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Aux origines de la décision implicite de rejet

Issu de Revue du droit public - n°5 - page 1241

Date de parution : 01/09/2014
Id : RDP2014-5-006
Réf : RDP 2014, p. 1241

Auteur :
Par Mickaël Lavaine, ATER en Droit public à l'Université de Brest

SOMMAIRE

I. — L’introduction du principe de la décision implicite par la décision Anglade avant le décret des 2-11 novembre 1864

II. — La remise en cause de l’interprétation libérale de l’article 7 du décret des 2-11 novembre 1864

Si l’attente des décrets d’application de la loi du 12 novembre 20131 en rend le commentaire difficile au présent comme au futur2, il est encore temps
de s’intéresser au passé du principe de la décision implicite que cette loi entend renouveler.

Classiquement, c’est à l’article 7 du décret des 2-11 novembre 18643 que l’on attribue « l’apport décisif [du] procédé de la décision implicite de rejet
permettant la liaison du contentieux »4. Selon cette analyse, en offrant une faculté de recours à l’administré en cas de silence gardé pendant quatre
mois par un ministre, le texte aurait permis une meilleure protection des droits des administrés en levant une immunité juridictionnelle que le silence
garantissait jusqu’alors en vertu d’une interprétation du principe de la séparation de la juridiction administrative et de l’administration active favorable
à cette dernière. Édouard Laferrière expliquait sur ce point que « si les décisions purement préparatoires de l’administration ne peuvent pas donner lieu
à un recours, à plus forte raison l’absence complète de décision, le silence et l’inaction de l’administration ne sauraient, en principe, faire naître une
action devant la juridiction contentieuse. Il n’appartient pas à cette juridiction d’intervenir par voie d’injonction dans le domaine de l’administration
active »5. L’éminent vice-président était conscient des carences pratiques causées par cette théorie mais considérait que la solution « ne [pouvait]
résulter que de dispositions législatives assimilant, par une fiction légale, le silence de l’administration à une décision de rejet, et permettant de recourir
contre cette décision comme contre une décision véritable »6. Déjà en vigueur au moment où E. Laferrière écrivait ces lignes, le décret de
novembre 1864 n’était considéré que comme un « remède relatif »7 dans la mesure où le principe de la décision implicite ne s’appliquait qu’aux
décisions des ministres, et de surcroît, à titre d’exception8. Sur ce point, Jacques Parrical de Chammard expliquait que le décret « avait évidemment
pour but d’empêcher les dénis [d’administration] et, grâce à sa rédaction, il ne les empêchait qu’à moitié »9. Résolu, Laferrière concluait son
développement consacré à ce sujet en expliquant que de « nouveaux cas d’assimilation entre le silence et la décision, véritable fiction légale ne
[pouvaient] être que l’œuvre du législateur »10. C’est pourquoi la doctrine, à l’image d’Hauriou, salua le « perfectionnement pratique »11 apporté par
l’article 3 de la loi du 17 juillet 1900 qui généralisa à toutes les autorités administratives le principe de la décision implicite.

À bien des égards, la silencieuse12 décision Anglade du Conseil d’État rendue le 28 janvier 186413 manque à la présentation classique de l’histoire du
principe de la décision implicite. Elle en modifie significativement la connaissance. En premier lieu, la décision Anglade a clairement introduit le
principe de la décision implicite avant le décret de novembre 1864 (I). En second lieu, cette décision prévoyait l’application du principe de la décision
implicite au silence d’un préfet et le commissaire du gouvernement en préconisait l’application à toutes les autorités administratives. Le décret des 2-
11 novembre 1864, quant à lui, n’en prévoyait l’application qu’à certaines décisions des ministres. Au regard de la décision Anglade, l’interprétation
libérale du décret des 2-11 novembre 1864 est donc considérablement remise en cause (II).

I. — L’introduction du principe de la décision implicite par la décision Anglade avant le décret des 2-
11 novembre 1864
Les faits de l’affaire sont précisément exposés par le Commissaire du gouvernement Charles Robert : « à la suite des élections législatives du 31 mai
[1863], le sieur Anglade, candidat non élu, a demandé au préfet de l’Ariège communication des listes émargées qui avaient servi aux opérations
électorales dans plusieurs communes de la circonscription. N’ayant pu obtenir ni cette communication ni un refus formel, le sieur Anglade a renouvelé
sa demande par acte d’huissier et s’est cru autorisé à considérer le silence du préfet comme l’équivalent d’une décision négative qu’il vient aujourd’hui
vous déférer pour excès de pouvoirs »14. La question qui s’est alors posée a été celle de savoir si le Conseil d’État pouvait examiner la requête de
M. Anglade en l’absence de décision formelle émanant du préfet.

Les conclusions du Commissaire du gouvernement sont sans équivoque. « Nous n’avons pas l’intention de critiquer l’expédient auquel le sieur Anglade
a eu recours pour s’ouvrir les portes du Conseil d’État. Les autorités administratives doivent répondre aux réclamations dont elles sont saisies. Les
intéressés ont droit à une solution, qu’elle soit favorable ou contraire à leurs prétentions ; l’incertitude est pour eux et pour la marche générale des
affaires une cause de trouble et de malaise, et d’ailleurs, il ne saurait appartenir à une autorité inférieure de mettre obstacle, par son silence, à l’exercice
des droits de recours que la loi ouvre aux parties devant l’autorité supérieure et spécialement devant l’Empereur, en Conseil d’État. Le recours du sieur
Anglade doit donc être examiné par vous »15. En suivant son Commissaire du gouvernement, le Conseil d’État va reconnaître le principe de la décision
implicite tout en considérant le recours irrecevable. En voici les termes :

« Considérant que le sieur Anglade a demandé la communication, non de la liste électorale et du tableau rectificatif de cette liste, dont tout citoyen a le
droit de prendre communication et copie, aux termes des art. 2 et 7 du décret réglementaire du 2 févr. 1832, mais de la copie de la liste sur laquelle
étaient indiqués, au moyen d’émargements, les électeurs qui avaient pris part à l’élection d’un député au corps législatif ; – que cette liste était une
annexe du procès-verbal des opérations électorales, dont la validité ne pouvait être appréciée que par le corps législatif ; – qu’en conséquence, le refus
qu’a fait le préfet du département de l’Ariège de communiquer ladite liste au sieur Anglade, ne peut donner lieu à aucun recours devant nous, en notre
Conseil d’État ».

Selon les termes de la décision, le recours du sieur Anglade est irrecevable. Toutefois, cette irrecevabilité résulte de la compétence exclusive du corps
législatif pour apprécier la validité du procès-verbal auquel a été annexé le document demandé par le sieur Anglade. Le juge ne considère pas qu’il y ait
absence de décision en dépit du silence gardé par le préfet. Le sens de la décision est sans ambiguïté sur ce point. Les mots « le refus qu’a fait le préfet »
qualifient, en droit, un silence qu’avait gardé, en fait, le préfet de l’Ariège. Le Conseil d’État ne fonde toutefois pas la décision implicite sur l’écoulement
d’un délai mais sur un acte d’huissier comme en témoigne l’un des visas de la décision : « vu l’exploit d’huissier, en date du 11 juillet 1863, duquel il

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résulte que le préfet du département de l’Ariège a refusé de donner communication au sieur Anglade […] ».

La décision Anglade a donc incontestablement introduit le principe de la décision implicite avant le décret des 2-11 novembre 1864. Plus encore,
compte tenu de son champ d’application, la décision remet en cause l’interprétation libérale de ce décret.

II. — La remise en cause de l’interprétation libérale de l’article 7 du décret des 2-11 novembre 1864
La décennie 1860 marque, selon les historiens, une libéralisation du Second Empire16. D’un point de vue juridique, le décret des 2-11 novembre 1864
constitue une manifestation de ce tournant libéral comme le soulignent François Burdeau17 et Grégoire Bigot18. La lecture de l’article 1er qui instaure la
gratuité du recours pour excès de pouvoir suffit pour s’en convaincre19. C’est d’ailleurs le même Commissaire du gouvernement Charles Robert qui
avait, à l’occasion des conclusions sous la décision Académie des Beaux-Arts en date du 21 juillet 1864, appelé à « ouvrir toute grande la porte du Conseil
d’État en rendant le recours pour excès de pouvoir gratuit comme le droit de pétition »20. Il est dès lors certain que le décret, au regard de son
article 1er, « facilite grandement l’accès des administrés à la justice gouvernementale »21.

En revanche, mis en perspective avec la décision Anglade, l’article 7 de ce décret ne semble pas pouvoir bénéficier d’un jugement si favorable. Cet
article limite le champ d’application de la décision implicite au silence gardé par les ministres. Comme l’explique Édouard Laferrière, le principe ne
s’applique pas « aux autorités autres que les ministres ; sans qu’il y ait lieu de distinguer si ces autorités sont subordonnées aux ministres, comme les
préfets, ou sont seulement placées sous leur surveillance, comme les conseils généraux ou les commissions départementales ou comme l’autorité
municipale, dans les matières où elle possède un droit de décision propre. Quelque prolongé que soit le silence gardé par ces autorités, il ne peut pas,
dans l’état actuel de la législation, être assimilé à une décision de rejet susceptible d’être directement déférée au Conseil d’État pour excès de
pouvoir »22. Et le Conseil d’État qui avait admis le principe de la décision implicite en ce qui concerne au moins les préfets en janvier 1864 va changer
de position, après novembre 1864, et en refuser l’application au visa de l’article 7 du décret comme le prouvent les décisions Abeille du 21 mai 186723 et
Hervé du 6 mars 186924.

Le Conseil d’État tentera tout de même d’étendre l’application du principe de la décision implicite. Léon Aucoc explique en 1866 que même si « en
théorie pure, on ne peut pas se pourvoir contre le silence de l’administration […], le législateur […] s’est préoccupé des inconvénients graves qui
résulteraient de l’impunité accordée à la force d’inertie »25. En conséquence, le Conseil va considérer applicable l’article 7 du décret si le silence gardé
par le préfet est doublé d’un silence du ministre au sujet de la réclamation par la voie hiérarchique porté par l’administré devant le ministre à propos
du silence dudit préfet26. Pour le Commissaire du gouvernement, le « pourvoi contre le refus de statuer du ministre et contre le refus de statuer du
préfet, qui ne font plus qu’un […], est évidemment recevable »27. Édouard Laferrière avait clairement perçu les défauts que comportait cet état du droit.
« En premier lieu elle laisse sans solution la question de savoir après quel délai le silence du préfet pourrait être assimilé à une décision susceptible
d’être déférée au ministre […]. En second lieu, […] il est clair que l’on pourrait, au moyen d’une simple évolution de procédure former un recours
contentieux contre le silence de toute autorité subordonnée »28. Cette « simple évolution » ne s’imposera que de nombreuses années plus tard. Selon le
rapport présenté par Guillaume Chastenet au nom de la commission de la réforme judiciaire et de la législation civile le 19 juin 1900, c’est précisément
pour combler les lacunes du décret de 1864 et dans le souci « de voir enfin aboutir une réforme si généralement acceptée et désirée »29 qu’a été rédigé
le texte qui deviendra l’article 3 de la loi des 17-19 juillet 190030 généralisant le principe de la décision implicite de rejet.

En attendant les décrets d’application de la loi du 12 novembre 2013, le rapide aperçu d’un épisode de l’histoire du principe de la décision implicite à
travers le sens et la portée de la décision Anglade a le mérite de mettre en évidence les représentations mythiques31 auxquelles peuvent donner lieu
certains textes mais que la réalité historique tend à relativiser. Le décret de novembre 1864 marque certes un tournant libéral, mais de façon nuancée.
Alors que la décision reconnaissait le principe de la décision implicite en ce qui concerne les silences des préfets et que les conclusions en
préconisaient l’application à toutes les autorités administratives, le décret a considérablement et durablement limité les potentialités de cette
jurisprudence qui n’aura donc pas eu le temps de s’appliquer.

1 – (1) Loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens. JORF n° 0263 du
13 novembre 2013, p. 18407.
2 – (2) Sur ce point : Pontier (J.-M.), « La simplification des relations entre l’administration et les citoyens. À propos de la loi du 12 novembre 2013 », JCP G,
n° 48, 25 novembre 2013, n° 1231. ; Braconnier (S.), Cassia (P.), Gonod (P.), Petit (J.), Plessix (B.), Seiller (B.), « Le silence de l’Administration vaudra
acceptation. Big Bang ou trou noir juridique ? », JCP G, n° 51, 16 décembre 2013, n° 1324. ; Eveillard (G.), « Décision implicite d’acceptation : l’application
dans le temps de la loi du 12 novembre 2013 », Droit administratif, n° 2, février 2014, comm.8. ; Costa (D.), « Nullus codex sine definitione », AJDA, 2014,
p. 185. ; Ribes (D.), « Le nouveau principe “silence de l’administration vaut acceptation” », AJDA, 2014, pp. 389-393.
3 – (3) Décret impérial des 2-11 novembre 1864 relatif à la procédure devant le conseil d’État en matière contentieuse et aux règles à suivre par les
ministres dans les affaires contentieuses. D., 1864, IV, p. 120-121. Article 7 : Lorsque les ministres statuent sur des recours contre les décisions d’autorités
qui leur sont subordonnées, leur décision doit intervenir dans le délai de quatre mois à dater de la réception de la réclamation au ministère. Si des
pièces sont produites ultérieurement par le réclamant, le délai ne court qu’à dater de la réception de ces pièces. Après l’expiration de ce délai, s’il n’est
intervenu aucune décision, les parties peuvent considérer leur réclamation comme rejetée et se pourvoir en conseil d’État.
e
4 – (4) Pacteau (B.), Le Conseil d’État et la fondation de la justice administrative française au XIX siècle , Paris, PUF, coll. Léviathan, 2003, p. 160. ; Voir
aussi : Bonneau (H.), « La règle de la décision préalable devant les tribunaux administratifs », D., 1953, chron., p. 17. ; Waline (M.), Droit administratif, Paris,
Sirey, 9e éd., 1963, p. 211. ; Faivre (C.), La décision implicite de l’administration en droit public français¸ thèse dact., Université de Savoie, 2004, p. 68. ;
Pacteau (B.), Contentieux administratif¸ Paris, PUF, coll. Droit, 7e éd., 2005, p. 172. ; Odent (R.), Contentieux administratif¸ Paris, Dalloz, t.I., 2007, p. 768. ;
Ciaudo (A.), L’irrecevabilité en contentieux administratif, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2009, p. 311.
e
5 – (5) Laferrière (E.), Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault et Cie, t. II., 2 éd., 1896, p. 429.
6 – (6) Ibid.
7 – (7) Duguit (L.), Les transformations du droit public, Paris, Librairie Armand Colin, 1913, p. 71.
8 – (8) Comme le précise E. Laferrière, selon le décret, la fiction de la décision implicite « demeure limitée au cas où le ministre est saisi, en qualité de
supérieur hiérarchique, d’un recours contre un acte d’une autorité inférieure ; elle ne s’applique pas quand le ministre est sollicité de prendre une
décision à tout autre titre, par exemple comme représentant de l’État, comme liquidateur de ses dettes, ou comme dépositaire direct de la puissance
publique ». Lafferière (E.), op. cit., p. 430. Laferrière cite en note de bas de page les décisions : CE, 13 juillet 1872, n° 43525, Drouard, Besnard, Petit et
autres, habitants de Saint-Denis, Rec. 437. ; CE, 21 mars 1879, n° 46610, Guimard et autres, Rec. 240. ; CE, 27 mai 1881, n° 56512, Ville de Beauvais¸ Rec. 564.
9 – (9) Parrical de Chammard (J.), Le recours contre le déni d’administration. Etudes de l’article 7 du décret du 2 novembre 1864 et de l’article 3 de la loi
du 17 juillet 1900, Paris, Larose, 1911, p. 47.
10 – (10) Lafferière (E.), op. cit., p. 433.
e
11 – (11) Hauriou (M.), Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 12 éd., réimp. Dalloz, 2002, p. 387.
12 – (12) La seule référence doctrinale recensée de cette décision – et qui a permis d’en prendre connaissance – est une note de bas de page contenue
dans la thèse de Gustave Peiser. Peiser (G.) Le recours en cassation en droit administratif français. Évolution et régime actuel¸ Nancy, 1957, p. 112.
Manifestement, l’auteur avait bien compris le sens de cette décision mais négligé son rapport au décret de 1864. L’auteur explique qu’« à partir de 1864,
le Conseil d’État admet que le silence gardé par l’administration vaut décision et cette jurisprudence est confirmée par l’article 7 du décret du
2 novembre 1864 ». Or, comme on le verra, le décret n’a pas confirmé la décision Anglade mais l’a en partie infirmée. Étonnamment, Gustave Peiser n’a
plus mentionné cette décision dans les développements consacrés au principe de la décision implicite dans ses écrits portant sur le contentieux

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administratif ou sur le droit administratif général. Peiser (G.), Droit administratif général, Paris, Dalloz, coll. Mementos Dalloz, 24e éd., 2008, p. 246. ;
Peiser (G.), Contentieux administratif, Paris, Dalloz, coll. Mementos Dalloz, 15 e éd., 2009, p. 147. Hormis le commentaire avisé et précieux de G. Peiser, la
décision n’est citée dans aucun des manuels du XIXe, XX e et XXIe siècle qui ont pu être examinés.
13 – (13) CE, 28 janvier 1864, Anglade, Rec. 77. Concl., C. Robert.
14 – (14) Ibid.
15 – (15) Ibid.
e
16 – (16) Sur ce point : Yon (J.-C.), Le Second Empire : politique, société, culture¸ Paris, Armand Colin, coll. U. Histoire, 2 éd., 2012, pp. 59 et s. ; Tulard (J.),
« Libertés », in Tulard (J.), (dir.), Dictionnaire du Second Empire, Paris, Fayard, 1995, p. 733 ; Encreve (A.), Le Second Empire¸ Paris, PUF, coll. Que sais-je ?,
2004, p. 103.
17 – (17) Burdeau (F.), Histoire du droit administratif, Paris, PUF, coll. Thémis Droit public, 1995, pp. 180 et s.
18 – (18) Bigot (G.), Introduction historique au droit administratif , Paris, PUF, coll. Droit administratif, 2002, pp. 159-166 ; Bigot (G.), L’Administration
française. Politique, droit et société. Tome 1. 1789-1870¸ Paris, Litec, coll. Manuel, 2e éd., 2014, p. 301.
er
19 – (19) Article 1 : Seront jugés sans autre frais de droits de timbre et d’enregistrement les recours portés devant le Conseil d’État, en vertu de la loi des
7-14 octobre 1790, contre les actes des autorités administratives, pour incompétence ou excès de pouvoirs ; les recours contre les décisions portant refus
de liquidation ou contre les liquidations de pensions. Le pourvoi peut être formé sans l’intervention d’un avocat au conseil d’État […].
20 – (20) CE, 21 juillet 1864, n° 35638, Académie des Beaux-Arts, Rec. 680., Concl., C. Robert.
21 – (21) Bigot (G.), Introduction historique au droit administratif , op. cit., p. 166.
22 – (22) Lafferière (E.), op. cit., p. 430.
23 – (23) CE, 21 mai 1867, n° 40298, Abeille, Rec. 510. « Considérant que si les sieur et la dame Abeille regardaient le silence du préfet de la Seine comme
un refus de répondre à leur demande tendant à obtenir la rétrocession de la partie des terrains dont ils avaient été expropriés pour l’établissement de la
rue Lafayette qui n’a pas été affectée au solde cette rue, – ce refus ne faisait pas obstacle à ce qu’ils fissent valoir devant l’autorité judiciaire les droits
qu’ils prétendaient tenir de l’art. 60 de la loi du 3 mai 1841 ; que, d’ailleurs ; si le sieur et la dame Abeille voulaient former un recours contre ce refus,
c’était devant notre Min. de l’int, que ce recours devait être porté […] ».
24 – (24) CE, 6 mars 1869, n° 40897, Hervé, Rec. 216. « Que, dans ces circonstances, le sieur Hervé pouvait adresser sa réclamation au ministre de
l’intérieur, sauf à la porter devant nous, dans le cas où aucune réponse ne lui aurait été faite dans le délai imparti audit ministre par l’article 7 du décret
du 2 novembre 1864 ; – Mais qu’aucune disposition de la loi ou de règlement ne l’autorisait à se pourvoir directement devant nous contre le refus
d’autorisation qu’il prétendait résulter implicitement du silence du préfet ».
25 – (25) CE, 11 janvier 1866, n° 35654, Chabanne, Rec. 22. Concl. Aucoc.
26 – (26) Ibid.
27 – (27) Ibid.
28 – (28) Laferrière (E.), op. cit., p. 432.
29 – (29) Chastenet (G.), Rapport fait au nom de la commission de la réforme judiciaire et de la législation civile chargée d’examiner : 1° le projet de loi
portant modification de la loi du 26 octobre 1888, relative à la création d’une section temporaire de contentieux en Conseil d’État ; 2° la disposition
additionnelle de MM. De Ramel et Chastenet, relative aux règles à suivre en matière de recours excès de pouvoirs, JORF, 19 juin 1900, pp. 1529-1530.
30 – (30) Loi des 17-19 juillet 1900 n°38201 portant modification de la loi du 26 octobre 1888, relative à la création d’une section temporaire du
contentieux au Conseil d’État, D., IV., p. 77. Article 3 : Dans les affaires contentieuses qui ne peuvent être introduites devant le Conseil d’État que sous la
forme de recours contre une décision administrative, lorsqu’un délai de plus de quatre mois s’est écoulé, sans qu’il soit intervenu aucune décision, les
parties intéressées peuvent considérer leur demande comme rejetée et se pourvoir devant le Conseil d’État.
31 – (31) Sur ce type de considérations : Bigot (G.), « Les mythes fondateurs du droit administratif », RFDA, 2000, pp. 527-536.

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