Modules préparatoires aux études supérieures

Module 1 : Sources et hiérarchie des normes

PLAN DE LA PRÉSENTATION

Les sources du droit [rappel] [2]

LES SOURCES DU DROIT AU CANADA ET AU QUÉBEC [3]

LA PYRAMIDE DE NOTRE SYSTÈME [5]

CONSTITUTION [6]
LOIS ET RÈGLEMENTS [7]
ACTES JURIDIQUES [8]
JURISPRUDENCE [9]
COUTUME [11]
[DOCTRINE] [12]

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Les sources du droit [rappel] 1

Dans les sociétés occidentales contemporaines, le droit a notamment comme fonction de

structurer l’ordre juridique nécessaire à la vie en société. Le droit canadien et québécois est
construit sur ce modèle.

Le Dictionnaire de la culture juridique définit l’« ordre juridique » comme : « [un] ensemble,
structuré en système, de tous les éléments entrant dans la constitution d’un droit régissant
l’exercice et le fonctionnement d’une communauté humaine » 2.

La raison fondamentale de cet ordre juridique organisé et spécifique à une communauté est
donc d’être normatif, soit de contraindre le comportement humain. En effet, la normativité
juridique (c’est-à-dire la fonction contraignante du droit, la partie du droit qui influence les
personnes en société) est au cœur de l’idée d’ordre juridique, particulièrement l’ordre
juridique positiviste.

Ainsi, dans le système canadien et québécois, l’État est l’organe d’où émerge toutes les
sources du droit alors que la loi constitue l’État.

1
Tiré du matériel de cours Univers du droit de Marie-Claire Belleau et Valérie Bouchard.
2
Denis ALLAND et Stéphane RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy & PUF, 2003, p. 1113.

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LES SOURCES DU DROIT AU CANADA ET AU QUÉBEC

Les sources du droit sont la matière première du droit, ce qui engendre, produit, le droit.

Il existe deux principales catégories de sources du droit : les sources matérielles et les
sources formelles.

Les sources matérielles : inspiration du droit, origines historiques ou intellectuelles, normes

sociales, religion, etc. Ce ne sont pas des règles de droit, mais elles influencent les règles de
droit.

Les sources formelles : règles de droit.

Ce sont les sources formelles du droit qui vous sont présentées dans ce document.

Les sources du droit sont organisées suivant une hiérarchie qui a été développé notamment
par Hans Kelsen. Il écrit : « […] le droit règle sa propre création, dans la mesure où une
norme juridique détermine la procédure de création d’une autre norme ainsi que, jusqu’à un
certain point, le contenu de cette norme » 3.

Hans Kelsen, né en 1881 et mort en 1973, est un auteur autrichien, d’origine juive, exilé aux
Etats-Unis.

Il est la figure de proue du positivisme juridique.

Il enseigne le droit, le droit constitutionnel, le droit administratif, la philosophie du droit et le

droit international. Il a aussi été conseiller juridique du Chancelier de la république
autrichienne et juge à la cour constitutionnelle.

Ses théories sont notamment influencées par Kant et Hume.

3
Hans KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État, Bruxelles & Paris, Bruylant & L.G.D.J., 1997, p. 178.

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La hiérarchie des normes, présentée par Kelsen sous la forme d’une pyramide, est donc le
rapport de dépendance entre les normes duquel dépend la constitution du système juridique
et qui en détermine la structure.

En d’autres mots, ce sont les normes qui « règlent la production, la modification, la

destruction de normes ainsi que les conflits entre elles » 4. Le système s’organise lui-même.

En découle certains principes :

• Les normes sont dépendantes et hiérarchisées;

• La norme inférieure doit se conformer à celle qui lui est supérieure;
• La norme contradictoire est sans valeur et nulle.

4
Denis ALLAND et Stéphane RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy & PUF, 2003, p. 780.
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LA PYRAMIDE DE NOTRE SYSTÈME

Les fiches suivantes, vous présentent succinctement une définition de chacune des sources suivant
leur ordre hiérarchique.

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CONSTITUTION : AU SOMMET DE LA HIÉRARCHIE

• « C’est dans le but de protéger les normes qui déterminent les organes et les
procédures législatifs qu’est rédigé ce document spécial et solennel dont la
modification est rendue fort complexe » 5.

• La Constitution est la norme suprême organisant les autres normes et est à

l’origine des autres normes.

• La Constitution est la loi des lois.

• La Constitution détermine comment créer des lois et qui peut créer des lois (à
ce sujet, voir les articles 91 et s. de la Constitution).

• Toutes les lois fédérales (Canada) ou provinciales (Québec ou les autres

provinces du pays) doivent venir se greffer à la Constitution.

• La Constitution peut même déterminer le contenu des lois.

• La Constitution du Canada : http://canada.justice.gc.ca/fra/pi/const/loireg-

lawreg/p1t11.html

• La Charte canadienne des droits et libertés est enchâssée dans la

Constitution : http://laws.justice.gc.ca/fra/Charte/. Ce faisant, une loi
contredisant la Charte peut être jugée inconstitutionnelle.

Aucune loi, aucun règlement, aucune décision de justice ne peut contredire la

Constitution du Canada.

5
Hans KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État, Bruxelles & Paris, Bruylant & L.G.D.J., 1997, p. 179.
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LOIS ET RÈGLEMENTS

LOI
• Une loi est une règle de droit qui est adoptée par un organe du pouvoir
législatif (donc par le Parlement du Canada ou la législature du Québec). Le
Québec est donc régit à la fois par des lois fédérales (Canada) et des lois de la
province du Québec. Les lois des autres provinces canadiennes ne
s’appliquent pas sur le territoire québécois.

• Les membres du pouvoir législatif sont élus par les citoyens, leurs décisions
détiennent donc une force particulière dans un régime démocratique.

• En découle le principe de la légalité :

 Prééminence de la loi
 Universalité de l’application de la loi
 Suprématie sur les autres sources formelles (après la Constitution)
 « Nul n’est censé être au dessus de la loi »

• La Charte des droits et libertés de la personne québécoise est une loi

ordinaire, ayant un statut quasi constitutionnel (donc qui a préséance sur les
autres lois québécoises).

• Le Code civil du Québec est une loi. En matière de droit privé il est le droit
commun du Québec.

RÈGLEMENT
• Le règlement est juridiquement subordonné à la loi.

• Pour exister, le règlement nécessite une loi habilitante.

C’est-à-dire une loi qui prévoit expressément son existence.

• Le règlement est souvent plus détaillé, explicite et concret que la loi.

• La réglementation est une législation déléguée : le législateur prévoit les

grandes lignes dans la loi et le contenu précis des normes est laissé à
l’administration.

Aucun acte juridique et aucune décision de justice ne peut contredire une loi ou un
règlement valide (c’est-à-dire conforme à la Constitution).

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ACTES JURIDIQUES

• Le contrat civiliste découle, entre autres, de deux concepts fondamentaux : la

liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté;

• Ainsi, le contrat est considéré comme la « loi des parties ».

• « En permettant aux individus de régler leurs relations réciproques par des

actes juridiques, l’ordre juridique confère aux individus une certaine autonomie
juridique [qui] se manifeste dans la fonction créatrice de droit de l’acte
juridique. Les actes juridiques créent des normes individuelles ainsi que des
normes générales qui régissent la conduite mutuelle des parties » 6.

Si le contrat respecte les lois en vigueur, le juge est tenu d’y conformer sa
décision.

6
Ibid., p. 191.
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JURISPRUDENCE

• La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur
une même question ou sur une question similaire.

• Au contraire de la loi qui est générale et universelle, la jurisprudence consiste

à tirer une norme générale d’un cas particulier.

• L’importance de la jurisprudence est différente dans les pays civilistes (source

non-formelle) et dans les pays de common law (source formelle).

• En common law, la jurisprudence est considérée comme étant une source

primaire du droit. Il s’agit par ailleurs de la principale source de création du
droit.

• En droit civil, théoriquement, la jurisprudence n’est pas une source primaire du

droit. Un juge pourrait donc décider d’une affaire sans prendre en compte les
décisions qui ont été rendues sur le même sujet dans le passé. Cependant,
dans les faits, la jurisprudence s’est hissée à titre de source du droit dans les
pays de tradition civiliste.

• Il demeure que la règle du précédent est au cœur de l’efficacité de la

jurisprudence dans notre système.

À PROPOS DE LA RÈGLE DU PRÉCÉDENT :

• « Le précédent est une décision judiciaire statuant sur un point de droit et qui fera
autorité lorsque la cour qui l’a rendue ou une autre cour d’un degré inférieur sera
appelée à se prononcer sur le même point de droit » 7.

• En common law, le précédent crée une règle que les tribunaux sont obligés de
suivre. Le précédent s’impose comme une règle.

• Dans les pays de droit civil, le précédent est moins autoritaire. Il ne commande pas,
il recommande qu’on le suive. Le précédent se présente comme un modèle
proposé.

7
Albert MAYRAND, « L’autorité du précédent au Québec » (1994) 28 R.J.T. 771 à la p. 773.

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• Aucune loi fédérale ou provinciale ne détermine l’autorité du précédent. La force de

l’autorité du précédent tient à une politique judiciaire. Il s’agit d’une politique
judiciaire variable dans le temps, mais aussi, selon l’avis des diverses cours.

EN GÉNÉRAL DONC :

o La Cour suprême du Canada n’est pas liée par une décision qui n’est pas la sienne
et elle n’est qu’à demi-liée par ses propres décisions.

o Les Cours d’appel des provinces de common law acceptent l’autorité contraignante
des décisions de la Cour suprême du Canada.

o La Cour d’appel du Québec respecte, en général, les décisions de la Cour suprême

du Canada.

o La Cour d’appel du Québec, tout en respectant l’autorité de ses propres décisions,

ne renonce pas à son droit traditionnel d’écarter son propre précédent, si elle le juge
erroné.

o En matière fédérale comme provinciale, une cour du Québec n’a pas d’autorité sur
une cour d’une autre province (et vice-versa).

o En common law, les tribunaux de première instance se conforment aux arrêts de la

Cour d’appel de leur province et de la Cour suprême du Canada.

o Au Québec, malgré certaines divergences, les jugements des tribunaux de première

instance sont généralement conformes aux précédents ou à la jurisprudence des
cours supérieures.

o Dans les provinces de common law, le juge de première instance estime qu’il
convient de ne pas confondre un jugement déjà rendu par un des ses collègues du
même tribunal, même s’il ne partage pas son avis, à moins d’une raison sérieuse.

o Au Québec, le juge de première instance se sent encore moins lié par les décisions
rendues par ses collègues du même tribunal ou d’un tribunal de juridiction égale.

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COUTUME

• Les coutumes sont des « règles basées sur un usage ancien et répété qui sont
communément acceptées » 8.

• La coutume s’élabore avec le temps.

• La coutume se développe dans un lieu en particulier.

• La coutume s’élabore à travers la pratique.

• Caractéristiques de la coutume :

o un élément matériel = une pratique sociale réitérée ;

o un élément psychologique = opinio necessitatis (croyance de
nécessité).

• Pour Kelsen, la coutume est liée à la loi en tant que norme générale fondée
sur la Constitution. À ce titre, si la coutume est conforme à la loi, elle peut être
placée au même niveau que la loi dans la pyramide des normes.

• Les juges peuvent, notamment, tenir compte de la coutume dans

l’interprétation des contrats.

• Une des coutumes importantes encore respectées à ce jour est la Lex

Mercatoria. Cette « loi marchande » a été élaborée par la répétition de
certaines clauses dans les contrats entre commerçants et particulièrement
dans les contrats internationaux.

8
Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2010,
s.v. « Coutume ».
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[DOCTRINE]

• La doctrine « s’entend de l’ensemble des opinions que professent des auteurs

sur un sujet particulier du droit » 9.

• La doctrine n’est pas une source formelle du droit.

• La doctrine est une source dérivée du droit.

• La doctrine est une source d’influence.

• La doctrine ne crée pas à proprement parler le droit.

• La doctrine théorise le droit.

9
TRAVAUX PUBLIQUES ET SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA, Juridictionnaire, en ligne :
http://www.termiumplus.gc.ca/tpv2guides/guides/juridi/index-fra.html?lang=fra, s.v. « Doctrine ».
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