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Autorités de régulation et responsabilité de la puissance publique

Issu de Revue du droit public - n°2 - page 276

Date de parution : 01/03/2014
Id : RDP2014-2-003
Réf : RDP 2014, p. 276

Auteur :
Par Benoît Delaunay, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Voulues et conçues à rebours du modèle traditionnel des autorités administratives en droit français, produits indirects et acclimatés tardivement d’une
greffe des agences anglo-saxonnes, il se pourrait bien que les autorités de régulation – qui empruntent communément le statut d’autorités
administratives ou publiques indépendantes dans le secteur économique largement entendu – se voient rattrapées par le droit de la responsabilité de
la puissance publique le plus classique issu de la jurisprudence Blanco.

La raison la plus évidente de ce paradoxe tient à ce que les opérateurs économiques, lassés de ne pouvoir le plus souvent se saisir des instruments
qu’offre à l’accoutumée le contentieux de la légalité – qu’on leur dénie au profit d’un « droit mou » parfois élevé avec indulgence au rang de « droit
souple » – cherchent une prise contentieuse secourable, un point d’ancrage de rang et d’effet utiles, sur un terrain balisé, mieux connu bien que peu
parcouru : celui de la responsabilité du fait des autorités de régulation.

Car il est peu de dire que, si les écrits portant sur les autorités de régulation d’une part et sur la responsabilité de la puissance publique d’autre part sont
innombrables, en revanche les études croisant ces deux notions sont demeurées excessivement rares1 ce qu’explique sans doute une jurisprudence
administrative à ce jour peu prolixe sur la question. Contrairement au contentieux de la légalité des actes des autorités de régulation qui a stimulé les
plumes parce qu’il a d’abord mobilisé les juges – et avant eux les requérants – le contentieux de la responsabilité du fait des autorités de régulation
reste aujourd’hui un chemin peu emprunté par la doctrine car au premier chef rarement fréquenté par le requérant.

La responsabilité de la puissance publique en la matière est bien sûr principalement administrative. Aussi, on ne mentionnera que pour mémoire
l’article 121-2 du Code pénal qui peut engager la responsabilité des personnes publiques en dehors de l’État2. De même, on se bornera à rappeler la
compétence de principe du juge administratif3 tempérée en principe par le fait que transfert au juge judiciaire des recours pour excès de pouvoir
contre les décisions de certaines autorités de régulation a emporté avec lui le transfert des actions en responsabilité fondées sur l’illégalité d’une
décision de cette autorité4. Dès lors, aujourd’hui, en raison de l’application d’un bloc de compétence judiciaire contribuant à une « bonne
administration de la justice », la mise en jeu de la responsabilité de plusieurs autorités de régulation relève du juge judiciaire qui applique, en vertu de la
jurisprudence Giry, les règles du droit public.

Dans ce contexte, les autorités de régulation permettent d’éprouver la véracité de certaines théories de la responsabilité de la puissance publique et
offrent à cette dernière une terre d’accueil (I) cependant, qu’en retour, la responsabilité de la puissance publique dégage un horizon nouveau qui relève
de la terre de mission ou plus encore de la terre d’avenir pour le contentieux des autorités de régulation (II).

I. — LES AUTORITÉS DE RÉGULATION, TERRE D’ACCUEIL DE LA RESPONSABILITÉ DE LA PUISSANCE

PUBLIQUE
Les autorités de régulation constituent des territoires nouveaux d’application de théories éprouvées de la responsabilité de la puissance publique, un
terrain de choix pour mettre en œuvre certaines idées que juge et doctrine ont pu dégager de fort longue date et qu’elles viennent incarner ou qu’elles
enrichissent d’un échantillon nouveau. Il en va ainsi tout autant de la théorie de la responsabilité comme produit de la personnalité morale que de la
théorie de la responsabilité du fait des activités de contrôle.

A. — Une terre de prédilection de la théorie de la responsabilité comme produit de la personnalité morale

On ne saurait rêver meilleur cas d’école que celui offert par les autorités de régulation pour illustrer le lien généralement postulé entre personnalité et
responsabilité5, de sorte qu’on se trouve ici en présence d’un exemple particulièrement topique de la théorie forgée, parmi d’autres, par Michoud et
Hauriou faisant de la responsabilité un des attributs de la personnalité morale.

En effet, la catégorie des autorités de régulation se dédouble aujourd’hui en deux sous-catégories que sont les autorités administratives indépendantes
dotées de la personnalité morale et les autorités publiques indépendantes dépourvues de celles-ci6, la distribution entre les deux relevant
malheureusement plus souvent de hasards normatifs ou de divagations législatives que d’un plan ordonné avec soin. Or, cette summa divisio
commande la détermination de la personne responsable qui dessine la distinction entre la responsabilité de l’État du fait des autorités de régulation et
la responsabilité des autorités de régulation de leur propre fait – ces dernières devenant de plus en plus nombreuses au point de se demander si l’avenir
ne se fera pas sur leur modèle.

1. La responsabilité du fait des autorités de régulation dépourvues de personnalité morale

Bien qu’indépendantes, la plupart des autorités de régulation sont dépourvues de la personnalité morale, leur indépendance devant être recherchée
non comme on a pu parfois l’écrire imprudemment dans l’octroi de cette personnalité sinon dans leur soustraction à tout pouvoir hiérarchique et de
tutelle. Par conséquent, la responsabilité, conséquence de la personnalité, ne saurait être vue comme une atteinte à l’indépendance des régulateurs si
l’on veut bien se souvenir qu’« on n’impute pas à l’homme parce qu’il est libre, mais l’homme est libre parce qu’on lui impute »7.

On ne manquera pas à ce propos de relever cette situation assez curieuse qui fait de l’État un responsable des actions d’autorités sur lesquelles il n’a
précisément pas autorité, ce qui contraste avec la chaîne hiérarchique traditionnelle en vigueur dans l’administration. Symboles des limites – voire de la
faillite – de l’administration traditionnelle, les autorités de régulation qui illustrent le désengagement autant que le démembrement d’avec l’État,
conduisent paradoxalement à la responsabilité de ce dernier sur des organes qu’il ne contrôle pas : selon la formule suggestive du professeur Yves
Gaudemet, « responsable du fait de l’autorité indépendante, l’État ne peut agir sur elle, puisque précisément elle est une autorité indépendante »8.

Car, lorsque l’autorité de régulation est dénuée la personnalité morale, elle n’est qu’un rouage de l’État et son action ne peut, dès lors, engager la

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responsabilité que de ce dernier. Le Conseil d’État l’a reconnu à deux reprises et à une quarantaine d’années d’intervalle au sujet de la commission en
charge du contrôle des banques dans les affaires Kampmann de 19609 puis Kechichian de 200110. Le commissaire du gouvernement pouvait conclure
sur la première que « la Commission de contrôle des banques n’a ni personnalité morale, ni patrimoine juridique propre ». De même, plus tardivement,
le Conseil de prévention et de lutte contre le dopage alors non doté de la personnalité morale, pouvait engager par les décisions entachées d’illégalité
qu’elle est susceptible de prendre, la responsabilité de l’État pour le compte duquel il agit11. En quelque sorte, on ne doit pas exiger d’un service public
plus qu’il ne peut donner car, pour reprendre Hauriou, « la proportion de la responsabilité à la capacité est, elle aussi, une condition de la justice »12.

En termes contentieux, la conséquence est d’importance : la réclamation préalable – dont il faut rappeler qu’elle est obligatoire dans le plein
contentieux en application de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative – doit être adressée au ministre compétent et, en aucun cas, au
président de l’Autorité en cause13. Dans les affaires ayant donné lieu à un contentieux de ce type, même lorsque les requêtes tendaient à mettre en
cause la responsabilité de l’autorité de régulation non personnalisée, elles ont été considérées par le juge comme dirigées contre l’État lui-même14.

2. La responsabilité des autorités de régulation dotées de la personnalité morale

Lorsqu’elles disposent d’une personnalité morale propre – au-delà d’une personnalité contentieuse15 – les autorités de régulation doivent supporter sur
leur patrimoine les actions en responsabilité dirigées contre elles.

Le Conseil d’État l’a affirmé avec éclat dans un avis du 8 septembre 2005, au sujet de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CAMIP) : « dès lors que la capacité juridique lui a été attribuée, il appartient à cette commission, en vertu du principe
général selon lequel nul n’est responsable que de son fait, auquel ni la nature des missions confiées à la commission, ni les modalités selon lesquelles
elle les exerce n’impliquent de déroger, d’assumer les conséquences des actions en responsabilité qui pourraient être engagées contre elle à l’occasion
des fautes commises dans l’exercice de ses missions ». Saisi par le ministre de l’Économie et des finances, il devait répondre à la question de savoir qui
de la CCAMPIP, autorité indépendante de régulation du secteur des assurances alors dotée de la personnalité morale ou de l’État devait assumer
financièrement la prise en charge d’une éventuelle responsabilité à l’occasion des fautes qu’elle pourrait commettre dans l’exercice de ses fonctions. La
réponse qu’il a apporté vaut, par-delà le cas particulier de cette autorité, pour toutes les autorités de régulation même si elle posait, au cas d’espèce,
des questions spécifiques tenant à ce que la nature des missions qu’elle exerçait sur les entreprises d’assurance relevant de son contrôle ne lui
permettait pas de se placer en situation de client à leur égard. C’est dans ce contexte qu’il a été reconnu que « la responsabilité de l’État peut être mise
en jeu, le cas échéant, à titre subsidiaire, par les victimes des fautes commises dans l’exécution de la mission de service public confiée à la CCAMIP en
cas d’insolvabilité de celle-ci ».

En tout état de cause, le risque économique devient important pour les autorités de régulation qui prennent parfois des actes ou adoptent des
comportements ayant des effets considérables sur les opérateurs économiques et pouvant créer à leur endroit des préjudices importants – qui justifient
comme nous le verrons la souscription d’une police d’assurance – appelant des condamnations au paiement de dommages-intérêts si leur
responsabilité est reconnue devant les tribunaux. Comme le notait avec justesse Marcel Waline, « il ne faut pas s’imaginer que l’octroi de la personnalité
juridique à un groupement soit une sorte de privilège qu’on lui accorde, une commodité qu’on lui donne »16. Le président Labetoulle prévenait aussi
que « ce n’est pas impunément que l’on accède à la personnalité morale »17.

Il va de soi que la solution se limite à l’exercice des seules missions administratives des autorités de régulation et non aux activités juridictionnelles qui
sont dévolues à certaines d’entre elles. Dans cette dernière hypothèse, et malgré la personnalité morale qui leur est reconnue, seul l’État se trouve
responsable en application de la jurisprudence Popin selon laquelle « dans la mesure où la justice est rendue de façon indivisible au nom de l’État (…) il
n’appartient dès lors qu’à celui-ci de répondre à l’égard des justiciables, des dommages pouvant résulter pour eux de l’exercice de la fonction
juridictionnelle »18.

Sous la réserve d’une imputation à des patrimoines responsables différenciés, les autorités de régulation obéissent toutes au même régime de
responsabilité – celui des activités de contrôle – encore qu’il soit permis d’hésiter sur l’applicabilité de la règle de la prescription quadriennale aux
secondes19.

B. — Une terre d’élection pour la responsabilité du fait des activités administratives de contrôle
Lorsque s’est posée la question de trouver un fondement à la responsabilité du fait des autorités administratives indépendantes, le juge l’a
spontanément rattachée à une hypothèse connue, celle de la responsabilité du fait des activités de tutelle et de contrôle exercées sur les
établissements publics20, les collectivités territoriales21 et les personnes privées, telles les caisses de sécurité sociales22, les sociétés mutualistes23 et
les associations24. C’est ainsi que le Conseil d’État a dégagé la responsabilité de l’État du fait des missions de contrôle et de surveillance de l’ancienne
commission de contrôle des banques25, de l’ancienne commission des opérations de bourse26 ou de l’ancienne commission de contrôle des
assurances27.

Partant, les conditions auxquelles cette responsabilité est subordonnée sont identiques à celles qui s’appliquent à toute responsabilité en matière
d’activité de contrôle, c’est-à-dire que la faute lourde est en principe exigée et qu’elle n’est abandonnée que si l’activité échappe au contrôle et devient
de l’action administrative.

1. La faute lourde pour les activités de contrôle

L’exigence de la faute lourde a été rappelée avec une grande netteté dans l’arrêt Kechichian rendu par le Conseil d’État en 2001. Il y est jugé que la
responsabilité de l’État pour les fautes commises par la Commission bancaire dans l’exercice de sa mission de surveillance et de contrôle des
établissements de crédit « ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde ». Cette jurisprudence a été ensuite étendue à l’ancienne Commission des
assurances28.

Par conséquent, il est possible d’affirmer que la faute lourde est exigée de manière générale dans le contentieux des autorités de régulation. Sans doute
a-t-on pu relever quelques tentatives de juridictions du fond pour engager la responsabilité de l’État en matière de contrôle exercé par des autorités de
régulation sur le fondement de la faute simple, réservant la faute lourde à l’exercice du pouvoir de sanction29. Toutefois, le principe, demeuré vivace
malgré le recul généralisé de la faute lourde dans la plupart des secteurs de la vie administrative, trouve sa source dans l’objectif d’éviter la substitution
de responsabilité que provoquerait la généralisation de la faute simple et dans la nécessité de garantir que la responsabilité de l’État ne se substitue pas
à celle des établissements. Selon le commissaire du gouvernement Seban, « le dommage est causé par le contrôlé, la responsabilité du contrôleur n’est
que subsidiaire et il ne faut pas substituer la responsabilité de l’un à celle de l’autre »30. Comme le relèvent à sa suite les professeurs Jacques Moreau et
Camille Broyelle : « dans un contexte de disgrâce de la faute lourde, le juge a voulu en souligner les vertus : éviter tout glissement de la responsabilité du
contrôlé vers celle du contrôleur, et préserver l’autonomie de la personne contrôlée lorsque, comme en l’espèce, l’autorité de contrôle n’est investie que
d’une mission de contrôle »31. On a pu toutefois s’interroger sur le point de savoir si l’exigence d’une faute qualifiée était le mécanisme juridique le plus
adéquat pour satisfaire à la préoccupation légitime de ne pas substituer les responsabilités32 et s’étonner de la corrélation établie entre la gravité de la
faute retenue à la charge du régulateur et la signification de sa responsabilité, marquée uniquement par une démarche pragmatique. Plus encore,
selon le professeur Aude Rouyère, « la véritable difficulté se situe dans la détermination du lien de causalité entre la faute du contrôleur et les

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dommages subis par les clients de l’opérateur. Ce lien n’est pas direct et linéaire puisqu’il faut déterminer en quoi la faute commise dans l’activité de
contrôle a contribué à la faute de l’opérateur qui est elle-même à l’origine du dommage »33.

Il faut ajouter que la faute nécessairement lourde sera celle « qui saute aux yeux »34, lorsque l’autorité de régulation aura manqué de diligence dans
son contrôle au regard de la situation de l’opérateur économique et des risques qu’elle aura fait courir ses clients, à condition que l’autorité de
régulation ne soit pas sortie de l’activité de contrôle pour entreprendre une activité administrative classique et obéir, ce faisant, au régime de
responsabilité fondé sur la faute simple.

2. L’absence de faute lourde pour leurs activités autres que de contrôle

Si « à mesure qu’elle retenait son bras pour agir, l’administration a multiplié les procédures pour contrôler »35, on ne saurait apercevoir le contrôle dans
toutes les activités des autorités de régulation.

En dehors de leur pouvoir de contrôle, de surveillance et de sanction, la mise en cause de la responsabilité des autorités de régulation pour l’exercice de
leurs autres pouvoirs exige en principe la démonstration d’une faute simple. Le Conseil d’État a par exemple jugé qu’eu égard à la mission du comité
des établissements de crédit qui consiste à délivrer ou retirer l’agrément des établissements de crédit, toute faute commise par ce comité dans
l’exercice de cette mission est susceptible d’engager la responsabilité de l’État36. De la même manière, une faute simple déduite de l’illégalité du
règlement de l’ancienne Commission des opérations de Bourse – qui fait alors usage de son pouvoir réglementaire – suffit à engager la responsabilité de
l’État37. Il en va encore de même de la responsabilité de l’État engagée pour faute simple du fait de l’illégalité des décisions du Conseil supérieur de
l’audiovisuel portant sur la reconduction d’une autorisation d’émission d’un service radiophonique38.

Il faut bien comprendre que lorsque la faute lourde s’est muée en faute simple, y compris dans les secteurs présentés comme relevant du contrôle,
c’est qu’en lieu et place de contrôle, il y avait eu substitution d’action39.

II. — LA RESPONSABILITÉ DE LA PUISSANCE PUBLIQUE, TERRE D’AVENIR POUR LES AUTORITÉS DE

RÉGULATION
Alors que les autorités administratives indépendantes ont donné lieu à de multiples études sur le contrôle de la légalité de leurs actes40, la question de
leur responsabilité est étonnamment demeurée à l’abri des recherches doctrinales. La voie était pourtant toute tracée par les juridictions : outre la
jurisprudence susmentionnée du juge administratif, le Conseil constitutionnel a souligné, dès 1989, que toute décision de cette autorité qui intervient
en violation des dispositions législatives et réglementaires est susceptible d’engager la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique41. Ce
faisant, il juge que l’engagement de la responsabilité de l’autorité sectorielle fait partie intégrante des garanties indispensables à l’exercice de la
répression administrative42. Malgré cette porte grande ouverte par le juge, qui vient ainsi rappeler que les actions en responsabilité sont disponibles de
plein droit et le sont d’ailleurs pour toutes les autorités de régulation, les opérateurs économiques sont longtemps restés peu enclins à engager des
recours sur ce terrain mais cette prudence s’efface aujourd’hui. Marginal il y a encore dix ans, le recours en responsabilité contre les actes des autorités
de régulation se développe en effet et se révèle plein de promesses pour les requérants mais aussi gros de risques pour les autorités qui sont
individualisées et qui doivent s’assurer.

Le mouvement peut-être doublement mesuré et résumé : la responsabilité prend ainsi en quelque sorte le relais de la légalité cependant que
l’assurance s’impose comme une conséquence de l’individualisation de la responsabilité.

A. — La responsabilité comme relais de l’insuffisance de la légalité

Le professeur Yves Gaudemet pronostiquait déjà cet essor dès le seuil de la précédente décennie : « à ce jour la responsabilité des AAI est encore assez
rarement mise en cause (…) mais on peut, sans risque de se tromper, prévoir que les temps vont changer »43.

1. Les motifs du développement de la responsabilité des autorités de régulation

En premier lieu – et en creux, c’est-à-dire par défaut – c’est, pour dépasser le sentiment déceptif qu’ils éprouvent à l’égard du contentieux traditionnel
de la légalité pour contester les actes de la régulation que les requérants peuvent être tentés d’engager une action en responsabilité. Comment les
opérateurs économiques peuvent-ils par exemple comprendre que des avis qui ne se bornent pas à conseiller mais donnent quasiment des
instructions, soient considérés comme ne faisant pas grief et soient, par voie de conséquence, privés de recours pour excès de pouvoir ? Ne peuvent-ils
pas nourrir l’impression légitime que leur comportement se trouve dicté par les autorités de régulation sans que les voies de droit correspondantes ne
leur soient ouvertes ? Car, il est peu de dire que les actes de régulation échappent aux catégories contentieuses traditionnelles et ne sont saisis
qu’imparfaitement par le juge de la légalité. S’il est loisible à ce dernier de requalifier des avis ou des recommandations d’autorités de régulation en
actes faisant grief, il fait de ce pouvoir un usage – trop – parcimonieux laissant sans recours des actes dont le caractère comminatoire est avéré.
L’incapacité à se saisir de la soft law44 marque à cet égard un certain épuisement du contentieux de la légalité.

Longtemps privilégié du fait d’un tropisme ancien et même congénital en sa faveur, le faible contentieux de la légalité facilite l’épanouissement du
second versant de l’encadrement de l’action administrative, à savoir le contentieux de la responsabilité. Le juge administratif admet parfaitement que
même si sur le terrain de la légalité un acte ne produit pas d’effet juridique et est insusceptible de recours pour excès de pouvoir, rien n’interdit, sur le
terrain de la responsabilité d’admettre la possibilité d’un recours. Cette position, exprimée au sujet de la mesure d’ordre intérieur il y a déjà trente-cinq
ans45 a été étendue, il y a une dizaine d’années, aux recommandations émises par la commission de sécurité des consommateurs dont le Conseil
d’État a admis la possible réparation des conséquences dommageables46.

En second lieu, la montée en puissance du contentieux de la responsabilité des autorités de régulation s’inscrit à présent dans un contexte de droit
comparé. Plusieurs pays ont par exemple été, au tournant du XXI e siècle, confrontées à la question de la responsabilité de l’État du fait du contrôle
bancaire47. Ainsi, au moment où est rendu l’arrêt Kechichian, la Chambre des Lords, dans deux arrêts portant sur un litige initié par des déposants
contre la Banque d’Angleterre pour défaut de surveillance d’un établissement de crédit qui a fait faillite, accepte de considérer qu’elle puisse être
responsable en dehors d’une faute strictement intentionnelle48. Parallèlement, la Cour de cassation italienne assouplit sa jurisprudence en matière de
responsabilité du fait des autorités financières dans l’arrêt Commission des opérations de bourse concernant une action en responsabilité menée
contre la Commission par des investisseurs qui prétendaient que cette dernière n’avait pas correctement vérifié les notes d’information mises à la
disposition du public lors d’une opération d’appel public à l’épargne49. Antérieurement, la même question de la responsabilité à raison du
dysfonctionnement du contrôle de l’activité bancaire avait pu être posée devant la Cour suprême américaine50.

Ce mouvement, assez général dans les pays occidentaux, doit convaincre les opérateurs économiques qu’ils auront souvent davantage de chance de
voir leur requête prospérer dans un tel contentieux puisqu’il est admis que le juge accorde des indemnités aux professionnels indûment sanctionnés
ou ayant subi un préjudice51. Partant, leurs intérêts seront défendus malgré une série de réserves.

2. Les obstacles au développement de la responsabilité des autorités de régulation

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On sait que l’admission des recours en responsabilité, matière qui relève du plein contentieux subjectif est, de manière générale, moins aisée que celle
des recours pour excès de pouvoir qui se rapportent au contentieux objectif de la légalité. Sans doute, la démonstration d’un préjudice découragera
ainsi plus d’un plaideur. De même, la lenteur et le coût des procédures n’est pas un point positif. L’exigence de la faute lourde mentionnée ne facilite
pas non plus ces actions. On doit ajouter que la jurisprudence de la Cour de justice semble très en retrait sur cette question en jugeant que les règles de
droit européen régissant le statut des banques et des entreprises d’investissement n’interdisent pas à un État membre d’exonérer les autorités de
contrôle qu’il a instituées de toute responsabilité du fait d’une surveillance défaillante à partir du moment où l’indemnisation des déposants est
assurée52.

Plus encore, il n’est pas aisé pour les requérants de faire le reproche à l’État ou directement aux autorités de ne pas les avoir assez bien contrôlées sur le
mode « arrêtez-moi ou je fais un malheur ». Le juge reconnaît en effet plus difficilement la responsabilité de l’autorité de contrôle à l’égard des
personnes morales contrôlées qu’à l’égard des tiers. Une hypothèse limite l’efficacité de la voie de droit envisagée qui concerne l’inertie des autorités de
tutelle ou de contrôle, l’inutilisation de leurs pouvoirs à l’égard de la personne contrôlée : « autant les tiers peuvent s’en plaindre, autant il paraît difficile
d’admettre que la personne contrôlée puisse le faire. De la même manière qu’un agent, auteur d’une faute personnelle, ne peut invoquer contre son
administration l’insuffisante surveillance dont il a fait l’objet, une collectivité ne peut invoquer contre l’autorité chargée de la contrôler le défaut de
contrôle. Dans ce cas, si l’organe de tutelle ou de contrôle n’a pas à réparer les conséquences dommageables de son inaction vis-à-vis de la personne
contrôlée, c’est moins parce qu’elle n’a pas commis de faute lourde que parce que le préjudice subi par la personne contrôlée résulte d’abord de
l’activité de celle-ci, et non pas du défaut de contrôle. L’auteur d’une faute ne peut reprocher à une autre personne la faute qu’elle a commise en ne
l’ayant pas empêché de commettre cette faute »53.

Tout ceci explique un contentieux encore en devenir mais qui doit, dès à présent, conduire aussi à repenser la question de l’assurance.

B. — L’assurance comme effet de l’individualisation de la responsabilité

La couverture des risques encourus à raison des fautes que les autorités de régulation peuvent commettre dans l’exercice de leur mission peut être
garantie par un contrat d’assurance. Celui-ci se généralise pour les autorités publiques indépendantes, dotées de la personnalité morale, mais reste
sans objet pour les autorités administratives indépendantes.

1. Le cas classique de l’État « propre assureur » et les autorités de régulation non personnalisées
Les autorités de régulation qui continuent d’appartenir à la personne morale qu’est l’État ne recourent pas à l’assurance en vertu d’un principe
classique selon lequel « l’État est son propre assureur ». A y regarder de près, ce principe, dont on ne peut que s’étonner qu’il n’ait fait l’objet d’aucune
étude d’ensemble et ne soit pas même évoqué par les traités et manuels de droit des assurances, tient souvent davantage de l’adage que d’un
fondement juridique solide54. On le trouve inscrit à partir de la fin du XIXe siècle dans des circulaires, notamment du ministre de l’Instruction publique
et, plus tardivement, du ministre de l’Économie. Dans les textes, il apparaît rarement de manière expresse hors le cas bien connu de la dispense pour
l’État de l’obligation d’assurance pour les véhicules à moteur telle que résultant de la loi du 21 février 1958, aujourd’hui codifiée à l’article L. 211-1 du code
des assurances qui impose l’obligation d’assurance à « toute personne physique ou toute personne morale autre que l’État , dont la responsabilité civile
peut être engagée ». La Cour de cassation a d’ailleurs fait de cette exception un principe général55.

Parmi les autorités de régulation dépourvues de la personnalité morale, le cas de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) retient particulièrement
l’attention. Successeur de la CCAMIP puis de l’ACAM, un temps doté de la personnalité morale, l’ACP, créée par l’ordonnance du 21 janvier 2010 est
l’autorité de régulation du secteur de l’assurance. Aujourd’hui, son appartenance à l’État en tant qu’autorité administrative indépendante selon l’article
L. 612-1 du Code des marchés financiers la prémunit de la nécessité de souscrire une police d’assurance, c’est-à-dire auprès d’un secteur dont elle assure
par ailleurs le contrôle. Cela n’a pas toujours été le cas comme l’a montré l’avis précité du Conseil d’État en 2005. Ne pouvant s’assurer sur le marché
sans risquer de mettre en péril son indépendance au temps où on l’avait doté de la personnalité morale, elle était confrontée à de grandes difficultés
pour faire face aux actions indemnitaires dirigées contre elle. On se souvient que le Conseil d’État avait considéré que si elle ne pouvait pas s’assurer, la
commission pouvait décider de constituer des provisions, sous réserve de disposer de ressources suffisantes.

Cet avis, qui demeure une référence, est en revanche aujourd’hui caduc pour l’hypothèse stricte de l’autorité de contrôle des assurances, qui n’a plus de
personnalité juridique propre, ceci expliquant sans doute cela.

2. Le cas nouveau de la souscription d’une assurance et les autorités de régulation personnalisées

À l’instar d’un nouveau locataire ou d’un nouveau propriétaire, le premier réflexe d’une autorité de régulation nouvellement personnalisée doit être de
souscrire immédiatement une police d’assurance. On suppose la difficulté que cela implique dans le cas des autorités de régulation pour lesquelles les
mouvements d’allers et retours dans l’octroi puis la suppression de la personnalité morale n’ont pas manqué qui, telle la CRE, primitivement autorité
administrative indépendante engageait la responsabilité de l’État avant d’engager sa responsabilité propre pour quelque six mois seulement pendant
lesquels elle fut transformée en autorité publique indépendante au début de l’année 2005 avant d’engager de nouveau la responsabilité de l’État et de
retrouver son statut antérieur. La parenthèse qu’elle avait connue est devenue le modèle pour nombre d’autorités de régulation.

Sans doute l’assurance exigée pour les autorités de régulation apparaît-elle assez coûteuse – bien que difficile à chiffrer – comme ont pu le faire
remarquer les présidents de l’Autorité de la concurrence et du CSA lors des auditions conduites en vue de l’élaboration du rapport de l’office
parlementaire d’évaluation de la législation sur les autorités administratives indépendantes56. Beaucoup de dommages pouvant être sériels, le coût de
l’assurance s’accroît encore ; dans certains domaines, comme en matière de dopage, l’habitude semble même avoir été prise par les sportifs d’attaquer
assez systématiquement les actes de l’Autorité de lutte contre le dopage, aujourd’hui personnalisée, cela nécessitant un budget indemnitaire
considérable. On peut dès lors penser que l’un des plus grands freins au développement de la personnalisation des autorités de régulation réside dans
le coût prévisible de l’assurance.

La soustraction des autorités de régulations au pouvoir hiérarchique n’implique nullement – on le sait – qu’elles échappent au contrôle juridictionnel57.
Aujourd’hui, devant un contentieux juridictionnel de la légalité qui se saisit mal des actes de la régulation, il ne fait pas de doute que le droit de la
responsabilité devient la « clé d’efficacité du droit de la régulation »58.

1 – (1) Echappent à cette observation les travaux d’Y. Gaudemet, « La responsabilité de l’administration du fait de ses activités de contrôle »,in Mélanges
Jean Waline, Dalloz, 2001, p. 566 et de G. Eckert, « La responsabilité administrative des autorités de régulation », RD banc. et fin. mars-avril 2009, p. 18.
2 – (2) J. Lasserre-Capdeville, « La responsabilité pénale des autorités de régulation financière », RD banc. et fin. mars-avril 2009, p. 26.
3 – (3) T. confl., 2 mai 2011, Sté Europe finance et industrie, DA octobre 2011, p. 52, note G. Eckert.
4 – (4) CE, 6 juillet 1990, Compagnie diamantaire d’Anvers, RFDA 1991, p. 293, note F. Llorens ; T. confl., 22 juin 1992, Mizon, Rec. 486.
5 – (5) A. Debet, « Autorités administratives indépendantes et personnalité morale », Travaux de l’Association Capitant, tome XII, Dalloz, 2010, p. 15 ; Ch.
Vigouroux, « Personnes publiques et responsabilité », in La personnalité publique, Litec, 2008, p. 167.
6 – (6) M. Degoffe, « Les autorités publiques indépendantes », AJDA 2008, p. 622.
7 – (7) H. Kelsen, Théorie pure du droit , Dalloz, 1962, p. 134. Cité par A. Rouyère, « La responsabilité du régulateur, clé d’efficacité du droit de la
régulation », RLC 2005, n° 4, p. 109.
(8) Y. Gaudemet, préc., p. 572.
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(8) Y. Gaudemet, préc., p. 572.
8–
9 – (9) CE, Sect., 2 février 1960, Kampmann, Rec. 107 ; AJDA 1960, p. 46, chron. M. Combarnous et J.-M. Galabert.
10 – (10) CE, 30 novembre 2001, Kechichian, CJEG 2002, concl. A. Seban ; D. 2003, p. 338, obs. H. Synvet ; JCP G 2002, II, 10042, note J.-J. Menuret.
11 – (11) CE, 26 juillet 2006, req. n° 285247.
12 – (12) M. Hauriou, note sous CE, 28 mars 1919, Regnault-Desroziers, S. 1918-1919, III, 25.
13 – (13) Toutefois, en application des règles classiques, ce dernier est alors tenu de transmettre au ministre compétent.
14 – (14) CE, Ass., 29 décembre 1978, Darmont, Rec. 542 ; CE, 22 juin 1984, Sté Pierre et Cristal, Rec 506.
15 – (15) C. Chauvet, « La personnalité contentieuse des autorités administratives indépendantes », RDP, 2007, n° 2.
16 – (16) M. Waline, Précis de droit administratif, 1969, p. 205.
17 – (17) D. Labetoulle, note sous CE, avis, 8 septembre 2005, RJEP/CJEG, n° 635, octobre 2006, p. 359.
18 – (18) CE, Sect., 27 février 2004, Popin, Rec. 86 ; AJDA 2004, p. 653, chron. F. Donnat et D. Casas ; Dr. adm. 2004, comm. 86, obs. M. Lombard.
19 – (19) V. G. Eckert, préc., p. 24.
20 – (20) CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle, Rec. 100 ; RDP 1946, p. 490, concl. Lefas, note Jèze ;
S. 1947, III, p. 73, note Mathiot. Cette solution a été confirmée au sujet du contrôle de légalité : CE, 6 octobre 2000, Ministre de l’Intérieur c. Commune de
Saint-Florent, RFDA 2001, p. 152, note P. Bon.
21 – (21) CE, 24 juin 1949, Commune de Champigny-sur-Marne, Rec. 493.
22 – (22) CE, 10 juillet 1957, Ministre du Travail, Rec. 467.
23 – (23) CE, 23 décembre 1981, Andlauer, Rec. 487.
24 – (24) CE, 6 juillet 1973, Min. fin. et Min. aff. étrangères c. Gomel.
25 – (25) CE, Sect., 2 février 1960, Kampmann, préc.
26 – (26) CE, 22 juin 1984, Sté Pierre et Cristal, préc.
27 – (27) CE, 23 décembre 1981, Andlauer, D. 1982, J. 450, note F. Moderne et P. Bon.
28 – (28) CE, 18 février 2002, Groupe Norbert Detranssangle, Rec. tables 626 ; RFDA 2002, p. 754, note F. Moderne.
29 – (29) Au sujet de la Commission bancaire, CAA Paris, 30 mars 1999, El Shikh, JCP 2000, II, 10276, concl. M. Heers ; AJDA 1999, p. 883, chron. L. Benoit et
J. Berthoud puis CAA Paris, 25 janvier 2000, Kechichian, RFDA 2000, p. 687 ; au sujet de la commission de contrôle des assurances, CAA Paris, 13 juillet
1999, Groupe Dentressangle, Rec. tab. 537.
30 – (30) A. Seban, concl. sur CE Ass., 30 novembre 2001, Kechichian, RFDA 2002, p. 742.
31 – (31) J. Moreau et C. Broyelle, « Responsabilité du fait des activités de contrôle et de tutelle », J.Cl.-Administratif, n° 66. V. aussi Y. Gaudemet, préc.
32 – (32) G. Eckert, préc.
33 – (33) A. Rouyère, préc., p. 111. V. aussi F. Moderne, « Responsabilité de la puissance publique et contrôle prudentiel des entreprises du secteur
financier. Retour sur la jurisprudence Kechichian », in Mélanges Paul Amselek, Bruylant, 2005, p. 593.
34 – (34) A. Seban, préc.
35 – (35) Y. Gaudemet, préc., p. 562.
36 – (36) CE, 30 juillet 2003, Kalfon, req. n° 210344 ; v. aussi CE, Sect., 31 mars 2003, Ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie c. SA Laboratoires
pharmaceutiques Bergaderm, AJDA 2003, p. 935, chron.
37 – (37) TA Paris, 11 avril 2002, Deloisson, Dr. adm. 2002, comm. 168.
38 – (38) CAA Paris, 11 juillet 2007, Association ici et maintenant, n° 04PA00869.
39 – (39) Pour des exemples, v. B. Delaunay, La faute de l’administration, LGDJ, 2007, p. 223 s.
40 – (40) J.-L. Autin, « Le contrôle des autorités administratives indépendantes par le Conseil d’État est-il pertinent ? », RDP 1991, p. 1533 ; M. Collet, Le
contrôle juridictionnel des actes administratifs des autorités administratives indépendantes, LGDJ, 2003.
41 – (41) Cons. const. n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
42 – (42) Th. Perroud, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au Royaume-Uni, Dalloz, 2013, p. 994.
43 – (43) Y. Gaudemet, préc., p. 573.
44 – (44) Cf. par exemple, CE, 11 octobre 2012, Sté ITM Entreprise et société Casino Guichard Perrachon, DA 2013, n° 1, p. 25, note M. Bazex.
45 – (45) CE Sect., 9 juin 1978, Spire, Rec. 237 ; concl. B. Genevois, Rev. adm. 1978, p. 631.
46 – (46) CE Sect., 31 mars 2003, Bergaderm, préc.
47 – (47) A ce sujet, v. B. Delaunay, Droit de la responsabilité administrative et droit comparé, LexisNexis, 2013.
48 – (48) Three Rivers District Council v. Bank of England , 2000, 2 WLR 1220 ; Three Rivers District Council v. Bank of England , 2001, UKHL 16.
49 – (49) Cass. Sez. 3 mars 2001 n. 3132.
50 – (50) Arrêt United States c. Gaubert, 1991 ; 499 U.S. 315, 325 n° 7 (1991)
51 – (51) J. Moreau, « Les autorités administratives indépendantes dans le domaine des assurances », RGAT 1990, n° 1, p. 11.
52 – (52) CJCE, 12 octobre 2004, Paul, aff. C-222/02.
e
53 – (53) P. Delvolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 19 éd., 2013, comm. n° 55.
54 – (54) B. Delcros, L’unité de la personnalité juridique de l’État. Étude sur les services non personnalisés de l’État, LGDJ, 1976, p. 37 s.
55 – (55) Crim., 24 octobre 1989, Bull. crim. n° 372 ; RCA 1989, n° 396 ; RGAT 1990, p. 123, obs. Y. Chapuisat.
56 – (56) Office parlementaire d’évaluation de la législation, Les autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet juridique non identifié,
15 juin 2006, Sénat rapp. n° 404, p. 71 s.
57 – (57) Conseil d’État, Rapport public 2001, Les autorités administratives indépendantes, Doc. fr., 2001, p. 257.
58 – (58) A. Rouyère, préc.

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