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Lexbase Hebdo édition publique n°484 du 14 décembre 2017

[Droit des étrangers] Jurisprudence

L’assignation à résidence à durée illimitée, entre deux eaux

N° Lexbase : N1696BX4

par Claire Saas, Maître de conférences, HDR, Université de Paris-Sud,

CERDI

Réf. : Cons. const., décision n° 2017-674 QPC du 1er décembre 2017 (N° Lexbase : A9907W3C)

Par une décision du 1er décembre 2017 (1), le Conseil constitutionnel a esquissé l’encadrement juridique de
l’assignation à résidence à durée indéterminée, en censurant, avec un report dans le temps au 30 juin 2018, une
partie de l’alinéa 8 de l’article L. 561-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA)
(N° Lexbase : L9292K4W) et en émettant deux réserves d’interprétation, l’une relative au lieu d’assignation (2),
l’autre à la durée quotidienne du confinement (3). Auparavant, le Conseil n’a pas manqué de rappeler, de manière
particulièrement forte, la ligne invariable de ses décisions : ”aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur
constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire
national. Les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative
conférant à l’autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques” (4).

Pour tenter de cerner le sens et la portée de cette décision, il est nécessaire de revenir à la règle de droit au
centre de la question prioritaire de constitutionnalité. Aux termes de l’article L. 561-1 du CESEDA, l’administra-
tion peut assigner une personne à résidence, ”lorsque l’étranger justifie être dans l’impossibilité de quitter le territoire
français ou ne peut ni regagner son pays d’origine ni se rendre dans aucun autre pays”. Cette assignation à résidence,
qui est possible ”jusqu’à ce qu’existe une perspective raisonnable” d’éloignement de l’intéressé, n’est pas limitée
dans le temps lorsque l’étranger a été condamné à une interdiction judiciaire du territoire français, en applica-
tion de l’article 131-30 du Code pénal (N° Lexbase : L9422DNB) ou soumis à un arrêté d’expulsion. De surcroît,
précise le texte en son neuvième alinéa, l’étranger qui fait l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction ju-
diciaire ou administrative du territoire prononcés en tout point du territoire de la République peut, quel que soit
l’endroit où il se trouve, être astreint à résider dans des lieux choisis par l’autorité administrative dans l’ensemble
du territoire de la République. Enfin, le texte ne contient aucune précision quant au déroulement de l’assigna-
tion à résidence elle-même, tout particulièrement concernant la durée quotidienne du maintien à domicile, le
nombre de pointages et le périmètre de circulation.

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Suivant les conclusions du rapporteur public, le Conseil d’Etat avait décidé, en date du 20 septembre 2017 (1), de
renvoyer aux Sages de la rue Montpensier une question prioritaire de constitutionnalité portant sur divers points de
l’article L. 561-1 du CESEDA, dont la conformité à la liberté d’aller et venir, au droit au respect de la vie privée et
au droit de mener une vie familiale normale, ainsi qu’à la liberté individuelle apparaissait fragile. Très certainement
pour marquer le caractère principiel de la question soulevée, le ”Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s”,
d’une part, et la ”Ligue des droits de l’Homme”, d’autre part, étaient intervenus devant le Conseil constitutionnel. Ce
type d’assignation à résidence est, en effet, un dispositif entièrement exorbitant non seulement du droit commun
applicable aux étrangers mais aussi du dispositif issu de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence
(N° Lexbase : L6821KQP), partiellement versé dans le Code de la sécurité intérieure par la loi n° 2017-1510 du 30 oc-
tobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (N° Lexbase : L2052LHH) (6). Alors qu’elle
est prononcée par une autorité administrative, sans contrôle juridictionnel, sa durée en est illimitée, ses conditions
larges, voire paradoxales, ses modalités indéfinies. Au regard de l’article 5 § 1 et § 4 de la Convention européenne
des droits de l’Homme (N° Lexbase : L4786AQC), et de l’article 2 du protocole additionnel n° 4, cette mesure sus-
cite des interrogations, à supposer que l’assignation à résidence à durée illimitée puisse même être couverte par
l’un des cas de figure limitativement énumérés à l’article 5 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme
(7). Assurément, le Conseil constitutionnel n’est pas le gardien de la conformité de la loi française à la Convention
européenne des droits de l’Homme et se contente de confronter les textes de droit interne au bloc de constitution-
nalité. On peut, toutefois, penser que la Convention européenne des droits de l’Homme ne devrait pas demeurer
entièrement étrangère aux suites données par le Parlement à la décision du Conseil.

Cette décision du 1er décembre 2017 laisse ce type d’assignation à résidence très particulière entre deux eaux. Bien
qu’une ligne d’horizon apparaisse assez clairement dans la composition du Conseil constitutionnel, les points de
fuite sont encore masqués. Pour partie, la manière dont le texte censuré a été initialement rédigé explique cette
incertitude, la simple abrogation ne permettant pas de remédier au constat d’inconstitutionnalité. Surtout, analy-
ser l’assignation à résidence à durée illimitée comme une simple atteinte à la liberté d’aller et venir, en refusant de
retenir une atteinte à la liberté individuelle, pourrait restreindre les effets de cette décision, au ”risque d’une incon-
ventionnalité” (8). Nul doute que les exigences de la Cour européenne des droits de l’homme devront être prises en
considération par le législateur. Si la ligne d’horizon est perceptible dans la décision du Conseil constitutionnel (I), les
points de fuite conventionnels (II) demeurent à tracer, afin que l’encadrement juridique de l’assignation à résidence
à durée illimitée ne soit pas d’ordre cosmétique.

I — La ligne d’horizon constitutionnelle

Bien que le principe de l’assignation à résidence sans limite de temps soit sans conteste validé par le Conseil consti-
tutionnel (A), cette dernière voit ses modalités précisées (B).

A — La validation du principe de l’assignation à résidence à durée illimitée

Le principe de l’assignation à résidence à durée illimitée n’est pas remis en cause. L’objectif poursuivi par le législateur
à travers cette mesure apparaît des plus légitimes selon le point de vue du Conseil constitutionnel. En effet, l’objectif
de sauvegarde de l’ordre public, poursuivi à un ”double titre”, est rappelé avec force. Le premier titre reposerait sur le
constat d’une personne dépourvue de droit au séjour. Bien que le Conseil constitutionnel ait rappelé la conformité à
la Constitution du délit de séjour irrégulier (9), cette infraction a été abrogée par la loi n° 2012-156 du 31 décembre 2012
relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure
les actions humanitaires et désintéressées (N° Lexbase : L8109IUU). Ce choix de politique criminelle, même contraint
par l’exigence de conformité du droit interne au droit de l’Union européenne, permet de croire que le constat d’une
personne en délicatesse avec les règles administratives relatives au séjour des étrangers ne suffit pas à mettre en
péril l’ordre public (10). Le deuxième titre est alternatif, puisqu’est visée la commission d’une infraction ou la menace
grave à l’ordre public.

Cet objectif de sauvegarde de l’ordre public justifierait, en soi, l’absence de fixation d’une durée maximale pour l’assi-
gnation à résidence, laquelle permet à l’administration de s’assurer de la présence de l’étranger en un endroit donné,
afin de faciliter son éloignement (11). Néanmoins, le Conseil constitutionnel établit une différence entre les deux ca-
tégories de personnes concernées par cette assignation à résidence à durée illimitée. Les personnes soumises à
un arrêté d’expulsion sont censées constituer une menace grave à l’ordre public tant que la mesure administrative
d’éloignement n’a pas été abrogée, tandis que les personnes condamnées à une interdiction judiciaire du territoire
ne semblent pas soumises à cette même rigueur. En effet, le Conseil estime que l’administration doit, au-delà d’une
certaine durée, justifier de ”circonstances particulières” pour cette dernière catégorie de personnes. Il renvoie ainsi à
de précédentes décisions portant sur le régime des assignations à résidence prises sous l’empire de la loi n° 55-385
du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence qui requièrent également que l’administration fasse état de circonstances
particulières (12).

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Le Conseil conclut à la censure de la formule ”au 5° du présent article”, qui soustrayait à la limitation temporelle les
assignations concernant les personnes condamnées à une interdiction judiciaire du territoire français. La portée de
cette censure n’apparaît pas clairement à la simple lecture de la disposition concernée. En effet, si on lit l’ensemble
du texte amputé de la partie inconstitutionnelle, cela amène à considérer qu’il y a une limitation de durée d’une telle
assignation à résidence à six mois, renouvelables une fois, soit à une année. Au regard du considérant n° 9 de la
décision commentée, de la formule employée dans le considérant 10 aux termes de laquelle ”le législateur n’a pas
prévu qu’au-delà d’une certaine durée, l’administration doive justifier de circonstances particulières imposant le maintien
de l’assignation aux fins d’exécution de la décision d’interdiction du territoire” et de la politique législative actuelle, il
nous semble peu probable que cette voie soit choisie par le législateur.

D’autres chemins s’offrent à lui. D’aucuns pourraient penser que ce dernier fixera une barrière temporelle différente
de celle applicable aux assignations de résidence classiques. Il pourrait retenir la durée d’une année, en s’inspirant
de la surveillance de sûreté, peut-être de deux ans en prenant exemple sur la rétention de sûreté. Une durée de
six mois, correspondant à celle des assignations à résidence de droit commun, semble peu probable. Quelle que
soit la durée retenue, il faudra que l’administration fasse état de ”circonstances particulières” justifiant le maintien de
l’assignation. Si cette précision apportée par le Conseil n’est pas de nature à imposer une limitation temporelle de
l’assignation, ses modalités ont été quelque peu précisées.

B — La précision des modalités de l’assignation à résidence à durée illimitée

La troisième phrase de l’alinéa 9 de l’article L. 561-1 du CESEDA dispose : ”L’étranger qui fait l’objet d’un arrêté d’expul-
sion ou d’une interdiction judiciaire ou administrative du territoire prononcés en tout point du territoire de la République
peut, quel que soit l’endroit où il se trouve, être astreint à résider dans des lieux choisis par l’autorité administrative dans
l’ensemble du territoire de la République”. Cette disposition permet à l’administration de choisir le lieu de l’assignation
à résidence en tout point du territoire, métropolitain et ultra-marin. Evidemment, avait été soulevé, au-delà de l’at-
teinte à la liberté d’aller et venir, un grief tenant à l’atteinte au droit au respect de la vie privée, fondé sur l’article 2 de
la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1366A9H), et du droit à une vie familiale normale,
résultant du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6821BH4).

Le Conseil constitutionnel admet que ”la durée indéfinie de la mesure d’assignation à résidence en accroît la rigueur”,
avant d’émettre une première réserve d’interprétation concernant la troisième phrase de l’alinéa 9 de l’article L. 561-
1 du CESEDA dans les termes suivants : ”Dès lors, il appartient à l’autorité administrative de retenir des conditions
et des lieux d’assignation à résidence tenant compte, dans la contrainte qu’ils imposent à l’intéressé, du temps passé
sous ce régime et des liens familiaux et personnels noués par ce dernier” (13). Le contentieux ayant donné lieu à la
question prioritaire de constitutionnalité portait précisément sur un nouveau déplacement du lieu d’assignation à
résidence de l’intéressé, cette fois à plusieurs centaines de kilomètres de son lieu d’habitation avec sa famille. Cette
réserve d’interprétation pourra sans nul doute être mise à profit par les personnes assignées à résidence dans des
lieux éloignés du centre de leurs liens amicaux et affectifs pour contester la détermination du lieu de placement,
mais aussi les choix de déplacement, effectués par l’administration sans aucun préavis. Cette réserve d’interprétation
représente une avancée.

En revanche, l’argument tiré de l’atteinte portée à la liberté individuelle, en raison de l’absence de limite temporelle
et de modalités floues de l’assignation à résidence, a été balayé par le Conseil constitutionnel pour ne laisser naître
qu’une deuxième réserve d’interprétation. Cette dernière résulte incontestablement du refus du Conseil constitution-
nel d’analyser l’assignation à résidence comme une mesure privative de liberté et de la soumettre au contrôle de
l’autorité judiciaire, dans le droit fil de ses décisions antérieures. En effet, dans l’une des premières décisions relatives
à la loi n° 55-385 du 3 avril 1966 relative à l’état d’urgence (N° Lexbase : L2849KRX) (14), le Conseil constitutionnel avait
considéré que ”la plage horaire maximale de l’astreinte à domicile dans le cadre de l’assignation à résidence, fixée à
douze heures par jour, ne saurait être allongée sans que l’assignation à résidence soit alors regardée comme une mesure
privative de liberté, dès lors soumise aux exigences de l’article 66 de la Constitution N° Lexbase : L0895AHM)” (15). Cette
limitation à douze heures, rappelée par le Conseil dans sa décision du 16 mars 2017 (16), est l’aune à laquelle sera
désormais soumise l’assignation à résidence à durée illimitée. Pour écarter toute ambiguïté, le Conseil constitution-
nel précise que ”la seule prolongation dans le temps d’une telle mesure d’assignation à résidence n’a pas pour effet de
modifier sa nature et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté” (17). Il marque ainsi une singularité forte
et audacieuse, éloignée à la fois des méthodes utilisées par d’autres organes de contrôle constitutionnel en Europe
et des standards de la Cour européenne des droits de l’Homme (18).

Sept mois ont été consentis au législateur pour reformuler la disposition censurée de manière conforme au bloc de
constitutionnalité, mais aussi, valeur supra-légale de la Convention européenne des droits de l’Homme oblige, aux
stipulations de cette Convention. Cette dernière, telle qu’interprétée par les juges de Strasbourg, fournit les points
de fuite qui font défaut dans la décision du Conseil constitutionnel.

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II — Les points de fuite conventionnels

De la qualification de l’assignation à résidence à durée illimitée comme mesure privative de la liberté individuelle ou
restrictive de la liberté d’aller et venir (A) découle le régime juridique qui devrait lui être applicable (B).

A — La qualification de l’assignation à résidence à durée illimitée

Tandis que le Conseil constitutionnel refuse de qualifier une assignation à résidence à durée illimitée de privation de
liberté, dès lors que le confinement à domicile ne dépasse pas douze heures par tranche de vingt-quatre heures, la
Cour européenne des droits de l’Homme adopte une autre démarche, en insistant sur l’identité de nature entre une
restriction et une privation de liberté.

Depuis son arrêt ”Guzzardi”, la Cour européenne des droits de l’Homme rappelle que ”entre privation et restriction de
liberté, il n’y a pourtant qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence. Le classement dans l’une ou
l’autre de ces catégories se révèle parfois ardu, car dans certains cas marginaux il s’agit d’une pure affaire d’appréciation,
mais la Cour ne saurait éluder un choix dont dépendent l’applicabilité ou inapplicabilité de l’article 5” (19). Elle précisera
par la suite que ”pour établir si quelqu’un se trouve ”privé de sa liberté” au sens de l’article 5, il faut partir de sa situation
concrète et tenir compte d’un ensemble d’éléments tels que la nature, la durée, les effets et les modalités d’exécution de
la mesure considérée” (20). Ces éléments doivent être appréciés de manière cumulative (21).

Ces quatre critères peuvent, par conséquent, être appliqués à l’assignation à résidence à durée illimitée. Premiè-
rement, cette mesure est une décision qui est prise par les autorités administratives pour mettre à exécution une
interdiction judiciaire du territoire français. Les autorités préfectorales se trouvent donc en compétence liée, puis-
qu’elles viennent permettre l’exécution d’une décision pénale (22). Il ne s’agit pas d’une décision prise par un juge
judiciaire. Deuxièmement, la durée de l’assignation à résidence est, dans le silence de la loi, illimitée. Bien que le
Conseil constitutionnel l’apprécie différemment, la Cour européenne des droits de l’Homme a pu retenir l’existence
d’une privation de liberté pour des mesures de brève durée (23), sans commune mesure avec une assignation po-
tentiellement perpétuelle. Troisièmement, l’assignation à résidence a pour effet de confiner la personne concernée,
dans une zone qui, en l’occurrence, est limitée au périmètre de la commune dans laquelle elle devait initialement se
trouver, auquel a été ajouté le périmètre d’une commune voisine de la première (24). Quatrièmement, l’intéressé doit
pointer, quatre fois par jour et à heures fixes, à la gendarmerie (25). Il est soumis à un couvre-feu entre 21 heures et 7
heures, ce qui est d’une durée inférieure aux douze heures mentionnées par le Conseil constitutionnel, comme étant
le seuil du passage d’une mesure restrictive de liberté à une mesure privative de liberté (26). En dépit du caractère
vacillant de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg (27), il apparaît probable que la combinaison de l’ensemble
de ces critères permettrait à la Cour européenne des droits de l’Homme de retenir une mesure privative de liberté
(28). Le seul caractère illimité de la durée pourrait bien, à lui seul, être déterminant (29).

A cette analyse s’ajouterait peut-être le trouble provoqué par la formule paradoxale employée dans le chapeau de
l’article L. 561-1 du CESEDA. Alors que l’assignation à résidence ne doit être possible que jusqu’à ce qu’apparaisse
une perspective raisonnable d’éloignement, elle ne peut être envisagée que ”lorsque l’étranger justifie être dans l’im-
possibilité de quitter le territoire français ou ne peut ni regagner son pays d’origine ni se rendre dans aucun autre pays”.
Dans l’espèce ayant donné lieu au renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité, l’intéressé, déchu de sa na-
tionalité française, ne peut pas, en raison des obligations internationales pesant sur la France, être éloigné vers son
pays d’origine où il risquerait d’être soumis à des traitements prohibés par l’article 3 de la Convention européenne
des droits de l’Homme (30). Il a, par ailleurs, demandé à une trentaine d’Etats de l’accueillir, qui ont tous refusé, ce qui
constitue un faisceau d’indices permettant de penser qu’il ne serait accepté dans nul autre pays. Pour que l’assigna-
tion à résidence cesse, en raison de l’absence de perspective raisonnable d’éloignement, il semble pourtant falloir
démontrer qu’il existe une impossibilité absolue de quitter le territoire français, en raison du refus opposé par les 193
Etats des Nations-Unies. On touche ici à l’aporie du texte, qui justifie le recours à l’assignation à résidence à durée
illimitée par l’impossibilité de se rendre dans un autre pays, alors que ce même constat écarte toute perspective
raisonnable d’éloignement.

B — Le régime de l’assignation à résidence illimitée

L’intervention du législateur français devrait lever quelques incertitudes, en tenant compte de la décision du Conseil
constitutionnel et en intégrant les exigences du droit européen des droits de l’Homme issues tout particulièrement
de l’article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

En premier lieu, il conviendra de déterminer l’autorité devant laquelle l’administration devra faire état de circons-
tances particulières pour obtenir la prolongation de l’assignation à résidence. Dans la mesure où l’article 5 § 4 de
la Convention européenne des droits de l’homme précise que ”toute personne privée de sa liberté par arrestation ou
détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal”, rien n’exclut la compétence des juridictions administra-

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tives. Tel est le choix du législateur pour les assignations à résidence prises sur le fondement de l’article 2 de la loi n°
55-345 du 3 avril 1955 dont la prolongation est soumise au juge des référés du Conseil d’Etat (31). Il en va de même
pour les assignations à résidence versées dans le Code de la sécurité intérieure par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre
2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Ces dernières prennent désormais le nom de
mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance et sont fondées sur l’article L. 228-2 du Code de la
sécurité intérieure. Evincé par les textes pour les autres formes d’assignation à résidence, le juge judiciaire apparaît
nettement écarté par le Conseil constitutionnel ; cet évitement n’est toutefois possible qu’en raison de la qualifica-
tion de mesure portant atteinte à la liberté d’aller et venir et non à la liberté individuelle, au sens de l’article 66 de
la Constitution. En cumulant exigences constitutionnelles et conventionnelles, le juge judiciaire, plus précisément le
juge des libertés et de la détention, devrait être considéré comme le juge naturel d’une telle mesure.

En deuxième lieu, la formulation de la censure par le Conseil constitutionnel -mais il ne pouvait en être autrement—
ne permet pas de déterminer l’auteur de la saisine de la juridiction chargée d’apprécier, à intervalles réguliers, la
légalité de la détention. Il peut soit imposer à l’administration de justifier des circonstances particulières justifiant le
maintien de la mesure ou prévoir la possibilité, pour la personne assignée à résidence, de demander le réexamen de
sa situation. L’article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l’Homme et la jurisprudence afférente rendent
ce choix possible (32). En revanche, le législateur ne pourrait formuler, au ”risque d’une inconventionnalité” (33), un
recours plus restrictif à un tribunal, qui dépendrait de l’appréciation de l’évolution des circonstances ayant justifié
l’assignation à résidence (34).

En troisième lieu, il reviendra à l’administration de faire état de circonstances particulières pour justifier le maintien de
l’assignation à résidence. Sauf à vider de son sens l’intérêt de cette obligation, la simple mention de la condamnation
assortie de l’interdiction du territoire français ne devrait pas permettre de caractériser ces circonstances particulières.
Il en irait de même de la menace très générale de la commission d’infractions terroristes (35). Au contraire, il faudra
établir, en la personne assignée à résidence, les raisons permettant de retenir l’actualité d’une menace grave à l’ordre
public et inciter, par conséquent, à un examen de la situation individuelle. L’article L. 228-2, alinéa 5, troisième phrase
du Code de la sécurité intérieure évoque des ”éléments nouveaux ou complémentaires” qui subordonnent le renou-
vellement de la mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance au-delà d’une durée cumulée de six
mois. La manière dont la discussion sur les circonstances particulières pourra se dérouler n’est pas envisagée par le
Conseil constitutionnel. Dans la majorité des cas, l’administration utilise des notes blanches (36). Ces dernières de-
vraient être soumises au principe du contradictoire, afin que les personnes concernées puissent avoir connaissance
du contenu des notes blanches (37).

Par sa décision du 1er décembre 2017, le Conseil constitutionnel a partiellement tiré l’assignation à résidence à durée
illimitée, et les personnes qui y sont soumises, des limbes dans lesquelles elles se trouvent. Il revient désormais au
législateur de prévoir un cadre juridique respectant les exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme au
regard de l’article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l’Homme, toujours à supposer que l’assignation
à résidence à durée illimitée ne soit pas directement jugée incompatible avec l’article 5 § 1 (38).

(1) Décision commentée, part., cons. n° 10.

(2) Ibid., part., cons. n° 11.

(3) Ibid., part., cons. n° 15.

(4) Ibid., part., cons. n° 4.

(5) CE, 2° et 7° ch. — r., 20 septembre 2017, n° 411 774 (N° Lexbase : A2844WS7).

(6) O. Cahn, J. Leblois-Happe, Loi n° 2017-1510 du 30 octobre renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terro-
risme : perseverare diabolicum, AJ Pénal, n° 2017.468 ; J. — Ch. Jobart, La loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte
contre le terrorisme. A propos de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017, JCP éd. A., 2017, p. 2272 ; H. Matsopoulou, La
transposition dans le droit permanent des principales mesures de l’état d’urgence, à propos de la loi n° 2017-1510 du 30
octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JCP éd. G, 2017, doctr., p. 1268.

(7) P. Wachsmann, Convention européenne des droits de l’Homme, Droits garantis — Libertés de la personne physique,
Fasc. 6520, JurisClasseur Europe Traité ; L’article 5 § 1 c de la Convention européenne des droits de l’Homme semble
devoir être écarté ; v. not., CEDH, 22 février 1989, Req. 9/1987/132/183 (N° Lexbase : A6497AWK), part. § 40. L’article
5 § 1 b pourrait éventuellement être mobilisé dans son volet ”garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi” ;
comp. CEDH, 8 juin 1976, Req. 5100/71 (N° Lexbase : A5111AYX) § 69 ; v., également, K. Blay-Grabarczyk, La notion de
”privation de liberté” au sens de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme, RFDA, 2016, p. 777.

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(8) Selon la formule célèbre, ici détournée, du Garde des Sceaux à l’automne 2005.

(9) Cons. const., décision n° 2011-217 QPC, du 3 février 2012 (N° Lexbase : A6684IB8) ; E. Fortis, Chronique de droit pénal
général, RSC, 2012, p. 135 ; J. — H. Robert, Divergence entre le Conseil constitutionnel et la Cour de justice de l’Union
européenne, Dr. Pén., 2012, Comm. 34 ; A. Levade, QPC et ”Directive retour” : retour en arrière jurisprudentiel ? — Décision
n° 2011-217 QPC du Conseil constitutionnel du 3 février 2012, JCP éd. G., 2012, p. 198 ; C. Saas, Séjour irrégulier : le Conseil
constitutionnel désavoué par la Chambre criminelle, AJ Pénal, n° 6-7, 2012 , n° 7-8, pp. 410-414 ; S. Slama, Le Conseil
constitutionnel se place en situation irrégulière au regard du droit de l’UE, ADL, 9 février 2012 ; D. Symon, ”Directive retour”
et sanctions pénales du séjour irrégulier — Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 février 2012 refuse de censurer
la loi française, Europe 2012, Repère 3 ; V. Tchen, Dr. adm., 2012, Comm. 38.

(10) CJUE, 28 avril 2011, aff. C-61/11 PPU (N° Lexbase : A2779HPM) ; CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11 (N° Lexbase :
A4929H3X) ; M. — L. Basilien-Gainche, S. Slama, L’arrêt El Dridi : la nécessaire remise à plat du dispositif de pénalisa-
tion de l’irrégularité, AJ Pénal, n° 7-8 / 2011, pp. 362 ; P. Henriot, Garde à vue et séjour irrégulier : les enseignements
de l’arrêt ”Achughbabian” sont limpides, Gaz. Pal., 12 au 14 février 2012, pp. 17 ; CJUE, 7 juin 2016, aff. C-47/15 N° Lex-
base : A9687RR9), concl. de l’avocat général, obs. C. Saas, Dépénalisation partielle de l’entrée irrégulière par la Directive
”retour”, note CJUE, 7 juin 2016, aff. C-47/15 (N° Lexbase : A9687RR9), AJ Pénal, n° 7-8/2016, p. 387 à 388.

(11) Cons. n° 9 de la décision. Ce qui est visé, et a été souligné par les avocats du requérant et du ”Gisti” lors des
observations devant le Conseil, c’est la limitation du risque de fuite et non pas une quelconque prévention de la
commission d’une infraction.

(12) Cons. const, décision n° 2015-527 QPC, du 22 décembre 2015 (N° Lexbase : A9511NZB) ; D., 2016, p. 79 ; AJDA,
2015, p. 2463 ; RFDA, 2016, p. 123, note A. Roblot-Troizier ; Constitutions 2015, 654, décis. C. de Gaudemont ; Consti-
tutions 2016, 100, chron. L. Domingo ; D., 2016, p. 1461, Droit constitutionnel, Janvier-décembre 2015, N. Jacquinot,
A. Mangiavillano ; Cons. const., décision n° 2017-624 QPC, du 16 mars 2017 ; P. Cassia, Le Conseil constitutionnel fait et
défait le régime du renouvellement des assignations à résidence de longue durée de l’état d’urgence, D., 2017, p. 1162 ;
M. — Ch. De Montecler, Le Conseil d’Etat ne peut pas contrôler les assignations à résidence a priori, Dalloz actualité,
20 mars 2017 ; O. Le Bot, Assignations à résidence de plus d’un an : le Conseil constitutionnel réécrit la loi, AJDA, 2017,
p. 1464.

(13) V., cons. n° 11 de la décision commentée.

(14) Cons. const, décision n° 2015-527 QPC, du 22 décembre 2015, cons. n° 6.

(15) Ibid.

(16) Cons. const., décision n° 2017-624 QPC, du 16 mars 2017 (N° Lexbase : A3171T8X), cons. n° 6 ; AJDA, 2017, p. 597 ;
D., 2017, p. 1162, note P. Cassia.

(17) Cons. const., décision n° 2017-674 QPC, du 1er décembre 2017 (N° Lexbase : A9907W3C), part., cons. n° 16.

(18) CEDH, Dialogue entre juges, Septembre 2007.

(19) CEDH, 6 novembre 1980, Req. 7367/76 (N° Lexbase : A0858KKY), §§ 92-93.

(20) CEDH, 7 janvier 2010, Req. 25 965/04, § 314 ; CEDH, 23 février 2017, Req. 43 395/09, (N° Lexbase : A6907TN7), part. §
80 ; D. Rœts, De la nécessaire prévisibilité des dispositions relatives aux mesures de sûreté à caractère personnel limitant
la liberté de circulation, RSC, 2017, p. 632 ; la lecture de l’opinion en partie dissidente du juge Pinto De Albuquerque
est particulièrement éclairante. Il y dénonce la ”fraude à l’étiquette”, qui permet d’écarter l’applicabilité de l’article
5 de la Convention européenne des droits de l’Homme à des espèces qui, de son point de vue, portent atteinte au
droit à la sûreté.

(21) CEDH, 6 novembre 1980, Req. 7367/76, part. § 95.

(22) Comp., CEDH, 22 février 1989, Req. 9/1987/132/183, part. § 40.

(23) Dans l’espèce ayant donné lieu à la décision commentée, l’assignation à résidence a été décidée le 16 avril 2008.

(24) Dans l’arrêt Guzzardi, du 6 novembre 1980, le maintien sur une île d’une superficie de 2,5 kilomètres carrés a été
considéré comme une mesure privative de liberté.

(25) L’article L. 228-2 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L2134LHI) prévoit un pointage par jour pour des

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personnes visées à l’article L. 228-1 du même code : ”Aux seules fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme,
toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une
menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics et qui soit entre en relation de manière habituelle
avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme, soit soutient, diffuse,
lorsque cette diffusion s’accompagne d’une manifestation d’adhésion à l’idéologie exprimée, ou adhère à des thèses
incitant à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de tels actes peut se voir prescrire par le ministre de
l’Intérieur les obligations prévues au présent chapitre”.

(26) Comp. CEDH, 20 avril 2010, Req. 19 675/06, (N° Lexbase : A1062EWA), part. § 42 ; D. Rœts, De l’obligation posi-
tive incombant à l’Etat de contrôler périodiquement la persistance de la dangerosité ayant justifié la prise de certaines
mesures de sûreté restrictives de la liberté de circulation, RSC, 2010, p. 715.

(27) CEDH, 22 février 1994, Req. 1/1993/396/474 (N° Lexbase : A6600AWD).

(28) CEDH, 22 février1989, Req. 9/1987/132/183 (N° Lexbase : A6497AWK) ; CEDH, 2 août 2001, Req. 44 955/98 (N° Lex-
base : A7132AW3) § 17 ; CEDH, 27 septembre 2011, Req. 43 509/08 (N° Lexbase : A6270HYU), § 63.

(29) CEDH, 5 juillet 2016, Req. 23 755/07 (N° Lexbase : A3179RWN), part. §§ 104-105.

(30) CEDH, 3 décembre 2009, Req. 19 576/08, (N° Lexbase : A2876EP9) ; N. Hervieu, Inconventionnalité d’une expul-
sion vers l’Algérie d’un terroriste islamiste, CPDH.

(31) CE, référé, 19 juin 2017, deux ordonnances, n° 411 587 (N° Lexbase : A4242WIX) et n° 411 588 (N° Lexbase : A4241WIW).

(32) CEDH, 5 novembre 1981, Req. 7215/75 (N° Lexbase : A5100AYK), Série A n° 46, § 52 ; CEDH, 24 octobre 1979, Req.
6301/73 (N° Lexbase : A9195MXT), Série A n° 33, § 55 ; CEDH, 24 juin 1982, Req. 7906/77, (N° Lexbase : A5138PZC),
Série A n° 50, § 48 ; CEDH, 12 février 2004, Req. 47 287/99 (N° Lexbase : A5991KLH), Série A n° 325-C, § 30 ; CEDH,
13 octobre 2009, Req. n° 27 428/07 (N° Lexbase : A1364W7N) ; C. Saas, ”Exceptional Laws in Europe, with Emphasis
on ’Enemies’”, in Preventing Danger — New Paradigms in Criminal Justice, M. Caianiello, M. L. Corrado (dir.), Carolina
Academic Press, 2013, pp. 33-59.

(33) Cf., supra, n° 8.

(34) Tel fut le choix du législateur suisse lors de l’adoption des dispositions relatives à l’internement à vie, prévu à
l’article 64 du Code pénal suisse.(35) Cass. civ. 1, 13 septembre 2017, n° 16-22.967, F-P+B (N° Lexbase : A0885WSL),
note D. Le Drévo, Contrôles d’identité, plan Vigipirate et état d’urgence, AJ Pénal, n° 11/2017, pp. 493 ; C. Saas, Contrôles
d’identité et maintien de l’ordre public : insuffisance d’une menace abstraite, Lexbase Hebdo, éd. pub., n° 476 (N° Lex-
base : N0577BXN).

(36) CE Contentieux, 11 décembre 2015, n° 394 990 (N° Lexbase : A2113NZB) : ”aucune disposition législative ni aucun
principe ne s’oppose à ce que les faits relatés par les ”notes blanches” produites par le ministre, qui ont été versées au
débat contradictoire et ne sont pas sérieusement contestées par le requérant, soient susceptibles d’être pris en considé-
ration par le juge administratif”.

(37) S. Slama, Etat d’urgence et radicalisation religieuse, Communication le 30 novembre 2017, Colloque ”La radicali-
sation religieuse saisie par le droit”.

(38) CEDH, 22 février 1989, Req. 9/1987/132/183 (N° Lexbase : A6497AWK), part. § 40.

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