai raisonnable
Il arrive que les contrats soient raliss par le matre de louvrage et quil ny ait
pas de dlai dexcution. En vertu de son obligation gnrale de bonne foi,
lentrepreneur doit terminer les travaux dans un dlai raisonnable.
Le retard nest pas toujours imputable lentrepreneur. Lentrepreneur est
tenu au respect du dlai contractuel dexcution. An de sexonrer de sa responsabilit, il doit faire la preuve que le retard est imputable au matre de
louvrage, au matre duvre ou aux autres entrepreneurs intervenant sur le
chantier.
2. La prolongation du dlai dexcution

Les journes dintempries.


La norme AFNOR NF P 03-001, pour les marchs qui sy rfrent expressment, prcise dans son article 10.3.1.1 que le dlai est prolong de la dure des
journes dintempries et que sont comptes comme journes dintempries celles o le travail est arrt conformment aux dispositions du Code du travail,
ainsi que celles pour lesquelles une impossibilit technique poursuivre les travaux a t valide par le matre duvre.
La prolongation du dlai dexcution en raison dintempries est galement
expressment prvue larticle 19-22 du CCAG Travaux, pour les marchs
publics qui sy rfrent, qui prcise que dans le cas dintempries au sens des
dispositions lgislatives ou rglementaires en vigueur, entranant un arrt de travail sur les chantiers, les dlais dexcution des travaux sont prolongs. Cette
prolongation est notie lentrepreneur par un ordre de service qui en prcise
la dure, laquelle est gale au nombre de journes rellement constat au cours
desquelles le travail a t arrt du fait des intempries conformment audites
dispositions, en dfalquant, sil y a lieu, le nombre de journes dintempries
prvisibles indiqu au CCAP.
Le Code de travail (art. L 731-2) donne la dnition des intempries au sens de
la norme AFNOR et du CCAG : Sont considres comme intempries les conditions atmosphriques et les inondations lorsquelles rendent effectivement
laccomplissement du travail dangereux ou impossible eu gard, soit la sant
ou la scurit des travailleurs, soit la nature ou la technique du travail
accomplir.
Ainsi, le gel, le verglas, la pluie, la neige, les inondations et le grand vent ne
sont des intempries que dans la mesure o ils rendent rellement le travail
impossible ou dangereux. Pour les marchs qui ne se rfrent ni la norme
AFNOR ni au CCAG Travaux, il y a lieu de lire les pices contractuelles du
march an de savoir comment sont prises en compte les intempries pour calculer la prolongation du dlai dexcution.

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La dure des empchements de force majeure


Pour les marchs qui se rfrent la norme AFNOR son article 10.3.1.2 prcise
que le dlai est prolong de la dure des empchements de force majeure, des
jours fris ou chms inhabituels, des jours de grve gnrale de la profession
ou des corps dtat ou secteurs dactivits dont les travaux de lentrepreneur
dpendent, au lieu dexcution des travaux, lexclusion des jours de grve propres lentreprise en particulier.
Pour les marchs qui ne se rfrent pas la norme AFNOR, il y a lieu de lire les
pices contractuelles du march an de savoir comment sont prises en compte
ces situations pour calculer la prolongation du dlai dexcution.
Modication de travaux et travaux imprvus
Le dlai dexcution peut tre galement modi en cas daugmentation de la
masse des travaux, de diminution de la masse des travaux, de changement dans
la nature des travaux ou en cas de travaux effectus en consquence dune
injonction administrative, de travaux urgents intressant la stabilit ou de travaux en dpenses contrles. Lentrepreneur devra demander une prolongation
du dlai dexcution et justier sa demande.
Retard de paiement du matre douvrage
Dans les marchs privs, lentrepreneur peut suspendre les travaux de dfaut de
paiement, aprs avoir prvenu par lettre recommande le matre de louvrage et
le matre duvre au moins quinze jours lavance. Dans ce cas le matre de
louvrage est responsable des consquences de toute interruption rsultant de la
non-observation de ses obligations et, en particulier, des rpercussions quelle
pourrait avoir sur lexcution des travaux des autres corps dtat.
Dfaut de fourniture dune garantie de paiement lentrepreneur.
Larticle 1799-1 du Code civil oblige le matre douvrage qui conclut un march
priv dun montant suprieur 12 000 (dduction faite des arrhes et des
acomptes la commande) en garantir le paiement lentrepreneur par le versement du crdit spcique travaux, une stipulation particulire ou la remise
dune caution bancaire ; tant quaucune garantie na t fournie, lentrepreneur
peut surseoir lexcution du contrat aprs mise en demeure reste sans effet
lissue dun dlai de 15 jours. De fait, le dlai dexcution pourra tre prolong
de lincidence de la dure de la mise en place de la garantie de paiement qui,
rappelons-le, aurait due tre fournie la signature du contrat.
Retard dans les formalits ou ordres de services
Le matre douvrage supporte vis--vis de lentrepreneur les consquences des
retards non imputables lentrepreneur, notamment sils rsultent de retards
apports laccomplissement des formalits administratives qui incombent au
matre douvrage, dordres de service ayant pour effet de ralentir ou de suspendre les travaux, sauf si ces ordres de service sont motivs par une mauvaise excution de ceux-ci, et de dfaut dordres de service si lentrepreneur les a
demands par crit ou en a fait constater le dfaut.

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Dcs ou rsiliation du march dun des entrepreneurs groups


Le dlai dexcution peut galement tre prolong de lincidence de la dure de
la mise en place dun dispositif permettant de remplacer un entrepreneur dcd
ou dfaillant.
3. Les pnalits en cas de retard dans lexcution

Gnralits
Les pnalits pour retard constituent des sanctions forfaitaires prvues par des
clauses contractuelles (dites clauses pnales ) et calcules par jour calendaire
de retard ou proportionnellement au montant du march. Les rgles concernant
les pnalits de retard dcoulent des clauses du contrat et souvent de ses conditions particulires. Cest donc dans les clauses particulires (CCAP ou CPS) du
march relatives une opration donne quil convient de rechercher la commune intention des parties.
Taux
Il peut tre variable en fonction de lintrt plus ou moins grand du matre de
louvrage dobtenir louvrage en temps voulu. Le taux est x, soit par jour
calendaire en millimes du montant du march, cest le cas des marchs qui font
rfrence la norme AFNOR (art. 9.5) qui xe le taux de la pnalit journalire
1/1 000 du montant du march et de ceux qui se rfrent au CCAG Travaux
qui, lui, xe le taux de la pnalit journalire 1/3 000 du montant du march,
soit forfaitairement, par exemple, 75 ou 150 euros par jour de retard.
Plafond
Il doit tre prvu contractuellement. Pour viter daffecter gravement lquilibre
nancier du march, lentrepreneur doit essayer dobtenir un plafonnement de
ces pnalits qui, le plus frquemment, est x 5 % du montant du march.
Aucune disposition en ce sens ntait prvue dans la norme NF P 03-001 avant
ldition de dcembre 2000. Dans cette dernire dition, il est prvu
larticle 9.5 (pour les marchs qui sy rfrent expressment) que le montant des
pnalits est plafonn 5 % du montant du march.
Date dapplication des pnalits
Souvent, les pnalits de retard commencent courir le premier jour de retard
enregistr sur le dlai contractuel dexcution sans quune mise en demeure soit
adresse cet effet lentreprise (Cass. 3e ch. civ., 9 juin 1999, socit Miroiterie Philippot, n 1011 P., Mon TP 22 octobre 1999 p. 73, o la Cour de cassation
conrme que le matre de louvrage nest pas tenu de mettre en demeure lentreprise larrive du terme convenu entre les parties). Encore faut-il quun dlai
contractuel dexcution ait t x initialement, ventuellement modi par
avenants accordant des prolongations du dlai. Toutefois la norme NF P 03-001,
ayant x un taux de pnalit lev (1/1 000), impose pour son application une
mise en demeure pralable (art. 9.5).
Le CCAG Travaux dans son article 20.1 xe le taux des pnalits de retard
1/3 000 sans mise en demeure pralable.

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Imputabilit
Lentrepreneur peut chapper aux pnalits sil prouve que le matre douvrage
est responsable du dpassement du dlai convenu. Tel est le cas sil dmontre
que le retard tient des modications importantes ou des travaux supplmentaires demands par le matre douvrage. La solution sera identique si lallongement du dlai rsulte dun retard dans laccomplissement des formalits
administratives incombant au matre douvrage ou dun retard caus par
labsence dordres de service. En marchs privs, le retard dans le paiement des
acomptes peut aussi constituer une cause lgitime justiant larrt des travaux.
Dans ce cas, la norme (art. 10.3.2.1) prvoit que lentrepreneur ne peut suspendre les travaux pour dfaut de paiement quaprs avoir prvenu par lettre recommande le matre douvrage et le matre duvre au moins quinze jours
lavance.
Les pnalits ne sont imputables qu lentreprise qui est responsable du retard,
le matre de louvrage ne peut invoquer les retards des entreprises situes en
amont pour pnaliser les entreprises en aval .
Conditions dapplication
Les pnalits sappliquent par prcompte sur les situations mensuelles de travaux et sont liquides en n de travaux lors de ltablissement du dcompte
gnral du march. La rception des travaux arrte le cours des pnalits de
retard. En rgle gnrale, le calcul des pnalits de retard seffectue sur le montant hors taxes du march. Il peut tre prvu au contrat que les pnalits prcomptes en cours de chantier, notamment lors de retards pris sur des dlais
partiels dexcution, soient restitues lentreprise lorsque le dlai global
dexcution savre, en n de chantier, respect, lentreprise ayant mis en uvre
les moyens ncessaires pour rattraper le retard.
Rduction des pnalits de retard
En marchs privs, lentreprise peut demander au tribunal de rduire les pnalits en invoquant larticle 1152 alina 2 du Code civil : () nanmoins, le juge
peut, mme dofce, modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si
elle est manifestement excessive ou drisoire. Toute stipulation contraire sera
rpute non crite.
En marchs publics, cet article a t utilis pour la premire fois par la cour
administrative dappel de Paris le 23 juin 2006 (n 02 PA03759 OPHLM de
Puteaux. Cet arrt esquisse un revirement de jurisprudence. En effet, si la loi
autorise expressment le juge minorer ou augmenter les pnalits dans les
marchs privs, le Conseil dtat a, par le pass, afrm deux reprises que
cette disposition ne pouvait tre invoque devant le juge administratif.
Le Conseil dEtat a toutefois rafrm sa position. Il nonce en effet que
lentreprise condamne ne saurait utilement demander, sur le fondement de
1152 du Code civil, la rduction du montant journalier des pnalits de retard
contractuellement xes (CE 24 novembre 2006, socit Group 4 Falck
Scurit) (cf. note JD Dreyfs, AJDA 12 mars 2007, p. 547).

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Par ailleurs, la force majeure exonre lentreprise de lapplication des pnalits


de retard.
Caractre forfaitaire
Les pnalits de retard se caractrisant par une rparation forfaitaire du prjudice rsultant du retard dexcution, le matre de louvrage nest pas fond
sauf clause contractuelle contraire rclamer en sus de cette pnalit des
dommages intrts pour compenser, par exemple, des pertes de loyers ou des
pertes dexploitation.
Contrats de sous-traitance
Le principe qui simpose est celui de la libert contractuelle. Lentrepreneur
sous-traitant doit se reporter son contrat de sous-traitance. Les remarques cidessus concernant le taux et le plafond sappliquent. Mais le retard du sous-traitant doit trouver sa cause dans lexcution mme de sa prestation et non pas
celle dvnements qui lui sont extrieurs. Le contrat type de sous-traitance du
BTP prvoit des dispositions prcises pour la dnition du dlai et du calendrier
dexcution des travaux du sous-traitant, ainsi que pour lapplication des pnalits en cas de retard (article 7 des Conditions Gnrales du contrat de soustraitance du BTP disponible la SEBTP).
Entreprises groupes
Dans la pratique, les CCAP stipulent des pnalits pour les retards dans lexcution des travaux, et prcisent la rpartition de ces pnalits entre les entreprises
groupes.
Contrat de construction de maison individuelle
Les pnalits de retard sont xes un taux minimum de 1/3 000 par jour de
retard. Si le matre de louvrage augmente ce taux, il y a obligation daugmenter, dans les mmes proportions, le taux des pnalits pour retard de paiement
(x 1 % minimum par mois de retard).
1.2.4.

Obligation de supporter les risques

Le problme qui se pose dabord est de savoir qui, de lentreprise ou du matre


douvrage, doit supporter le risque cr en cas de perte, de vol ou de destruction
de louvrage en cours de ralisation.
Un entrepreneur a la garde du chantier jusqu la rception.
La solution se fonde sur les articles 1788, 1789 et 1790 du Code civil, quapplique dailleurs le Conseil dtat. Ces articles distinguent selon que lentrepreneur fournit seulement son travail ou galement les matriaux.
1. Lentrepreneur fournit la matire (art. 1788 du Code civil)

La charge de la perte
La question de savoir qui fournit la matire est fondamentale car elle commande
lapplication de deux rgimes vritablement diffrents. Cest pourquoi la Cour
de cassation impose aux juges du fond deffectuer, avant toute autre chose, la

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recherche de lidentit du fournisseur de la matire, ce qui dterminera le


rgime applicable.
Larticle 1788 du Code civil prvoit que : Si dans le cas o louvrier fournit la
matire, la chose vient prir, de quelque manire que ce soit, avant dtre
livre, la perte en est pour louvrier, moins que le matre ne ft en demeure de
recevoir la chose.
Larticle 1788 met donc les risques, en principe, la charge de lentrepreneur
lorsquil fournit la matire et prcise le moment o sopre le transfert des risques
la charge du matre douvrage, soit la livraison, soit la mise en demeure de recevoir.
La perte de louvrage avant la livraison est donc la charge
de lentrepreneur
Lorsquil fournit la matire, la perte de louvrage avant la livraison est la
charge de lentrepreneur, que cette perte soit due sa faute ou un cas fortuit. Il
ne peut rclamer aucune indemnit au matre de louvrage, mme si ce dernier a
surveill les travaux. Le matre douvrage dispose dun droit rparation automatique sur chaque entrepreneur pour ses propres travaux. Lentrepreneur ne
peut absolument pas sexonrer, mme si louvrage est dtrior par suite de
force majeure (catastrophe naturelle, tempte), ni du fait de la faute dun tiers
(un autre entrepreneur par exemple), ni parce que les auteurs ne sont pas connus. En consquence, lentrepreneur supporte les risques de son ouvrage face au
matre de louvrage et le sous-traitant supporte les risques de son ouvrage face
lentrepreneur principal.
Consquences si la force majeure est tablie
Si la force majeure est tablie, les obligations contractuelles seffacent partir
de cette date. Ni lentrepreneur, ni le matre douvrage ne se doivent de dommages et intrts, mme sil y a rsiliation du contrat. Le matre douvrage doit se
retrouver dans ltat o il tait au dpart, cest--dire que lentrepreneur ne sera
pas rgl de ses travaux et quil devra mme rembourser les acomptes quil a
reus.
Consquences si la faute de lentrepreneur est tablie
Si la faute de lentrepreneur est tablie, il ne sera pas rgl de ses travaux, il
devra rembourser les acomptes quil a reus ou devra excuter ses frais
louvrage convenu. De plus lentrepreneur devra ventuellement des dommages
et intrts au matre douvrage si celui-ci a subi des prjudices complmentaires, et ce mme sil y a rsiliation du contrat.
Consquences si la cause de la perte de louvrage est inconnue
Si la cause de la perte de louvrage est inconnue, l encore lentrepreneur ne
sera pas rgl de ses travaux, devra rembourser les acomptes quil a reus ou
devra excuter ses frais louvrage convenu et devra dventuels dommages et
intrts au matre douvrage sil a subi des prjudices complmentaires.
Consquences en cas de faute dun autre entrepreneur
Il appartient lentrepreneur dont les travaux ont t dtriors de refaire son
travail ses frais et dexercer son recours contre le vritable responsable. Il lui

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appartiendra paralllement de prouver la faute de lentrepreneur concern sur la


base de larticle 1382 du Code civil. Le matre douvrage na pas attendre le
rsultat dun ventuel recours. Le fait du sous-traitant nest pas exonratoire.
La rgle de larticle 1788 ne concerne que la perte affectant les prestations
fournies par lentrepreneur
Si louvrage dtruit par un incendie ne concerne pas les prestations fournies par
lentrepreneur, ce dernier ne peut tre responsable. Le risque nest pas tendu
tous les dommages et ne fait pas peser sur lentrepreneur une prsomption de
responsabilit de ces dommages conscutifs la perte de la matire fournie.
Dans ce cas, si le matre de louvrage entend engager la responsabilit de
lentrepreneur, il doit alors prouver une faute de lentrepreneur.
Lentrepreneur est dcharg des risques la livraison
Larticle 1788 du Code civil xe expressment le moment o lentrepreneur est
dcharg des risques de la chose : cest en principe la livraison de la chose.
Lentrepreneur supporte donc les risques du commencement des travaux
jusquau moment o louvrage est en tat dtre livr au matre douvrage. Pour
tre dcharg de son obligation vis--vis du matre douvrage, lentrepreneur
doit apporter la preuve que les travaux taient en tat dtre livrs. La livraison
sentend de la rception laquelle sapplique la rglementation rsultant de la
loi n 78-12 du 4 janvier 1978 (art. 1792-6 du Code civil). En pratique, une
clause de prise de possession de louvrage dans le contrat ou une mise en
demeure de recevoir les travaux adresse au matre de louvrage peut tre utilise. Aprs la rception, les risques nincombent plus lentrepreneur.
La jurisprudence napplique pas la thorie de la garde de louvrage
de faon gnrale
Elle ne vaut que dans deux types dhypothses, lorsque lentrepreneur est
charg de la construction dun ouvrage nouveau ou lorsquil est charg de la
transformation densemble dun ouvrage ancien.
Ce nest que dans ces cas que lentrepreneur est rput avoir lentire
disposition de louvrage avec toutes les consquences qui en dcoulent. Do
lintrt dinsrer une clause visant mettre un terme lobligation relative aux
risques et la garde du chantier pendant la priode de suspension des travaux.
En effet, la suspension des travaux tant effective, lentrepreneur nest pas
dcharg pour autant des risques lis louvrage et de lobligation de garde du
chantier tant que louvrage na pas t reu ou livr ou en situation de ltre.
La charge des risques viss par le Code civil et le principe de la garde
de louvrage ne sont pas dordre public
Les clauses y drogeant sont donc licites. Lentrepreneur doit donc tenter de
faire insrer une clause type dans ses contrats en cours de ngociation. Elle stipule qu en cas de suspension des travaux soit par le matre douvrage, soit
dans le cas vis larticle 10.3.2.1 de la norme AFNOR NF P 01-003, ou pour
toute autre cause non imputable lentrepreneur, les risques affrents
louvrage dj ralis, ainsi que la garde du chantier, sont transfrs, pendant

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la dure de la suspension, au matre douvrage qui, en assumera toutes les consquences dommageables.
2. Lentrepreneur travaille sur une chose confie (art. 1789 du Code civil)

Les risques de la chose demeurent la charge du matre de louvrage


Lentrepreneur intervient sur un ouvrage appartenant au matre de louvrage et
qui lui a t con. Larticle 1789 fait supporter les risques de la rmunration
lentrepreneur, mais les risques de la chose demeurent la charge du matre de
louvrage. Dans le cas o louvrier fournit seulement son travail ou son industrie, si la chose vient prir, louvrier nest tenu que de sa faute. Il rsulte de
larticle 1789 que lentrepreneur, dbiteur des objets qui lui ont t cons,
nest libr quen tablissant que ceux-ci ont pri sans sa faute.
Lentrepreneur nest tenu que de sa faute, la charge dtablir son absence
de faute lui incombant toutefois
Ds lors que la perte des marchandises cones est due un incendie criminel et
que les mesures de protection normale contre lintrusion dans lusine avaient t
prises, labsence de faute de lentrepreneur est tablie (Cass. civ. 1re, 20 dcembre 1993 : Bull. civ. I, n 376). Larticle 1789 ne sapplique pas aux dommages
survenus dans les parties dimmeubles trangres lobjet de lintervention :
ainsi lentrepreneur charg de linstallation du chauffage central ne peut tre
prsum responsable par application de larticle 1789 de lincendie survenu
dans limmeuble qui ne lui tait pas con. La jurisprudence a mis la charge de
la preuve lentrepreneur, sur lequel elle fait peser une prsomption simple :
ainsi, le maon a-t-il la charge de la preuve que les ssures apparues lors de ses
travaux ne lui sont pas imputables.
3. En cas de sous-traitance et de cotraitance

Cest lentrepreneur principal qui assume vis--vis du matre douvrage les risques de louvrage et en a la garde. La loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 modie
relative la sous-traitance stipule que la sous-traitance est lopration par laquelle
un entrepreneur cone, par un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne tout ou partie de lexcution du contrat dentreprise
Mais un contrat de sous-traitance est, comme le march principal, un contrat
dentreprise soumis ce titre aux dispositions de larticle 1788 du Code civil.
Dans ce cadre, le sous-traitant assume vis--vis de lentrepreneur principal les
risques pour les prestations qui lui ont t cones, jusqu la livraison de ses
ouvrages.
Chaque cotraitant assume le risque li louvrage et sa garde, dans les conditions dcrites supra (cf. convention de groupement momentan dentreprises
conjointes : Chaque membre reste seul tenu de ses obligations, soit sur le plan
contractuel, soit le plan dlictuel ou quasi dlictuel.).
4. Le gardiennage du chantier

Il convient de se rfrer aux obligations dictes par les cahiers des charges
applicables aux marchs passs par lentreprise.

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En matire de marchs privs, larticle 13 de la norme AFNOR NF P 03-001


susvise stipule que, jusqu la rception, lentrepreneur doit protger ses matriaux et ses ouvrages contre les risques de vol et de dtournement et doit protger ses ouvrages contre les risques de dtrioration.
En marchs publics de travaux, larticle 31-41 alina 2 du CCAG prcise que
lentrepreneur assure notamment le gardiennage de ses chantiers.
En pratique, deux cas peuvent donc se prsenter, soit :
les entreprises dcident entre elles dassurer le gardiennage du chantier, directement ou en recourant aux services dune socit extrieure de gardiennage
(dans ce cas, les frais de gardiennage sont en gnral ports au dbit du
compte prorata),
une des entreprises est titulaire dun lot gardiennage ou de gardiennage du
chantier au titre de son lot. Dans ce cadre, cette entreprise doit assurer le gardiennage du chantier.
Cependant, lexistence dun lot gardiennage nexclut pas, en droit, que chaque entreprise doive surveiller le chantier et protger son ouvrage contre les risques qui peuvent survenir avant sa livraison.
Dans ces conditions, toutes les entreprises doivent veiller au respect des formalits prvues par leur contrat, notamment en ce qui concerne la garde de
louvrage et le transfert des risques au matre douvrage en cas dinterruption
des travaux.

2.

Le paiement des travaux supplmentaires


dans un march prix global et forfaitaire
Pour faire raliser ses travaux immobiliers, le matre douvrage passe un march
avec un entrepreneur, qui il cone le soin dexcuter les travaux moyennant le
paiement dun prix.
Ce prix peut tre, selon le choix du matre douvrage, tabli en prix unitaires, en
fait au mtr, par application de prix unitaires aux quantits rellement excutes, ou en prix forfaitaires, prix convenu entre les parties et dont lapplication
est indpendante des quantits exactes.
Le march forfait implique la stipulation dun prix global et forfaitaire :
lapplication de prix unitaires aux quantits rellement excutes exclut donc le
forfait.
Dans ce cadre, larticle 1793 du Code civil stipule que lorsquun architecte ou
un entrepreneur sest charg de la construction forfait dun btiment daprs
un plan arrt et convenu avec le propritaire du sol, il ne peut demander
aucune augmentation de prix, ni sous prtexte de laugmentation de la main
duvre ou des matriaux, ni sous celui des changements ou daugmentation
faits sur ce plan, si ces changements nont pas t autoriss par crit, et le prix
convenu avec le propritaire.

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Larticle 11.22 du CCAG Travaux prcise que : Dans le cas dapplication dun
prix forfaitaire, le prix est d ds lors que louvrage, la partie douvrage ou
lensemble de prestations auquel il se rapporte a t excut ; les diffrences
ventuellement constates, pour chaque nature douvrage, ou chaque lment
douvrage entre les quantits rellement excutes et les quantits indiques
dans la dcomposition de ce prix, mme si celle-ci a valeur contractuelle, ne
peuvent conduire une modication dudit prix : il en est de mme pour les
erreurs que pourrait comporter cette dcomposition.
La notion de forfait confre, de ce fait, au matre douvrage qui soblige selon
des plans prcis, une protection contre toute ventuelle augmentation du cot
des matriaux. Lentrepreneur supporte alors, dans le cadre du forfait, tous les
alas de la construction, que ceux-ci soient bons ou mauvais.
La difcult se double parfois dune confusion entre le rgime du march luimme et celui des travaux supplmentaires. En effet, la distinction entre les travaux ncessaires la ralisation de louvrage initialement prvu et ceux qui
sajoutent la construction envisage nest pas toujours faite, ni facile faire.
Cest dailleurs ici que sige lessentiel du contentieux.
En consquence, nous prciserons dans un premier temps les conditions classiques dexistence du march forfait (article 1793 du Code civil), puis dans un
deuxime temps les consquences de la qualication de march forfaitaire sur le
droit paiement de lentreprise.

2.1.

Les conditions classiques dexistence du march


forfait
Larticle 1793 du Code civil prcise que le march forfait est applicable aux
contrats de construction de btiment qui ont t conclu avec le propritaire du
sol, selon un plan arrt et convenu.

2.1.1.

Le march doit tre conclu avec le propritaire du sol

Larticle 1793 du Code civil implique des liens de droit directs entre lentrepreneur et le matre douvrage (ou le titulaire dun droit de construire). Cet article
nest donc pas applicable entre lentrepreneur principal et le sous-traitant. En
consquence, un ordre crit ne simpose pas pour le paiement des travaux supplmentaires revenant un sous-traitant (Cass. civ. 3e, 18 juin 2003, st Gentilini).
Cet article nest donc pas applicable entre lentrepreneur principal et le soustraitant, mme si celui-ci est accept par le matre douvrage.
Toutefois, un sous-trait peut stipuler que tout supplment ncessitera un ordre
crit de lentrepreneur principal (Cass. civ., 5 juin 1996, p. 574, Bull. civ. III,
n 136). En dautres termes, il sufra lentrepreneur principal et au sous-traitant de viser expressment dans leur contrat les dispositions de larticle 1793 du

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Code civil, pour faire produire au contrat de sous-traitance les effets reconnus
par les dispositions du march forfait.
La Cour de cassation casse larrt de la cour dappel qui condamne une entreprise principale payer son sous-traitant des travaux supplmentaires non
commands par crit, alors quil tait stipul dans le contrat de sous-traitance
quaucun travail supplmentaire ne serait reconnu ou pay sil navait fait
lobjet dun ordre de service sign de la direction de lentreprise gnrale, contresign du matre douvrage (Cass. civ. 3e, 16 mars 2004, st Vergne).
2.1.2.

La construction dun btiment

Si lon sen tient une interprtation restrictive de larticle 1793 du Code civil,
le forfait ne concernerait que les travaux de construction dun btiment .
Par le terme construction , la jurisprudence a tendu cette notion tous les
travaux portant sur le gros uvre dun dice qui subit une profonde transformation.
Il peut donc sagir de travaux de construction proprement dits ou encore de travaux de rnovation ou de rhabilitation.
Cependant, les travaux dentretien de certains locaux dj construits, ou ceux ne
portant que sur de simples agencements ou amnagements, sont exclus du
champ dapplication de larticle 1793, comme par exemple les travaux de peinture ou de miroiterie dans un dbit de boissons, ou encore les travaux damnagement et de dcoration dun magasin.
Pour le terme btiment , la jurisprudence sest montre plus restrictive,
dans la mesure o elle exclut ce qui est, par nature, tranger la construction
dun btiment, tel que la construction dun court de tennis, dune piste de karting, ou encore la ralisation dun rseau dassainissement des eaux, ou celle de
voies de communications et de places publiques dans un lotissement.
2.1.3.

Un plan arrt et convenu

Larticle 1793 prcise quun plan arrt et convenu est ncessaire.


En effet, il ne peut y avoir de prix dnitif lorsque le volume, la nature et les
modalits des travaux nont pas t dtermins avec prcision ou que le matre
douvrage sest rserv le droit de renoncer unilatralement certains ouvrages.
En outre, les plans doivent avoir un caractre contractuel (Cass. civ. 3e,
20 novembre 1991, Bull. III, n 283).
Ainsi, ne peut tre quali de march forfait la convention par laquelle un
entrepreneur a t charg de travaux de rnovation et de transformation dun
immeuble, alors quaucun document srieux navait t prpar, que le devis
tabli tait trs imprcis et que les plans navaient aucun caractre contractuel.
Par plan , il faut entendre lensemble des documents contractuels de toute
nature qui dnissent les contrats excuter, dans des conditions telles que

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lentrepreneur puisse se rendre compte exactement de lensemble de leurs


caractristiques et donne un consentement clair au march. Il sagit des documents contractuels entendus au sens large et dnissant avec prcision
louvrage projet.
La Cour de cassation a prcis que larticle 1793 du Code civil nimpose pour le
plan convenu entre les parties aucune forme spciale , ainsi labsence de
devis descriptif ne suft-elle pas faire perdre au march son caractre forfaitaire. Ds lors, la cour dappel doit rechercher si la nature et limportance des
travaux avaient t sufsamment prcises.
En revanche, ne sauraient tre considrs comme constituant le plan qui
dtermine limportance des travaux, et dont lexistence est exige pour quil y
ait forfait :
lcrit qui se borne donner le dtail des diverses pices composant le btiment, de leur destination, de lemplacement des portes et fentres, mais omet
dindiquer la hauteur de la maison, den prvoir la largeur de faon approximative, de dsigner lpaisseur des murs, les dimensions des ouvertures, ltablissement de lescalier principal, et de sexpliquer sur les fournitures de
vitrerie et de serrurerie ;
les plans ne comportant pas dindication permettant aux contractants dtre
parfaitement daccord sur le travail excuter et lentrepreneur de se rendre
exactement compte de la dpense que ce travail peut entraner pour lui ;
le devis qui, sans tre arrt un chiffre global, ne contient que les quantits
et masses approximatives du matriel et des travaux, avec indication de prix
unitaires ;
les indications vagues de devis, ne xant pas les conditions de la convention.
Non seulement lexistence dun plan est exige, mais il faut, en outre, que ce
plan ait t :
arrt, cest--dire quil prsente un caractre dnitif,
convenu, cest--dire accept par chacun des contractants (entrepreneur et
matre douvrage).
Cest au moment de la signature du contrat quil convient de se placer pour
savoir sil y a plan arrt et convenu. En effet, la dtermination postrieure des
travaux est inconciliable avec la notion de forfait. Toutefois, la Cour de cassation a eu loccasion de retenir la qualication du march forfaitaire alors mme
que ltendue prcise des travaux raliser tait postrieure la commande et
au dbut des travaux. La Cour a constat que les entrepreneurs ayant sign lacte
dengagement prs de deux mois aprs la commande correspondant au dbut de
leur intervention avaient particip plusieurs runions de cadrage leur ayant
permis dacqurir une connaissance approfondie de la nature et de lampleur
des travaux, et quils avaient les comptences techniques ncessaires lapprciation des moyens mettre en uvre et du temps y consacrer (Cass. civ. 3e,
29 mars 2006).
Les parties peuvent toutefois, aprs la passation du contrat et en cours dexcution, complter le plan arrt et convenu par des dessins de dtail et dexcution,

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sous la rserve que ces dessins ou les prcisions qui sont donnes lentrepreneur ne fassent que prciser les modalits de lexcution prvue, sans porter
atteinte aux dispositifs du march.
En principe, les modications des plans et descriptifs en cours de travaux ne
modient pas le caractre forfaitaire du march lorsquils sont sufsamment
prcis et ne subissent que des modications et changements qui ne sont pas qualis de substantiels .
Lexistence dun contrat crit simpose pour tablir la stabilit des plans et la
xit des prix. Cependant, il a t jug que labsence dcrit nest pas une prsomption dabsence de forfait.
2.1.4.

Le prix du march

Le prix forfaitaire est celui par lequel lentrepreneur sengage irrvocablement


(sauf tenir compte du jeu de la clause contractuelle de rvision de prix et des
travaux qui lui seraient rgulirement commands) excuter les travaux qui lui
sont cons au prix convenu, les alas, bons ou mauvais, de lexcution tant
son bnce ou sa charge.
Une cour dappel, constatant lexistence dun bordereau de prix unitaires,
labsence de rfrence un forfait dans le contrat, et la suppression de la facturation lie aux travaux non excuts, a pu dcider bon droit que le contrat
ntait pas un march forfaitaire (Cass. civ. 3e, 25 mai 2005 EPRP).
Le prix global et forfaitaire peut nanmoins faire lobjet dune actualisation ou
dune rvision.
Ni lentrepreneur, ni le matre douvrage ne peuvent prtendre remettre en
discussion le prix forfaitaire en :
allguant des surestimations (ou des sous-estimations) en quantits ou en prix
du dtail estimatif, dcomposant le prix forfaitaire,
se prvalant du fait que les prix ont t indiqus comme tablis suivant certaines bases (qui se rvleraient inexactes) ou derreurs de calcul dans ltablissement du devis. Seul le prix forfaitaire est en effet contractuel et lie les
parties.
Lerreur de calcul ne peut faire chec la rgle de xit du prix global
prvu au contrat de louage douvrage, mme si le prix est trs infrieur la
valeur relle des travaux.
Le caractre intangible du prix forfaitaire joue galement en faveur de
lentrepreneur.
Le matre douvrage ne peut contester le prix forfaitaire la baisse ds lors que
les travaux prvus ont t effectivement raliss.
Cest ce que conrme la Cour de cassation dans deux arrts (Civ. 3e, 17 mai
1995, st Rhodanienne de carrelages c/ SVI LHtel ou Cass. civ. 3e, 26 mars
1997, SCI Parasol c/ Faugeron).

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Ces arrts montrent bien la particularit du march forfait : les quantits, les
techniques de ralisation sont en gnral indicatives. Lentrepreneur doit terminer conformment aux rgles de lart louvrage demand, puisque ce qui nest
pas expressment convenu mais exig par les rgles de lart doit tre fait. Parfois
le mieux est moins onreux pour le matre douvrage et celui-ci ne peut se prvaloir alors de la modication pour obtenir une rduction des prix, si la solution
retenue est plus avantageuse pour lui. Cest ce que retient larrt du 26 mars
1997 :
Mais attendu quayant relev que le contrat liant la SCI la socit Dumez
Atlantique tait un march forfait, que selon lexpert le changement apport
la structure porteuse du btiment navait port atteinte ni sa conception architecturale ou fonctionnelle, ni ses qualits techniques, et prsentait un avantage pour le matre de louvrage, la cour dappel, qui ntait pas tenue de
procder des recherches que ses constatations rendaient inoprantes, a pu en
dduire, sans inverser la charge de la preuve, abstraction faite dun motif surabondant, que la SCI tait mal fonde dans sa demande de diminution du prix.
En revanche, ne peuvent tre considrs comme des marchs forfait, les
tribunaux disposant dans ce domaine, dun pouvoir souverain dapprciation :
les marchs dans lesquels le prix est indiqu comme approximatif (Cass.
13 janvier 1964, AJPI 1964, n 66, p. 397), ou dont les dispositions ne font
pas apparatre le caractre forfaitaire certain du prix : Cass. civ. 3e, 25 mars
1980, Gaz. Pal. 20 aot 1980 : Ne prsente pas de caractre forfaitaire le contrat dans lequel le matre de louvrage se rserve de rectier les erreurs dans
le sens dune diminution du prix global ou de contrler les rectications
demandes par lentrepreneur qui aboutiraient une augmentation du prix.
les marchs prvoyant le rglement des travaux par application de prix unitaires aux quantits correspondantes douvrages excuts. Cass. civ. 3e,
26 fvrier 1986, RDI 1986 362 : Lapplication de prix unitaires aux quantits correspondantes douvrages rellement excutes exclut de faon dcisive le caractre forfaitaire du contrat.
les marchs dans lesquels il nest pas fait mention dun prix global ou dont le
prix est indtermin. Cass. civ. 3e, 20 novembre 1991, Bull. Cass. III, n 284,
p. 162 ; JCP 1978-IV, p. 228 : Justie lgalement sa dcision refusant de retenir lexistence dun march forfait la cour dappel qui relve que les conditions dexcution des travaux, les dlais, les obligations des entreprises, la
masse des travaux, ainsi que les conditions de rglement, taient mal dnies.
Il suffit cependant que le prix soit dterminable pour quil y ait forfait

Constitue un march forfait la convention selon laquelle il est entendu entre


les parties que les ouvrages seront excuts tels quils sont dnis par les plans
accepts par lentreprise et tels quils sont dsigns au devis descriptif remis au
matre de louvrage, lequel contient tous les lments de calcul dun prix
x (Cass. civ. 3e, 23 mai 1978, Bull. Cass. n 211, p. 162 ; JCP 1978-IV, p.
228).

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Le prix forfaitaire mentionn au march est, dans le silence de la convention, rput hors taxes (Cass. civ. 3e, 2 mai 1978, st immobilire-Administration de biens c/ st Indicateur central-Oprations immobilires-Gestions, Gaz.
Pal. 25 aot 1978, som., p. 9 ; Bull. Cass. n 168, p. 132). Il faut en dduire
quen pareille hypothse, lentrepreneur est fond demander, sans quon
puisse lui opposer le caractre forfaitaire du march, le versement des taxes
sajoutant au prix convenu. Cest dailleurs lapplication de linstruction du 16
octobre 1967, relative lapplication de la loi du 6 janvier 1966 instituant la
TVA, qui prcise qu dfaut de mention expresse contraire, les prix sont considrs comme prsents hors la taxe sur la valeur ajoute.

2.2.

Les consquences du march forfaitaire

2.2.1.

Le principe : non-paiement des travaux supplmentaires en labsence


dautorisation crite et de prix convenu avec le propritaire

Lentrepreneur na droit une rmunration supplmentaire, que sil est tabli


que les modications ont t commandes et acceptes par le matre douvrage.
La Cour de cassation a cass un arrt de la cour dappel qui avait accept le
paiement de travaux supplmentaires dans le cadre dun march forfaitaire sans
relever lexistence dune autorisation crite donne par le matre douvrage et
dun prix convenu avec lui (Cass. civ. 3e, 11 mai 2006, st Sofranor).
Cette jurisprudence est constante.
Il sagit l dun principe strict, appliqu de faon rigoureuse par la Cour de
cassation :
laccord verbal est exclu ;
lordre doit tre crit ;
lordre doit tre chiffr ;
lordre doit maner du matre douvrage ;
lacceptation et ltablissement de lordre de service par larchitecte ne sont
pas sufsants ;
les travaux indispensables la stabilit et la destination de limmeuble ne
sont pas plus pris en considration ;
la passivit du matre douvrage inform ne peut tre assimile une autorisation.
En dautres termes, la rmunration dune prestation supplmentaire ne
peut tre admise que sous trois conditions :
Ncessit dune autorisation de travaux supplmentaires :
Toute modication au plan arrt et convenu requiert lapprobation du
matre douvrage et doit faire lobjet dun ordre de service crit.
Lcrit ncessaire doit tre pralable lexcution des travaux supplmentaires. Sinon, lentrepreneur ne pourrait en exiger le rglement.

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Lcrit ne peut tre remplac par un commencement de preuve par crit, en


matire de travaux supplmentaires soumis au rgime de lapplication du
forfait.
Caractre non quivoque de lautorisation :
Lautorisation doit montrer la volont daccepter une augmentation de prix.
Do la ncessit, pour lentrepreneur, de prsenter et dtablir, pralablement lexcution de la prestation, un devis.
Rien ninterdit lentrepreneur de proposer des prix nouveaux, lorsque la
prestation ou la tche ne sont pas prvues dans la dcomposition du prix
global et forfaitaire (DPGF). Cependant, il doit exister, en tout tat de
cause, une cohrence entre les sous-dtails des prix de la DPGF et ceux des
prix nouveaux. Ce souci de cohrence permettra et facilitera, pour le matre
duvre et pour le matre douvrage, la dlivrance de lordre de service.
Rien ninterdit, en revanche, au matre douvrage de manifester sa volont
non quivoque de faon ngative. Dans le cadre dun dsaccord sur linterprtation dune limite de prestation, lentrepreneur peut soumettre nanmoins un devis. Le matre douvrage pourra alors tablir un ordre de service
portant la mention sans incidence nancire . Lentrepreneur pourra
mettre des rserves sur cet ordre de service, ce qui lui permettra ainsi de
faire valoir ses droits dans le cadre du dcompte dnitif gnral.
Autorisation des travaux supplmentaires manant du matre
douvrage :
Lautorisation doit provenir du matre douvrage lui-mme. Certes le matre
duvre peut prparer ltablissement de cet ordre de service, mais il nen
reste pas moins vrai que celui-ci doit tre sign par le matre douvrage.
Le matre duvre nest pas le mandataire du matre douvrage, sauf stipulation contractuelle contraire rarissime en matire de marchs privs. La
Cour de cassation sest prononce trs clairement sur ce sujet et, lheure
actuelle, cette jurisprudence nest pas remise en cause.
La Cour de cassation fait application de ces rgles, propos de travaux supplmentaires ayant donn lieu un mmoire accept sans rserves par
larchitecte. Cassant un arrt de la cour dappel de Rennes, la Cour de cassation a dcid que le matre douvrage ntait pas tenu par lacte du matre
duvre, faute dun mandat donn par le matre de louvrage au matre
duvre leffet daccepter les travaux supplmentaires raliss (26
novembre 1994, Credon civ. 3e).
Le manque de prvision de lentrepreneur nest pas de nature modier le
caractre forfaitaire du contrat. Elle casse larrt qui, pour accueillir la
demande en paiement de travaux supplmentaires dun entrepreneur charg de
la construction forfait dun btiment, retenait que la mauvaise qualit du sol et
les obstacles quil avait rencontrs avaient constitu des facteurs lobligeant
modier les travaux initialement envisags (6 mai 1998, 3e civ., st SEM
Gazost).
Mme sils sont plus importants que ceux qui avaient t prvus initialement, les travaux qui ne modient pas lobjet du contrat sont dus par lentrepreneur (par exemple, type de fondations savrant ncessaire la ralisation de
louvrage). Ds lors que le march sign stipule le caractre global et forfaitaire

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du prix des travaux, lentreprise de gros uvre est tenue dexcuter les travaux
ncessits par les fondations plus importantes que prvues dans un document
antrieur au contrat : Cest par une interprtation ncessaire, exclusive de dnaturation, des termes ambigus des conventions des parties quune cour dappel a
relev souverainement que la note prliminaire au march, mentionnant que les
fondations excuter par lentreprise charge du gros uvre seraient calcules
pour un certain taux de travail au sol une profondeur dtermine, ne pouvait
tre considre comme une rserve tendant chapper au forfait les travaux
qui seraient rendus ncessaires par des fondations plus importantes, ds lors
que le march sign par la suite prcisait nouveau et sans rserves le caractre global et forfaitaire du prix des travaux.
Il nest mme nul besoin dautorisation du matre de louvrage pour que
lentrepreneur excute les travaux ncessaires. Ainsi, labsence
douvrage exige pour la conformit des travaux aux rgles de lart sera mise
la charge de lentreprise.
Les travaux de scurit indispensables sont galement implicitement inclus
dans le forfait et ne peuvent donner lieu une demande de rmunration supplmentaire. Par exemple, le matre douvrage est en droit de refuser le paiement de gardes de corps imposs par le contrleur technique en cours de
chantier et non prvus dans le march. La Cour de cassation a en effet considr
quil sagissait dlments indispensables la scurit de limmeuble devant
tre intgrs dans le march forfaitaire (Cas. civ. 3e, 8 juin 2005, SCI les collines de Brguille).
2.2.2.

Les exceptions au principe


1. Ajout de clauses modifiant le caractre forfaitaire du contrat

Larticle 1793 du Code civil dispose que lorsquun entrepreneur sest charg de
la construction forfait dun btiment, seuls les travaux supplmentaires commands par crit par le propritaire du sol doivent tre pays. Mais ces dispositions ne sappliquent quau forfait pur et simple.
Elles cessent dtre applicables lorsque les parties, tout en stipulant le forfait, y
ont ajout des clauses qui en modient le caractre et les effets.
Ctait le cas o un matre douvrage avait conclu un march de travaux forfaitaire comportant une clause selon laquelle des travaux de construction
devraient faire lobjet dun ordre crit de larchitecte et seraient rgls sur la
base du devis remis par lentrepreneur. La Cour de cassation (3e civ., 27 mars
1996, Le Bec) a jug quune telle disposition permettant lexcution de travaux
supplmentaires dont la nature ne serait pas dtermine, sans crit du matre
douvrage, savrait incompatible avec le forfait et excluait lapplication de
larticle 1793 du Code civil. De plus, le matre douvrage avait reu les comptes
rendus de chantier sans formuler la moindre observation, la Haute Cour a donc
dcid que son refus de payer les travaux supplmentaires tait injusti.
Il est primordial de rdiger avec prcision le contrat qui devra dnir les travaux
compris dans le forfait.

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Il est galement recommand de prvoir expressment dans le march les travaux exclus.
La Cour de cassation a eu loccasion de prciser que les travaux non inclus
dans le prix forfaitaire doivent tre rmunrs en sus (Cas. civ. 3e, 28
novembre 2001, Eiffel).
De mme, les travaux sans lien direct et ncessaire avec le devis initial sortent
du champ dapplication de larticle 1793 du Code civil.
La norme AFNOR NF P 03-001 prvoit que le prix ne comprend que ce qui
est normalement prvisible . Larticle 9.1 de la norme AFNOR NF P 03001 dans son dition de dcembre 2000 prcise que les prix du march sont
rputs tenir compte de toutes les circonstances de limplantation, des particularits du projet et des dlais, et rmunrent lentrepreneur de tous ses dbours,
charges et obligations normalement prvisibles ainsi que de celles des dpenses dintrt commun mises sa charge par le descriptif de son lot. En sorte que
la rmunration de lentrepreneur pour lexcution des travaux formant lobjet
dnitif du march ne subira aucune variation.
Lajout des mots normalement prvisibles permet de supposer quun tribunal acceptera doctroyer une rmunration supplmentaire lentrepreneur qui
serait confront en cours dexcution des sujtions imprvues.
2. Le bouleversement de lconomie du contrat

En marchs publics, comme en marchs privs, le constat, par le juge, du


bouleversement de lconomie du march, permet galement lentrepreneur
dobtenir un supplment de prix. En effet, lorsque les travaux raliser sont
sans commune mesure avec les travaux initialement prvus, le contrat devient
dsquilibr et la rgle du forfait doit tomber.
Pour savoir sil y a ou non bouleversement de lconomie du march, il convient de dterminer si les modications aux plans et devis initiaux, cest--dire
les travaux supplmentaires excuts par lentrepreneur, ont modi lobjet du
contrat. Il peut par exemple sagir de la construction dun atelier devenue la
construction de bureaux ou douvrages adjoints ceux prvus dans le forfait,
comme la construction dune patinoire en sus de la construction convenue.
Possible ratication des travaux supplmentaires par le matre douvrage
priv.
Larrt du 8 mars 1995 (C civ. 3e, st Loft C2 c/ st Gouillon-Giroud et autres)
le rappelle en ces termes :
ayant relev que de nombreuses modications avaient t apportes aux
marchs initiaux, que ni les plans originaires, ni les descriptifs annexs au march navaient t respects, que les volumes et la nature des prestations fournies
par chaque entrepreneur avaient t modies de faon considrable en cours
dexcution des travaux et que ces modications avaient t voulues par le matre de louvrage, la cour dappel en a exactement dduit que le bouleversement

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de lconomie de tous les contrats avait fait perdre aux marchs leur caractre
forfaitaire.
La Haute Cour a galement statu en ce sens (Cass. 3e civ., 28 fvrier 1996, RD
Imm 1996 213 ou Cass. civ. 3e, 18 juin 1986) pour des modications dune
ampleur exceptionnelle effectues la demande du matre douvrage mais sans
son accord exprs la sortie du forfait.
Ces dcisions sont conrmes par un arrt du 12 mars 1997 (Cass. civ. 3e, Compagnie gnrale de travaux et dinstallations lectriques) o la Cour de cassation
admet de contrler lexistence dun bouleversement de lconomie du contrat
qui fait perdre un march initial son caractre forfaitaire. En lespce, la double constatation dune commande de travaux supplmentaires et dun doublement du prix rvlait que les travaux en question ntaient pas de ceux qui sont
ncessairement inclus dans le forfait. Elle a censur une cour dappel qui, alors
que des travaux supplmentaires avaient t commands et excuts et que
le volume des travaux avait doubl, avait refus de faire perdre au march initial
son caractre forfaitaire. La cour dappel navait pas tir les consquences de
ses propres constatations.
Dans un arrt du 4 mai 1995 (Cass. 3e civ., Canal de Provence c/ Verdier, n 873
D), la Cour de cassation a reconnu lentrepreneur la possibilit de demander le
ddommagement des sujtions imprvues issues du droulement du chantier.
Mais attendu que, saisie des conclusions de la SCP, qui ne contestait pas
lapplicabilit des rgles contenues dans le cahier des clauses administratives
gnrales faisant la loi des parties et rservant lentrepreneur la possibilit de
demander le ddommagement des sujtions imprvues issues du droulement du
chantier, la cour dappel a lgalement justi sa dcision en relevant que des
difcults matrielles non envisages, tenant des venues deau plus considrables que prvu et des durets de roches suprieures celles annonces,
avaient surgi en cours dexcution du contrat, entranant un dsquilibre dans
lconomie de celui-ci et que le matre de louvrage, en payant, en dehors de
toute transaction avec la socit Verdier, un supplment de prix nentrant pas
dans les prvisions de larticle 17 du cahier des clauses administratives gnrales, avait reconnu lexistence de difcults naturelles imprvisibles et dune
anormale gravit, et en retenant souverainement, rpondant aux conclusions,
que ces anomalies, indcelables mme pour une entreprise hautement spcialise, taient gnratrices de sujtions imprvues justiant une rmunration
complmentaire.
La dnition donne par la Cour de cassation dmontre que la difcult naturelle imprvisible dune anormale gravit indcelable ne peut pas faire partie
du plan arrt et convenu, par principe, puisquelle est imprvisible mme pour
un homme de lart hautement quali et spcialis. Ds lors, lentrepreneur ne
saurait tre tenu dexcuter dans le cadre du champ dapplication du plan arrt
et convenu, une exigence impossible raliser dans la conguration dans
laquelle elle a t dnie par les pices techniques. Par voie de consquence, le
juge na pas la possibilit, par application de la force obligatoire des contrats,

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dajouter une exigence supplmentaire lentreprise qui ny est pas tenue contractuellement.
La cour dappel constatant que les travaux initialement prvus pour la rnovation dun immeuble et sa transformation en htel ont t considrablement
modis avec laccord du matre douvrage, tant dans leur nature que dans leur
importance, a lgalement pu retenir le bouleversement de lconomie du contrat
faisant ainsi perdre celui-ci son caractre forfaitaire (Cas. civ. 3e, 26 novembre
2003, SCI Bagalam).
La Cour de cassation reste trs vigilante sur lapplication de cette notion.
3. La ratification des travaux supplmentaires

Si en cas de march forfait les travaux supplmentaires ne sauraient donner


lieu aucune augmentation de prix, sauf autorisation crite dlivre par le matre douvrage, cette autorisation na pas besoin dtre pralable. La jurisprudence admet parfois quelle puisse intervenir aprs lexcution des travaux (Civ.
3e, 8 janvier 1970, Bull. n 20 ; 18 janvier 1983, RDI 1983.453), auquel cas il
sagit plus prcisment de ratication.
Dans un arrt du 2 octobre 1984, la Haute Cour conrme :
Na pas donn de base lgale sa dcision la cour dappel qui, pour rejeter la
demande en paiement des travaux supplmentaires de fondations formes par
lentrepreneur et aprs avoir retenu que celui-ci se prvalait dun accord verbal
donn par le matre de louvrage pour la ralisation de ces travaux moyennant
un prix dtermin, accord corrobor par une lettre de larchitecte qui sy rfre,
retient que les dispositions de larticle 1793 du Code civil visant les augmentations faites sur le plan convenu sappliquent aux travaux supplmentaires et
quun simple accord verbal ne peut tre retenu comme sufsant pour autoriser
le dpassement du forfait, sans rechercher si laccord allgu navait pas t
donn postrieurement lachvement des travaux dont le paiement tait
demand et si, en consquence, le matre douvrage navait pas ncessairement accept ces travaux et renonc se prvaloir, aprs leur excution, des
dispositions de larticle 1793 du Code civil (Cass. 3e civ., 2 octobre 1984 rf.
1873 , st Geneton c/ SCI Issoirienne).
La Cour de cassation a admis aussi le versement dune rmunration supplmentaire lentrepreneur, mme en labsence dacceptation crite, si les travaux
correspondants ont t accepts de manire tacite par le matre de louvrage,
condition quil en effectue le rglement sans protester.
Ainsi, il convient dapprouver la dcision rendue par la Cour de cassation dans
un arrt en date du 15 novembre 1995, lequel prvoit la ratication des travaux
supplmentaires lorsquil rsulte notamment des comptes rendus de chantier
auxquels assistait le reprsentant du matre douvrage, que celui-ci avait command ou accept les travaux supplmentaires, et quil avait rceptionn sans
rserve tous les travaux excuts (Cass. civ. 3e, 15 novembre 1995, SCI Stella
Maris c/ Forbeton France).

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De mme, la Cour, le 17 mai 1995, a accept le principe dune rmunration


supplmentaire en insistant sur le fait que le matre douvrage avait demand
plusieurs reprises lentrepreneur de ne pas arrter les travaux, de chiffrer le
cot des modications et de les lui transmettre, ce qui dmontrait clairement la
volont de la SA dHLM daccepter les modications et de prendre leur cot en
charge (3e civ., 17 mai 1995, socit dHLM Sud Habitat c/ Berim).
Ces dcisions sont trs intressantes, car elles permettent lentrepreneur de se
faire payer certains travaux supplmentaires, dans le cadre dun march forfaitaire, sans ordre crit pralable du matre douvrage.
4. La faute du matre douvrage

Si les travaux supplmentaires rsultent dune faute du matre douvrage (ou de


lentreprise principale), lentreprise (ou le sous-traitant) aura droit tre rmunr. Ainsi un entrepreneur aura droit la rmunration des travaux supplmentaires de fondations non autoriss par crit, ds lors que le matre douvrage a
transmis lentrepreneur en connaissance de cause une tude de terrain ne correspondant pas la ralit (Cas. civ. 3e, 5 juin 1984).
2.2.3.

En marchs publics : travaux utiles et travaux indispensables

linstar de la jurisprudence judiciaire, la jurisprudence administrative soumet


la rmunration de lentrepreneur pour les travaux supplmentaires dans un
march forfait au strict respect de conditions de forme, telles que ltablissement dun avenant ou dun ordre de service sign par le matre douvrage avec
accord sur leur prix.
Une prise en compte plus souple des travaux supplmentaires

Toutefois, et ce, mme sans ordre de service du matre douvrage public autorisant les travaux supplmentaires, le juge administratif pourra indemniser
lentrepreneur des travaux indispensables lexcution des ouvrages (CE Sert,
17 octobre 1975, commune de Canari, Rec. 516 ou CE, 26 octobre 1988, socit
tanco, DA 1988 n 551).
De plus, dans le cas dun ordre verbal du matre douvrage public (et lorsque les
lments de lespce peuvent prouver cet ordre), le caractre indispensable des
travaux supplmentaires nest plus requis : il suft quils aient t utiles pour
que lentrepreneur en soit indemnis.
Considrant que lentrepreneur peut demander tre indemnis hauteur des
travaux supplmentaires quil a raliss sans ordre de service du matre
douvrage ds lors que ces travaux sont indispensables la ralisation de
louvrage dans les rgles de lart ; que ds lors, si la cour a pu carter lindemnisation demande au titre des travaux supplmentaires raison des prestations
imposes par les stipulations contractuelles, elle a commis une erreur de droit
en jugeant que la socit Barb ntait pas en droit dobtenir le paiement des
travaux non prvus par le contrat mais excuts pour rendre certaines parties
de louvrage conformes aux rgles de lart

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Que sagissant des travaux utiles excuts sans ordre de service mais sur ordre
verbal du matre duvre, la socit GTM Construction peut prtendre au remboursement des dpenses utiles exposes, dduction faite de son bnce ; que
lvaluation de ce bnce hauteur de 10 % opre par le tribunal administratif ntant pas conteste, il y a lieu den faire application (CE 27 septembre
2006, st GTM Construction).
Le juge pourra de surcrot appliquer trois thories spcifiques aux marchs
publics

(On pourra se reporter au chapitre 6 de louvrage la Pratique du droit de la


construction).
Les sujtions imprvues : Ce sont des difcults matrielles dexcution pouvant rsulter soit de ltat du sol, soit dalas climatiques, soit mme dun fait de
lhomme (vestiges, canalisations, etc.). Ces difcults techniques doivent tre
extrieures aux parties, prsenter un caractre exceptionnel, tre imprvisibles
et rendre plus onreuse lexcution des travaux. Il sera strictement vri que
les difcults rencontres prsentent un caractre matriel exceptionnel et
imprvisible.
Cest ce que rappelle le Conseil dtat dans un arrt du 30 juillet 2003 (commune de Lens) () sauf en cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties, avenants et dcisions de poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet ; que ne peuvent tre regardes
comme sujtions imprvues au sens de ces dispositions, que des difcults rencontres lors de lexcution dun march, prsentant un caractre exceptionnel,
imprvisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la cause est extrieure
aux parties.
La charge de la preuve incombe lentrepreneur qui se prvaut dune sujtion
imprvue. Il aura dailleurs intrt garder des preuves si les ouvrages excuts
sont destins devenir inaccessibles ou enterrs.
Dans ce cas, les consquences des alas sont transfres sur le matre de
louvrage. Le juge administratif retire le caractre forfaitaire dun march en
prsence de sujtions techniques imprvues causant un bouleversement de
lconomie du contrat (Conseil dtat, 19 fvrier 1975, st Campenon Bernard).
Limprvision : thorie qui impose ladministration daider nancirement
son cocontractant lorsque lquilibre du march vient tre boulevers par suite
dvnements imprvisibles lors de sa passation. Il peut sagir dvnements
conomiques (hausse des prix), de troubles sociaux, de phnomnes naturels,
par exemple. Le juge vriera, l aussi, que lentrepreneur est tranger la
situation quil invoque.
Le fait du prince : thorie lie au pouvoir de modication unilatral du contrat
par lautorit contractante elle-mme, ou de ses pouvoirs de contrle et de direction. Si cette hypothse est vrie et admise par le juge, lindemnisation sera
totale.

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2.2.4.

Possibilit de rsiliation du march forfaitaire

Larticle 1794 du Code civil prcise que le matre douvrage peut rsilier par
simple volont le march forfait, quoique louvrage soit dj commenc, en
ddommageant lentrepreneur de toutes ses dpenses, de tous ses travaux et de
tout ce quil aurait pu gagner dans cette entreprise.
Cette facult est reprise dans larticle 22.1.3.2 de la norme NF P 03-001 (dition
dcembre 2000).
La ralisation ainsi prvue, de par son caractre unilatral, ouvre droit ddommagement au prot de lentrepreneur.
Toutefois, loctroi de dommages et intrts nest pas automatique. Le matre
douvrage peut en effet, valablement, tout en rsiliant le contrat sur la base de
larticle 1794, se prvaloir dun manquement de lentrepreneur ses obligations
contractuelles et faire condamner son cocontractant rparation.

3.

La modification dans la masse des travaux


et ses consquences en termes de prolongation
du dlai et dindemnisation des entrepreneurs
Il arrive frquemment quen cours de chantier, le matre douvrage modie son
projet initial ou substitue louvrage prvu un ouvrage tout fait diffrent.
Ces modications peuvent rsulter dune indcision du matre douvrage dans
la destination des locaux, dune mauvaise apprhension du projet par le matre
duvre, ou de sujtions techniques.
Lentrepreneur se trouve ainsi confront soit :
une augmentation de la masse des travaux,
une diminution de la masse des travaux,
des changements dans limportance des diverses natures douvrage.
Il pourra prtendre :
une prolongation du dlai dexcution,
dans certains cas une indemnisation,
beaucoup plus rarement la rsiliation du march.

3.1.

Les droits de lentrepreneur dans les marchs publics

3.1.1.

La prolongation du dlai dexcution

Que ce soit en cas de travaux nouveaux ordonns ou en cas daugmentation de


la masse initiale des travaux (masse des travaux rsultant des prvisions du mar-

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ch initial), lentrepreneur peut prtendre une prolongation du dlai dexcution (art. 19.21 du CCAG).
Cette prolongation doit tre dbattue entre le matre duvre et lentrepreneur,
puis soumise la personne responsable du march qui devra notier sa dcision
par ordre de service.
3.1.2.

Le droit indemnisation
1. Lhypothse de la diminution de la masse des travaux
(article 16 du CCAG)

Si la diminution ordonne du volume des travaux est suprieure au vingtime de


la masse initiale (5 %) dans le cadre dun march forfait ( 20 % pour un march sur prix unitaires, soit le cinquime de la masse initiale), lentrepreneur a
galement droit tre indemnis du prjudice ventuellement subi du fait de
cette diminution (manque gagner, matriaux approvisionns pour le chantier
et non utiliss, etc.) au-del de ce pourcentage limite.
Ce pourcentage limite, cette franchise correspond lala normal qui doit tre
support par le titulaire dun march. Si ces seuils ne sont pas atteints, le titulaire naura pas droit une indemnisation de son prjudice, alors mme que la
masse des travaux aurait diminu : Considrant quil rsulte des stipulations de
larticle 16-1 du CCAG dune part, que la diminution des travaux au-del de
laquelle est ouvert un droit rparation au prot de lentrepreneur doit tre
calcule sur la base de lensemble des travaux prvus initialement au march
et, dautre part, que le prjudice rsultant de cette diminution nest pris en
considration que pour la fraction de rduction des travaux excdant la diminution limite susmentionne (CAA Nancy, 17 mars 2005, hpitaux universitaires de Strasbourg).
Pour dterminer son prjudice, lentreprise prendra notamment en compte la
perte de bnce et de frais gnraux.
En effet, lindemnisation du fait de la diminution de la masse des travaux prvue
larticle 16-1 du CCAG doit permettre une rparation intgrale du prjudice
subi incluant, dans le respect de la franchise, la fois la perte des bnces
attendus et le manque gagner ainsi que les frais gnraux encourus en raison
de la suppression des travaux et dautres frais ventuels justis.
Lindemnisation nest pas automatique. Lentrepreneur doit justier avoir subi
un prjudice :
Considrant que la socit Tibe, qui a droit tre indemnise du prjudice
quelle a subi du fait dune diminution de du montant des travaux, expose de
manire sufsamment prcise les lments constitutifs de son prjudice quelle
xe comportant notamment la perte de bnce et les frais gnraux encourus en raison de la suppression des travaux sur les deux chantiers prcits, ainsi
que certains frais propres la suppression des seuls travaux concernant le btiment les Glaieuls (CE, 12 mai 1982, socit des autoroutes Paris-Rhin-

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Rhne, ou CAA Nancy, 20 octobre 1994, ofce public damnagement de


Meurthe-et-Moselle, c/ socit Tibe).
Sous rserve des justications apportes par le titulaire du march, les indemnisations xes par le juge administratif sont comprises, la plupart du temps,
entre 10 et 15 % du plafond dindemnisation :
que le prjudice conscutif la diminution de la masse des travaux est gal au
bnce dont a t prive la socit, soit 12 % de la valeur des travaux soustraits du march et doit ainsi tre valu la somme de (CAA Nancy 17 mars
2005, hpitaux universitaires de Strasbourg, prcit).
En cas dabsence de contestation par le matre douvrage du droit indemnisation du titulaire, les parties peuvent rgler le paiement de lindemnit
lamiable. Il leur appartient dans un premier temps de constater la variation dans
la masse des travaux, par ordre de service, an que celle-ci et les montants correspondants aux prestations effectivement ralises ne puisse tre conteste ;
puis lentrepreneur demandera une indemnisation dans son projet de dcompte
nal en justiant sa demande par la dmonstration du prjudice subi et en prenant en compte la franchise (5 ou 20 % selon les cas).
2. Lhypothse de laugmentation de la masse des travaux
(article 15 du CCAG)

Si laugmentation de la masse des travaux est suprieure au vingtime de la


masse initiale (5 %) dans le cadre dun march forfaitaire ( 25 % pour un march sur prix unitaires, soit le quart de la masse), lentrepreneur a le droit dtre
indemnis du prjudice ventuellement subi, au-del de ce pourcentage limite.
Comme pour la diminution des prestations, cette franchise correspond lala
normal qui doit tre support par le titulaire dun march. Si ces seuils ne sont
pas atteints, le titulaire naura pas droit une indemnisation de son prjudice,
alors mme que la masse des travaux aura augment.
Au titre de ce prjudice, il pourra tre tenu compte par exemple de tous les surcots et dpenses que lentreprise navait pu prvoir dans ses calculs (frais supplmentaires du compte prorata, de personnel, de dplacements, de frais
dtudes, de garde du chantier, hausse des prix des matriaux et des salaires,
frais dtudes, etc.).
3. Les autres changements (art. 17 du CCAG)

Lentrepreneur peut tre confront des changements dans limportance des


diffrentes natures douvrages mais qui naffectent pas le montant du march. Il
pourra obtenir quil soit tenu compte du prjudice subi (dans les marchs prix
unitaires seulement) si les quantits diffrent de plus dun tiers en plus ou un
quart en moins par rapport aux quantits portes au dtail estimatif du march.
Le Conseil dEtat prcise que constitue une nature douvrage un ensemble de
prestations identi par les documents contractuels, auquel est affect un prix
unitaire et dont les quantits sont portes au dtail estimatif du march (CE
10 janvier 2007, Socit routire Perez, Socit Mastellotto, n 280314).

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Attention !

Dans les marchs publics, le CCAG Travaux de 1976 (pour les travaux qui y
font expressment rfrence), fait obligation lentrepreneur daviser, un mois
au moins lavance, le matre duvre de la date probable laquelle la masse
initiale des travaux sera atteinte ou dpasse (art. 15.4).
Ce dlai dun mois est impos parce que la poursuite de lexcution des prestations est subordonne soit la conclusion dun avenant, soit, si le march le prvoit, une dcision de poursuivre prise par la personne responsable du march.
Ce dlai dun mois permettra par consquent de requrir du matre douvrage la
signature dun avenant ou dun ordre de poursuivre les travaux qui sera noti
lentreprise avant que la masse initiale des travaux ne soit atteinte.
dfaut davenant ou dordre, lentrepreneur doit absolument arrter les travaux lorsquils ont atteint la masse initiale ; sil ne le fait pas, il sexpose ne
pas tre rgl des travaux poursuivis.
Par ailleurs, on ninsistera jamais assez sur la ncessit dobtenir pralablement
la ralisation des travaux supplmentaires, un accord crit du matre
douvrage.
3.1.3.

Le refus dexcuter les travaux supplmentaires

Une seule hypothse (art. 15-22 du CCAG) : lentrepreneur ne pourra refuser


dexcuter les travaux que dans la seule hypothse dune modication de
louvrage entranant une augmentation des travaux suprieure 10 % de la
masse initiale des travaux.
Un tel refus dexcuter ne sera toutefois recevable que sil est noti par crit,
avec les justications ncessaires, la personne responsable du march dans le
dlai de 15 jours suivant la notication de lordre de service prescrivant les travaux.
Copie de la lettre de refus devra tre adresse au matre duvre.

3.2.

Les droits de lentrepreneur dans les marchs privs


(norme NF P 03-001)

3.2.1.

La prolongation du dlai dexcution

En cas daugmentation de la masse des travaux, ou de modication des travaux


ou dexcution de travaux imprvus, les dlais dexcution pourront tre prolongs sur justication fournie par lentrepreneur, sauf en cas de faute de sa part
(art. 10.3.1.3 de la norme, dition dcembre 2000).
La prolongation du dlai dexcution devra clairement apparatre sur lordre de
service prcisant les modications de travaux envisages.
Lentrepreneur devra justier la prolongation du dlai.

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3.2.2.

Le droit de rsiliation du march

Si laugmentation de la masse des travaux est suprieure au quart du march,


lentrepreneur pourra demander la rsiliation de son march (art. 11.1.1.3 de la
norme - dition dcembre 2000).
Attention : lentrepreneur devra avoir fait des rserves dans les 15 jours
compter de lordre de service (art. 11.1.4.2 de la norme AFNOR, dition dcembre 2000).
3.2.3.

Le droit indemnisation

En cas daugmentation dans la masse des travaux, lentreprise est tenue


dexcuter les travaux supplmentaires tant que laugmentation nexcde pas le
quart (25 %) du montant initial des travaux. Le montant de laugmentation, valu dans les mmes conditions que les prix xs au march, est ajout au prix
prvu au contrat. Sil y a lieu, les dlais dexcution sont modis en consquence (art. 11.1.1.1 et 11.1.1.2 de la norme AFNOR NF P 03 001).
En cas de changement dans la nature des ouvrages ordonns par le matre
douvrage, lentrepreneur peut demander une indemnit de ddommagement
des frais supplmentaires qui en rsultent pour lui, condition toutefois de les
justier (art. 11.1.3.1 de la norme, dition dcembre 2000).
En outre, quand les changements ont pour rsultat de faire modier les quantits
de plus dun quart en plus ou en moins, lentrepreneur est en droit de demander
ce que des nouveaux prix soient xs pour les ouvrages considrs.
Ici galement, lentrepreneur devra avoir fait des rserves dans les 15 jours
compter de lordre de service prescrivant les travaux sil veut bncier de ces
dispositions (art. 11.1.4.2 de la norme).
En cas de diminution de la masse des travaux qui nexcde pas 15 % du montant initial prvu, lentrepreneur ne peut rien rclamer.
En revanche, si la diminution est suprieure 15 %, il pourra demander une
indemnit de ddommagement de ses dpenses et dune partie du bnce quil
aurait pu raliser dans lexcution des travaux prvus et abandonns (art.
11.1.2.2 de la norme AFNOR, dition dcembre 2000).
Attention : Ici encore, lentrepreneur devra avoir fait ses rserves dans les
15 jours compter de lordre de service ofcialisant les modications (art.
11.1.4.2 de la norme).
Note : Le matre douvrage doit faire connatre par crit les modications quil
envisage dautoriser ou dapporter aux travaux et ces modications devront
faire lobjet dordres de service contresigns par lui et prcisant :
le montant des travaux en rsultant ou les modalits de calcul du prix,
lincidence sur les dlais dexcution.

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4.

Linterruption des travaux en cas


de non-paiement
La situation est diffrente selon le type de march qui lie lentrepreneur au matre douvrage.

4.1.

En marchs publics
Lentrepreneur doit assurer de faon continue lexcution de ses prestations et
ne peut prendre unilatralement linitiative dabandonner le chantier.
Il lui est interdit de se prvaloir de la rgle de droit civil dite de lexception
dinexcution qui lui aurait permis, comme cest le cas en droit priv, dinterrompre ses travaux en cours de chantier lorsquil nest pas pay par le matre
douvrage des acomptes qui lui sont dus.
Cette possibilit est formellement carte par le principe de continuit du service public qui est la base de la thorie des contrats administratifs.
Toutefois, le droit dinterrompre les travaux est exceptionnellement
reconnu lentrepreneur

Larticle 48-3 du CCAG travaux prvoit que : Au cas o trois acomptes mensuels successifs nauraient pas t mandats, lentrepreneur, trente jours aprs
la date limite xe pour le mandatement du troisime de ces acomptes, peut, par
lettre recommande avec demande davis de rception adresse la personne
responsable du march, prvenir le matre douvrage de son intention dinterrompre les travaux au terme dun dlai de deux mois.

4.2.

En marchs privs

4.2.1.

Linterruption des travaux pour non-paiement ou pour non-remise


dune garantie de paiement
Cest lapplication du principe de lexception dinexcution

Du moment que le matre douvrage na pas satisfait son obligation de rgler


les acomptes dus, lentrepreneur peut lgitimement se refuser lexcution des
travaux, et cela, tant que son client neffectue pas les versements exigibles.
Lentrepreneur nest tenu den reprendre lexcution que lorsque les paiements
auront apur entirement le passif antrieur.
Toutefois, si lentrepreneur a pass un march suprieur 12 000 HT avec un
matre douvrage priv, il doit bncier dune garantie de paiement en vertu de
larticle 1799-1 du Code civil. Il peut, en cas de non-fourniture de la garantie de
paiement, faire jouer le principe dexception dinexcution sans attendre dtre

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impay des travaux mais, du simple fait de la non-fourniture dune garantie de


paiement (cf. supra Le march, Les garanties , 9.4.).
Lorsque le march se rfre la norme AFNOR

Dans son dition de dcembre 2000, la suspension des travaux est autorise par
larticle 10.3.2.1 qui dispose en aucun cas un entrepreneur ne peut suspendre
les travaux pour dfaut de paiement sans avoir prvenu par lettre recommande
le matre douvrage et le matre duvre au moins quinze jours lavance.
Autrement dit, le droit de suspendre les travaux, sil est reconnu lentrepreneur, est cependant subordonn des conditions de mise en uvre constitues
par la mise en demeure crite et lcoulement dun dlai. Si ces conditions sont
apportes, la suspension des travaux est permise.
Si le matre douvrage paie lentreprise dans le dlai imparti, lentreprise se conformera aux dispositions contractuelles du march, et excutera les travaux normalement, en restant particulirement vigilante quant la rgularit des
paiements des situations par le matre douvrage, sa dfaillance pouvant se
reproduire.
Si le matre douvrage ne paie pas dans le dlai susvis des quinze jours lentrepreneur, peut suspendre les travaux et ne les reprendre quavec la reprise des
paiements par le matre douvrage.
Ds lors, linterruption des travaux du fait du matre douvrage entrane, sur le
plan juridique, des consquences que la norme AFNOR NF P 03-001 prcise en
ces termes : Le matre douvrage est responsable des consquences de toute
interruption rsultant de la non-observation de ses obligations et, en particulier, des rpercussions quelle pourrait avoir sur lexcution des autres corps
dtat. (art. 10.3.2.1 de ldition de dcembre 2000).
Dans ce cas, lentrepreneur est en droit de demander la prolongation du dlai
dexcution, le matre douvrage ne pouvant lui imputer des pnalits de retard
ou les consquences nancires de cette interruption pour les autres corps
dtat.
Par ailleurs, larticle 9.6.2 de la norme dition dcembre 2000 stipule
dfaut de clauses plus svres prvues par les documents particuliers du march, si la somme des dlais de prparation et dexcution dnis larticle 10
(de la norme), corrige sil y a lieu par lapplication des dispositions de larticle 10.3.1, se trouve augmente de plus du dixime par le fait exclusif du matre
douvrage (par ajournement, suspension des travaux, atermoiement, etc.)
lentrepreneur a droit indemnit, pourvu quil ait formul ses rserves par
crit ds la survenance de lvnement.
Ces articles de la norme pourront galement tre utiliss en cas dobligation de
lentrepreneur dinterrompre les travaux pour non-fourniture dune garantie de
paiement.
Il est constant, en effet, que lentrepreneur sengage en considration dun dlai
dexcution dtermin ; toute augmentation de dlai est alors de nature lui

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causer un prjudice rparer (immobilisation prolonge des moyens techniques


et humains, impossibilit daccepter dautres travaux).
Le matre douvrage ne paie pas lentreprise dans le dlai de 15 jours, et manifeste son intention de persvrer dans cette attitude.
Aux termes de larticle 22.1.3 rsiliation aux torts du matre douvrage ,
lajournement ou linterruption, fractionn ou continu, de plus de six mois, du
fait du matre douvrage peut entraner rsiliation du march par lentrepreneur
aux torts du matre douvrage.
Il sagit l dune rsiliation ouvrant droit indemnit au prot de lentrepreneur.
Larticle 22.3 rsiliation judiciaire dispose quen cas de manquement de
lune des parties ses obligations contractuelles dans des cas autres que ceux
viss aux articles 22.1 et 22.2, la rsiliation doit tre demande par lautre partie conformment aux dispositions de larticle 1184 du Code civil.
Il en dcoule que la norme carte lobligation de demander la rsiliation en justice, notamment dans le cas dinterruption fractionne ou continue de plus de
six mois par le matre douvrage : en effet, dans ce cas la rsiliation est de plein
droit (art. 22.1.3 susvis).
4.2.2.

Les consquences de cette interruption sur les risques et la garde


du chantier (cf. supra 10.1.2.4.)

Lentrepreneur est tenu dune obligation de conservation de la chose quon lui a


cone, en loccurrence le chantier : cest la thorie de la garde du chantier.
Lentrepreneur prsent sur le chantier en a la garde et doit, ce titre, viter tout
dommage qui pourrait laffecter.
Larticle 1788 du Code civil xe expressment le moment auquel lentrepreneur
est dcharg des risques de la chose quil a construite : lorsque louvrage a fait
lobjet dune rception ou lorsque le matre douvrage a t mis en demeure de
recevoir louvrage.

5.

Avenants et dcisions de poursuivre


(en marchs publics)
Lorsque des modications sont ncessaires, ladministration doit respecter les
procdures et les formalits prvues par la rglementation.
Lavenant

Cest un acte sign des deux parties ayant pour objet de modier les dispositions contractuelles.
Lavenant ne doit en aucun cas changer lobjet du march, ni bouleverser lconomie du march.

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Il intervient notamment en cas de difcults ou de sujtions techniques imprvues.


Lavenant est soumis aux mmes formalits de contrle que le march luimme.
La dcision de poursuivre

Elle permet ladministration, par une dcision unilatrale, de donner lordre


lentrepreneur de poursuivre les travaux au-del de la masse initiale prvue au
march.
La dcision de poursuivre est prise par le matre douvrage, elle est obligatoirement assortie dun montant limite.
Elle doit faire lobjet dune dlibration pour les collectivits territoriales.

5.1.

Les conditions de passation dun avenant


Larticle 20 du Code des marchs publics issu du dcret 1er aot 2006 (identique
celui des Codes 2001 et 2004) prcise quun avenant ne peut, sauf sujtions
techniques imprvues ne rsultant pas du fait des parties, ni bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet.
Cet article constitue un rappel la vigilance sur les conditions dexcution du
march et le respect de la mise en concurrence initiale. Dune manire gnrale,
lavenant ne peut tre considr comme une modalit normale de gestion dun
contrat.

5.1.1.

Dfinition de lavenant

Un avenant est un contrat crit constatant un accord de volont des parties contractantes et ayant pour objet de modier une ou plusieurs des dispositions de
laccord antrieur.
Lavenant nest conclu valablement que sil est sign tant par la personne publique que par le titulaire du march.
5.1.2.

Objet de lavenant
1. Changement des obligations des parties

Lavenant peut prvoir une poursuite des prestations au-del du montant x par
le march.
Il peut galement modier les obligations rciproques des parties sur de nombreux points :
prix,
dnition technique de la prestation,
variation dans la masse des travaux,

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dlais dexcution,
paiement direct des sous-traitants (acte spcial).
2. Changement du titulaire du march

Les modications affectant lentreprise doivent galement, dans certains cas,


donner lieu la passation dun avenant :
dcs du cocontractant,
apport du march une socit ou un GIE,
disparition de lentreprise titulaire du march par fusion ou scission-absorption aboutissant la cration dune nouvelle socit,
cession dactifs ou transmission de patrimoine un tiers
Dans ces hypothses, lavis du Conseil dtat du 8 juin 2000 a prcis que la
cession du march ne doit avoir lieu quavec lassentiment pralable de la collectivit publique.
Aussi, aprs apprciation des garanties professionnelles et nancires que peut
apporter le cessionnaire reprenant le contrat pour assurer la bonne n du contrat,
la personne publique cocontractante peut autoriser la cession.
Si la cession lui parat de nature, soit remettre en cause les lments essentiels
relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit modier substantiellement
lconomie dudit contrat, la collectivit publique est en droit de refuser son
autorisation de cession.
3. En revanche un avenant nest pas ncessaire

lorsque, lentreprise faisant lobjet dune procdure collective, le march est


repris par ladministrateur judiciaire.
en cas de changement naffectant pas la forme juridique de lentreprise mais
sa raison sociale ou sa domiciliation.
en cas de transformation dune SARL en SA ou pour tout autre changement
de la structure de lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale.
5.1.3.

Lavenant ne doit pas bouleverser lconomie du march


ni en changer lobjet

Larticle 20 du CMP rappelle bien que sauf sujtions techniques imprvues ne


rsultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser lconomie du
march, ni en changer lobjet.
En effet, modier par avenant le march, que ce soit en quantit ou en qualit
des prestations prvues au dpart, peut avoir pour effet de remettre en cause a
posteriori le respect des rgles de publicit et de mise en concurrence.
Un avenant bouleversant lconomie du march ne constitue pas un avenant
mais un nouveau contrat, un march distinct du march initial.

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1. La notion de bouleversement de lconomie du contrat

Pour dnir la notion de bouleversement de lconomie du contrat , il convient de procder soit une valuation quantitative de laugmentation du march entrane par les nouvelles prestations, soit une analyse de la porte des
modications sur le contrat initial.
Larticle 20 ne xe pas de pourcentage maximal en plus ou en moins qui permettrait de considrer quil y a bouleversement de lconomie du march. Cette
apprciation ne peut en effet tre exerce que cas par cas, sous le contrle du
juge, et en tenant compte des circonstances de fait de lespce.
Pour autant, cette absence de limite rglementaire chiffre ne diminue en rien la
porte du principe. Elle ne saurait ainsi autoriser une modication substantielle
du contrat, susceptible de remettre en cause les conditions dans lesquelles la
concurrence sest exerce lors de la passation du march et le classement initial
des offres. Il y lieu de considrer quune augmentation par avenant de 15 20 %
ou plus du prix dun march est susceptible dtre regarde par le juge administratif comme bouleversant lconomie du contrat.
Il est rappel par ailleurs que, mme en cas de non-dpassement de lenveloppe
budgtaire affecte au march, la passation dun avenant doit tre autorise par
lorgane dlibrant de la collectivit ou de ltablissement, xant le montant
limite des prestations excuter, le dpassement de ce montant devant donner
lieu la mme procdure.
Si lavenant a pour effet de dpasser de plus de 5 % le montant initial du march, il doit tre soumis pour avis la commission dappel doffres
Cette dernire procdure, introduite par larticle 8 de la loi n 95-127 du 8
fvrier 1995 relative aux marchs publics et dlgations de service public, vise
rendre transparente la passation des avenants, en invitant la commission dappel
doffres se prononcer pralablement sur lopportunit de toute modication
envisage au contrat. Lintroduction de cette disposition tmoigne de la volont
du lgislateur de rappeler que la passation dun avenant ne peut en aucun cas
tre considre comme un mode de gestion normal dun contrat.
Toutefois, le pourcentage de 5 % au-del duquel la loi du 8 fvrier 1995 impose
la consultation pralable de la commission dappel doffres ne constitue en
aucune manire une rfrence en la matire et ne peut sinterprter comme une
limitation du montant des avenants.
2. Lexception des sujtions techniques imprvues

Des avenants qui ont pour effet de bouleverser lconomie du contrat sont autoriss dans lhypothse o le titulaire sest trouv confront des sujtions techniques imprvues. Dans ce cas, en effet, les thories jurisprudentielles ouvrent
au cocontractant de ladministration un droit indemnit couvrant les charges
supportes par lentreprise, et non prvues au contrat, an dassurer la continuit du service public. Lavenant concrtise ce droit indemnit.

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Cest ce que rappelle le Conseil dtat dans un arrt du 30 juillet 2003 (commune de Lens) : () sauf en cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties, avenants et dcisions de poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet ; que ne peuvent tre regardes
comme sujtions imprvues au sens de ces dispositions, que des difcults rencontres lors de lexcution dun march, prsentant un caractre exceptionnel,
imprvisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la cause est extrieure
aux parties.
En application de larticle 255 bis du Code [les dispositions de cet article gurent dornavant dans les articles 20 et 118 du CMP] sont reconnus comme tant
rguliers les avenants qui ont pour objet de permettre [] la poursuite de lexcution des prestations prvues par les marchs correspondants alors que le
montant des prestations excutes avait atteint le plafond x par les marchs
(CE 29 juillet 1994, communaut urbaine de Lyon).
Dans le mme ordre de considrations, il parat concevable dadmettre dans certains cas une modication, par voie davenant, de la consistance et de ltendue
de lots, ou des caractristiques des prestations, par suite de difcults techniques imprvues.

5.2.

Les avenants irrguliers


La passation davenants irrguliers peut tre sanctionne de diffrentes faons.

5.2.1.

Annulation par les tribunaux des avenants irrguliers

De manire gnrale, les avenants qui bouleversent lconomie du march ou


qui en dnaturent la porte sont annuls par les tribunaux administratifs (voir
par exemple en ce sens : TA Rennes, 2 dcembre 1992, prfet du Morbihan).
Par ailleurs, sont irrguliers les avenants relatifs une prestation sans lien avec
lobjet initial du march, ne concernant pas une prestation complmentaire de
celle prvue et indispensable lexcution des prestations initiales. Est irrgulire la passation dun avenant ayant pour objet lexcution de travaux dissociables des travaux prvus par le march initial ; lexcution de ces travaux doit
donner lieu la conclusion dun march distinct aprs mise en concurrence
pralable (CE 30 janvier 1995, socit Viafrance, socit Sparel).
Enn, lavenant est irrgulier sil a pour effet de dpasser les seuils de publicit
et de mise en concurrence prvus par le Code (CE 23 mai 1979, commune de
Fontenay-le-Fleury).
5.2.2.

Condamnation pour dlit de favoritisme

Si des irrgularits manifestes apparaissent lors de la passation dun avenant


(telles que lavantage donn une entreprise davoir excuter des travaux supplmentaires, ou la passation davenants augmentant de faon importante le

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cot des prestations et dnaturant ainsi les caractristiques du march initial),


celles-ci peuvent tomber sous le coup de larticle 7 de la loi n 91-3 du 3 janvier
1991 qui dnit le dlit de favoritisme (cf. infra, chap. 13, paragraphe Le
contrle exerc par les juridictions pnales).
5.2.3.

Infraction sanctionne par la Cour de discipline budgtaire

Enn, la mconnaissance des rgles de concurrence, telle que le fractionnement


dlibr de prestations de mme nature en vue de se soustraire aux seuils de publicit et de mise en concurrence, complt par des avenants ou de nouvelles commandes, constitue une infraction aux rgles dexcution des dpenses au sens de
larticle 5 de la loi du 25 septembre 1948 modie, susceptible dtre sanctionne
par la Cour de discipline budgtaire et nancire (cf. infra, chap. 13).

5.3.

La dcision de poursuivre
Larticle 118 du Code des marchs publics prcise que au cas o le montant des
prestations excutes atteint le montant prvu par le march, la poursuite de
lexcution des prestations est subordonne, que les prix indiqus au march
soient forfaitaires ou unitaires, la conclusion dun avenant ou, si le march le
prvoit, une dcision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur.
Larticle 20, quant lui, indique que sauf sujtions techniques imprvues ne
rsultant pas du fait des parties, un avenant ou une dcision de poursuivre ne
peut bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet.
Les marchs ne peuvent tre modis que par un acte additionnel pris dans la
mme forme et sign des deux parties appeles avenant.
Toutefois, il peut arriver que le montant des prestations excutes atteigne le
montant x par le march, sans que la totalit des prestations soit ralise et
sans que lobjet du march soit atteint. Dans ce cas, si le march en a prvu la
possibilit, la personne responsable peut prendre la dcision de poursuivre
lexcution des prestations.
Les dcisions de poursuivre doivent, comme les avenants, respecter les conditions prvues larticle 20.

5.3.1.

Dfinition de la dcision de poursuivre

La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour seul objet de permettre lexcution des prestations au-del du montant initial prvu par le march et
jusquau montant quelle xe.
Elle est signe par la seule personne publique.
Elle a pour avantage, par rapport lavenant, de permettre dassurer la poursuite
du bon droulement du chantier sans perturbation provenant de discussions avec
le titulaire du march.

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Le recours la dcision de poursuivre nest possible que si le march le


prvoit ; si, par exemple, le CCAG Travaux nest pas vis dans le march, il est
ncessaire que la dcision de poursuivre soit prvue dans le CCAP.
5.3.2.

Objet de la dcision de poursuivre

La dcision de poursuivre ne peut avoir pour objet que la poursuite des prestations au-del du montant x par le march. Elle ne peut pas comporter dautres
dispositions.
Elle ne permet pas de xer de nouveaux prix.
Elle ne permet en aucun cas de modier lobjet du march.
Elle ne peut tre prise que lorsque le montant des travaux excuts atteint le
montant prvu au march sans que lobjet de celui-ci sen trouve atteint.
5.3.3.

La dcision de poursuivre ne doit pas bouleverser lconomie du march


ni en changer lobjet

Prendre une dcision de poursuivre peut avoir pour effet de remettre en cause a
posteriori le respect des rgles de publicit et de mise en concurrence.
Une dcision de poursuivre bouleversant lconomie du march constitue un
nouveau contrat distinct du march initial. Elle doit alors respecter les rgles de
publicit.

6.

La gestion du compte prorata

6.1.

Qui doit supporter les dpenses communes


de chantier ?

6.1.1.

Dfinition des dpenses communes de chantier


Utilit des dpenses communes de chantier

Lentrepreneur ralisant louvrage sur le site et non pas en usine doit disposer sur place, dune infrastructure importante. Il sagit dinstallations provisoires utilises pendant la dure du chantier et indispensables lexcution des
travaux. Le premier entrepreneur intervenant sur le chantier amnera la logistique ncessaire, en fonction de ses besoins compte tenu des installations existantes et de leurs possibilits dutilisation. Il demandera aux concessionnaires de
rseaux les branchements deau ou dlectricit. Il installera pour ses salaris les
sanitaires imposs par la rglementation en vigueur. Bien entendu, une fois son
intervention termine, lentrepreneur pourrait en thorie replier le matriel et
laisser aux autres le soin dinstaller leur propre logistique. Mais la prsence des
entreprises sur le chantier nest pas seulement successive, elle est galement
concomitante. Cest la raison pour laquelle les installations mises en place par

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un entrepreneur serviront aux autres entrepreneurs intervenant sur le chantier, le


march prcisant quels sont les quipements concerns, qui doit les mettre en
place et qui supporte les dpenses.
Une part des frais dexcution diffrente dun chantier lautre

Ainsi, les dpenses communes de chantier sont celles qui, effectues par un ou
plusieurs entrepreneurs, ont pour but ou pour effet dassurer la bonne marche de
lensemble du chantier. Elles peuvent tre variables en fonction de diffrents
facteurs. Dune part, de la nature du chantier et de sa localisation gographique
(chantier urbain trs dense ou chantier rural diffus), compte tenu de la proximit
ou de lloignement des rseaux publics, des conditions daccs, de la ncessit
dun gardiennage. Dautre part, de limportance du chantier, pavillons ou grand
ensemble, mais galement des modalits dexcution du chantier comme les
dlais, la ncessit de mettre en uvre un prchauffage, les techniques dexcution et les matriaux employs.
Une charge prvoir

Pour tablir son prix lentrepreneur doit tenir compte du cot de ces dpenses
dintrt commun. Il doit donc connatre ds le dpart la part des dpenses qui
lui incombent. Il faut donc que les documents contractuels (le dossier de consultation ou la convention interentreprises) donnent la liste, de manire exhaustive,
des dpenses qui doivent tre prises en compte pour effectuer les travaux, organisent lavance leur rpartition et envisagent la gestion et le rglement des
dpenses qui doivent tre rparties entre les entreprises.
Il en est de mme en cas de recours la sous-traitance. Le sous-traitant peut tre
en effet tenu de participer aux frais du compte prorata. Il doit bien lire avant de
les signer les conditions dexcution gnrales du chantier sinon il sexpose aux
consquences de leur inobservation (Cass. 3e civ., 3 octobre 2001, st Isocler
Janna c./ st Aldoriv Constructions, arrt n 1371 FS-D et Mon TP, 9 novembre
2001 p. 89).
Ordre de grandeur moyen

On saccorde gnralement, sauf contrainte technique exceptionnelle, admettre que le compte prorata doit tre infrieur 1 % du montant total du march.
Cest la somme raisonnablement prvisible payer en n de compte par chaque
entreprise. Lobjectif est en effet de ne pas alourdir de faon excessive la trsorerie des entreprises qui avancent ces frais jusqu leur rpartition dnitive. La
ralit est parfois diffrente : on constate encore sur de trop nombreux chantiers
un gonement du compte qui peut parfois atteindre 5 7 % du montant total du
march, voire davantage.
Ne constituent pas des dpenses communes

Puisque les dpenses communes sont des dpenses utiles lensemble des
entreprises participantes, comme les branchements deau, dlectricit ou les
installations dhygine, ne constituent pas des dpenses communes de chantier
les quipements propres un entrepreneur pour lexcution de son lot : lchafaudage du peintre par exemple. Ne constituent pas non plus des dpenses

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dintrt commun les fournitures ou ouvrages destins tre reus par le matre
de louvrage et qui auraient t omis par les documents du march. Ils relvent
tout au plus des travaux supplmentaires.
Le texte de base qui propose les dispositions les plus compltes sur les dpenses communes de chantier (ou dpenses dintrt commun) est le cahier des
clauses administratives gnrales applicables aux travaux de btiment faisant
lobjet de marchs privs norme NF P 03-001 (art. 14 annexes A, B, C pour
ldition de dcembre 2000). Lannexe A de la norme donne une liste des dpenses dintrt commun. Bien entendu cette liste nest pas exhaustive. Elle sera
complte suivant les exigences particulires du march.
6.1.2

Imputation des dpenses communes

Les dpenses dquipement sont imputes ds le dpart un lot dtermin.


Parmi les dpenses dintrt commun, la norme distingue les dpenses dites
dinvestissement ou dquipement, dont il est possible de dterminer au dpart
la consistance et le prix, et les dpenses de fonctionnement, essentiellement les
dpenses de consommation. Les dpenses dquipement sont des dpenses qui
peuvent tre imputes ds le dpart un lot dtermin. Elles ne font donc pas
partie de ce quon appelle le compte prorata. On citera : les branchements provisoires, les cltures de chantier, le bureau de chantier, les sanitaires, les rseaux
intrieurs deau et dlectricit, lclairage, les dispositifs communs de scurit.
Ces dpenses, auxquelles sajoutent les dpenses dentretien, sont en ce qui
concerne les prestations extrieures aux btiments proprement dits, mises la
charge de lentreprise titulaire du lot gros uvre et, en ce qui concerne les quipements de btiments en construction, imputes aux titulaires des lots quipements (plomberie, lectricit).
Ces dpenses tant rputes rmunres par le prix du march, lentrepreneur
remet son prix en fonction des dpenses qui sont sa charge. Do lintrt de
savoir chiffrer la dpense la signature du march.
Une rmunration individualise dans le prix du march. La norme AFNOR
NF P 03-0001, dans son dition de dcembre 2000, annexe A, prcise que les
dpenses dintrt commun, lorsquelles peuvent tre imputes un lot dtermin, sont mises la charge de lentrepreneur titulaire de ce lot et que la prestation correspondante (telle quelle est dcrite dans les documents particuliers du
march ou, dfaut, dans le tableau A.1 de ladite norme) fait lobjet dune
rmunration individualise dans le prix du march sur la base dun devis quantitatif et estimatif tabli cet effet. Ce devis est tabli en tenant compte du descriptif gurant dans le plan gnral de coordination scurit et de la protection
de la sant (PGC) transmis lentrepreneur, sil est requis.
Les dpenses dquipement habituelles sont dcrites dans la norme
AFNOR. Pour les travaux neufs cette liste gure lannexe A dans un tableau
A.1 qui comprend trois colonnes. La premire indique la nature des prestations
(ex. bureau de chantier), la deuxime dsigne le lot qui en a la charge et qui en
supporte la dpense (ex. gros uvre) : son titulaire est charg de la prestation

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correspondante, quil excute lui-mme ou quil fait excuter sous sa


responsabilit ; la troisime colonne prcise, sous rserve des dispositions particulires du march, le contenu de cette prestation (ex. locaux en rapport avec
limportance du chantier comprenant au minimum une salle de runion et livrs
avec le tlphone, le chauffage, lclairage et le mobilier).
Pour les travaux sur existants. Lannexe B de la norme AFNOR adapte les dispositions de lannexe A aux exigences spciques de ce type de chantier. Elle considre tout naturellement que les voies de circulation, les branchements ncessaires au
chantier ainsi que les rseaux intrieurs deau et dlectricit existent et sont utilisables, et en prvoit les conditions dutilisation. Bien entendu, lorsque ces installations
font dfaut ou ne peuvent tre utilises, il est renvoy aux rgles de rpartition des
dpenses dintrt commun prvues pour les travaux neufs.
Certaines prestations dintrt commun peuvent tre fournies par le matre
douvrage. Dans ce cas, le CCAP doit numrer les prestations dintrt commun qui sont fournies par le matre douvrage.
Les dpenses de consommation sont portes au dbit dun compte spcial,
le compte prorata. Malgr le caractre facilement dterminable des dpenses,
les entreprises ne sont pas toujours en mesure de connatre, lavance, leur consistance exacte surtout lorsque le march est pass en lots spars. Il en est ainsi
des dpenses dhygine qui dpendent du nombre de salaris sur le chantier.
Cest pourquoi, lorsquelle ne peut tre dtermine lavance, la dpense est
porte au dbit dun compte spcial, le compte prorata.
Sont essentiellement portes ce compte les dpenses dites de fonctionnement
qui se dcomposent en dpenses de consommation et dpenses dexploitation.
Leur montant est fonction des quantits consommes. Ces dpenses sont imputes lensemble des entreprises selon une clef de rpartition dnie dans le
march. dfaut de clef particulire prvue dans les documents du march, la
rpartition est faite au prorata du montant des situations cumules de chaque
entrepreneur, do le nom de compte prorata.
Pour lessentiel sont inscrites au compte prorata : les consommations deau
et dlectricit, les consommations tlphoniques non factures, le nettoyage du
bureau de chantier et des installations communes dhygine, les frais de gardiennage lorsquil est dcid par les entreprises, et toute dpense qui serait porte expressment au dbit du compte soit par les documents contractuels soit
par dcision des entreprises.
Les frais de remplacement des fournitures mises en oeuvre et dtriores
ou voles. La norme AFNOR, dans son dition de dcembre 2000, ne retient
plus parmi les dpenses inscrites au compte prorata les frais de rparation et de
remplacement des fournitures mises en uvre dtriores ou dtournes. Les
rdacteurs ont en effet estim quil appartenait chaque entrepreneur de prendre
les mesures ncessaires pour viter les vols et les dgradations sur les chantiers.
Nettoyage du chantier. An de ne pas alourdir de faon inconsidr le cot du
compte prorata et pour responsabiliser les entreprises, il nest pas souhaitable de
faire gurer le nettoyage du chantier dans le compte prorata. Cest le parti

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retenu par la norme AFNOR (A.3.1) qui prcise quil nest pas dcompt de
compte prorata au titre du nettoyage du chantier et que chaque entrepreneur,
aprs chaque intervention en un lieu donn, doit laisser lemplacement propre.
Chauffage du chantier. Pour les mmes raisons, la norme indique galement
que les frais de chauffage et de prchauffage du chantier ne doivent en aucun
cas gurer au compte prorata (A.3.2).
Traitement des dchets de chantier. La rgle est identique pour le traitement
des dchets (cf. infra 1.3).

6.2.

Gestion et rglement du compte prorata

6.2.1.

Gestion du compte prorata

Lannexe C de la norme AFNOR ou une convention particulire. Les modalits de gestion et de rglement du compte prorata sont xes, en labsence de
convention particulire, par lannexe C de la norme AFNOR NF P 03-001. Pour
sappliquer, la norme doit toutefois tre vise comme pice contractuelle du
march. Si une convention particulire est conclue, il est recommand la personne charge de la gestion du compte prorata den adresser une copie pour
information au matre duvre et au matre douvrage dans un dlai de 15 jours
compter de sa conclusion.
Une attestation jointe au dcompte dnitif faisant ressortir la situation de
chaque entrepreneur au regard du compte. Larticle 14.2.3 de la norme
AFNOR NF P 03 001 (dition dcembre 2000) prcise que, dans les 90 jours
qui suivent la rception des travaux, la personne charge de la tenue du compte
prorata adresse au matre duvre une attestation faisant apparatre la situation
de chaque entrepreneur vis--vis du compte prorata. Cette attestation, que le
matre duvre joint au dcompte dnitif adress au matre douvrage, soit
dclare que lentrepreneur est en rgle quant ses obligations au titre du compte
prorata, soit indique la somme dont celui-ci est encore redevable ce titre.
Le montant de la dernire situation cumule. Une nouveaut a t introduite
dans la version dcembre 2000 de la norme par rapport la prcdente, datant
de septembre 1991. Il est en effet prvu larticle 14.2.4, puisquil existe toujours sur un chantier des travaux en plus et des travaux en moins, que le matre
douvrage communique lentrepreneur charg de la tenue du compte prorata le
montant de la dernire situation cumule de lentrepreneur au plus tard la
rception des travaux. Cette disposition devrait permettre au gestionnaire de
connatre plus rapidement le montant des recettes porter au dit compte qui,
rappelons-le, est au prorata du montant des situations cumules de chaque entrepreneur.
Un mcanisme de dlgation de paiement. La norme prvoit (art. 14.2.5) un
mcanisme qui permet lentrepreneur gestionnaire dtre pay directement par le
matre de louvrage des sommes dues par un autre entrepreneur au titre du compte
prorata. Lentrepreneur dbiteur dlgue le matre douvrage, qui accepte, la personne charge de la tenue du compte prorata pour que cette dernire reoive paie-

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ment sa place des sommes que lui doit encore le matre de louvrage au titre du
march. Cette dlgation est consentie dans la limite du montant de sa dette au titre
du compte prorata. cet effet, le matre de louvrage dduit du solde d lentrepreneur la somme indique par lattestation ci-dessus [vise au 14.2.3] et la verse
entre les mains de la personne charge de la tenue du compte prorata.
En cours de chantier. Si le gestionnaire du compte prorata est impay, en cours
de chantier, aprs une mise en demeure reste sans effet, des factures ou appels
de fonds dus par un entrepreneur au titre du compte prorata, il peut demander au
matre douvrage, de dduire ces montants du ou des acomptes verser
lentrepreneur. Pour ce faire il doit nanmoins adresser au matre douvrage,
avec copie au matre duvre, une attestation indiquant la somme due au titre
du compte prorata (art. 14.2.6 de la norme).
Le gestionnaire du compte prorata. Le compte prorata est tenu, en rgle gnrale, par le mandataire commun, dans le cas dentrepreneurs groups, ou par
lentrepreneur du lot principal dans le cas dentrepreneurs non groups. Mais,
par dcision du comit de contrle, tout entrepreneur peut tre charg de la
tenue du compte prorata.
La rmunration du gestionnaire. La rmunration de la personne charge de
la tenue du compte prorata consiste en un pourcentage du montant des dpenses
imputes au compte prorata. Ce pourcentage est x par accord particulier entre
la personne charge de la gestion du compte et le comit de contrle. Pour les
marchs qui font rfrence la norme AFNOR NF P 03-001, et qui ny ont pas
drog, ce pourcentage est x 8 % du montant TTC des dpenses imputes
au compte prorata hors la rmunration du gestionnaire.
La composition du comit de contrle. Lentrepreneur charg de la tenue du
compte prorata est assist dun comit de contrle. Il est souhaitable que le
comit de contrle comporte un nombre impair de membres pour faciliter la
prise de dcision et quil comporte au moins un reprsentant du ou des lots de
structure (gros uvre, charpente mtallique), un reprsentant du groupe des lots
de second uvre (tanchit, menuiserie, mtallerie, sols, peinture, pltrerie,
isolation, etc.), et un reprsentant du groupe des lots dquipement (plomberie,
lectricit, gnie climatique, ascenseurs, etc.).
Les attributions et la rmunration du comit de contrle. Cest gnralement le
comit de contrle qui dcide de lengagement des dpenses communes imprvues
et qui, en cas de contestation, accepte ou refuse les factures prsentes. Il statue sur
le solde et le rglement du compte prorata et prend dans le cadre du march toute
dcision utile la dtermination des obligations de chaque entrepreneur et la
bonne gestion du compte prorata. Il nest, la plupart du temps, pas rmunr.
6.2.2.

Rglement du compte prorata


Les recettes du compte prorata

En dbut de chantier ou, dans le cas o tous les entrepreneurs ne sont pas dsigns louverture du chantier, lorsque la moiti de lensemble des travaux est

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trait, il est arrt entre les entrepreneurs un budget prvisionnel pour le compte
prorata.
Le compte prorata peut tre aliment par des acomptes mensuels ou trimestriels.
Ils sont verss par les entreprises directement ou par prlvement sur les situations de travaux. La norme nen xe pas les modalits ; cest en principe au gestionnaire de les proposer et les faire accepter par les entreprises.
Les factures ou appels de fonds sont tablis par la personne charge de la tenue
du compte prorata sur la base des situations de travaux raliss par chaque
entreprise et dont les montants lui sont communiqus par le matre duvre.
Linscription des dpenses au compte prorata. Les inscriptions au compte
prorata doivent tre justies par les entreprises au moyen de factures ou dattachement remis la fois au crancier et la personne charge de la tenue du
compte. Dans la version de dcembre 2000 de la norme AFNOR NF P 03-001,
il est prcis dans lannexe C (C.5.1) que chaque entrepreneur renonce demander le paiement des factures quil naurait pas produites la personne charge
de la tenue du compte dans un dlai de deux mois compter de la ralisation de
la prestation et au plus tard 15 jours aprs la rception des travaux. Il sagit
dune nouveaut par rapport aux versions antrieures.
Imputations au compte prorata. Les dpenses imputes au compte prorata
comprennent les frais de la main-doeuvre dexcution de lentreprise, les frais
de matriels, les fournitures rendues de chantier aux prix facturs lentreprise
et les prestations ralises par des tiers. Chacun de ces postes est calcul soit sur
la base de justications dtailles (par exemple, pour les consommateurs dlectricit : factures EDF), soit sur la base dun barme approuv par le comit de
contrle, soit sur la base des prix unitaires du march ventuellement affects
dun rabais x par le comit de contrle, soit sur la base dun devis approuv
par le comit de contrle. Il est gnralement appliqu chacun de ces postes un
coefcient multiplicateur arrt en accord avec les entrepreneurs, et ajout le
montant de la TVA au taux applicable.
Solde et rpartition dnitive du compte prorata. Aprs la rception des travaux, le solde du compte et sa rpartition sont tablis par le gestionnaire. Sauf
accord diffrent, cette rpartition se fait au prorata du montant des situations
cumules. Toutefois, pour certaines dpenses expressment numres, une
rgle de rpartition diffrente peut tre tablie par les documents particuliers du
march ou par accord de lensemble des entrepreneurs intervenant sur le chantier. La norme AFNOR NF P 03-001(annexe C, point C.7) prvoit que ce solde
et sa rpartition sont communiqus chaque entrepreneur dans les 45 jours qui
suivent la rception des travaux. Chaque entrepreneur dispose alors de 15 jours
pour faire connatre par crit ses observations. Pass ce dlai le solde et sa rpartition ainsi que les observations reues sont soumis dans les huit jours au comit
de contrle qui dispose de vingt et un jours pour faire connatre sa dcisions.
Ensuite, la personne charge de la tenue du compte met les factures ou les
avoirs au dbit ou au crdit de chaque entrepreneur.

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6.2.3.

Faut-il intgrer le cot du traitement des dchets dans le compte prorata ?


Cette pratique est dconseiller

Le souci didentication en matire de dchets, ainsi que celui daboutir une


organisation de chantier unique, pourrait conduire envisager un lot spcique
pour la gestion et llimination des dchets. Mais, dune part, elle nincite pas
chacune des entreprises rechercher les solutions les plus adaptes, et, dautre
part, elle risque dentraner une duplication des cots.
Dans un souci vident dconomie dchelle, il convient, lorsque plusieurs
corps dtat interviennent pour un mme chantier, dencourager la mise en place
dune organisation commune pour la gestion et llimination des dchets. Mais
dans ce cas, le cot de cette organisation ne doit pas tre intgr dans le compte
prorata, dont le mode de rpartition, fonction du montant des marchs, ne rete
pas la part de chaque entreprise dans la production des dchets. Cette rpartition
devra donc tre ngocie entre les diffrentes entreprises concernes, sans intervention de la matrise douvrage.

7.

La prise en compte de proccupations


environnementales dans les marchs

7.1.

Gnralits
Les travaux de btiment sont lorigine dune production annuelle denviron
30 millions de tonnes de dchets de chantier de nature trs diversie.
Nature des dchets de chantier. On y retrouve des dchets inertes tels que
les gravats, le bton, les tuiles, etc., qui reprsentent environ 66 % de lensemble
des dchets de chantier, des dchets industriels banals [dchets non dangereux] tels que les revtements de sols et de murs, le bois, les plastiques (emballages, tuyaux, etc.) qui reprsentent environ 27 % des dchets de chantier, des
dchets spciaux [dchets dangereux] tels que les rsidus de peinture, les
pots de colles, de joints, les dchets contenant de lamiante libre, etc., qui reprsentent environ 6 % des dchets de chantier, et des emballages tels que les
housses PVC ou PE, les cartons, les palettes, etc., qui reprsentent environ 1 %
des dchets de chantier.
Ces dchets proviennent soit des chutes ou des reprises de mise en uvre (construction neuve) [environ 10 %], soit de la dpose des produits et matriaux
(dmolitions totales ou partielles) [environ 90 %].
Llimination des dchets de chantier est devenue en quelques annes une
proccupation croissante pour les entreprises en termes nanciers et en termes
de responsabilit. Cest un euphmisme de dire que llimination des dchets de
chantier est un enjeu nancier important pour les entreprises. Le cot dlimination est de lordre de 3 % du chiffre daffaires annuel dune entreprise. titre
dexemple, en rgion le-de-France en 2001, les cots taient, en moyenne, multiplis par 10 chaque changement de classe. Pour la classe 3 (dchets inertes),

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le cot est denviron 9 HT la tonne. Pour la classe 2 (les DIB, dchets industriels banals) [dchets non dangereux], le cot est denviron 90 HT la tonne.
Pour la classe 3 (les DIS, dchets industriels spciaux) [dchets dangereux], le
cot est denviron 900 HT la tonne.
La rglementation relative llimination des dchets et aux installations
classes pour la protection de lenvironnement est devenue complexe et onreuse.
En effet, la loi n 92-646 du 13 juillet 1992 relative llimination des dchets
ainsi quaux installations classes pour la protection de lenvironnement qui a
modi la loi n 75-633 du 15 juillet 1975 dnit les nouveaux principes de la
politique nationale de gestion des dchets (comme la rduction de la production
et de la nocivit des dchets) ainsi que ses modalits dapplication.
Il sagit notamment de :
la priorit donne toutes les lires de valorisation (recyclage, rcupration
dnergie), le stockage tant rserv partir de 2002 aux dchets
ultimes (par exemple dont la part valorisable dans les conditions technicoconomiques du moment a t extraite ou dont le caractre polluant ne peut
tre rduit) ;
la n des dcharges non contrles : tous les centres de stockage sont dsormais soumis la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classes pour
la protection de lenvironnement ;
la mise en place dune taxe perue par tous les exploitants de centres de stockage destins recevoir des dchets industriels banals ou des dchets industriels spciaux.
Il nest en consquence plus possible davoir, pour lensemble des dchets du
btiment, un exutoire unique et gratuit.

7.2.

Qui engage sa responsabilit en matire de gestion


des dchets de chantier
Ceux qui les produisent ou les dtiennent

La gestion des dchets du btiment et des travaux publics est de la responsabilit de ceux qui les produisent ou les dtiennent, conformment la loi n 75633 du 15 juillet 1975 modie, relative llimination des dchets et la rcupration des matriaux.
Larticle premier de la loi, devenu larticle L 141-1 du Code de lenvironnement, vise toute personne qui produit ou dtient des dchets . Cette rdaction
est sufsamment large pour que chacun des intervenants soit concern par le
non-respect des dispositions lgales.
Il ressort dailleurs de la jurisprudence franaise et europenne que le matre
douvrage peut tre tenu pour responsable (cas de la dmolition dun silo
grains Cour de cassation, 9 juin 1993).

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Tous les intervenants lacte de construire, sans exception, sont donc concerns
et impliqus dans llimination des dchets. Les matres douvrage, les matres
duvre, les entreprises et industriels font partie dune chane conomique et
technique. Cest lensemble de cette chane que revient la responsabilit de
grer le traitement et llimination des dchets.
Au dbut de cette chane se trouvent les matres douvrage.
Ils doivent prvoir de donner aux entreprises et artisans du btiment et des travaux publics les moyens, notamment nanciers mais galement en termes
dorganisation et de dlai, leur permettant de grer les dchets de chantiers, en
respectant la lgislation relative la protection de lenvironnement.
Ceci peut se faire dans le cadre des responsabilits contractuelles et notamment
dans les documents gnraux comme :
la norme AFNOR NF P 03-001, pour les marchs privs qui sy rfrent,
ou la recommandation n T 2-2000 aux matres douvrage publics relative la
gestion des dchets de chantiers du btiment, adopte le 22 juin 2000 par la
section technique de la commission centrale des marchs et publie en mars
2001 dans TMP.
Le transfert de responsabilit en matire dlimination des dchets de la matrise douvrage aux entreprises est ainsi possible condition que les clauses
relatives aux dchets soient prcises.

7.3.

Un tri slectif des dchets doit tre envisag


Des dchets mlangs impliquant une limination dans les installations les plus
contraignantes, et donc les plus coteuses, un tri slectif des dchets doit tre
envisag, soit :
sur le chantier chaque fois que cela est possible (cest--dire notamment ds
lors que les contraintes en termes despace ou de nature des dchets le
permettent) ;
via une plate-forme de tri hors chantier.
La prise en compte de cette dmarche et son impact sur lorganisation du chantier auront une incidence dautant plus importante que la problmatique des
dchets naura pas t aborde ds llaboration de la proposition.
Il y a, de plus, risque que la rglementation ne soit pas respecte par les entreprises qui ne lauront pas intgre dans les conditions de ralisation des travaux.
Pour rduire ce risque, il appartient aux matres douvrage dinciter les entreprises prendre en compte les nouvelles conditions de gestion et dlimination des
dchets, et rechercher ds le dpart les solutions, respectueuses de la rglementation les plus conomiques, en faisant en sorte que la proposition de
lentreprise fasse apparatre de manire bien individualise le cot correspondant la gestion et llimination des dchets de chantier.

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7.4.

Faut-il crer un lot spcifique dchets ?


Le souci didentication en matire de dchets, ainsi que celui daboutir une
organisation de chantier unique, pourrait conduire envisager un lot spcique
pour la gestion et llimination des dchets.
Cette pratique est dconseiller, en ltat actuel, car, dune part, elle nincite pas
chacune des entreprises rechercher les solutions les plus adaptes et, dautre
part, elle risque dentraner une duplication des cots.

7.5.

Faut-il intgrer le cot du traitement dans le compte


prorata ?
Dans un souci vident dconomie dchelle, il convient, lorsque plusieurs
corps dtat interviennent pour un mme chantier, dencourager la mise en place
dune organisation commune pour la gestion et llimination des dchets.
Mais, dans ce cas, le cot de cette organisation ne doit pas tre intgr dans le
compte prorata, dont le mode de rpartition, fonction du montant des marchs,
ne rete pas la part de chaque entreprise dans la production des dchets.
Cette rpartition devra donc tre ngocie entre les diffrentes entreprises concernes, sans intervention de la matrise douvrage.

7.6.

Ladaptation en marchs privs, comme en marchs


publics, proccupations environnementales

7.6.1.

Pour les marchs privs

La norme AFNOR

dition 2000 (art. 16.2) prvoit que :

Chaque entrepreneur procde au tri de ses dchets de construction et se charge


de leur vacuation jusquaux lieux de stockage de chantier prvus cet effet par
le matre duvre.
Lenlvement et le transport sur les sites susceptibles de recevoir les dchets
sont la charge de chaque entrepreneur.
En amont, le matre duvre doit donc prvoir sur le chantier des lieux de stockage des dchets.
On ne parle plus de dcharges publiques.
Lenlvement et le transport sur les sites susceptibles de recevoir les dchets
sont la charge de chaque entrepreneur et non plus de lentrepreneur dsign
dans le Code du compte prorata, ou de lentrepreneur de gros uvre.
Ces dpenses ne sont plus supportes par le compte prorata.

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Dans le cas dun chantier de dmolition, lenlvement et le transport des dchets


sur les diffrents sites font lobjet dune rmunration xe dans le march sur
la base dun diagnostic pralable tabli par le matre douvrage et accept par
lentrepreneur.
En labsence de diagnostic, la rmunration est tablie en fonction des quantits
vacues, sur la base de prix unitaires xs dans le march ou sur la base dun
devis.
Dans le cas dun chantier neuf, la rmunration est xe sur la base dune estimation pralable faite par chaque entrepreneur.
Il en sera de mme pour les travaux sur existants puisque lenlvement et le
transport des dchets sont rmunrs, en labsence de diagnostic, sur la base
dune estimation pralable faire par chaque entrepreneur.
7.6.2.

Pour les marchs publics

La recommandation n T2-2000 aux matres douvrage publics relative la gestion des dchets de chantiers de btiment a t prpare par le GPEM travaux
et matrise duvre et adopte par la section technique de la commission centrale des marchs le 22 juin, mais na t publie quen mars 2001.
Il sagit dune simple recommandation.
Elle rappelle tout dabord que la gestion des dchets de chantiers de btiment
est devenue plus onreuse et plus complexe compte tenu de la rglementation
relative llimination des dchets et aux installations classes pour la protection de lenvironnement.
Elle traite successivement :
des principes communs tous les types de btiments,
du cas de la dmolition,
du cas de la construction neuve,
du cas de la rhabilitation.
7.6.3.

Dans la norme AFNOR et dans la recommandation T2-2000


1. Le cas de la dmolition : le diagnostic pralable

Si lenlvement et le transport des dchets sont bien la charge de chaque entrepreneur, celui-ci doit recevoir ce titre une rmunration de son client.
Dans le cas dun chantier de dmolition, cette rmunration se fera sur la base :
dun diagnostic pralable,
tabli par le matre douvrage, ou pour le compte du matre douvrage,
et accept par lentrepreneur.

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dfaut de diagnostic, lentrepreneur sera rmunr sur la base de prix unitaires xs dans le march ou dans un devis, et ce, en fonction des quantits vacues.
2. Le diagnostic pralable

Sil incombe lentreprise de dnir :


les modes opratoires,
la mthodologie de dmolition,
ainsi que les lires locales dlimination et de valorisation ;
il appartient au matre douvrage de faire dnir :
la nature,
et la quantit des composants de louvrage dmolir aussi prcisment que
possible.
cet effet, il est prvu que le matre douvrage ralisera ou fera raliser un
diagnostic dchets lors de la programmation de lopration de louvrage
dmolir.
Ce diagnostic, qui ne prjuge en rien de la ralisation dautres diagnostics prvus par la rglementation (concernant lamiante par exemple), est destin
fournir les quantits prsentes de dchets par catgorie ou nature. Cette tude,
qualitative et quantitative, fera partie intgrante du programme de lopration
arrt par le matre de louvrage.
En outre, chaque fois que cest possible, il pourra tre fourni, titre dinformation, des indications sur :
les lires dlimination locales correspondant aux dchets en prsence,
et les modes opratoires les plus adapts pour augmenter la part de la valorisation dans llimination des dchets.
3. Le cas de la construction neuve : lestimation pralable

Le cas de la construction neuve se diffrencie de celui de la dmolition par plusieurs lments :


on peut rduire la source la quantit et la nocivit des dchets produits lors
des phases de mise en uvre par le choix des techniques constructives retenues et par le soin apport au stockage et la manipulation des matriaux
entrants (limitation de la casse) et leur mise en uvre (limitation des
chutes) ;
par nature, la dcomposition en phases des diffrentes tches et de lintervention des diffrents corps dtat fait que les dchets produits nont pas vocation
irrmdiable tre mlangs.
Ce non-mlange doit tre encourag, dune part pour faciliter llimination
des dchets dans les centres de stockage prvus par la rglementation, dautre
part pour ne pas amoindrir la qualit de ces dchets la sortie du chantier qui
dtermine leur facult tre recycls.

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Ainsi, la norme AFNOR, dans son dition 2000, et la recommandation T2-2000,


prvoient que les entreprises, pour lenlvement et le transport des dchets de
chantier sur les sites susceptibles de recevoir les dchets, seront rmunres sur
la base dune estimation pralable quelles auront elles-mmes tablie.
4. Le cas des travaux sur existants

Les travaux sur existants ou de rhabilitation comprennent gnralement une


phase de dpose et/ou de dmolition, plus ou moins importante, suivie dune
phase de mise en uvre de matriaux neufs.
Pour la mise en uvre des matriaux neufs, la norme et la recommandation
xent la mme rgle que pour le cas de construction neuve.
Pour les travaux de dpose et de dmolition, la conduite tenir dpendra de leur
volume.
Si celui-ci est important, il sera souhaitable que le matre douvrage ralise ou
fasse raliser un diagnostic dchets pralable, comme dans le cas de la
dmolition. Toutefois, en matire de rhabilitation, la cration dun lot spcique dmolition ne se justiera pas toujours. Il conviendra alors que le diagnostic soit dcompos en corps dtat.
Si le volume de dpose et de dmolition nest pas important, le diagnostic pralable ne savrera pas ncessaire. Chaque corps dtat, comme pour la construction neuve, fournira une estimation pralable du cot de lenlvement et du
transport des dchets sur les diffrents sites, en prenant en compte, non seulement les dchets provenant de la mise en uvre des matriaux neufs, mais galement de ceux provenant de la dpose.
Dans tous les cas, il importe que les documents graphiques et crits fournis aux
entreprises dcrivent, de la manire la plus prcise possible, les parties
douvrage dposer et rhabiliter.

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11

LA RCEPTION
DES TRAVAUX

La rception est la livraison de louvrage, ou des ouvrages achevs, et leur


acceptation par le client ; elle comporte des effets juridiques et nanciers de la
plus grande importance pour le matre douvrage et lentrepreneur.

1.

Caractristiques
Cest larticle 1792-6 du Code civil qui en xe le cadre juridique, tant pour
les marchs privs que pour les marchs publics. En marchs publics soumis
au CCAG Travaux, elle se droule selon les tapes minutieusement organises
par son article 41.1.
La rception est un acte par lequel le matre douvrage prend livraison et
accepte les travaux achevs.
Elle est unique et prononce en une seule fois. (Le systme de la double rception, rception provisoire et rception dnitive un an aprs, nest plus en
vigueur.)
Elle est unilatrale, mais prononce contradictoirement : cest le matre
douvrage qui la prononce, seul mais en prsence de lentrepreneur ou, du
moins, ce dernier dment convoqu.
Elle intervient la demande de la partie la plus diligente ; la plupart du
temps, cest lentrepreneur qui aura intrt la demander... ne serait-ce que
pour mettre un terme au dlai dexcution. En marchs publics, larticle 41.1 du
CCAG Travaux prvoit que lentrepreneur avise la fois la personne responsable du march et le matre duvre, par crit, de la date laquelle il estime que
les travaux ont t achevs ou le seront.
La rception peut tre prononce sans ou avec rserves si louvrage est prt
tre utilis ou occup.
Elle peut porter sur la totalit des ouvrages ou une partie de ceux-ci. Dans ce
cas, le march doit contenir une clause en ce sens : rception par btiment, par
tranche, par tage...
Dans le cas o les travaux sont excuts par un sous-traitant, la rception des
travaux sous-traits seffectue dans les mmes conditions (le sous-traitant tant
dans la situation de lentrepreneur et lentrepreneur principal tant dans la situation du matre douvrage).

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Les contrats types de sous-traitance FFB-FNTP (SEBTP, 6-14, rue La Prouse,


75784 Paris Cedex 16) prvoient que, sauf drogation exceptionnelle envisage
aux conditions particulires, la rception des travaux est simultane pour tous
les corps dtat, et quelle concide avec la rception prononce par le matre
douvrage.
dfaut de rception expresse, la rception intervient judiciairement.
Elle peut aussi, dans certaines circonstances, tre tacite. La distinction entre
rception judiciaire et rception tacite nest pas vidente. Le juge peut en effet
tre amen constater que le matre douvrage a tacitement dj accept les travaux. Il est galement susceptible de prononcer une rception laquelle le matre douvrage sest abusivement oppos. Le terme de rception judiciaire devrait
tre rserv cette seconde hypothse, mais tel nest pas toujours le cas.

2.

Effets juridiques et financiers

2.1.

Effets de la rception (au regard du droit des marchs)


La date deffet de la rception, que la rception soit prononce avec ou sans
rserves :
arrte le cours du dlai dexcution (et le cas chant, la course des pnalits de retard) ;
couvre les vices, malfaons et dfauts de conformit apparents et nayant
pas fait lobjet de rserves ;
entrane le transfert au matre douvrage de la garde de louvrage et des
risques qui y sont lis (le matre douvrage prend alors la charge de la perte ou
du dommage louvrage et lentrepreneur est libr de son obligation dassurer la scurit du chantier et des personnes qui sy trouvent) ;
rend exigible le solde des travaux par la prsentation des mmoires dnitifs ;
constitue le point de dpart de la garantie lgale de parfait achvement ;
constitue le point de dpart de la garantie de bon fonctionnement dau
moins deux ans ;
constitue le point de dpart de la garantie dcennale ;
constitue le point de dpart du dlai de restitution de la retenue de garantie
ou de libration de la caution qui la remplace.

2.2.

Effets de labsence de rception


(au regard de la responsabilit des constructeurs)
La rception marque (sauf pour les rserves) la n des rapports contractuels
entre matre douvrage et constructeurs qui sont alors soumis des garanties
lgales.

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En labsence de rception, les garanties dcennales, biennales ou de parfait


achvement ne peuvent tre mises en uvre.
Lassurance obligatoire de responsabilit des constructeurs, qui ne couvre
que les dommages de nature dcennale, ne peut donc tre mise en uvre.
Seule peut alors jouer la responsabilit contractuelle de droit commun fonde
sur larticle 1147 du Code civil. Les entrepreneurs sont, ce titre, soumis une
obligation de rsultat.

2.3.

Effets de la rception assortie de rserves

2.3.1.

Coexistence de la garantie de parfait achvement et de la responsabilit


contractuelle de droit commun sur les dommages rservs

Trs longtemps, la rparation des dommages rservs ntait possible quau


moyen de la garantie de parfait achvement. Lexistence de rserves la rception imposait lutilisation de la seule garantie de parfait achvement de larticle
1792-6 alina 2, pour rparer les dommages ainsi rservs.
La jurisprudence a nanmoins volu pour faire coexister la garantie de parfait achvement et la responsabilit contractuelle de droit commun sur les dommages rservs. La Cour de cassation a en effet admis, par la suite, que les dsordres rservs, et
non rpars, relevaient de la responsabilit contractuelle de droit commun de
larchitecte et de lentrepreneur qui, avant la leve des rserves, subsiste concurremment avec la garantie de parfait achvement due par lentrepreneur.
La garantie de parfait achvement est donc utilisable. Mais lexpiration de son
dlai de mise en uvre nemporte plus, en lui-mme, dcharge de la responsabilit de droit commun avant la leve des rserves.
La preuve de lexcution des travaux ncessaires la leve des rserves repose
sur lentrepreneur.
La garantie de larticle 1792-6 du Code civil, en revanche, a toujours t considre
comme compatible avec un maintien de la responsabilit de droit commun lgard
des autres constructeurs, ainsi que pour la rparation des troubles de jouissance et
autres chefs de prjudice non couverts par la garantie de parfait achvement.
2.3.2.

Possibilit dutiliser les garanties dcennale et biennale


pour les dsordres rservs saggravant par la suite

Le recours aux garanties dcennales et biennales tait, lorigine, toujours


exclu, mme si les dommages rservs rpondaient aux critres de ces garanties
et mme si les rserves ntaient pas rpares au titre du parfait achvement.
Une volution jurisprudentielle sest cependant produite. La Cour de cassation
autorise en effet le matre douvrage demander lentrepreneur, sur le fondement de la garantie dcennale, rparation des dfauts qui, signals la rception, ne se sont rvls quensuite dans leur ampleur et leurs consquences.

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2.3.3.

Impossibilit dutiliser les garanties dcennale et biennale


pour la rparation des autres dsordres rservs

Limpossibilit dutilisation des garanties dcennales et biennales pour les dommages rservs demeure toutefois, sauf dans lhypothse mentionne ci-dessus.
Elle interdit, corrlativement, lutilisation de lassurance de responsabilit obligatoire.
En revanche, lassurance dommages peut couvrir les dsordres rservs qui
nauraient pas t rpars dans le cadre de la garantie de parfait achvement.

2.4.

Effets de la rception sans rserves

2.4.1.

lgard des dsordres apparents


La rception sans rserves couvre les vices et les dfauts de conformit
apparents

Larticle 1792-6 ne peut tre utilis, faute de rserves, et, les dommages apparents ne pouvant tre dnoncs postrieurement, le recours aux articles 1792 et
1792-3 est tout aussi exclu.
Les dommages intermdiaires, relevant du droit commun, faute de porter
atteinte la destination ou la solidit sont souvent, eux aussi, couverts par
labsence de rserves.
Tout dommage (ou toute diffrence par rapport aux stipulations contractuelles)