La Dualité Juridictionnelle Francaise Instrument de La Lutte Contre Le Terrorisme PDF

Les colloques de lISCJ
n 1 juin 2017
Les politiques criminelles

antiterroristes en Europe
Direction scientifique :
Amane GOGORZA et Marion LACAZE,
Matres de confrences lUniversit de Bordeaux
Institut de Sciences Criminelles et de la Justice

Universit de Bordeaux
1
Les colloques de lISCJ n1 Les politiques criminelles antiterroristes en Europe 2017
La dualit juridictionnelle franaise, instrument de la

lutte contre le terrorisme 1
Marion LACAZE
Matre de confrences en droit priv,
Universit de Bordeaux, ISCJ EA 4633
1. Pour le Conseil constitutionnel, la conception franaise de la sparation des pouvoirs [impose de consacrer] au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique celui selon lequel, lexception des matires rserves par
nature lautorit judiciaire, relve en dernier ressort de la juridiction administrative lannulation ou la rformation des
dcisions prises () par les autorits exerant le pouvoir excutif2 . Le dualisme juridictionnel est alors profondment
ancr dans le paysage juridique franais, malgr les dbats doctrinaux rcurrents autour de sa pertinence3. Institu
pour soustraire ladministration au contrle de lautorit judiciaire, lordre administratif a cependant, dans son
histoire, su faire montre dune indpendance certaine lgard du pouvoir excutif. Dsormais consacre par la
loi4, cette indpendance est reconnue par le Conseil constitutionnel5 et par la Cour europenne des Droits de
lHomme, qui accorde la juridiction administrative la qualit de tribunal indpendant et impartial au sens de la
Convention europenne6 ce qui nest pas le cas des magistrats judiciaires du parquet7. Il reste cependant que le
Conseil dEtat comporte toujours en son sein des membres nomms au tour extrieur par le pouvoir excutif8,
et quil a la particularit dtre la fois la juridiction contentieuse suprieure de lordre administratif et un organe
consultatif9. Mais mme si les critiques qui pouvaient tre formules lgard de la juridiction administrative
apparaissent aujourdhui comme plus relatives10, la priode actuelle est marque par de nouveaux dbats.
1
Le texte ici publi est une version actualise et enrichie de la communication orale prsente lors du colloque du 12 mai 2016. Il intgre les lois et dcisions
intervenues depuis cette date et des dveloppements relatifs ltat durgence, qui avaient t carts en raison du temps limit des interventions et de
labandon annonc des perquisitions administratives dans ce qui devait tre, lpoque, la dernire loi de prolongation de ltat durgence (loi n 2016-
629 du 20 mai 2016 prorogeant l'application de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence). A la suite des attaques de juillet 2016,
ltat durgence a finalement t de nouveau t prolong, jusquau 15 juillet 2017, par les lois n 2016-987 du 21 juillet 2016 et n2016-1767 du 19
dcembre 2016. A lheure o nous crivons ces lignes, une nouvelle prolongation a dores et dj t annonce jusquau 1er novembre 2017.
Je tiens remercier Thomas HERRAN pour les nombreux changes informels que nous avons eus ces derniers mois et qui ont largement contribu aux rflexions
ici prsentes.
2
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence.
3
V. not. S. PLATON, Largument de droit compar dans les dbats relatifs la dualit de juridictions , in Largument de droit compar en
droit administratif franais, F. MELLERAY (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 337-353.
4
Loi n86-14 du 6 janvier 1986 fixant les rgles garantissant lindpendance des membres des tribunaux administratifs et cours administratives dappel.
5
Dcision n80-119 DC du 22/07/1980.
6
V. not., sur le fondement de lart. 61, CEDH, 9 novembre 2006, n65411/01, Sacilor Lormines c/ France. V. g. CEDH, 15 septembre
2009, n11396/08, Etienne c/ France et CEDH, 4 juin 2013, n 54984/09, Marc-Antoine c. France, note J.-Ph. FERREIRA, JADE, sagissant
de la prsence du Rapporteur public.
7
V. sur le fondement de lart. 53 : CEDH, gr. ch., 29 mars 2010, n3394/03, Medvedyev et autres c/ France et CEDH, 23 novembre 2010,
n37104/06, Moulin c/ France.
8
Art. L. 133-7 et L.133-8 du code de justice administrative.
9
Cela avait pu conduire au constat dune violation de lart. 61 de la Convention ; v. CEDH, gr. ch., 12 avril 2006, n58675/00, Martinie
c/ France. Lart. R. 122-21-1 du Code de justice administrative prvoit dsormais lincompatibilit des fonctions consultatives et
juridictionnelles dun mme magistrat sur un mme texte.
10
V. not. B. LOUVEL, Lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle ou des liberts individuelles ? , 2 fvrier 2016.
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La dualit juridictionnelle franaise, instrument de la lutte contre le terrorisme
Marion Lacaze
2. Comme le prsident Louvel de la Cour de cassation sen est publiquement mu11, les dernires lois adoptes
en matire de terrorisme semblent en effet rvler une certaine dfiance du lgislateur lgard du juge judiciaire.
Le juge pnal se trouve aujourdhui, en effet, fortement concurrenc par le juge administratif du fait de la
multiplication des mesures de police administrative destines lutter contre le terrorisme. Bien que le juge
judiciaire jouisse dune comptence exclusive et constitutionnellement garantie pour contrler les mesures de
police judiciaire12, il nen va pas de mme des mesures de police administrative, mme lorsque celles-ci portent
atteinte aux droits et liberts fondamentaux. Il tait permis den douter la lecture de larticle 66 de la
Constitution, qui consacre lautorit judiciaire comme gardienne de la libert individuelle . Dans un premier
temps, en effet, le Conseil constitutionnel avait adopt une conception large de celle-ci, reconnaissant une
comptence exclusive du juge judiciaire pour contrler les actes attentatoires la libert du mariage, au droit au
respect de la vie prive ou linviolabilit du domicile par exemple. Mais depuis la fin des annes 1990, le Conseil
constitutionnel a modifi son interprtation et adopt une conception restrictive de cet article, limitant sa porte
la seule privation de libert13. De cette faon, le lgislateur est libre de confier les contentieux impliquant des
droits et liberts fondamentaux au juge administratif ds lors que la mesure considre relve bien de la police
administrative. Le critre de distinction entre les deux catgories de polices devient alors seul dterminant de la
comptence du juge judiciaire14. Or lidentification dun tel critre suscite, depuis longtemps, de vives discussions
doctrinales.
3. Pour reprendre grands traits la convaincante dmonstration mene par un auteur15, il apparat en effet
quaucun des critres avancs nest pleinement convaincant. Un critre organique peut dabord tre rapidement
cart, les hypothses o une mme personne peut exercer des comptences de polices administrative et judiciaire
tant nombreuses16 et le Conseil dEtat ayant par ailleurs jug quune dcision prfectorale peut tre qualifie de
mesure de police judiciaire17. Le critre du caractre gnral ou individuel de la mesure doit galement tre cart,
le droit administratif permettant des mesures de police cibles et, linverse, la police judiciaire des mesures
gnrales. Le critre devrait alors tre recherch autour de lopposition entre prvention et rpression, le droit
11
B. LOUVEL, Audience solennelle de rentre 2016 ; Th. RENAULT, Du rififi chez les juges. Le juge administratif est-il le nouveau
gardien des liberts publiques ? , AJDA 2016 p.1677 ; Ch. TUKOV, L'autorit judiciaire, gardienne exclusive de la libert
individuelle ? , AJDA 2016, p.936.
12
V. not. Cons. Const., n 2005-532 DC du 19 janvier 2006, [Loi relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses
relatives la scurit et aux contrles frontaliers] : les rquisitions de donnes permises par les nouvelles dispositions constituent des mesures de police
purement administrative () elles ne peuvent donc avoir d'autre finalit que de prserver l'ordre public et de prvenir les infractions ; que, ds lors, en
indiquant qu'elles visent non seulement prvenir les actes de terrorisme, mais encore les rprimer, le lgislateur a mconnu le principe de la sparation des
pouvoirs
13
Cons. Const. n 99-411 DC du 16 juin 1999. Plus largement, sur cette volution, v. not. B. LOUVEL, Lautorit judiciaire, gardienne
de la libert individuelle ou des liberts individuelles ? , prc.
14
V. not. dans cet ouvrage, P. GERVIER, supra p. 45 et s. Des auteurs estiment cependant quil nest pas impossible que le juge judiciaire
puisse tre dsign pour autoriser une mesure de police administrative et quune telle hypothse nexclurait pas que le juge administratif
retrouve, a posteriori, ses prrogatives ; v. P. CASSIA, Le Conseil Constitutionnel fait et dfait le rgime de nouvellement des assignations
rsidence de longue dure de ltat durgence , Dalloz 2017, p. 1162. Notons que le projet de loi pour la confiance dans laction publique
semble emprunter cette direction ; v. infra note 32.
15
Th. HERRAN, La distinction entre police administrative et police judiciaire laune de la loi relative au renseignement , Montesquieu
Law Review, n4, mars 2016.
16
Un auteur montre cependant que celui-ci pourrait tre pertinent en matire de renseignement ; v., et beaucoup plus largement sur
lhistoire du renseignement et ladministrativisation de celui-ci et la construction dune police administrative trs spciale :
E. BDARRIDES, Des coutes au renseignement. Un exemple de la distinction entre les polices judicaire et administrative , AJDA 2015,
p. 2026.
17
CE, Juge des rfrs, 14 novembre 2005, n286835, Publi au recueil Lebon, propos de perquisitions ordonnes par le prfet dans le
cadre de ltat durgence: Considrant que les perquisitions autorises par le 1 de l'article 11 de la loi devaient l'origine tre effectues suivant les
modalits dfinies par les dispositions alors en vigueur de l'article 10 du code d'instruction criminelle confrant au prfet des pouvoirs de police judiciaire,
auquel a succd l'article 30 du code de procdure pnale ; que l'abrogation de cet article par la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 n'a pas eu pour consquence
de soustraire au contrle de l'autorit judiciaire l'exercice par le ministre de l'intrieur ou le prfet de missions relevant de la police judiciaire . En la
matire, cette position est cependant aujourdhui dpasse ; v. infra 46 et s.
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administratif ayant pour objet la prservation de lordre public alors que le droit pnal a pour objet la rpression
des atteintes lordre public. Mais, en lui-mme, le critre ne tient pas non plus. Sans mme envisager des
questions de pur droit administratif, on voquera seulement lessor du droit administratif rpressif, qui permet le
prononc de lourdes sanctions pcuniaires en cas de manquements administratifs18. Paralllement, le droit pnal
se fait de plus en plus prventif, incriminant de plus en plus souvent de simples actes prparatoires parfois
quivoques19 et en mettant la lutte contre la rcidive au cur des fonctions de la peine. La procdure pnale
adopte cette mme mutation, ntant plus seulement ractive la dcouverte dune infraction mais de plus en plus
souvent proactive20 . Aussi peu efficient que soit alors ce critre, il se rapproche pourtant de celui retenu et
systmatiquement rappel par le Conseil constitutionnel dans ses dcisions rcentes : le critre finaliste21 . Celui-ci
repose sur le but de la mesure de police : destine prserver lordre public, elle sera de police administrative,
destine constater des infractions, identifier leur auteur ou rechercher des preuves, elle sera de police
judiciaire22. Tout rside alors, non dans le type de mesure ou dans les faits qui la justifient, mais dans la finalit
poursuivie par lautorit qui en dcide. Lenjeu est important puisque, nous lavons dit, de la nature de la mesure
dpend lautorit qui la contrle. Or, si les juridictions de lordre administratif prsentent des garanties
globalement satisfaisantes en termes dindpendance et dimpartialit, il reste que les contrles respectivement
exercs par les juges pnal et administratif diffrent profondment.
4. Comme le droit pnal est traditionnellement considr comme le droit le plus attentatoire aux liberts, il est
aussi celui qui bnficie des garanties les plus importantes. Ses principes sont en effet particulirement protecteurs
des justiciables, quil sagisse de procdure pnale ou de droit pnal de fond. Pour condamner pnalement, il faut
renverser la prsomption dinnocence au moyen de preuves vritables contradictoirement dbattues. Dans le
cadre de lenqute, toute mesure de police judiciaire est contrle par un magistrat, a priori ou trs bref dlai.
Et si des discussions demeurent sur le rle du Ministre public, la procdure pnale franaise a t, sous la pression
de la Cour europenne, amene restreindre ses prrogatives en tant quautorit de contrle au profit du Juge
18
La question de larticulation du droit pnal avec le droit administratif pnal , galement source dimportantes difficults, est cependant
profondment distincte de celle de la distinction entre polices administrative et judiciaire. Alors que la coexistence de deux systmes de
poursuites et de sanction interroge essentiellement quant la possibilit dune mise en uvre parallle ou successive des deux corpus
normatifs au regard du principe ne bis in idem, les procdures administratives susceptibles dtre mises en uvre en matire de lutte contre
le terrorisme ne poursuivent pas un objectif sanctionnateur. A la diffrence du droit administratif rpressif, en effet, ces enqutes de police
administrative ne sinscrivent pas dans le cadre dune procdure destine au prononc de sanctions administratives ayant le caractre dune
punition. Si elles peuvent bien conduire la dcouverte dlments permettant dtablir une infraction, ou saccompagner dinterdictions
ou obligations sanctionnes, ce sera dans tous les cas le seul droit pnal qui sera alors applicable, la procdure initialement administrative
ayant, un moment, bascul vers une procdure de police judiciaire.
19
Le Conseil Constitutionnel a rcemment t amen observer que tel tait le cas dans lincrimination dentreprise terroriste individuelle.
Sil en a dduit une obligation, pour le juge, de sappuyer sur dautres faits que ces comportements non univoques pour caractriser
lintention coupable, il na cependant pas jug le dlit contraire la Constitution. V. Dcision n 2017-625 QPC du 7 avril 2017, [Entreprise
individuelle terroriste].
20
Quoi quil connaisse aujourdhui une expansion particulire, le phnomne nest pas nouveau et concerne plus largement la criminalit
organise ; v. J. PRADEL De lenqute pnale proactive : suggestions pour un statut lgal , Dalloz 1998, chr., p. 57
21
V. en particulier : Cons. Const., n 2015-713 DC du 23 juillet 2015, [Loi relative au renseignement] : le recueil de renseignement ()
relve de la seule police administrative ; qu'il ne peut donc avoir d'autre but que de prserver l'ordre public et de prvenir les infractions ; qu'il ne peut tre
mis en uvre pour constater des infractions la loi pnale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs ; Dcision n 2016-535 QPC du 19
fvrier 2016 : ces mesures de perquisition, qui relvent de la seule police administrative, y compris lorsqu'elles ont lieu dans un domicile, ne peuvent avoir
d'autre but que de prserver l'ordre public et de prvenir les infractions .
22
Larticle 17 de la loi n 2013-1168 du 18 dcembre 2013 relative la programmation militaire, non soumise lexamen du Conseil
Constitutionnel, va lencontre de cette jurisprudence, dj affirme dans la dcision n 2005-532 DC du 19 janvier 2006 prc. note 12,
puisquelle autorise lautorit administrative mettre en uvre un traitement automatis de donnes pour les besoins de la prvention et de
la constatation des actes de terrorisme, des infractions mentionnes l'article 695-23 du code de procdure pnale et des atteintes aux intrts fondamentaux
de la Nation, du rassemblement des preuves de ces infractions et de ces atteintes ainsi que de la recherche de leurs auteurs .V. E. BDARRIDES, art.
prc.
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Marion Lacaze
des liberts et de la dtention (JLD), juge du sige23. Les actes de procdure peuvent faire lobjet de recours en
annulation et le succs dun tel recours peut affecter la lgalit des actes subsquents dont lacte annul est le
support ncessaire 24. Les choses sont trs diffrentes pour les mesures de police administrative. Le recours
celles-ci relve dune dcision du pouvoir excutif, ministre ou prfet essentiellement, et ne fait en principe lobjet
que dun contrle a posteriori, non systmatique, par le juge administratif25. La jurisprudence administrative connat
galement des degrs de contrles diffrents et des rgles particulires en cas de circonstances exceptionnelles , ce
qui na pas de rel quivalent en droit pnal. Enfin, le droit administratif ne connat pas vritablement la thorie
de la subsquence, lannulation de la mesure litigieuse nemportant pas, en principe, dautres consquences.
5. Au-del des supposes diffrences de culture juridique26 et des liens existant entre membres du Conseil dEtat
et administration, ce sont alors certainement ces grandes divergences qui ont conduit le lgislateur prfrer
rattacher de nombreuses mesures institues rcemment la police administrative. Cela est dailleurs assez
largement assum par le pouvoir excutif, approuv par le lgislateur, qui a notamment justifi le recours aux
perquisitions administratives de ltat durgence par les avantages de la voie administrative. Plus souple, le cadre
administratif permettrait galement une raction plus rapide et plus efficace que la procdure pnale27. Il est
pourtant permis de douter de la pertinence de largument selon lequel la procdure pnale nest pas adapte au
risque terroriste. Depuis une trentaine dannes, en effet, une vingtaine de lois majeures sont intervenues et ont
multipli les dispositions spcifiques la matire terroriste, aussi bien en droit pnal de fond quen procdure
pnale. La matire pnale connat alors un ensemble normatif complet et largement drogatoire du droit commun,
sans cesse durci et adapt lvolution de la menace terroriste28. Or si ce droit drogatoire se voit encore parfois
contest le qualificatif de droit dexception, force est de constater que la frontire entre les deux notions semble
dautant plus tnue que ltat durgence sinstalle dans la dure29 et que le lgislateur avait considr quune
rforme de la procdure pnale tait ncessaire une sortie de ltat durgence, la rforme du droit commun
opre par la loi du 3 juin 2016 tant cense permettre la sortie de ltat durgence30. La confusion sopre
23
Les garanties statutaires du JLD ont rcemment t renforces par la loi organique n 2016-1090 du 8 aot 2016 et par la loi n 2016-
1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe sicle, celui-ci tant dsormais un vrai juge nomm dans ses fonctions.
Cette dernire rforme a cependant pu paratre dcevante pour navoir pas vritablement clarifi ses missions ni lev certaines incohrences,
le Code de procdure pnale permettant toujours le recours un procd de golocalisation sans intervention dun juge du sige pendant
quinze jours ou davoir recours des IMSI-catcher sans autorisation du JLD en cas durgence . V. J. LEBLOIS-HAPPE, La loi de
modernisation de la justice du XXIe sicle et la mise en tat des affaires pnales - quo vadis ? , Dalloz 2017, p. 873.
24
La jurisprudence est cependant assez restrictive, v. not. Cass. Crim. 26 mai 1999, n99-81.764 ; Cass. Crim. 26 janv. 2000,
n99-86166 ; Cass. Crim.,21 juin 2016, n16-80.126, Publis au bulletin.
25
Nous verrons cependant que la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016 a rompu avec ce principe en matire de saisies administratives de
donnes; v. infra n30.
26
V. not. Th. RENAULT, art. prc.
27
V. not., Discours du Premier ministre l'Assemble nationale sur le projet de loi sur la prorogation de ltat durgence , 19 novembre
2015, http://www.gouvernement.fr.
28
Sur cette question, et concluant lexistence dun droit pnal de lennemi, v. not. O. CAHN, Le dispositif antiterroriste franais est-
il une loi dexception ? , Mlanges en lhonneur de G. G UD CELL -DELAGE, Dalloz, 2016, p. 453-467 ; et, avec ltude de nombreuses
dcisions O. CAHN, Contrle de llaboration et de la mise en uvre de la lgislation antiterroriste , RDLF, 2016, chron. 08. La Cour
europenne elle-mme a rcemment consacr lide dune catgorie spciale du droit dans son arrt Scher c/ Royaume-Uni, n5201/11 du
20 octobre 2015 ; sur cet aspect, dun point de vue substantiel et processuel, v. not. L. MILANO, La lutte contre le terrorisme dans la
jurisprudence de la Cour EDH : la scurit au prix de la libert ? , RDLF 2017, chron. 24.
29
Bien que le Conseil Constitutionnel ait plusieurs fois soulign le caractre ncessairement temporaire dun tel tat dexception, il nen a
jamais, pour linstant, tir de consquences juridiques quant la conformit des diffrentes lois de prolongation la Constitution. V. not.
QPC n2017-624 du 16 mars 2017 [Dure maximale de lassignation rsidence dans le cadre de ltat durgence]. De mme, si le Conseil
dEtat statuant en rfr sest bien dclar comptent pour se prononcer sur les conclusions subsidiaires des requrants qui tendent ce quil soit
enjoint au Prsident de la Rpublique de faire usage de la facult de mettre fin, par dcret en conseil des ministres, ltat durgence , il a nanmoins
rejet la requte. V. CE, Ordonnance n396220 du 27 janvier 2016, Ligue des droits de l'homme et autres.
30
Cet objectif a t mis en avant dans le cadre de ladoption de la loi n 2016-731du 3 juin 2016, alors quune sortie de ltat durgence
tait prvue pour le mois de juillet. V. Expos des motifs du projet de loi renforant la lutte contre le crime organis, le terrorisme et leur
80
galement dans la procdure lgislative, la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016 de prolongation de ltat durgence
- adopte en quelques jours la suite de la tuerie du 14 juillet- stant enrichie de dispositions modifiant le code
de procdure pnale31 alors que deux des quarante articles de la loi du 28 fvrier 2017 relative la scurit publique
ont modifi la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence. Il faut souligner- et dplorer- que lhistoire
se rpte, une prolongation supplmentaire de ltat durgence ayant t annonce le temps dadopter une
nouvelle rforme dont lavant-projet laissait craindre quil consiste en une intgration quasiment totale des
mesures de ltat durgence au droit commun32.
6. Sans quil soit possible dentrer dans les dtails, nous rappellerons simplement que les infractions terroristes
sont aujourdhui trs durement rprimes et trs largement dfinies33. Aux nombreuses infractions de droit
commun aggraves par la circonstance dtre intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective
ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur34 , sajoute en effet une multitude
dincriminations autonomes permettant dapprhender lensemble des comportements qui se situent dans la
sphre du terrorisme35. Cest ainsi que toute forme de financement, direct ou indirect, du terrorisme est
largement rprime, de mme que le blanchiment du produit des infractions terroristes36. Toute forme daide
matrielle ou de soutien moral au terrorisme est galement incrimine37, y compris lapologie, la provocation non
suivie deffets38, la redivulgation dun contenu de propagande terroriste ou mme la simple consultation de sites
internet terrorises39 . Enfin, la rpression intervient trs tt sur lter criminis, lassociation de malfaiteurs en
relation avec une entreprise terroriste40 et le dlit dentreprise terroriste individuelle permettant de punir ce qui
financement, et amliorant l'efficacit et les garanties de la procdure pnale ; Y. MAYAUD, L'tat d'urgence rcupr par le droit commun ? - .
- Ou de l'tat d'urgence l'tat de confusion ! , JCP-G n 12, 21 Mars 2016, doctr. 344.
31
Le processus lgislatif est ici particulirement emblmatique, les dispositions adoptes ayant t, pour la plupart, discutes et rejetes
lors des dbats parlementaires ayant conduit ladoption de la loi n 2016-731 du 3 juin 2016. Malgr cela, aucune saisine a priori du
Conseil Constitutionnel na eu lieu.
32
V. Communiqu de lElyse, Conseil de dfense, 24 mai 2017 ; Le projet de loi polmique du gouvernement , Dalloz Actualits, 9 juin
2017 ; S. HENNETTE-VAUCHEZ et S. SLAMA, Le jour sans fin de ltat durgence , Dalloz Actualits, 09 juin 2017 ; R. LETTERON,
De ltat durgence une police spciale du terrorisme , Libert, Liberts Chries, [en ligne], 9 juin 2017. Le projet a cependant dj assez
profondment volu, pour introduire notamment une autorisation des perquisitions devenues visites par le JLD ; v. CE, 12 juin 2017,
n393324, Avis sur un projet de loi pour la confiance dans laction publique ; Projet de loi n587 renforant la scurit intrieure et la lutte contre le
terrorisme, Snat, 22 juin 2017.
33
V. plus largement louvrage de rfrence de J. ALIX, Terrorisme et droit pnal : tude critique des incriminations terroristes, Dalloz, Nouvelle
Bibliothque de Thses, vol. 91, 2010.
34
Sur cette dfinition, v. not. Crim., 10 janvier 2017, n16-84.596, Publi au bulletin ; J. ALIX, AJ Pnal 2017, 79. Sur la notion de
terrorisme, v. not. dans cet ouvrage, A. GOGORZA, Le terrorisme : une catgorie juridique , supra, p.9 et s.
35
V. not., sur ces infractions satellites , V. MALABAT, Mutations du droit pnal lpreuve de la lutte contre le terrorisme , in
Lhypothse de la guerre contre le terrorisme, dir. J. ALIX et O. CAHN, Dalloz, Thmes et commentaires, paratre. Soulignons que ce mouvement
est galement impos par le droit de lUnion europenne ; v. la Dcision-cadre 2008/919/JAI du 28 novembre 2008 et le durcissement
futur issu de la Directive (UE) 2017/541 du 15 mars 2017 relative la lutte contre le terrorisme ; sur cet aspect, v. not. dans cet ouvrage ;
Th. HERRAN, La politique anti-terroriste de lUnion europenne : mythe ou ralit ? , supra, p. 49 et s.
36
V. le titre II du livre IV du Code pnal.
37
V. not. J. ALIX, Rprimer la participation au terrorisme , R.S.C. 2014, p. 849.
38
Ces deux incriminations, auparavant contenues dans la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, ont t dplaces dans le Code pnal
par la loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforant les dispositions relatives la lutte contre le terrorisme. Outre la dimension symbolique
dun tel dplacement, qui exprimait que de tels comportements ne devaient pas sanalyser comme de simples abus de la libert dexpression,
il faut souligner quil a eu pour consquence de soustraire ces incriminations la procdure drogatoire protectrice applicable en matire
dinfractions de presse.
39
Labsence dexigence initiale dun quelconque projet terroriste a t souligne par le Conseil constitutionnel, qui a abrog larticle 421-
2-5-2 tel quintroduit par la loi n 2016-731du 3 juin 2016 dans la QPC n 2016-611 QPC du 10 fvrier 2017. Quelques jours seulement
aprs cette abrogation constitutionnelle, la loi n 2017-258 du 28 fvrier 2017 relative la scurit publique a rintroduit le dlit, ajoutant
simplement la manifestation de l'adhsion l'idologie exprime sur le service comme condition positive de lincrimination.
40
Soulignons que la Cour de cassation a jug que la qualification criminelle dassociation de malfaiteurs de larticle 421-6 du Code pnal
pouvait tre retenue sans quil soit besoin dapporter la dmonstration de la connaissance prcise et concrte, par [laccus] du projet d'attenter
volontairement la vie ou l'intgrit de personnes foment par l'auteur ds lors que celui qui s'est associ une telle entreprise terroriste et qu'il est
81
Marion Lacaze
sanalyse, sur un plan criminologique, comme des actes prparatoires parfois non offensifs et non quivoques41.
Dun point de vue processuel, les moyens denqute sont sensiblement renforcs et la procdure, de faon
gnrale, aggrave42. La dtention provisoire connat galement des rgles particulires, durcies par les dernires
rformes43 qui ont notamment permis une vidosurveillance permanente, en matire criminelle, des dtenus
faisant lobjet dune mesure d'isolement, dont l'vasion ou le suicide pourraient avoir un impact important sur l'ordre public
eu gard aux circonstances particulires l'origine de leur incarcration et l'impact de celles-ci sur l'opinion publique 44. Le
droit de la sanction nest pas en reste, avec une restriction importante de laccs aux amnagements de peines et
la prvision lgale du caractre automatique de la peine dinterdiction du territoire pour les trangers auteurs
dune infraction terroriste45.
7. Dans ces conditions, alors, pourquoi ce choix lgislatif de dvelopper les mesures de police administrative, dans
le cadre de ltat durgence mais aussi et certainement de faon encore plus inquitante en droit commun ?
Sagit-il vritablement de prfrer un cadre juridique plus efficace ou bien dcarter un droit pnal jug trop
protecteur ? On ne peut sempcher de voir dans cette mise lcart du juge judiciaire lun des traits
caractristiques du droit pnal de lennemi tel que thoris par le professeur allemand Gnter Jakobs : la ngation
du droit pnal46. Ces doctrines du droit pnal de lennemi, en effet, justifient lexistence dune scission du droit
pnal, l ennemi terroriste , en ce quil prtend renverser lordre juridique, ne devant plus bnficier des
protections octroyes au citoyen par le systme pnal de droit commun. Il ne sagit plus de punir un comportement
fautif mais de neutraliser des individus qui participent ou adhrent une finalit terroriste dont le potentiel de
communication menace le pacte social lui-mme47. Les principes de proportionnalit et de responsabilit du fait
personnel seffacent alors au profit dune logique de neutralisation du risque. Celle-ci se manifeste la fois par
lanticipation et la diffusion de la rpression au moyen dinfractions obstacle, et dans la rponse lacte terroriste,
par la prvision de sanctions ou de mesures de srets tendant une neutralisation dfinitive et une surveillance
aussi troite que possible. Sur un plan processuel, ces doctrines lgitiment de la mme faon labandon des
garanties procdurales les plus essentielles, au point davoir pu justifier des privations de libert en dehors de toute
accusation vritable, comme Guantanamo ou dans les prisons secrtes de la CIA. Le terroriste ntant pas une
personne, il nest plus titulaire de droits et liberts, mmes fondamentaux48.
dmontr que celle-ci avait pour objet la commission de l'une des infractions numres ; v. Cass. Crim., 7 octobre 2016, n16-84597, Publi au
bulletin.
41
V. supra note 19.
42
V. Titre XV du Livre III du Code de procdure pnale ; v. plus longuement infra n42 et s.
43
Art. 7 de la loi n 2016-731 du 3 juin 2016.
44
Cest la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016 qui a cr le cadre lgal de cette mesure, applicable aux accuss comme aux condamns. Il
faut souligner quelle avait auparavant t mise en place lgard de lun des accuss des attentats du 3 novembre 2015, ds le 27 avril 2016
avant dtre fonde sur un simple arrt du 9 juin 2016 portant cration de traitements de donnes caractre personnel relatifs la vidoprotection
de cellules de dtention. Quoique tardive, lintervention lgislative a conduit le Conseil dEtat rejeter le rfr libert form par laccus ;
v. CE, Ordonnance du 28 juillet 2016, 28 juillet 2016, n 401800, M. B.
45
Loi n 2016-987 du 21 juillet 2016, qui se plie cependant lexigence constitutionnelle dune possible exclusion de cette peine par une
dcision spcialement motive. Le recours envisag la rtention de sret, en revanche, na finalement pas t adopt.
46
V. not. dans cet ouvrage ; Ch. JGER, Le terroriste : quelle personne juridique ? A propos des thories du droit pnal de lennemi ,
supra p. 21 et s.
47
Des auteurs, notamment espagnols, ont alors propos de thoriser une nouvelle figure dinfraction, nomme dlit dorganisation ; v.
not. G. SANTA RITA TAMS, El delito de organisacin terrorista :un modelo de derecho penal del enemigo, Bosh Penal, 2015, 731 p.
48
V. G. JAKOBS, Derecho penal del ciuidadano y derecho penal del enemigo et Terroristas como personas en Derecho ? , in Derecho
penal del enemigo, 2e ed., trad. M. CANCIO MELA, Thomson, coll. Civitas, 2006. V. g., attnuant la ngation de la qualit de personne
prcdemment affirme : G. JAKOBS, Aux limites de l'orientation par le droit : le droit pnal de lennemi , R.S.C. 2009, p. 7.
82
8. Bien que ces doctrines naient que rcemment pntr la doctrine franaise, le plus souvent pour y tre
rejetes49, elles nen semblent pas moins avoir insidieusement inspir lapproche lgislative et gouvernementale
de la lutte contre le terrorisme dans notre pays. Le choix lgislatif dinscrire de nombreuses mesures de lutte
antiterroriste dans un cadre de police administratif, en effet, nest certainement pas neutre dans le contexte dune
guerre dclare au terrorisme par le pouvoir excutif50. Le paradigme prventif de la lutte contre le terrorisme
semble avoir trouv un terreau particulier dans la spcificit franaise du ddoublement des polices administrative
et judiciaire, et dans lclatement juridictionnel du contentieux qui en dcoule. Mais peut-on pour autant penser
que le droit administratif serait un moyen dtourn de nier l ennemi terroriste sa qualit de citoyen, et de
marquer son exclusion du pacte social par la ngation de sa qualit de sujet de droits ?
9. Mme si le recours au droit administratif a permis une mise lcart du droit pnal, une rponse affirmative
serait certainement excessive. Dabord parce que, nous lavons dit, le juge administratif est un vrai juge , qui
exerce un vritable contrle quoique le niveau de garanties ne paraisse pas quivalent celui de la procdure
pnale51. Ensuite, parce que le juge judiciaire nest pas compltement exclu de la lutte contre le terrorisme. Mme
dans les hypothses o une mesure de police administrative est ordonne, il retrouvera la plupart de ses
prrogatives en cas de poursuites pnales ultrieures. Il demeure cependant que le juge pnal, et la procdure dans
laquelle sinscrit son action, semblent de plus en plus souvent mis lcart au profit dun cadre plus souple dans
les conditions de sa mise en uvre, mais dont les atteintes aux droits et liberts se rapprochent de ce que lon
pouvait penser rserv la coercition pnale. Linstrumentalisation de la dualit juridictionnelle franaise ne
semble alors gure faire de doute, et de nombreux problmes apparaissent. Bien que ceux-ci tiennent peut-tre
moins lautorit de contrle quaux conditions et aux modalits de celui-ci, la difficile identification des critres
de distinction entre polices administrative et judiciaire, et la mauvaise articulation des deux catgories de police,
sont lorigine dune grave inscurit juridique et de srieux questionnements en termes deffectivit des garanties
de la matire pnale, et plus largement, de droits et liberts fondamentaux. Particulirement visibles dans le cadre
de ltat durgence, de tels phnomnes sobservent galement en droit commun - ou plus prcisment dans le
droit drogatoire applicable en dehors de toute circonstance particulire - aussi bien sagissant de la neutralisation
du risque terroriste que dans lidentification dun tel risque. Mme si la comptence exclusive du juge pnal dans
le jugement des infractions terroristes a t prserve, lintrusion croissante de la police administrative dans la
lutte contre ce phnomne et le dficit darticulation lgislative des deux types de police52 lui imposent de redfinir
ltendue de ses comptences. Les figures hybrides cres par le lgislateur, et le cadre constitutionnel dgag par
49
V. not. S. AUBERT, Lennemi dans le livre IV du Code pnal franais : approche compare , ReAIDP, 2012 ; O. CAHN, Cet
ennemi intrieur, nous devons le combattre le dispositif antiterroriste franais, une manifestation du droit pnal de lennemi , Archives
de politique criminelle, 2016, p. 91-121 ; D. LINHARDT et C. MOREAU de BELLAING, La doctrine du droit pnal de lennemi et lide
de lantiterrorisme. Gense et circulation dune entreprise de dogmatique juridique , Droit et socit, n 97, 2017 ; F. SAINT-BONNET,
Le terrorisme djihadiste et les catgories juridiques modernes , JCP-G n 50, 7 Dcembre 2015, p. 1348.
50
V. not. Discours du Premier ministre l'Assemble nationale sur le projet de loi sur la prorogation de ltat durgence , prc.; et, sur
cette dclaration de guerre, v. not. dans cet ouvrage, A. AMALFITANO, infra, p. 134. Pour une rflexion approfondie sur la place du
droit pnal en matire de lutte contre le terrorisme, v. not. les travaux publis dans Lhypothse de la guerre contre le terrorisme, op. cit. et
J. ALIX, Quelle place pour le droit pnal dans la lutte contre le terrorisme , Mlanges en lhonneur de G. GIUDICELLI-DELAGE, op. cit.,
p. 423-440.
51
Un auteur, approuvant pourtant le choix du cadre administratif pour le contrle des mesures de ltat durgence, et admettant pourtant
de faon gnrale la conformit de celui-ci la Constitution, estime cependant que le niveau de garanties nest pas quivalent sagissant des
perquisitions, et que les perquisitions de ltat durgence devraient tre autorises, a priori, par un juge judiciaire ; v. not. O. LE BOT,
tat d'urgence et comptences juridictionnelles , RFDA 2016 p.436.
52
Seule une circulaire est, en effet, tardivement intervenue pour lever certaines difficults. Celle-ci, dpourvue de caractre contraignant
lgard des juges, ne rpond cependant pas toutes les questions, et envisage le plus souvent larticulation des mesures pnales et
administratives sous le seul prisme des modalits pratiques de lchange dinformations entre autorit administrative et judiciaire. V.
Circulaire du 5 novembre 2016 relative larticulation des mesures administratives et des mesures judiciaires en matire de lutte contre le terrorisme et
la prvention de la radicalisation, NOR : JUSD1633563C.
83
Marion Lacaze
le Conseil53, laissent nanmoins peu de latitude un juge judiciaire dont les solutions se trouvent en partie
subordonnes la jurisprudence administrative. La Cour de cassation doit alors faire preuve dhabilet pour ne
pas se laisser dpossder et accomplir son office de gardien de lquit de la procdure pnale sans heurter
ouvertement la jurisprudence constitutionnelle, ni crer de divergences prtoriennes entre les deux ordres de
juridictions54. La tche est dlicate et, si quelques rponses ont t apportes et que lon peut aujourdhui observer
lmergence dun rgime juridique propre ltat durgence55 sans doute susceptible dtre partiellement tendu
aux autres mesures que lon pourrait qualifier de droit pnal administratif , de nombreuses incertitudes et
inquitudes demeurent. Le risque assum dun contournement des garanties de la matire pnale est en effet
aliment la fois par la comptence concurrente des juges administratif et pnal face au risque terroriste (I) et par
la comptence parallle des polices administrative et judiciaire dans lidentification du risque terroriste (II).
I. La comptence concurrente des juges administratif et pnal face au

risque terroriste
10. Comme nous lavons rapidement expos en introduction, lanticipation particulire de la rpression en
matire terroriste a pour consquence de faire du droit pnal un droit prventif, et de troubler la distinction entre
rpression et prvention des atteintes lordre public. Le risque terroriste est alors susceptible dune double
apprhension, par le droit pnal et par le droit administratif, selon le point de vue adopt : dun ct, il consomme
une infraction formelle, de lautre, il nest quune simple menace au regard de lattaque projete. Or, au-del de
la rupture avec les limites communment admises dun droit pnal de lacte, cette dualit dapprhension du
risque terroriste (A) conduit aujourdhui une dualit problmatique dordres juridictionnels comptents (B).
A. Une apprhension duale du risque terroriste

11. Le droit pnal conserve le monopole de la qualification des infractions pnales, mme formelles, et des
dclarations de culpabilit permettant le prononc de peines vritables. Mais depuis quelques annes, le lgislateur
a multipli les mesures administratives destines neutraliser le risque terroriste, que lon se situe dans le cadre
particulier de ltat durgence ou en droit commun. Ce phnomne interroge plusieurs gards : parce que ces
mesures ne sont pas sans rappeler des mesures connues du droit pnal, et parce que les conditions de leur prononc
se distinguent parfois mal des lments constitutifs dinfractions formelles prvues par le livre IV du Code pnal.
Or la conception restrictive du monopole judiciaire institu par larticle 66 de la Constitution a conduit le Conseil
constitutionnel approuver aussi bien les mesures administratives restrictives de la libert daller et venir (1) que
celles restrictives des liberts dinformation, de runion et dentreprendre (2).
53
Nous aurons en effet loccasion de vrifier que la jurisprudence de celui-ci na en effet que peu contrari la politique lgislative adopte
en matire de terrorisme. Sagissant de ltat durgence, en particulier, le Conseil Constitutionnel a ainsi pu carter la ncessit dune
rforme constitutionnelle. V., cet gard, et qualifiant les premires dcisions rendues en la matire de lgitimation politique : J. ALIX,
Politique criminelle : les ultimes leons d'un Conseil constitutionnel , R.S.C. 2016, p. 163 ; Adde A. CAPPELLO tat d'urgence.
Abandon de la constitutionnalisation mais maintien de la mise en uvre , Procdures n 6, Juin 2016, tude 5 ; A. ROBLOT-TROIZIER,
Etat durgence et protection des liberts , RFDA 2016, p. 424.
54
Si les lments qui seront tudis dans cette tude nous semblent permettre de considrer les dernires dcisions de la Chambre criminelle
sont en ce sens, tous les auteurs ne partagent pas lanalyse. V. not., qualifiant lattitude de la Cour de Cassation de rvolte judiciaire ;
J. BONNET, Les juges constitutionnels et l'tat l'urgence , Droit Administratif n 12, Dcembre 2016, tude 15. V. g. J. PRADEL,
Les perquisitions administratives ou la chambre criminelle de la Cour de cassation contre tous , Dalloz 2017 p.275.
55
Pour un panorama complet, v. Terrorisme et tat durgence. Jurisprudence des hautes juridictions franaises, dir. Sh. WEILL, Sciences-po Paris,
[en ligne], avril 2017.
84
1. Les mesures restrictives de la libert daller et venir

12. Le domaine de la lutte contre le terrorisme a t un terreau au dveloppement de mesures de police
administrative restrictives de la libert daller et venir, quil sagisse de restrictions la libert de circulation
lextrieur du pays par la mesure dinterdiction du territoire (a), ou lintrieur du territoire, en particulier par
lassignation rsidence56 (b).
a. Linterdiction administrative de sortie du territoire
13. Chronologiquement, la premire restriction administrative dimportance la libert daller et venir est
apparue avec la loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014, qui a cr une interdiction administrative de sortie du
territoire57. Dsormais, le Code de la scurit intrieure permet en effet au Ministre de lintrieur de prononcer
une interdiction de sortie du territoire franais lgard de lindividu dont il existe des raisons srieuses de penser
qu'il projette : 1 Des dplacements l'tranger ayant pour objet la participation des activits terroristes ; 2 Ou des
dplacements l'tranger sur un thtre d'oprations de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de le conduire
porter atteinte la scurit publique lors de son retour sur le territoire franais 58. Cette interdiction est prononce pour
une dure maximale de six mois renouvelables et connaissait initialement une limite de deux annes au total,
supprime loi n 2016-987 21 juillet 2016. Juge conforme la Constitution59, la mesure nen vient pas moins
heurter le principe de la libert de circulation, qui inclut le droit de quitter son pays. Le risque terroriste paraissant
cependant sinscrire dans le cadre des drogations permises par le droit europen60, cest surtout la souplesse de
ses conditions et de la procdure conduisant son prononc, qui namnage quun contradictoire crit et a
posteriori, qui a t critique61. Les conditions franaises du contrle de la mesure peuvent en effet certainement
soulever des difficults au regard de lexigence europenne dun contrle effectif62, difficults communes au
contentieux des assignations rsidence, dont il nous faut dsormais tudier le domaine de plus en plus tendu.
56
Lassignation rsidence nest pas la seule restriction la libert de circulation sur le territoire national, la loi n 55-385 relative ltat
durgence permettant galement au prfet dinterdire la circulation (art. 5, 1) ou le sjour (art. 5, 3) de personnes dsignes dans certains
lieux et dinstituer des zones de protection (art. 5,2), ce qui fut notamment utilis Calais, au moment de lvacuation de la jungle .
V. Arrt portant cration dune zone de protection Calais, 23 octobre 2016. Le Conseil Constitutionnel a t saisi, sur le fondement de
la libert daller et venir, dune QPC relative linterdiction de sjour, qui avait t utilise pour interdire des personnes dtermines de
participer des manifestations de protestation contre la loi travail , au printemps 2016. Faute de garanties lgales suffisantes, le Conseil
Constitutionnel a jug lart. 5, 3 de la loi n 55-385 relative ltat durgence contraire la Constitution, avec effet au 15 juillet 2017 ; v.
CE, 29 mars 2017, n407230 ; Dcision n2017-635 QPC du 9 juin 2017, [interdiction de sjour dans le cadre de ltat durgence].
57
Art. L224-1 du Code de la scurit intrieure. Lexpos des motifs de la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016 faisait tat de 229 personnes
concernes au 15 juillet 2016. Notons que la loi n2016-731 du 3 juin 2016, qui a galement rtabli, larticle 371-6 du code civil,
lautorisation parentale de sortie du territoire pour les mineurs, a cr une mesure spciale de protection permettant dinterdire, en
urgence, la sortie du territoire dun mineur ds lors qu'il existe des lments srieux laissant supposer que l'enfant s'apprte quitter le territoire
national dans des conditions qui le mettraient en danger et que l'un des dtenteurs au moins de l'autorit parentale ne prend pas de mesure pour l'en protger
(art. 375-5 du code civil).
58
Selon le Ministre de lintrieur, 430 interdictions de sortie du territoire avaient t prononces au 7 novembre 2016 ; v. Lutte contre
le terrorisme et prvention de la radicalisation : runion des prfets et des procureurs , [en ligne].
59
Dcision n 2015-490 QPC du 14 octobre 2015, [Interdiction administrative de sortie du territoire].
60
Article 2.2 du Protocole n 4 la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts fondamentales qui prvoit que toute
personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien . Larticle 2.3 permet cependant des restrictions lgales ds lors qu'elles
constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, au maintien de l'ordre public, la
prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui . De la mme faon, la
directive 2004/38, du 29 avril 2004 considre comme lgitimes les restrictions lgales la libert de circulation lgitimes lorsqu'il qu'il
existe une menace relle, actuelle et suffisamment grave pour un intrt fondamental de la socit .
61
V. not. Commission nationale consultative des droits de lHomme (CNCDH), Avis du 25 septembre 2014, dnonant des apprciations
exclusivement subjectives ; A. CAPELLO, L'interdiction de sortie du territoire dans la loi renforant les dispositions relatives la lutte
contre le terrorisme , AJ Pnal 2014 p. 560, voquant une mesure de sret extrme .
62
V. infra, n38.
85
Marion Lacaze
b. Lassignation rsidence
14. Jusqu la dclaration de ltat durgence, seul le droit des trangers connaissait une mesure dassignation
rsidence de nature administrative63. Celle-ci se rencontre dsormais galement en matire de neutralisation du
risque terroriste, dans le cadre de ltat durgence mais aussi en droit commun.
15. Assignation rsidence dans le cadre de ltat durgence. La loi n 55-385 du 3 avril 1955, telle que
modifie par la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015, permet au ministre de lintrieur de prononcer une
assignation rsidence lgard dune personne lgard de laquelle il existe des raisons srieuses de penser que son
comportement constitue une menace pour la scurit et lordre public64 , condition dautant plus souple que le Conseil
dEtat65 suivi par le Conseil Constitutionnel66- a admis quil ntait pas ncessaire que la menace invoque soit
relative au risque ayant justifi la dclaration de ltat durgence. Ont ainsi t considres comme justifies les
assignations rsidence de militants cologistes dans le cadre de la COP 21, militants qui ntaient aucunement
suspects de fomenter un quelconque attentat terroriste mais uniquement de vouloir braver linterdiction de
manifester et de mener des actions revendicatives potentiellement violentes. Dans le contexte particulier de ltat
durgence, le Conseil dEtat a jug quun tel comportement constituait bien une menace pour lordre et la scurit
publics, accueillant ainsi largument ministriel selon lequel la mobilisation des forces de lordre pour lutter contre la
menace terroriste ne saurait tre dtourne, dans cette priode, pour rpondre aux risques dordre public lis de telles actions .
Littralement dfendable au regard de la formulation de larticle 6 de la loi n 55-385 du 3 avril 1955, une telle
interprtation nen est pas moins profondment discutable pour conduire une instrumentalisation de ltat
durgence des fins plus gnrales de maintien de lordre67 ; instrumentalisation dautant plus discutable que les
prolongations successives de ltat durgence relativisent fortement largument de la ncessit dune mobilisation
exclusive des forces de scurit sur la lutte contre le pril ayant justifi le dclenchement de cet tat dexception.
16. Il faut en outre particulirement souligner la proximit de cette mesure de police administrative avec
lassignation rsidence connue du droit pnal, au stade prsentenciel ou comme modalit dexcution de la
peine68. Lassignation rsidence permise dans le cadre de ltat durgence peut, galement, saccompagner
dinterdictions et obligations qui ne sont pas sans rappeler dautres mesures traditionnellement attaches au droit
pnal au titre du contrle judiciaire, de peines complmentaires ou de mesures damnagement ou de sret
post-sentencielles. Cest ainsi que la personne assigne rsidence peut notamment tre tenue de se prsenter
priodiquement aux services de police ou se voir interdire dentrer en relation avec certaines personnes. Par
63
Art. L523-3 et s. et L561-1 et s. du Code de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile (CESEDA). On peut cet gard
souligner que le droit des trangers peut apparatre comme un laboratoire des mesures de police administrative qui se dveloppent
aujourdhui dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Dans le droit contemporain, cest en effet le premier avoir introduit les
assignations rsidence non pnale ou la retenue au poste de police ou de gendarmerie en dehors du cadre de la garde vue (article
L611-1-1 du CESEDA), qui peut voquer la retenue de 4 heures institues par la loi n 2016-731 du 3 juin 2016. Les derniers mois ont
galement t marqus par des dbats politiques rcurrents sur la possibilit dune rtention administrative des fichs S, ce qui nest pas
sans rappeler la rtention des trangers des articles L551-1 et s. du CESEDA. Le rattachement du droit des trangers aux doctrines du droit
pnal de lennemi, frquent dans la doctrine espagnole, nest alors certainement pas excessif. V ; not. G. PORTILLA CONTRERAS, El
Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo postmodernista, Valencia, Tirant lo blanch, coll. U alternativa, 2007,
p. 141 et s. ; C. SAAS, Limmigr, cible dun droit pnal de lennemi ? in Immigration, un rgime pnal dexception, GISTI, 2012, p. 32.
64
La loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015 a opr un assouplissement notable de cette condition, qui visait auparavant les personnes
dont dont l'activit s'avre dangereuse pour la scurit et l'ordre publics .
65
V. CE, Section du contentieux, 11 dcembre 2015, n 395009, 394990, 394992, 394993, 394989, 394991 et 395002. V. not.
A. ROBLOT-TROIZIER, Assignations rsidence en tat d'urgence , RFDA 2016, p. 123.
66
Le Conseil Constitutionnel nexprime pas aussi clairement cette possibilit que le Conseil dEtat mais la dcision n 2015-527 QPC du
22 dcembre 2015 jugeant les assignations rsidence conforme la Constitution concernait des assignations rsidence prononces dans
le cadre de la COP 21.
67
En ce sens not. CNCDH, Avis sur le suivi de ltat durgence et les mesures anti-terroristes de la loi du 21 juillet 2016 , 26 janvier
2017.
68
Respectivement, art. 142-5 et s. et 723-7 et s. du Code de procdure pnale.
86
ailleurs, autre mesure dj connue du droit des trangers69, les personnes qui ont termin dexcuter une
condamnation pour des faits de terrorisme depuis moins de huit ans peuvent se voir placer sous surveillance
lectronique mobile (PSEM), en plus, donc, des hypothses o le PSEM est permis par le Code pnal titre de
mesure de sret70 . Et si cette possibilit de surveillance lectronique ne semble pas avoir t utilise71, il apparat
au contraire que lassignation rsidence sans PSEM72 a pu, en pratique et conformment aux suggestions
gouvernementales73, succder lexcution dune peine74 ou une remise en libert la suite dune dtention
provisoire75.
17. Dans la ligne de sa jurisprudence relative au droit des trangers76, lassignation rsidence sans PSEM na pas
t juge privative de libert par le Conseil constitutionnel et ne rentre donc pas dans le champ de comptence
rserv au juge judiciaire par larticle 66 de la Constitution77. Il faut cependant souligner quil ajoute, en la matire,
une rserve probablement inspire de la jurisprudence de Strasbourg78, en prcisant que la mesure changerait de
69
Article L571-3 du CESEDA, qui vise ltranger condamn une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prvus par le titre
II du livre IV du code pnal ou si une mesure d'expulsion a t prononce son encontre pour un comportement li des activits caractre terroriste , la
mesure ntant possible quavec laccord de lintress, et pour une dure de deux ans maximum.
70
Art. 131-36-9 et s. du Code pnal.
71
Aucune assignation rsidence accompagne dun PSEM nest mentionne dans les diffrents rapports officiels, semble-t-il par crainte
dune contrarit de la mesure la Constitution. Aucune des diffrentes lois de prolongation de ltat durgence nayant fait lobjet dun
recours a priori, le Conseil Constitutionnel na pas eu loccasion de se prendre position sur la question.
72
Selon les documents officiels, 268 personnes faisaient l'objet d'un arrt d'assignation rsidence la fin de la premire phase de l'tat
d'urgence, le 25 fvrier 2016, 68 la fin de la deuxime priode, le 25 mai 2016, 75 la fin de la troisime priode le 21 juillet 2016.
Enfin, 91 assignations rsidence demeuraient en vigueur au 14 dcembre 2016. Parmi elles, 37 taient assignes rsidence depuis plus
d'un an, 10 depuis 6 12 mois et 44 depuis moins de 6 mois. V. Rapport n 220 de la commission des lois, Snat, 14 dcembre 2016. Au
19 fvrier 2017, 67 assignations rsidence taient encore en vigueur ; v. Runion de la Commission suivi de ltat durgence de
lAssemble nationale, 22 fvrier 2017, [en ligne].
73
V. circulaire du 5 novembre 2016, prc.
74
Pour la prise en compte dune condamnation pnale antrieure dans les motifs du prononc dune assignation rsidence, v. not. CE,
ordonnance du 7 octobre 2016,n 403552 ; C. HAGUENAU-MOIZARD, Assignation rsidence pendant l'tat d'urgence : quelles sont
les limites de la prvention ? , Dalloz 2016, p. 2272.Une difficult particulire a galement surgi sagissant dune assignation rsidence
prononce lgard de personnes bnficiant dune libration conditionnelle ou tant soumises un contrle judiciaire dont les modalits
savraient incompatibles avec les obligations rsultant de la mesure de police administrative. Cest, dans une affaire relevant de cette
dernire hypothse, le juge judiciaire qui a modifi sa dcision ; v. CE, 25 avril 2017, n409677, M. A. B. Notons en effet qu la diffrence
de larticle L225-5 du Code de la scurit intrieure, relatif la nouvelle mesure de contrle administratif de retour sur le territoire (v.
infra n17), la loi n55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence nenvisage pas larticulation des mesures de police administrative et
dventuelles mesures de nature pnales. Seule la circulaire du 5 novembre 2016 envisage partiellement cette question en prvoyant une
information, par les prfets, du Procureur de la Rpublique territorialement comptent pour toute dcision dassignation rsidence, cette
information ayant vocation permettre au procureur de la Rpublique de faire le point sur la situation pnale de la personne assigne et dapprcier les
modifications voire la rvocation dune mesure judiciaire pr ou post-sentencielle qui pourraient en dcouler . En plus de suggrer une forme de priorit
de la mesure administrative, la formulation peut surprendre dans la mesure o le Ministre public nest pas lautorit dcisionnaire des
mesures pnales vises.
75
La circulaire du 5 novembre 2016 prvoit ainsi cet gard que, lorsquune date daudience est fixes pour une personne place en
dtention provisoire, Dans la mesure du possible, le parquet pourra galement attirer lattention du prfet en amont de cette dcision lorsque les
circonstances laissent penser quune libration pourrait intervenir.
76
Dcision n2011-631 DC du 9 juin 2011 [Loi relative l'immigration, l'intgration et la nationalit] : [l'assignation rsidence
prvue par l'article L. 561-2 du CESEDA] ne comportant aucune privation de la libert individuelle, le grief tir de la mconnaissance de l'article 66
de la Constitution est inoprant ; Soulignons que cette dcision ne stait pas prononce sur lassignation rsidence avec PSEM, introduite
par cette mme loi n2011-672 du 16 juin 2011 larticle L571-3 du CESEDA.
77
Dcision n 2015-527 QPC du 22 dcembre 2015, [Assignations rsidence dans le cadre de l'tat d'urgence].V. dj, dans le cadre de
larticle 16 de la Constitution, Tribunal des conflits, 16 novembre 1964, Clment, Rec. p. 796.
78
Selon la jurisprudence europenne, toute assignation rsidence nest pas ncessairement privative de libert ; il faut en apprcier les
modalits concrtes et lintensit pour dterminer si elle relve de larticle 5 de la CESDH ou de larticle 2 du protocole 4 ; v. not.
Comm.EDH, 5 octobre 1977, n7960/77, Guzzardi c/ Italie ; CEDH, 11 janvier 2001, n 24952/94, N.C. c/ Italie, ; CEDH, 5 juillet
2016, n23755/07, Buzadji c/ Rpublique de Moldavie. Sur la question de la privation de libert dans le cadre de ltat durgence, v. not.
CEDH, Gr. ch., 19 fvrier 2009, n3455/05, Abou Qatada et autres c. Royaume-Uni ; Lutte contre le terrorisme au Royaume-Uni : tat
durgence et dtention sans inculpations pnales de ressortissants trangers , note N. HERVIEU
<combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr>, 2009.
87
Marion Lacaze
nature si elle devait excder 12 heures par jour79. En cohrence avec cette analyse, lassignation rsidence
chappe galement, selon le Conseil dEtat, au champ dapplication de larticle 5 de la Convention europenne80.
Bien que de telles assignations soient limites la dure de ltat durgence, les renouvellements successifs de
celui-ci ne sont pas sans poser problme, mme si la mesure doit tre explicitement reconduite chaque
prolongation. Lajout, par la loi n 2016-1767 du 19 dcembre 2016, de lexigence dune autorisation par le juge
administratif des rfrs, par priode de trois mois maximum au-del de douze mois81, pouvait sanalyser comme
une garantie supplmentaire inspire des rgles de la dtention provisoire mais aussi comme lintgration dune
installation de ltat durgence dans la dure. Une telle contrepartie82 , qui pouvait sembler drisoire au regard
de limportance de la restriction la libert daller et venir quengendre une telle mesure sur un temps long, a en
outre t juge dans un grief soulev doffice - contraire la Constitution sur le fondement du droit un recours
effectif83. Le Conseil Constitutionnel a en outre exclu que les prolongements successifs de la mesure puissent la
faire muer en mesure privative de libert au sens de larticle 66 de la Constitution, et na tir comme consquence
de laffirmation ritre du caractre ncessairement temporaire de ltat durgence que lajout dune condition
relative lexistence de faits nouveaux ou complmentaires dont la pertinence peut tre discute84. Mais cette
extension temporelle des assignations rsidence de ltat durgence sest ajoute une contamination du droit
commun.
18. Assignation rsidence du Code de la scurit intrieure. La loi n 2016-731 du 3 juin 2016 a
institu une nouvelle procdure de contrle administratif lgard de toute personne qui a quitt le territoire national
et dont il existe des raisons srieuses de penser que ce dplacement a pour but de rejoindre un thtre d'oprations de groupements
79
La limitation dure quotidienne de la mesure parat dautant moins suffisante que ni la loi ni le Conseil Constitutionnel ne lont
accompagne de prcisions sur le caractre conscutif ou non de cette priode de 12 heures ou sur la possibilit de prendre en compte
lactivit professionnelles ou dautres circonstances familiales ou personnelles. Le Conseil dEtat, pourtant, avait soulign que seule une
assignation rsidence qui se bornerait , pour les personnes radicalises et prsentant des indices de dangerosit, restreindre leur libert de circulation avec
des modalits dexcution laissant lintress une libert de mouvement conciliable avec une vie familiale et professionnelle normale , pourrait, le cas
chant, tre envisage dans un cadre administratif ; v. CE, Avis n390867 sur la constitutionnalit et la compatibilit avec les engagements
internationaux de la France de certaines mesures de prvention du risque de terrorisme, 17 dcembre 2015
80
V. CE, Avis n390867, prc. Il faut souligner que cet avis envisage la question sans rfrence larticle 15 de la Convention europenne.
Le gouvernement franais ayant pourtant invoqu cet article au lendemain des attaques du 13 novembre 2105, et larticle 5 de la Convention
ne faisant pas partie des droits indrogeables, il nest pourtant pas certain que larticle 5 soit applicable ces mesures. La position des
juridictions franaises cet gard est aujourdhui inconnue, la Cour de Cassation nayant pas non plus pris position sur lapplication de
larticle 15 tout en se gardant de fonder ses diffrentes dcisions sur les articles 5, 6 ou 8 de la Convention europenne. Dans lattente
dune position claire, on peut estimer quelles pourraient prtendre carter, in concreto, les drogations permises par larticle 15 si elles
jugeaient ses conditions non runies dans la situation despce qui leur serait soumise. V. Secrtaire gnral du Conseil de lEurope, La
France informe le Secrtaire Gnral de sa dcision de droger la Convention europenne des droits de lhomme en application de son
article 15 , 25 novembre 2015. ; et plus largement sur la conformit la Convention europenne des mesures de ltat durgence, v. not.
P. WACHSMANN, Contrle des mesures prises au titre de l'tat d'urgence et convention europenne des droits de l'homme , AJDA
2016 p.2425.
81
Art. 2 de la loi n 2016-1767 du 19 dcembre 2016, modifiant lart. 6 la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence. La loi ne
prvoit alors pas de maximum de dure.
82
CNCDH, Avis sur le suivi de ltat durgence et les mesures anti-terroristes de la loi du 21 juillet 2016 , 26 janv. 2017.
83
V. Dcision QPC n2017-624 du 16 mars 2017 [Dure maximale de lassignation rsidence dans le cadre de ltat durgence] ;
M.-Ch. de MONTECLER, Le Conseil d'tat ne peut pas contrler les assignations rsidence a priori , Dalloz actualit 20 mars 2017.
Le paradoxe est alors que labrogation prononce sur le fondement du droit un recours effectif conduit faire disparatre le premier
contrle, a priori, qui avait t institu et ne laisser demeurer que le contrle a posteriori. V., et plus largement sur cette dcision, la riche
analyse dun auteur, soulignant linterprtation extensive de la notion de loi applicable au litige, critiquant durement le raisonnement du
Conseil au regard dautres mcanismes soulevant le mme type de difficults, et proposant des solutions alternatives la suppression de
lautorisation permettant garantir limpartialit du Conseil dEtat ; P. CASSIA, art. prc.
84
Le Conseil dEtat semble interprter largement cette condition dans ses premires dcisions ; v. CE, rf., 17 mars 2017, n 408899,
Indit au recueil Lebon, et lanalyse par P. CASSIA, note prc. En application de la loi n 2016-1767 du 19 dcembre 2016, et lgard des
mmes personnes, le Conseil dEtat a cependant rcemment confirm la suspension de la prolongation de deux assignations rsidence
ordonnes par arrt du 20 mars 2017, faute dlment nouveau permettant dtablir la persistance de la menace ; v. CE, rf., 19 juin
2017, n411587 et 411588.
88
terroristes dans des conditions susceptibles de la conduire porter atteinte la scurit publique lors de son retour sur le territoire
franais . Ce contrle administratif peut, en application de larticle L225-2 du Code de la scurit intrieure,
consister en une assignation rsidence dune dure dun mois dont la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016,
emblmatique du brouillage entre tat dexception et droit commun, a permis deux renouvellements. Les
jurisprudences respectives du Conseil constitutionnel et du Conseil dEtat85 rendent peu probable quune telle
mesure soit conteste dans sa qualification de mesure de police administrative ou dans sa conformit larticle 5
de la Convention, mme si celui-ci devrait redevenir pleinement applicable une fois ltat durgence lev. Ce qui
frappe pourtant sagissant de cette mesure, cest la proximit des conditions envisages pour son prononc avec
les lments constitutifs du dlit dentreprise terroriste individuelle86. Un peu plus restrictif que lassociation de
malfaiteurs en relation avec une infraction terroriste quant linfraction projete, ce dlit introduit par la loi
n 2014-1353 du 13 novembre 2014 est galement plus prcis dans ses lments constitutifs. Il ne se contente
pas, en effet, se simples faits matriels , mais suppose la caractrisation de deux lments. Le premier est le fait
de dtenir, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature crer un danger pour autrui 87 . Le second
est constitu de comportements alternatifs, parmi lesquels, prcisment, le fait d avoir sjourn l'tranger sur un
thtre d'oprations de groupements terroristes . Cette assignation rsidence partage alors ses conditions avec
lincrimination de larticle L. 421-2-6 du Code pnal et, compte tenu de lamplitude du 1er fait constitutif de celle-
ci, il semble que le droit pnal et droit administratif puissent entrer en concurrence. Lutilit de ce dernier apparat
ainsi essentiellement au regard de la difficult apporter la preuve dun projet terroriste vritable, telle quexige
par la loi et raffirme par le Conseil Constitutionnel88, au point que le droit administratif parat alors conu
comme lantichambre dune procdure judiciaire. Si lon pense, en effet, quune assignation rsidence est
possible lgard de la personne mise en examen pour une telle infraction89, on ne peut que sinterroger sur la
ncessit de la cration dune telle mesure Dans le cadre dune instruction, la culpabilit nest, par dfinition,
pas encore tablie et lon peut se demander si le doublon ainsi institu ne pourrait pas permettre de repousser,
pour des motifs dopportunit, une mise en examen de la personne qui implique louverture dune information
judiciaire et lapparition des droits processuels qui y sont attachs.
19. Mais si lextension du domaine de lassignation rsidence peut tre analyse comme une contamination du
droit commun par le droit dexception, la porosit entre les deux cadres juridiques semble encore plus grande
sagissant des mesures restrictives de la libert dexpression et de communication.
2. Les mesures restrictives des liberts dinformation, de runion et dentreprendre
20. Les liberts dexpression et dinformation peuvent tout dabord se trouver affectes par certaines
incriminations, ainsi que la relev le Conseil constitutionnel pour abroger le dlit de consultation habituelle de
85
Pour le Conseil dEtat, ce nest que lorsque les contraintes imposes lintress excdent par leur rigueur une restriction de la libert de circulation,
au point de le confiner en pratique en un lieu dtermin que, hors priode dtat durgence, une assignation rsidence prventive si contraignante
() serait assimilable une dtention [et par consquent] impossible en dehors de toute condamnation ou contrle judiciaire li une procdure pnale,
[pour porter] atteinte la libert individuelle au sens de larticle 66 de la Constitution des personnes concernes . ; V. CE, Avis n390867, prc.
86
Article 421-2-6 du Code pnal.
87
Le texte visait initialement aussi le fait de rechercher de tels objets ou substances. Le Conseil Constitutionnel a cependant jug cette
modalit de constitution de linfraction manifestement contraire au principe de ncessit des dlits et des peines , le lgislateur [ayant] permis que
soient rprims des actes ne matrialisant pas, en eux-mmes, la volont de prparer une infraction sans circonscrire les actes pouvant constituer une telle
recherche dans le cadre d'une entreprise individuelle terroriste ; v. Dcision n 2017-625 QPC du 7 avril 2017, [Entreprise individuelle terroriste].
On peut noter que si la motivation semble invoquer larticle 5 de la DDHC, cest pourtant larticle 8 du mme texte qui est vis par le
Conseil.
88
Dcision n 2017-625 QPC du 7 avril 2017, [Entreprise individuelle terroriste], prc.
89
Articles 142-5 et 141-4 du Code de procdure pnale.
89
Marion Lacaze
sites internet faisant lapologie du terrorisme90. Mais le champ de cette tude nous conduit nous intresser
davantage la concurrence des mesures pnales et de police administrative directement destines neutraliser le
risque terroriste. A cet gard, outre les restrictions la libert de runion impliques par les obligations pouvant
accompagner les assignations rsidence, plusieurs mesures mritent attention. On les trouve dans le cadre de
ltat durgence91 comme du droit commun et, l encore, le Conseil constitutionnel a jug quelles chappent au
monopole du juge judiciaire.
21. Fermeture dtablissements. La loi n 55-385 du 3 avril 1955 permet tout dabord au ministre de
lintrieur et aux prfets dordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, dbits de boisson et lieux de
runion de toute nature dans le champ dapplication territorial de ltat durgence. Bien que cette loi, la
diffrence du droit commun, ne prvoie pas explicitement dautre condition, le Conseil constitutionnel a jug de
telles mesures conformes la Constitution ds lors quelles sont justifies et proportionnes aux ncessits de la
prservation de lordre public ayant motiv une telle fermeture92 .
22. Dissolution de personnes morales. De la mme faon, un dcret en conseil des ministres peut dissoudre
les associations ou groupements de fait qui participent la commission dactes portant une atteinte grave lordre public ou
dont les activits facilitent cette commission ou y incitent93 . Cette disposition appelle plusieurs remarques. Il faut
dabord noter qu la diffrence des autres mesures prises dans le cadre de ltat durgence, cette dissolution
perdure une fois celui-ci lev. Surtout, il faut souligner que les conditions de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 sont
bien plus larges que celles du droit commun, civil94, pnal ou administratif. Le droit pnal connat en effet cette
sanction lgard des personnes morales condamnes pour certaines infractions dtermines par la loi95, qui sont
cependant dune certaine gravit car cette peine est juge particulirement dure. Le juge pnal na pourtant pas
le monopole dune telle dissolution puisque le Code de la scurit intrieure permet galement une dissolution
administrative dans une srie dhypothses qui ne sont pas sans recouper des incriminations pnales telles que
lincitation la haine raciale ou la violence ou, plus largement, lassociation de malfaiteurs 96.
23. Fermeture de sites de communication en ligne. En plus de ces mesures, il faut enfin voquer la
question de la fermeture des sites internet provoquant a commission dactes de terrorismes ou en faisant lapologie 97
dans le cadre de ltat durgence. L encore, les frontires entre droit commun et droit dexception sont
particulirement troubles, de mme que celles entre droit pnal et droit administratif. Un blocage et un
90
Dcision n 2016-611 QPC du 10 fvrier 2017, [Dlit de consultation habituelle de sites internet terroristes] ; v. not. soulignant le choix
du fondement de larticle 10 de la DDHC et non de lart 8, B. De LAMY et A. GOGORZA, Labrogation par le Conseil constitutionnel
du dlit de consultation habituelle de sites terroristes , JCP G, 27 mars 2017, n130.
91
Pour un bilan statistique au 14 dcembre 2016, voir linfographie diffuse par le Snat ; [en ligne].V. g., plus prcisment, Runion de
la Commission suivi de ltat durgence de lAssemble nationale, 22 fvrier 2017, [en ligne].
92
Dcision n2016-535 QPC, [Police des runions et des lieux publics dans le cadre de l'tat d'urgence].
93
Art. 6-1 de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence, cr par Loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015. V. not., faisant
mention des recours exercs contre ces mesures, Rapport n3784 de la Commission des lois, Assemble nationale, 25 mai 2016, [en ligne].
94
Article la loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014, modifiant larticle 706-23 du Code de procdure pnale. V. g. sagissant des
associations, art. 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, et, par ex. Civ. 1, 16 octobre 2001, n00-12259, Publi au
bulletin.
95
Art. 131-39 al. 2 du Code pnal.
96
V. art. L 212-1 du CSI et, par exemple, CE, 30 juillet 2014, Association "Envie de rver" et autres, n 370306 et 372180. Mme depuis la
dclaration de ltat durgence, cest ce cadre juridique qui est privilgi par lautorit administrative, aucune dissolution ne semblant avoir
t prononce sur le fondement de la loi du 3 avril 1955. V. CNCDH, Rapport prc. du 26 janvier 2017, qui ne mentionne aucune dcision
sur ce fondement entre le 14 novembre 2015 et e 18 juillet 2016, les chiffres ntant pas communiqus depuis. Le Rapport n3784 de la
Commission des lois, Assemble nationale, 25 mai 2016, [en ligne], fait galement le constat de la prfrence du gouvernement pour le
fondement du droit commun, sans pour autant vritablement lexpliquer.
97
Art. 11 II de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence, cr par la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015.
90
drfrencement des sites internet98 peuvent en effet galement tre dcids par la Direction gnrale de la police
nationale, autorit administrative, et un arrt du service de communication dcid par le juge judiciaire, en
rfr99. Face du contenu constituant une provocation ou une apologie du terrorisme, ce sont alors trois
autorits, et trois cadres juridiques distincts, qui sont susceptibles dintervenir
24. Ce rapide aperu des mesures administratives destines neutraliser le risque terroriste a dj montr
labsence de dlimitation claire entre leur champ dapplication et celui du droit pnal. Il faut maintenant tudier
les consquences que la qualification de mesure administrative sur le contrle dont elles font lobjet.
B. Un contrle juridictionnel dual

25. Si le juge pnal conserve le monopole du prononc des condamnations pnales et des peines, et que le Conseil
constitutionnel rserve le contentieux de la police judiciaire au juge judiciaire, les mesures de police administrative
sont en principe contrles par le juge administratif (1). Il existe cependant une exception importante ce
principe. Le juge pnal est en effet comptent pour apprcier la lgalit des actes administratifs, lorsque de cet
examen dpend la solution du procs pnal . Or, le non-respect des mesures administratives prcdemment tudies
tant pnalement sanctionn, le juge pnal peut se trouver amen en contrler la lgalit (2).
1. La comptence de principe du juge administratif

26. Critres de la comptence. En application de la conception franaise de la sparation des pouvoirs , seules
les juridictions de lordre administratif sont en principe comptentes pour apprcier la lgalit des actes
administratifs, individuels ou rglementaires. La lgalit doit tre largement entendue, le juge administratif
devant vrifier, la fois le respect des conditions poses par la loi, mais aussi leur conformit aux normes et
principes suprieurs, constitutionnels ou issus des conventions internationales. Cette comptence de principe,
pose par le Code de la justice administrative100, est corrobore par larticle 14-1 de la loi n 55-385 du 3 avril
1955 pour les mesures adoptes dans le cadre de ltat durgence. La qualification de la mesure considre
dtermine alors la comptence de lun ou lautre des ordres de juridictions pour la contrler101. Or, dans
lensemble des dcisions relatives aux mesures administratives que nous avons tudies, le Conseil constitutionnel
comme le Conseil dEtat ont bien pris soin daffirmer une telle qualification, toutes tant explicitement identifies
comme des mesures de police administratives avant que ne soit examin le respect de larticle 66 de la Constitution
ou des autres droits et liberts fondamentaux. Bien que les conditions de ces mesures puissent le plus souvent
constituer des raisons plausibles de souponner la commission dune infraction, et donc de douter fortement de
leur rattachement la police administrative, ces lments ne peuvent tre pris en considration par le juge sans
heurter la jurisprudence constitutionnelle. Il nous faut alors rappeler les particularits du contrle opr par le
juge administratif.
98
Art 12 de la loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 modifiant la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique ;
Dcret n 2015-125 du 5 fvrier 2015 relatif au blocage des sites provoquant des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie et des sites diffusant des
images et reprsentations de mineurs caractre pornographique. Au 7 novembre 2016, le Ministre de lintrieur faisait tat de 54 sites Internet
ayant fait lobjet dune mesure de blocage pour de tels motifs et de 319 adresses lectroniques t drfrences par les moteurs de
recherche sur le fondement de ces dispositions ; v. [en ligne].
99
Art. 706-23 du Code de procdure pnale.
100
Art. L211-1 et L311-1 du Code de justice administrative. Le Tribunal des conflits, organe spcifique charg de trancher les conflits
positifs ou ngatifs de comptence entre les deux ordres de juridictions, avait dj pos la solution depuis longtemps. V. not., dans le
contentieux indemnitaire, qui tait jusqu rcemment celui qui soulevait lessentiel des difficults : T. Conflits, 12 juin 1978, n02082,
Socit Le Profil c/ Ministre de l'Intrieur, publi au recueil Lebon : une telle mission [tendant assurer la protection des personnes et des
biens] relve de la police administrative ; () les litiges relatifs aux dommages que peuvent causer les agents du service public dans de telles circonstances
relvent de la comptence de la juridiction administrative .
101
V. supra n4.
91
Marion Lacaze
27. Moment du contrle du juge administratif. Comme nous lavons brivement expos en introduction,
alors que les mesures de police judiciaire sont en principe dcides par un juge ou au moins trs rapidement
contrles par un magistrat-, il nen va pas de mme pour les mesures de police administrative. Celles-ci sont en
effet dcides par lautorit administrative, quil sagisse dun Ministre, dun prfet ou dune autorit
administrative indpendante, et elles ne font pas lobjet dun contrle juridictionnel systmatique. Celui-ci
nexistera, en effet, que si la personne qui en fait lobjet dcide de contester sa validit. Le contrle peut avoir
lieu par voie daction, en principe dans les deux mois de son prononc102 et donner lieu, le cas chant,
lannulation de la mesure litigieuse. Le contrle peut galement intervenir par voie dexception, tout moment,
si la validit de la mesure litigieuse conditionne la solution dun litige. Dans cette hypothse, cest galement
lordre administratif qui est en principe comptent, le juge judiciaire ventuellement saisi de ce litige devant
surseoir statuer et saisir le juge administratif dune question prjudicielle,103.
28. Jusqu une poque trs rcente, le contrle juridictionnel dune mesure qualifie dadministrative tait donc
toujours un contrle a posteriori, et il le demeure encore aujourdhui dans la grande majorit des cas. Cela nest
pas forcment un motif de contrarit la Convention europenne, qui laisse aux Etats une grande marge
dapprciation quant aux modalits de contrle ds lors quest bien assure leffectivit de celui-ci104. Compte
tenu de la gravit de certaines des mesures de police administrative, labsence de contrle juridictionnel ab initio
peut nanmoins poser des difficults au regard des droits et liberts fondamentaux que ces mesures viennent
limiter. Le lgislateur en a bien conscience et il a dvelopp, en matire administrative, deux rponses
procdurales particulires.
29. La premire, institue par la loi en 2000105, accompagne linterprtation rductrice du champ dapplication
de larticle 66 de la Constitution par lintroduction de procdures de rfr permettant au justiciable de voir sa
situation examine en urgence quand une libert fondamentale est menace106. Rapide, cette procdure ne semble
cependant pas offrir des garanties pleinement satisfaisantes. Outre la condition relative lurgence dterminant la
comptence du juge des rfrs, ce cadre procdural ne permet la suspension de la mesure conteste que sil existe
un doute srieux quant la lgalit de la dcision et le juge (administratif) ne peut prendre les mesures ncessaires
la sauvegarde d'une libert fondamentale que sil y est port une atteinte grave et manifestement illgale107 . Lorsque de
telles conditions ne sont pas runies, la mesure continuera sappliquer jusqu son examen au fond. Sur ce point,
il faut cependant noter que le Conseil dEtat a jug, sagissant des assignations rsidence prononces dans le cadre
de ltat durgence, que la condition relative lurgence devait toujours tre considre comme satisfaite108. De
ce fait, et alors que les juridictions de premier degr staient dans un premier temps montres rticentes
ladmettre109, de nombreuses assignations rsidence ont pu tre rapidement contrles, mme si leur suspension
a rarement t prononce110. Sagissant des perquisitions administratives111, en revanche, latteinte aux liberts
102
Art. R421-1 et s. du Code de justice administrative.
103
V. dj not. T. Conflits, 16 juin 1923, n 00732, Septfonds, et, dsormais, art. R. 771-2 et suivants du Code justice administrative, issus
du dcret n 2015-233 du 27 fvrier 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions prjudicielles.
104
V. not. rcemment, sur le fondement de lart. 5, CEDH, 12 juillet 2016, n 56324/13, A.M. c/France.
105
Loi n 2000-597 du 30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives.
106
Art. L511-1 et s. du Code de justice administrative.
107
L 521-1 et s. du Code de justice administrative.
108
CE, Section du contentieux, 11 dcembre 2015, n 395009, 394990, 394992, 394993, 394989, 394991 et 395002 ; V. not. Et plus
largement, G. EVEILLARD, tat d'urgence : les assignations rsidence devant le juge administratif et le Conseil constitutionnel , Droit
Administratif n 4, Avril 2016, comm. 25.
109
V. plus largement, sur les statistiques du contentieux (administratif et judiciaire) de ltat durgence ; CNCDH, Rapport prc. du 26
janvier 2017.
110
V. les dcisions recenses par le Conseil dEtat, Mesures prises au titre de ltat durgence , 18 juillet 2016.
111
V. infra n47.
92
tant immdiatement consomme par la ralisation de la mesure, seul un recours indemnitaire peut tre envisag
devant le juge administratif112.
30. La seconde rponse lgislative aux carences du contrle traditionnel du juge administratif est beaucoup plus
rcente, pour avoir t consacre par la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016. Il sagit de soumettre lexploitation
des donnes informatiques saisies au cours dune perquisition administrative une autorisation dlivre par le juge
administratif des rfrs. Sagissant des saisies, la prvision dun tel contrle a priori -sinon de la saisie elle-mme,
du moins de lexploitation des donnes113- na pas t adopte spontanment mais rsulte indubitablement de la
dcision QPC du 19 fvrier 2015114, qui avait jug contraire la constitution la prvision, par la loi du n 55-385
dans sa rdaction rsultant de la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015, de la possibilit de copier le contenu des
quipements informatiques prsents sur le lieu de la perquisition administrative115. Source dincertitudes en cas
de procdure pnale incidente116, cette intervention a priori du juge administratif avait t tendue aux
prolongations des assignations rsidence au-del de douze mois117, ce qui semblait, l encore, sinspirer de
lintervention du JLD dans la phase pr-sentencielle du procs pnal.
Mais si les critiques relatives labsence de contrle juridictionnel ab initio doivent aujourdhui tre nuances,
il reste que lapprciation mene par le juge administratif reste profondment distincte de celle quopre le juge
judiciaire.
31. Contenu du contrle par le juge administratif. Bien que les normes de rfrence permettant
dapprcier la lgalit des mesures administratives soient identiques celles applicables devant le juge judiciaire,
le juge administratif a dvelopp des contrles dintensits diffrentes selon la nature et le contexte des mesures
dont il a connatre. Cest ainsi quen dehors-mme de la catgorie des actes de gouvernement, il nopre en
principe quun contrle restreint en cas de circonstances exceptionnelles et que le Conseil dEtat avait
historiquement limit le contrle des mesures prises dans le cadre de ltat durgence labsence de motifs
trangers , avant de ltendre lerreur manifeste dapprciation118. De ce point de vue, les dcisions les plus
rcentes montrent globalement une volution certaine en faveur dune extension du contrle opr. Malgr
ladmission dune dissociation entre le danger ayant justifi le dclenchement de ltat durgence et celui que la
mesure cherche neutraliser119, le Conseil dEtat a refus de limiter son contrle celui de la lgalit externe.
Contrairement ce que certains acteurs de ltat durgence avaient dfendu120, cest ainsi quassignations
112
CE, 6 juillet 2016, Section du contentieux, M.E... et autres, M.H... et autres, avis n 398234 et 399135 ; note P. TRK, prc.
113
La nuance est dimportance et des auteurs avaient ainsi pu douter de la conformit de la procdure institue la Constitution. Le Conseil
Constitutionnel la pourtant approuve ; v. Dcision n 2016-600 QPC du 2 dcembre 2016 [Perquisitions administratives dans le cadre
de l'tat d'urgence III].
114
Cela apparat clairement dans lexpos des motifs de la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016.
115
Dcision n 2016-536 QPC du 19 fvrier 2016, [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'tat d'urgence].
116
V. infra n51 et s. sur la question du basculement vers une procdure de police judiciaire et sur la comptence du juge pnal.
117
V. supra note 83. V. g., pour une comparaison de la procdure institue avec lautorisation dexploitation des donnes saisies,
P. CASSIA, note prc.
118
V. respectivement CE, ass, 16 dcembre 1955 Dame Bouroka et CE, 25 juillet 1985, Mme Dagostini ; cits par M. VERPEAUX, Contrle
de constitutionnalit des actes administratifs , Rpertoire de contentieux administratif, Dalloz, n 39 et s.
119
V. supra n15.
120
V. not. R. GELLI, Directeur des affaires criminelles et des grces au Ministre de la justice, audition du 8 janvier 2016, in Rapport n3784
au nom de la Commission des lois, 25 mai 2016.
93
Marion Lacaze
rsidences121, perquisitions administratives122 et fermeture dtablissement123 voient leur lgalit subordonne
lexistence dune motivation fonde sur des lments de droit mais aussi de faits dont la ralit peut tre contrle
et contradictoirement dbattue. Le contrle des mesures de ltat durgence a ainsi bascul dun contrle restreint
en un contrle normal 124 identique celui des mesures de police administrative de droit commun, soumises
larticle L. 212-1 du Code des relations entre le public et ladministration. Cette volution doit tre salue mais
il nen reste pas moins que le cadre administratif est beaucoup plus souple que le cadre pnal.
32. Conditions des mesures. Les conditions du prononc de ces mesures sont dabord beaucoup plus vastes
que celles autorises par le Code de procdure pnale, que lon se situe au stade pr-sentenciel ou post-sentenciel.
Au stade prsentenciel, et sans quil soit possible de mener une comparaison dtaille, les mesures similaires
permises par lenqute policire ou judiciaire doivent toujours tre justifies par les ncessits de lenqute ou par
des circonstances particulires relatives la protection de lordre public. Au stade sentenciel et post-sentenciel,
elles doivent obir aux principes qui rgissent la matire pnale et tre ncessaires, proportionnes et
individualises au regard de la gravit des faits et de la personnalit de lauteur. En droit administratif, en revanche,
la proportionnalit de la mesure nest apprcie quau regard de lobjectif de protection de lordre public, toute
considration relative la culpabilit tant exclue.
33. Motifs et motivation des mesures. En outre, ce qui distingue fondamentalement les dcisions
administratives et pnales sont les lments sur lesquels le juge peut fonder son apprciation. Pour qualifier une
infraction terroriste et apprcier la culpabilit, le juge pnal ne pourra prendre en considration que des lments
de preuve, cest--dire des lments inscrits dans la procdure, contradictoirement dbattus et susceptibles de
recours en annulation125. Ajoutons que sagissant dlments apports par lautorit publique, ces preuves doivent
galement satisfaire aux conditions de lgalit et de loyaut126. Pour qualifier le risque terroriste permettant le
prononc de mesures administratives, en revanche, le juge administratif peut se fonder sur nimporte quelle
information apporte par ladministration, dont les fameuses notes blanches , issues des activits des services de
renseignement127. Celles-ci sont admises par la jurisprudence administrative, mais la condition que les faits
quelles relatent soient suffisamment prcis et circonstancis, que le recours administratif permette bien au
justiciable den dbattre contradictoirement, et quil nexiste pas de contestation srieuse . La position
gouvernementale considrant que la runion de ces trois conditions permet de tenir pour tablis les faits mentionns
dans la dcision, quand bien mme ils ne seraient pas tays par des lments plus prcis128 semble cependant excessive
pour comporter un certain renversement de la charge de la preuve129. Le justiciable, en effet, ne peut les contester
121
V. not. CE, ordonnance n396116 du 22 janvier 2016, M. B ; A. TROTTER, La perception de ltat durgence par la Cour europenne
des droits de lHomme : comparaison entre lordonnance du Conseil dEtat du 22 janvier 2016 et la dcision A & autres c/ Royaume-Uni
(CEDH 19 fvrier 2009), blogs.u-paris10.fr.Pour les assignations rsidence de plus dun an, v. CE, 25 avril 2017, n409725, M. D et
n409677, M. A. B.
122
V. not. CE, 6 juillet 2016, Section du contentieux, M.E... et autres, M.H... et autres, avis n 398234 et 399135 ; et CE, 12 aot 2016,
Ministre de lintrieur, ordonnance n402348 pour une perquisitions suivie dune autorisation dexploiter les donnes informatiques.
123
CE, ord., 25 fvr. 2016, n 397153, AJDA 2016, p. 1303, obs. Ch. ALONSO.
124
O. LE BOT, Les perquisitions administratives en tat durgence , RFDA 2016, p. 943 ; v. galement, J.-M. SAUV, audition du 7
janvier 2016, in Rapport n3784 sur le contrle parlementaire de ltat durgence, 25 mai 2016, p. 16-32 ; R. LETTERON, Etat d'urgence :
Le juge judiciaire et le contrle des perquisitions (pisode 2) , Libert, Liberts Chries, [en ligne], 31 mars 2017.
125
Sur cette qualification, v. infra n62.
126
V. not. Cass. Crim., 7 janvier 2014, n1385.246, Publi au bulletin : Vu l'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme et
l'article prliminaire du code de procdure pnale, ensemble le principe de loyaut des preuves ; Attendu que porte atteinte au droit un procs quitable et
au principe de loyaut des preuves le stratagme qui en vicie la recherche par un agent de l'autorit publique .
127
V. not. CE, Juge des rfrs, 7 mai 2015, n 389959 ; CE, Section du Contentieux, 11 dcembre 2015, n394991 et suspendant larrt
ayant prononc une assignation rsidence aprs avoir procd des supplments dinstruction : CE, ordonnance n396116 du 22 janvier
2016, M. B.
128
V. not. circulaire du 5 novembre 2016, prc.
129
Lanalyse nous parat corrobore par la jurisprudence la plus rcente de la Cour de Cassation ; v. infra n39.
94
quen apportant une preuve ngative dautant plus dlicate que lesdites notes omettent toute information
susceptible dexposer leur source ou de menacer des investigations en cours. Nous reviendrons sur la question du
contrle des informations issues dactivits de renseignement130 mais nous pouvons dores et dj mettre en
vidence ce que semble tre la vritable ligne de dmarcation entre droit pnal et administratif.
34. Comme nous lavons dj soulign plusieurs reprises, ce nest alors pas la distinction entre prvention et
rpression qui permet la dmarcation entre mesures pnales et administratives, un mme comportement pouvant
constituer le risque terroriste au sens du droit administratif et une infraction formelle. En ralit, ce qui semble
dterminant du choix entre voie administrative et pnale, cest la solidit et la provenance des lments de faits
permettant dtablir le risque terroriste. Lorsque ces lments permettent dapporter la preuve vritable du
comportement et de lintention terroriste qui laccompagne, la voie pnale est possible. Lorsque tel nest pas le
cas, le droit administratif permettra nanmoins une neutralisation de la menace, puisquil se contente toujours de
raisons srieuses de penser que la personne constitue un tel risque. Plus que la gravit du comportement ou de la
mesure considre, cest alors la certitude du danger - ou la faon dont il est apparu- qui semble distinguer droit
pnal et droit administratif. Lorsque la prsomption dinnocence ou les exigences du procs quitable ne
permettent pas une condamnation ni mme une enqute pnales, le droit administratif prend en quelques sortes
le relai, en attendant, peut-tre, que de vritables lments de preuve soient runis. Une telle articulation des
procdures fait galement apparatre que le prononc de telles mesures administratives nexclut pas des poursuites
pnales ultrieures. Ne sagissant pas de sanctions prononces la suite de la commission dune infraction, le
principe du ne bis in idem ne semble pas, en effet, permettre de sopposer lengagement ultrieur de la
responsabilit pnale sur la base des mmes lments de faits131.
Pour discutable que soit la ligne de partage entre prvention et rpression, elle ne semble pas davantage
perturber le Conseil dEtat que le Conseil constitutionnel. Tous deux, en effet, feignent de ne pas voir que les
comportements considrs pourraient tout fait constituer, sils taient tablis conformment aux rgles de la
procdure pnale, une infraction obstacle telles que lassociation de malfaiteurs, le dlit dentreprise terroriste
individuelle ou des actes de provocation ou dapologie au terrorisme. Inlassablement, ils soulignent que ces
mesures servent l'objectif de prvention des atteintes l'ordre public . Les instructions gouvernementales, pourtant,
manifestent clairement la porosit entre les deux cadres, assumant la possibilit d excution concomitante ou
successive des mesures en enjoignant veiller au relais entre ces mesures afin quil ny ait pas de rupture dans la prise en
charge des personnes concernes . Cest ainsi que le Ministre public doit informer le prfet de la date prvisible
dlargissement des dtenus (condamns ou en attente de jugement) ainsi que des personnes condamnes dont la
peine privative de libert na pas encore t mise excution132, afin que lautorit administrative apprcie
lopportunit de ladoption dune mesure de police administrative.
35. La critique dun contournement des garanties du droit pnal par le droit administratif pourrait tre tempre
par la moindre gravit des mesures administratives. Cette nuance pourrait cependant, son tour, tre relativise.
Dabord parce que ces mesures sont, nous lavons vu, gravement attentatoires aux droits et liberts fondamentaux
et parfois identiques des peines ou des mesures de sret, ensuite, parce que leur violation est,
systmatiquement, pnalement sanctionne. Or ce recours au droit pnal pour assurer leffectivit des mesures
130
V. infra n61 et s.
131
Le risque semble dautant plus faible que la Cour europenne dveloppe une jurisprudence particulire en matire de terrorisme et
quelle a rcemment prcis, dans son arrt CEDH, gr. ch., 15 nov. 2016, n 24130/11, A et B c/ Norvge, les contours dapplication du
principe, attnuant notamment la porte que certains avaient cru pouvoir donner, en droit substantiel, au critre matriel retenu dans
larrt CEDH, gde ch., 10 fvr. 2009, n 14939/03, Zolotouchine c/. Russie.
132
Circulaire du 5 novembre 2016, prc.
95
Marion Lacaze
administratives prononces nous intresse galement en ce quelle est lorigine dune comptence indirecte du
juge pnal.
2. La comptence indirecte du juge pnal
36. Fondement de larticle 111-5 et solutions traditionnelles. Sans rentrer dans le dtail de dispositions
parses, il faut souligner que le non-respect des interdictions ou obligations administrativement prononces
permet lengagement de la responsabilit pnale, la peine encourue tant lourde, le plus souvent une peine
privative de libert de plusieurs annes demprisonnement133. Pour que la culpabilit puisse tre tablie, il faudra
alors prouver la violation de la mesure administrative considre conformment aux rgles du droit pnal ; une
telle violation en connaissance de cause tant suffisante. Le droit pnal apparat en effet ici comme purement
sanctionnateur, la simple dsobissance tant rprime et aucun projet terroriste ntant ici requis. Ce qui nous
intresse ici est quil en rsulte une consquence particulire : celle du retour du juge judiciaire jusquici vinc,
dans le contrle des mesures administratives. En vertu de larticle 111-5 du Code pnal, en effet, Les juridictions
pnales sont comptentes pour interprter les actes administratifs, rglementaires ou individuels et pour en apprcier la lgalit
lorsque, de cet examen, dpend la solution du procs pnal qui leur est soumis. Dorigine prtorienne, et ayant donn
lieu un pre contentieux devant le Tribunal des conflits, cette comptence du juge pnal apparat comme une
drogation importante au monopole des juridictions administratives dans lapprciation de la lgalit des actes
administratifs134 Exception la conception traditionnelle de la sparation des pouvoirs, cette comptence du
juge pnal trouve diffrentes justifications thoriques, parmi lesquelles le fait que la juridiction pnale soit une
juridiction de plein contentieux 135. Il faut cependant souligner que lexception dillgalit nest pas considre
comme un moyen de dfense au fond, elle doit tre souleve in limine litis136. Bien connue de certains contentieux
comme celui des trangers, de lurbanisme ou du permis point, sa mise en uvre est beaucoup plus rcente en
matire de lutte contre le terrorisme, ce qui sexplique par le fait que les mesures administratives que nous avons
tudies le soient galement. Leur prolifration promet cependant de nombreuses applications de cette
comptence, et plusieurs dcisions tmoignent dj des difficults souleves par les spcificits de la matire.
37. Nature et domaine du contrle. En principe, le contrle exerc par le juge pnal dans ce cadre ne diffre
gure de celui opr par le juge administratif, tant alors contrles la lgalit externe de lacte administratif
considr comme sa lgalit interne, et donc le respect des conditions relatives au trouble lordre public et la
proportionnalit de la mesure137.
Mme si lon peut penser que la diversit de culture des deux ordres juridictionnels peut conduire des
divergences dapprciation, il est difficile dtre affirmatif sur ce point. Ce qui est remarquable, en revanche, cest
lautonomie traditionnelle des deux contrles, au moins in favorem. Si lannulation de lacte administratif par le
133
Ici, semble pouvoir apparatre une difficult au regard du principe du ne bis in idem, lorsque seraient engages des poursuites la fois sur
le fondement de la violation dune interdiction de sortie du territoire et du dlit dentreprise terroriste individuelle en raison dun
dplacement ltranger sur le thtre doprations terroristes.
134
V. Ch. VAUTROT-SCHWARZ, La plnitude de juridiction du juge pnal sur linterprtation et lapprciation de la lgalit des actes
administratifs , in Histoires et mthodes dinterprtation en droit criminel, Dalloz, 2015, p. 60 et s. ; v. g. J. MOREAU, De la comptence
des juridictions pnales pour apprcier la lgalit des actes administratifs , Procdures, juin 2005, n6, tude 7.
135
Cet argument est cependant distingu du fondement de lart. 111-5 du Code pnal dans la circulaire du 5 novembre 2016.
136
La Cour de cassation a galement admis que le moyen fond sur lillgalit de lacte administratif soit relev doffice ; v. Cass. Crim. 7
juin 1995, Bull. crim., n208 ; v. Ch. VAUTROT-SCHWARZ, La plnitude de juridiction du juge pnal sur linterprtation et
lapprciation de la lgalit des actes administratifs , prc. Si la solution ne semble gure discutable dans le cadre de poursuites fondes
sur la violation dun acte administratif illgal, il parat douteux quelle puisse tre tendue aux mesures denqute qualifies de police
administrative malgr lidentit de fondement du contrle du juge pnal. Sur cet aspect, v. infra n58 et s.
137
Cela reste vrai dans le cadre des mesures de ltat durgence, bien que des acteurs aient pu dfendre que tout contrle dopportunit
des mesures tait exclu dans ce cadre. La Chambre criminelle a ainsi cass la dcision qui avait invoqu cet argument dans son arrt du 3
mai. V. Cass. Crim., 3 mai 2017, n16-86.155, Publi au bulletin, et supra n33.
96
juge administratif antrieurement la dcision du juge pnal soppose toute condamnation pnale138, il ne faut
pas en dduire, a contrario, quun recours infructueux devant la juridiction administrative prive toujours le
justiciable de la possibilit de soulever cette exception dillgalit139. Il lui est toujours possible de contester la
lgalit de lacte administratif considr, mme sil navait pas introduit de recours par voie daction devant la
juridiction administrative. Et si un tel recours en annulation a t introduit mais na pas encore t jug, le juge
pnal na pas sursoir statuer, il examinera lui-mme lexception dillgalit140. On peroit alors que le juge
pnal sarroge une comptence pleine et entire, autonome du contrle exerc par le juge administratif. Mais,
sagissant dune simple exception dillgalit, il na pas le pouvoir dannuler la mesure administrative juge
illgale ; sa violation ne pourra, simplement, pas donner lieu condamnation pnale.
38. Effectivit du contrle. Favorable au justiciable, cette comptence indirecte du juge pnal pour contrler
de la mesure administrative lorigine des poursuites peut cependant se heurter des difficults pratiques. Les
lments factuels sur lesquels repose la mesure de police administrative antiterroriste manent en effet bien
souvent des services de renseignement, et sont relats dans des notes blanches dont la valeur probante nest pas
subordonne des exigences quivalentes celles des preuves en matire pnale. Sans encore entrer dans le dbat
de la conformit tels lments aux exigences du procs quitable, le problme premier est quils nintgrent pas
directement la procdure pnale. Or, mme pour des mesures non privatives de libert, doit tre garantie la
possibilit dun contrle effectif. Sagissant, par exemple, de linterdiction de sortie du territoire, la Cour
europenne na admis la conformit dune telle mesure larticle 2.2 du Protocole n 4 qu condition quelle
soit ncessaire, dans une socit dmocratique, la sret publique, au maintien de lordre public, [ou encore] la prvention
des infractions . Au-del de la similitude entre ces critres et les hypothses lgales de prononc de la mesure, il
faut souligner que la Cour exige galement que ltendue du contrle juridictionnel [permette] au tribunal de tenir
compte de tous les lments, y compris ceux lis la proportionnalit de la mesure restrictive141 . On peroit alors le risque
de contrarit la Convention europenne que comporte un contrle du juge judiciaire auquel tous les lments
recueillis par les services de renseignement ne sont pas communiqus, certains dentre eux pouvant mme, le cas
chant, tre classs secret-dfense. Bien quil soit possible au juge pnal de demander ladministration la
communication de telles informations, la procdure est longue et souvent difficile, les services administratifs
concerns ntant pas toujours enclins partager leurs informations142.
39. Au-del du cadre lgal de la dclassification du renseignement143, la pratique et la jurisprudence ont alors
dvelopp dautres canaux de transmission de linformation, qui font du Ministre public le vecteur essentiel de
la communication entre les deux mondes. Cest ainsi que les Cellules de suivi pour la prvention de la radicalisation
et l'accompagnement des familles144 sont dsignes comme des instances privilgies de circulation des informations
entre lautorit administrative et les magistrats du parquet, et que la circulaire ministrielle du 5 novembre 2016
138
Cass. Crim., 12 mars 2008, n07-84104, Publi au bulletin.
139
Cass. Crim., 24 fvrier 1976, n75-91237, Publi au bulletin ; Crim., 4 mars 1986, n85-93836, Publi au bulletin. Si lautorit de la
chose juge semble bien simposer in favorem, il nest pas certain que lautonomie du contrle exerc par le juge pnal soit absolue lorsque
la question tranche par le juge administratif est strictement identique. Les dcisions souvent cites en faveur de lautonomie semblent en
effet, une exception prs (Crim., 4 mars 1986, Bulletin criminel n89), relatives des recours ne satisfaisant pas aux critres dapplication
de lautorit de la chose jug puisque les parties ntaient pas identiques. Sur cet aspect, v. plus longuement Th. HERRAN et M. LACAZE,
nous sous Cass. Crim., 13 dcembre 2016, AJ pnal, jan. 2017, p. 137.
140
Cass. Crim., 17 dcembre 2014, n13-86686, Publi au bulletin ; note E. FORTIS, RSC 2015, p.642.
141
CEDH, 27 novembre 2012, n9713/05, Stamose c/ Bulgarie ; v. g. CEDH, 2 dcembre 2014, n43978/09, Battista c/ Italie.
142
Une certaine mfiance des services de renseignement est souvent voque lgard du juge judiciaire, quil sagisse de craintes de
divulgation dans la presse en dpit du secret de lenqute ou de rvlations aux parties, notamment lorsquelles sont surveilles. Les
pratiques judiciaires cet gard semblent variables, v.. not. CNCDH, Avis sur la prvention de la radicalisation , 18 mai 2017.
143
Art. L2312-4 du Code de la dfense.
144
Circulaire du ministre de l'intrieur du 19 fvrier 2015 : cellules de suivi dans le cadre de la prvention de la radicalisation,
INTK1504882.
97
Marion Lacaze
organise plus largement la transmission rciproque dlments relatifs aux mesures pnales ou administratives
auxquelles les personnes concernes sont -ou pourraient tre- soumises145. Mme si ces mcanismes ne concernent
pas lhypothse ici envisage dun contrle dune mesure administrative par le juge pnal, et moins encore la
transmission des lments issus du renseignement au juge du sige comptent pour apprcier la lgalit de la
mesure pnalement sanctionne, peut-tre, nanmoins, ont-ils inspir la Cour de cassation. Celle-ci a en effet
rcemment pos qu il incombe au juge rpressif, comptent pour apprcier la lgalit des arrts d'assignation rsidence,
de rpondre aux griefs invoqus par le prvenu l'encontre de cet acte administratif, sans faire peser la charge de la preuve sur
le seul intress et en sollicitant, le cas chant, le ministre public afin d'obtenir de l'autorit administrative les lments factuels
sur lesquels celle-ci s'tait fonde pour prendre sa dcision146 . En cassant la dcision qui avait admis la lgalit de la
mesure dassignation rsidence sur le seul fondement dune note blanche , la Cour de cassation lve
partiellement les incertitudes qui pouvaient exister sur la valeur probante de ces documents devant le juge
judiciaire147et adopte une position qui semble vouloir concilier les particularits de la police administrative et le
ncessaire respect des droits de la dfense. Ltendue de lobligation mise la charge du juge pnal charg du
contrle des mesures de police administrative de ltat durgence, dj dgage quelques semaines plus tt en
matire de perquisition administrative148, est prcise. Mais alors que, sagissant des perquisitions, aucun texte
ntait invoqu au fondement de cette obligation, la Chambre criminelle vise ici explicitement larticle 2 de la
Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen149 pour affirmer que le droit la sret () commande au juge
pnal, lorsqu'il envisage, dans un cas prvu par la loi, de prononcer une peine privative de libert l'encontre d'une personne
poursuivie au seul motif qu'elle s'est soustraite l'excution d'un acte administratif la concernant, de s'assurer pralablement
que l'obligation dont la violation est allgue tait ncessaire et proportionne150 . Bien que la formulation du principe ici
dgag soit propre aux mesures de police administrative pnalement sanctionnes, il semble que lobligation de
solliciter des informations pourrait trouver sappliquer au-del de ltat durgence151. Ce quun auteur a appel
une sollicitation prjudicielle152 pourrait, en effet, tre utile bien plus largement dans le contentieux de la lgalit
145
Circulaire du 5 novembre 2016, prc.
146
Cass. Crim., 3 mai 2017, n16-86155, Publi au bulletin.
147
V. supra n33 sur la position du juge administratif.
148
Cass. Crim., 28 mars 2017, n16-85072 et n16-85073 Publis au bulletin ; note Ch. FONTEIX, Dalloz Actualit, 26 avril 2017 ;
R. LETTERON, prc.; note J.-B. PERRIER, JCP-G, n17, 24 avril 2017, 473. Sur le fondement de la comptence du juge pnal en la
matire, v. infra n58 et s.
149
Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la libert, la proprit, la
sret, et la rsistance l'oppression. En plus de consacrer explicitement le droit la sret, cet article sert galement de fondement la
conscration constitutionnelle du droit au respect de la vie prive ; v. Cons. const., 23 juill. 1999, n 99-416 DC, dcision suivie de
nombreuses autres, comme par exemple Cons. const., 30 mars 2012, n 2012-227 QPC. ; v. not. V. MAZEAUD, La
constitutionnalisation du droit au respect de la vie prive , Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, [en ligne], n 48 juin 2015. Mme si
cela aurait pu paratre audacieux, larticle 2 de la DDHC aurait alors certainement pu tre invoqu ce titre, en particulier sagissant des
perquisitions administratives.
150
Un auteur relve justement que le Conseil Constitutionnel avait impos au juge administratif doprer un tel contrle de la ncessit et
de la proportionnalit de la mesure dans sa dcision n 2017-624 QPC du 16 mars 2017, mais que celui-ci stait alors fond sur la libert
daller et venir en non sur le droit la sret. Sil nest pas surprenant que le juge pnal ait ainsi fait siennes de telles exigences, la substitution
de fondements opre peut paratre curieuse . V. Sbastien FUCINI, Dalloz actualits, 30 mai 2017 ; note sous Cass. Crim., 3 mai 2017,
16-86.155, Indit. Cette substitution nest certainement pas neutre, dautant que le moyen au pourvoi ne se fondait pas sur ce texte mais
larticle 6 de la Convention europenne, sur lequel la Chambre criminelle reste silencieuse. Le fondement de larticle 2 est cependant bien
plus signifiant que celui de la libert daller et venir, qui aurait naturellement pu tre invoqu avec la QPC du 16 mars 2017.
Subrepticement, peut-tre la Cour de Cassation souhaite-t-elle alors raffirmer son rle de gardien des liberts face une mesure que
lgislateur et Conseil constitutionnel ont refus de considrer comme privative de libert -et donc comme relevant du monopole institu
par larticle 66 de la Constitution. V. g., approuvant ce fondement, G. BEAUSSONIE, La poursuite de la reconqute du contrle de
ltat durgence par la chambre criminelle , Dalloz 2017, p. 1175.
151
Dans le mme sens, v. lanalyse de P. CASSIA, Prcision (bienvenue ?) sur les modalits selon lesquelles le juge pnal peut apprcier
la lgalit dun acte individuel de police administrative , Dalloz 2017, p. 1169.
152
J.-B. PERRIER, Le juge pnal et le contrle des perquisitions administratives , JCP-G n 17, 24 Avril 2017, 473, note Cass. Crim.,
28 mars 2017, n 16-85.073, Publi au bulletin.
98
des mesures de polices administratives lorsque celui-ci est port devant le juge pnal. Le fondement textuel de la
comptence du juge pnal, trouv dans larticle 111-5 du Code pnal, est identique153. Les particularits
procdurales issues de la dualit juridictionnelle et de lappui sur des lments extrieurs la procdure pnale
sont, en outre, communes aux mesures de police administrative de ltat durgence et celles de droit commun .
40. Malgr les quelques garde-fous instaurs par la jurisprudence, les risques datteintes graves aux droits et
liberts paraissent dj manifestes sagissant des mesures de neutralisation de la menace terroriste. Ils semblent
encore suprieurs en matire denqute, en raison de la comptence parallle des polices administrative et
judiciaire dans lidentification du risque terroriste.
II. La comptence parallle des polices administrative et judiciaire

dans lidentification du risque terroriste
41. Si nous avons observ que le recours aux mesures administratives semblait utilis quand il semble difficile
dapporter une preuve vritable de comportements susceptibles de constituer une infraction pnale, il peut
paratre plus surprenant quun argument du mme ordre soit avanc au stade pr-sentenciel. Avant condamnation,
en effet, le droit pnal na pas besoin de certitudes et peut se contenter d indices voire de simples raisons
plausibles de souponner une infraction pour mettre en uvre des mesures denqute, judiciaire ou policire. Dans
le cadre des travaux prparatoires de la loi n 2016-162 du 19 fvrier 2016 portant prorogation de ltat durgence,
pourtant, il a t avanc que le recours aux perquisitions administratives tait justifi par la ncessit de pouvoir
agir dans les zones grises , quand les lments ntaient pas suffisants lengagement des poursuites Rappelant
lide dune procdure pnale trop rigide et peu ractive, laffirmation est certainement rvlatrice de ltat
desprit du lgislateur dans lensemble des lois rcentes relatives au terrorisme. Dlaissant le cadre de la procdure
pnale, il a tendu les possibilits dinvestigation dans un cadre de police administrative. Mais la confusion ainsi
cre dans les moyens dinvestigation (A) sajoute une difficult redoutable en raison de la porosit des procdures
administratives et judiciaires (B).
A. La confusion des moyens dinvestigation

42. Au cours des trente dernires annes, le lgislateur a mis en place un ensemble de rgles procdurales
spcifiques la matire terroriste. Largement drogatoire du droit commun, ce cadre normatif a pour objet de
rendre efficace la lutte contre un type de criminalit caractris par sa dangerosit et sa complexit. Sans rentrer
dans les dtails, on peut relever deux traits essentiels. Dabord, la spcificit des rgles de comptence, avec
lexistence de magistrats spcialiss, du parquet comme du sige, dont la comptence est concurrente de celles
des juridictions territorialement comptentes154. Ensuite, la spcificit des rgles rgissant lenqute, policire ou
judiciaire, qui facilitent la recherche de la preuve. En matire terroriste, la garde vue peut ainsi atteindre quatre
jours, voire six en cas de menace imminente ou de ncessits lies la coopration internationale, et lassistance
dun avocat est reporte la 72me heure. Des techniques spciales denqutes sont galement autorises, telles
que linfiltration, des saisies et perquisitions de nuit, des coutes tlphoniques dsormais permises ds le stade de
lenqute prliminaire, la captation de donnes informatiques ou encore lexistence de cyberpatrouilles
constitues denquteurs spcialement habilits155. Mais alors que le gouvernement avait estim, en rponse aux
demandes de patriot act la franaise ayant suivi les attentats de janvier 2015, que le dispositif pnal permettait
une lutte efficace contre le terrorisme156, ceux-ci nen ont pas moins prcipit ladoption de la loi n 2015-912 du
153
Sur celui-ci, sagissant des mesures denqute, voir plus longuement infra n57 et s.
154
Art. 706-17 et s. du Code de procdure pnale.
155
Titre XV du Livre IV du Code de procdure pnale ; art. 706-16 et s.
156
La rptition des attaques terroristes a eu raison de cette position, les lois n 2016-731 du 3 juin 2016, et n 2017-258 du 28 fvrier
2017 tant, depuis, intervenues pour modifier le droit commun , et une nouvelle loi tant dores et dj annonce ; v. supra note 30.
99
Marion Lacaze
24 juillet 2015 relative au renseignement. Or cette loi a considrablement accentu la difficult distinguer les polices
judiciaire et administrative, mouvement qui se poursuit dans le cadre de ltat durgence et des dernires lois
pnales adoptes en matire de lutte contre le terrorisme. Le choix dune qualification administrative des
oprations de renseignement (1) et la mise en place de mesures denqute administratives (2) parat en effet
reposer sur des critres des plus incertains.
1. Surveillance et renseignement
43. Alors que le projet de loi relatif au renseignement avait suscit dimportantes rserves de la part de lensemble
des autorits administratives indpendantes consultes, il a t approuv par le Conseil dEtat et adopt sans
difficult par le parlement. Soumis au Conseil constitutionnel, il a t, presque entirement, jug conforme la
Constitution157. Outre ladaptation la menace terroriste actuelle, un des arguments des dfenseurs du projet tait
que celui-ci permettait de lgaliser des pratiques prexistantes et damliorer ainsi les garanties des
justiciables158. Il est vrai, en effet, que la surveillance et le renseignement ne sont pas ns avec la loi n 2015-912
du 24 juillet 2015. En particulier, le Code de la scurit intrieure avait intgr les dispositions dune loi de 1991
permettant la ralisation d interceptions de scurit , cest--dire des coutes tlphoniques et des interceptions
de correspondances administratives. Ordonnes par le Premier Ministre et soustraites tout contrle
juridictionnel, ces mesures pouvaient tre ordonnes afin de rechercher des renseignements intressant, [notamment]
la scurit nationale ou la prvention du terrorisme . Dune conformit au droit europen plus que douteuse, ces
interceptions taient cependant thoriquement limites une surveillance dindividus dtermins159. La loi relative
au renseignement constitue en ce sens une rupture, pour instaurer des mesures de surveillance de masse
accompagnes dun cadre lgal vritable160 et de la cration dun recours administratif spcifique. A des fins,
notamment mais pas seulement161, de prvention du terrorisme , les services spcialiss de renseignement peuvent
157
Cons. Const. Dcision n 2015-713 DC du 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement. La seule censure dimportance concernait le les
dispositions relatives la surveillance internationale, le lgislateur nayant pas dfini ni les conditions d'exploitation, de conservation et de
destruction des renseignements collects en application de l'article L. 854-1, ni celles du contrle par la Commission nationale de contrle des techniques de
renseignement de la lgalit des autorisations dlivres en application de ce mme article et de leurs conditions de mise en uvre . La loi n 2015-1556
du 30 novembre 2015 relative aux mesures de surveillance des communications lectroniques internationales est alors intervenue pour rintroduire
larticle 854-1 du CSI en entourant ces mesures de surveillance de garanties supplmentaires. Notons que la dcision QPC 2016-590 du
21 octobre 2016 a jug contraire la Constitution la surveillance des communications hertziennes, faute dencadrement lgal suffisant.
158
Sur cet aspect, v. not. N. CATELAN, Les nouveaux textes relatifs au renseignement : un moindre mal , RSC 2015, p. 922 ;
O. DESAULNAY et R. OLLARD, Le renseignement franais n'est plus hors-la-loi , Droit pnal 2015, tude 17 ; B. WARUSFEL,
Justice et scurit nationale : lapport de la loi sur le renseignement , Cahiers de la scurit et de la justice, n31. V. g., sur lmergence et
limportance dun contrle parlementaire des activits de renseignement : S.-Y. LAURENT, Sbastien-, Le contrle parlementaire du
renseignement (1971-2015) : les enjeux politiques dune tardive banalisation , in Parcours dun historien du politique. Mlanges en lhonneur de
Bernard Lachaise, Metz, ditions Riveneuve, 2015.
159
Sur ces interceptions, v. not., Le droit au secret des correspondances , in Trait des droits de la personnalit, Lexis Nexis, 2013.
160
Art. L 801-1 et S. du CSI, et article commenant par affirmer que Le respect de la vie prive, dans toutes ses composantes, notamment le secret
des correspondances, la protection des donnes personnelles et l'inviolabilit du domicile, est garanti par la loi .
161
L. 811-3 du CSI. Le texte vise les renseignements relatifs la dfense et la promotion des intrts fondamentaux de la Nation que sont
l'indpendance nationale, l'intgrit du territoire et la dfense nationale ; les intrts majeurs de la politique trangre, l'excution des
engagements europens et internationaux de la France et la prvention de toute forme d'ingrence trangre ; les intrts conomiques,
industriels et scientifiques majeurs de la France ; la prvention du terrorisme, des atteintes la forme rpublicaine des institutions, des
actions tendant au maintien ou la reconstitution de groupements dissous en application de l'article L. 212-1, des violences collectives de
nature porter gravement atteinte la paix publique, de la criminalit et de la dlinquance organises et de la prolifration des armes de
destruction massive. Quelques dispositions sont cependant spcifiques la lutte contre le terrorisme.
100
dsormais recourir diffrentes techniques sur autorisation du Premier Ministre, aprs avis consultatif dune
autorit administrative indpendante162.
44. Techniques de renseignement. Quant aux mesures permises par la loi163, sajoutent ainsi aux
interceptions de correspondance, des mesures de golocalisation, des mesures de sonorisation de certains lieux et
vhicules, de captation d'images et de donnes informatiques, des mesures de surveillance de masse des donnes
de connexion censes dtecter les signaux faibles164 ainsi que des mesures de surveillance de proximit dites
d IMSI-catcher , cest--dire des fausses antennes relais qui peuvent capter lensemble des communications
tlphoniques dans un primtre dtermin165. Bien que de nombreuses instances se soient mues des atteintes
impliques au droit au respect de la vie prive par la mise en place dune surveillance de masse l o la procdure
pnale exige des soupons lgard dune personne dtermine pour justifier des atteintes la vie prive166, la loi
n2016-987 du 21 juillet 2016 nen a pas moins tendu la possibilit dune surveillance en temps rel lentourage
de la personne susceptible d'tre en lien avec une menace167 , et le dernier rapport de la Dlgation parlementaire au
renseignement prconise la mme extension sagissant de la golocalisation168. Par ailleurs, le renseignement
pnitentiaire a fait lobjet dune attention particulire et a t plusieurs fois renforc ces derniers mois169. Mais
outre lidentit de certaines de ces mesures avec des techniques connues du code de procdure pnale170, ce qui
retient ici notre attention est lexclusion totale du juge judiciaire, que ce soit au stade de lautorisation des mesures
ou de leur contrle.
45. Cadre procdural. Alors, en effet, que toute mesure dcoute tlphonique, dinterception de
communication ou de golocalisation doit tre, dans le cadre de la procdure pnale, autorise par un magistrat
et peut faire lobjet dun contrle par un juge a posteriori, la dcision est ici purement administrative. Le recours
institu nest cependant pas sans soulever dimportantes difficults. Outre un recours devant lautorit
administrative indpendante cre par la loi, celle-ci met en place un recours devant le Conseil dEtat. Sans rentrer
dans les dtails, on soulignera que celui-ci est trs particulier bien des gards. Dabord, la formation du Conseil
dEtat est particulire ds lors que le secret-dfense est susceptible dtre menac. Mais surtout, la procdure
limite fortement le contradictoire et la dcision rendue ne comporte pas de motivation : le Conseil dEtat doit
162
Art. L. 821-1 et s. du CSI. Lavis pralable de la Commission nationale de contrle des techniques de renseignement nest pas requis en
cas d urgence absolue ; art. L. 821-5 du CSI.
163
Art. L851-1 et s. du CSI.
164
A cet gard et sur lvolution de lapproche des services de renseignement, v. not. S.-Y. LAURENT, Plaidoyer pour un tournant
analytique du renseignement et de la prospective , Revue Dfense Nationale, n775, dc. 2014.
165
Cette technique a t particulirement discute pour conduire une surveillance indiscrimine dans un certain primtre gographique.
En outre, sil avait au dpart t annonc que ces dispositifs ne seraient utiliss que pour l'identification d'un quipement terminal ou du numro
d'abonnement de son utilisateur, ainsi que les donnes relatives la localisation d'un quipement terminal , les textes permettent galement une
interception vritable des correspondances, le contenu de celle-ci et non simplement les donnes de connexion pouvant alors faire lobjet
dune surveillance.
166
V. not. v. CNCDH, Avis du 16 avril 2015 ; Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL), Avis du 19 mars 2015 ;
Dfenseur des droits, Avis n15-04 du 2 avril 2015.
167
L. 851-2 CSI.
168
Rapport n4573 (AN) e n448 (Snat) relatif lactivit de la dlgation parlementaire au renseignement pour lanne 2016, 2 mars 2017.
169
Art. 727-1 du CPP, modifi par la loi n2016-731 du 3 juin 2016 et par la loi n2017-258 du 28 fvrier 2017 ; art. L855-1 CSI, cr
par la loi n2017-258 du 28 fvrier 2017 ; v. g. Arrt du 14 avril 2017 portant cration des dlgations locales au renseignement pnitentiaire ;
dcret n 2017-749 du 3 mai 2017 relatif la dsignation des services relevant du ministre de la justice pris en application de l'article L. 855-1 du
code de la scurit intrieure. Quelques rserves ont t formules par la Commission nationale de contrle des techniques de renseignement
(CNCTR), saisie pour avis ; v. dlibration n 3/2016 du 8 dcembre 2016 dlibration n 1/2017 du 16 mars 2017. V. g. Les critiques,
plus svres, formules par la CNCDH dans son avis prcit du 18 mai 2017. Notons que la circulaire du 5 novembre 2016 prvoit
explicitement lchange dinformations relatives au comportement en dtention susceptible de fonder une mesure administrative.
170
Une telle identit a t encore renforce par la loi n 2016-731 du 3 juin 2016, dans un sens contraire celui de la loi n 2015-912 du
24 juillet 2015, puisque le recours au IMSI-Catcher, qui tait une spcificit du renseignement, est dsormais prvu dans un cadre pnal,
lart. 706-95-4 et 706-95-5CPP.
101
Marion Lacaze
simplement communiquer aux parties si la personne a effectivement subi des mesures de surveillance illgales ou
si ce nest pas le cas. Dans cette dernire hypothse, la personne nest pas informe de la ralit ou non de la mise
en place des mesures de surveillance171. Or, on touche l un problme essentiel de la loi renseignement, qui
bafoue trs clairement les conditions poses par la jurisprudence europenne en matire de surveillance de
masse172. A aucun moment, la loi franaise ne prvoit dinformation des personnes surveilles, mme a posteriori
et mme, nous lavons vu, lorsquelles engagent un recours devant le Conseil dEtat. Or, en labsence dune telle
information, et mme si la saisine du Conseil dEtat nexige pas de prouver que lon a effectivement fait lobjet
dune telle mesure il parat difficile de considrer que la loi a instaur un recours effectif au sens du droit
europen173...
La situation, parat, sur dernier ce point, moins discutable sagissant dautre part, des mesures denqute
administratives de ltat durgence.
2. Enqute administrative de ltat durgence

46. Dj trs discutable dans le cadre des mesures de surveillance prcdemment tudies, le critre finaliste
adopt par la jurisprudence constitutionnelle semble tre devenu purement formel dans le cadre de ltat
durgence.
47. Perquisitions administratives. Ltat durgence permet effet des perquisitions administratives174 lorsqu'il
existe des raisons srieuses de penser que ce lieu est frquent par une personne dont le comportement constitue une menace pour
171
Cela apparat clairement dans les premires dcisions de la formation spcialise du Conseil dEtat qui ont t rendues le 19 octobre
2016. Sur les 15 requtes examines, aucune nobtint satisfactions. Sagissant de celles portant sur un refus de la CNIL de donner accs
des donnes contenues dans des fichiers, les refus de transmission ont t jugs rguliers. Quant celles portant sur un contrle de la
lgalit des techniques de renseignement, le Conseil dEtat indique avoir procd la vrification prvue par la loi mais que celle-ci
nappelle aucune mesure de la part du Conseil dEtat . V. respectivement, CE, 19 octobre 2016, n396503, M.M. ; n396505, M.L ;
n396512, M.K. ; n396521, M.J. ; n396524, M.I. ; n396558, M.H ; n396561, M.G. ; n396635, M.F. ; n396958, M.D. ; n397623,
Mme A. ; n400688, M.C. ; n401976, M.A et CE, 19 octobre 2016, n396518, Mme C. ; n398354, M.E. ; n398356 ; M.B ;
v. Communiqu [en ligne] ; v. S. GOTTOT, Renseignement : premires dcisions de la formation spcialise du Conseil d'Etat , AJDA
2017, p. 581.
172
V. not. CEDH, 12 janvier 2016, n 37138/14, Szab et Vissy c/ Hongrie, constatant une violation de larticle 8 mais non de larticle 13
pour une surveillance secrte de toute personne, mme hors des catgories initialement vises, par le pouvoir excutif et sans recours
effectif. Soulignons que la Cour europenne va bientt tre amene se prononcer sur la conformit la Convention de la loi 2015-912
relative au renseignement. Le 26 avril 2017, elle a en effet jug recevable la requte 49526/15 forme par lassociation confraternelle de la
presse judiciaire ainsi que 11 autres requtes. V. not. http://libertes.blog.lemonde.fr. V. g., plus largement, le Document de travail dit
par la division Recherche et Bibliothque de la Cour europenne pour le sminaire douverture de lanne judiciaire 2016, Les cours
internationales et nationales confrontes des violations des droits de lhomme sur large chelle .
173
Une remarque similaire pourrait certainement tre formule sagissant de laccs administratif aux donnes de connexion, dsormais
transfr aux articles L851-1 et s. du CSI, et qui repose sur lobligation gnrale de conservation de lensemble des donnes de connexion
par les oprateurs de tlcommunication, institue par la loi n 2004-575 du 21 juin 2004. Or la Cour de Justice de lUnion europenne a
rcemment jug que le droit de lUnion soppose une rglementation nationale prvoyant, des fins de lutte contre la criminalit, une conservation
gnralise et indiffrencie de lensemble des donnes relatives au trafic et des donnes de localisation de tous les abonns et utilisateurs inscrits concernant
tous les moyens de communication lectronique ; v. CJUE, gr. ch., 21 dcembre 2016, C 203/15, Sverige AB Tele2, et C 698/15 Secretary of
State for the home department ; J.-Ph. FOEGLE, Ltat de surveillance au rgime sec : la CJUE renforce la prohibition de la surveillance "de
masse" , La Revue des droits de lhomme, [En ligne], Actualits Droits-Liberts, 8 fvrier 2017. Le Conseil dEtat, saisi de la lgalit du dcret
dapplication encadrant laccs administratif aux donnes de connexion, avait pourtant jug que le texte ne porte pas une atteinte
disproportionne aux droits et liberts garantis par la convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales et a refus
de soulever une question prjudicielle, considrant que la conservation prventive des donnes de connexion institue respecte bien le cadre pos
par le droit de lUnion europenne; v. CE, 12 fvrier 2016, 12 fvrier 2016, n388134, Indit au recueil Lebon. Le Conseil Constitutionnel, pour
sa part, a jug les dispositions lgales conformes la Constitution dans sa dcision n 2015-478 QPC du 24 juillet 2015. Il faut souligner
quil a considr que les rquisitions administratives excluant laccs au contenu des correspondances ; () elles ne sauraient mconnatre le droit au
secret des correspondances et la libert dexpression . Une telle analyse, l, encore, semble scarter de la jurisprudence europenne comme de
celle de la Cour de cassation, qui ont rattach une adresse IP la catgorie des donnes personnelles (au moins lgard des fournisseurs
daccs); v. CJUE, 19 octobre 2016 C-582/14, Breyer et Cass. Civ. 1, 3 novembre 2016, 15-22.595, Publi au bulletin.
174
Ltat durgence nest pas le seul cadre possible pour des perquisitions administratives ; v. not. J.-B. PERRIER, Perquisitions et
administrations , AJ Pnal, mai 2016, p. 242 ; J. PRADEL, note prc. ; G. ROUSSEL, La perquisition : de la recherche de preuves la
102
la scurit et l'ordre publics . Le texte issu de la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015 prvoyait galement la
possibilit daccder aux donnes informatiques des quipements prsents sur les lieux, disposition censure par
le Conseil constitutionnel, qui a qualifi cette mesure de saisie175. Pour le reste, ces perquisitions ont t juges
conformes la Constitution176, et en particulier larticle 66 de la Constitution et au droit au respect la vie
prive, bien quelles soient possibles de jour comme de nuit, y compris dans des domiciles privs. Le Conseil
constitutionnel a en effet approuv lexclusion de tout contrle judiciaire, au motif quelles relvent de la seule
police administrative, y compris lorsqu'elles ont lieu dans un domicile, [et] ne peuvent avoir d'autre but que de prserver l'ordre
public et de prvenir les infractions 177 . On retrouve alors le critre finaliste traditionnel, mme si le Conseil na pas
reproduit la suite de sa formule de principe, indiquant traditionnellement que le procd ne peut tre mis en uvre
pour constater des infractions la loi pnale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs178 . Cest quen matire
de perquisition, le critre parat particulirement faiblelobjet-mme dune perquisition paraissant tre la
dcouverte dlments de preuve179. On peut noter, dailleurs, que la loi relative ltat durgence impose que
ces perquisitions soient ralises en prsence dun officier de police judiciaire et donnent lieu information du
Ministre public. Or, comme celui-ci na aucun pouvoir de contrle, son information ne parat pas avoir dautre
but que de faciliter le basculement vers une procdure pnale en cas de dcouverte dlments permettant
denvisager des poursuites judiciaires180. L encore, alors, le critre affich de la distinction entre prvention et
recherche de preuve semble bien dissimuler un autre critrecelui de la plus grande souplesse du droit
administratif. Les travaux prparatoires la loi n 2016-162 du 19 fvrier portant prorogation de ltat durgence
ne sen cachent dailleurs pas. Cest ainsi que lon peut lire dans le rapport de la commission des lois de lAssemble
Nationale que chacun a bien compris que ces perquisitions taient utilises dans les (...) dossiers dans lesquels les lments
ntaient pas suffisants pour engager des poursuites judiciaires, mais suffisants pour que les services esprent dcouvrir quelque
chose181 . Si lon pense que les perquisitions sont possibles, en matire de terrorisme, ds le stade de lenqute
policire, et quelles peuvent dsormais avoir lieu de nuit dans le cadre dune enqute de flagrance mais aussi
dune simple enqute prliminaire182, il est pourtant permis de srieusement douter de largument183. Tout laisse
recherche dunit , AJ Pnal mai 2016, p 236.Les perquisitions de ltat durgence ont cependant ceci de particulier quelles ne sinscrivent
pas dans une procdure administrative rpressive mais ne peuvent, le cas chant, que dboucher sur des poursuites pnales ; v. not.
Th. HERRAN, Le contrle des perquisitions administratives loccasion des procdures judiciaires incidentes ltat durgence , Gaz.
Pal., n 27, 19 juillet 2016, p. 75 ; J.-H. ROBERT, art. prc.
175
Dcision n 2016-536 QPC du 19 fvrier 2016, [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'tat d'urgence].
176
Les perquisitions fondes sur les dispositions de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 dans sa rdaction rsultant de lordonnance n 60-372
du 15 avril 1960 (modifies par la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015) ont t juges contraires la Constitution, sans que cela puisse
avoir de consquences sur les procdures pnales incidentes ; v. Dcision n 2016-567/568 QPC du 23 septembre 2016, M. Georges F. et
autres [Perquisitions administratives dans le cadre de l'tat d'urgence II]. V. not., qualifiant de scandaleuse cette dcision de geler les
effets de linconstitutionnalit des quelques 800 perquisitions ralises sous lempire de ces dispositions, P. CASSIA, note prc., Dalloz2017,
p. 1162.
177
Dcision n 2016-536 QPC du 19 fvrier 2016, [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'tat d'urgence]. Seule une
rserve est ajoute quant la ncessit du recours aux perquisitions de nuit, qui ne sera introduite dans la loi n 55-385 du 3 avril 1955 que
par la loi n 2017-258 du 28 fvrier 2017. Sur cette dcision, v. not. les critiques justement formules par O. CAHN, Un tat de droit,
apparemment... , AJ pnal 2016, p. 201.
178
On peut souligner que le Conseil dEtat lui-mme perd parfois de vue la distinction. Cest ainsi quil a pu indiquer qu il nest pas
ncessaire que la motivation de la dcision [ordonnant la perquisition] fasse tat dindice dinfraction pnale . Or, plus que cela, si la motivation
devait reposer sur de tels indices, il faudrait en dduire que la perquisition ne peut tre de police administrative et devrait ncessairement
relever de la police judiciaire. CE, avis. 6 juil. 2016, prc., 3.
179
La Cour de cassation dfinit ainsi les perquisitions comme une opration de police judiciaire visant rechercher tous objets, documents, la
dcouverte peut tre utile la manifestation de la vrit et susceptibles de au domicile dune personne ou en un lieu ferm ; v. Cass. Crim., 26 fvrier
2014, n 13-87065, Publi au bulletin.V. g. CE, Juge des rfrs, 14 novembre 2005, n286835, prc., note 17.
180
V. not. N. RORET, Etat durgence : quel rle pour le juge pnal ? , Gaz. Pal., 22 mars 2016, n12.
181
Rapport n3495, AN, 11 fvrier 2016.
182
Art. 706-91 CPP pour linstruction, 706-89 CPP pour lenqute de flagrance et 706-90 CPP pour lenqute prliminaire.
183
V. cependant, J. PRADEL, Les perquisitions administratives ou la chambre criminelle de la Cour de cassation contre tous , prc.
103
Marion Lacaze
plutt penser que le lgislateur a simplement souhait soustraire ces mesures tout contrle de lautorit
judiciaire, et aux contraintes qui psent sur une procdure originellement de nature pnale184.
48. Saisies administratives de donnes informatiques. Ce sentiment a t encore renforc par la cration,
dans la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016, dune procdure de saisie administrative des donnes contenues dans
tout systme informatique ou quipement terminal prsent sur les lieux de la perquisition () soit par leur copie, soit par la
saisie de leur support , le juge administratif des rfrs pouvant ensuite autoriser lexploitation des donnes
informatiques lexclusion des lments dpourvus de tout lien avec la menace185 . Fortement inspire de la
procdure pnale, le juge administratif des rfrs empruntant les habits du JLD, cette mesure parat pourtant
relever dune contradiction dans les termes. En labsence de dangerosit intrinsque des donnes saisies, on peine
concevoir la dimension prventive de la mesure, et il semble dautant plus difficile de considrer que de telles
saisies nont pas pour but de runir des lments de preuve quelles sont subordonnes ce que la perquisition
rvle l'existence d'lments, notamment informatiques, relatifs la menace que constitue pour la scurit et l'ordre publics le
comportement de la personne concerne . Les prcautions de langage du lgislateur, qui vise bien une seule menace
pour lordre public et non le soupon dune infraction, dissimulent mal le caractre illusoire du critre finaliste en
la matire. A ce stade pr-sentenciel o, par dfinition, aucune infraction nest encore vritablement prouve, la
distinction entre recherche dlments relatifs une infraction et relatifs une simple menace, intellectuellement
possible, parat absolument impraticable. Malgr ces difficults souvent releves, le Conseil constitutionnel a
approuv ces distinctions et avalis lexistence de donnes copies [qui] caractrisent une menace sans conduire la
constatation d'une infraction , jugeant plus largement, ces mesures de saisies administratives conformes la
Constitution186.
49. Mais si perquisitions et saisies administratives auraient d disparatre avec ltat durgence, la porosit
croissante des procdures administratives et pnales dpasse largement ce cadre dexception, ce qui pose de
nouveau la question du regard ultrieur du juge pnal.
B. La porosit des procdures administrative et judiciaire

50. Bien que formellement non destines rechercher la preuve de comportement pnalement rprhensibles,
les mesures que nous venons dtudier peuvent bien conduire la dcouverte dlments tablissant la commission
dune infraction187. En droit commun, de telles dcouvertes conduisent naturellement au basculement de
lopration vers une enqute de flagrance, opration de police judiciaire. Dans le cadre particulier de la lutte
184
Laudition du 8 janvier 2016 M. de P. CALVAR, directeur gnral de la scurit intrieure et de Mme M. BALLESTRAZZI, directrice
centrale de la police judiciaire au Ministre de lintrieur, est cet gard difiante en ce quils indiquent que le renseignement permet ici
dagir en amont du cadre judiciaire, sans avoir habiller [la] cible en procdure judicaire ; v. Rapport sur le contrle parlementaire de
ltat durgence n3784, 25 mai 2016.
185
Comme le relve justement un auteur, cette condition est pour le moins trange ds lors que seul laccs au contenu des donnes
permettra effectivement de savoir si celles-ci sont ou non en relation avec la menace. V. A. ROBLOT-TROIZIER, Chronique de
jurisprudence- Droit administratif et droit constitutionnel , RFDA, p.182. Le Rapport n 220 de la commission des lois fait tat de 91
demande dexploitation entre juillet et dcembre 2016.
186
Dcision n 2016-600 QPC du 2 dcembre 2016, [Perquisitions administratives dans le cadre de l'tat d'urgence III] ; seule la question
de la conservation des donnes a donn lieu une abrogation partielle de la nouvelle rdaction de larticle 11.
187
Ainsi les chiffres officiels font-ils tat, entre le 1er dcembre 2015 et le 21 dcembre 2015, de 3389 perquisitions ayant donn lieu 239
poursuites pnales et au prononc de 75 peines. Les procdures pnales engages le sont cependant le plus souvent sur le fondement
dinfractions de droit commun, seules 20 procdures tant relatives des faits dassociation de malfaiteurs en relation avec une entreprise
terroriste et 41 pour des faits dapologie du terrorisme ou dextraction et reproduction de donnes faisant lapologie du terrorisme. Les
rapports soulignent galement des variations selon les diffrentes phases de ltat durgence et la contribution modeste des perquisitions
administratives lactivit du parquet antiterroriste. Par comparaison, dans la priode cite, 169 procdures de police judiciaire ont t
ouvertes pour des faits de terrorisme. V. respectivement, et avec dautres statistiques, notamment territoriales : CNCDH, Rapport prc.
du 26 janvier 2017 ; Rapport n4298 sur le projet de loi prorogeant lapplication de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative ltat durgence,
AN, 12 dcembre 2016.
104
contre le terrorisme, cependant, la confusion observe de la prvention et de la rpression comme le

dveloppement des enqutes de police administrative soulvent des difficults particulires. Celles-ci sont
relatives au critre du basculement vers une procdure de police judiciaire (1) et la possibilit dintgrer les
lments dcouverts une procdure pnale (2).
1. Lincertain critre de basculement vers une procdure de police judicaire

51. La question du basculement dune opration de police administrative vers une procdure de police judiciaire
soulve des difficults nouvelles dans le domaine particulier de la lutte contre le terrorisme, dans le cadre de ltat
durgence comme des activits de renseignement.
52. Perquisitions et saisies administratives. Lorsquune perquisition administrative est mene dans le cadre
de ltat durgence, la constatation dune infraction doit simplement conduire au basculement vers une procdure
de nature pnale188. Des difficults particulires sont pourtant susceptibles dapparatre sagissant de la procdure
de saisie administrative institue par la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016189, qui semble permettre de repousser
un tel basculement. Pour quune telle saisie puisse avoir lieu, en effet, il faut que la perquisition rvle l'existence
d'lments, notamment informatiques, relatifs la menace que constitue pour la scurit et l'ordre publics le comportement de la
personne concerne190 , mais certainement pas quune une infraction [soit] constate , sans quoi l'officier de police
judiciaire en dresse procs-verbal, procde toute saisie utile dans un cadre qui ne peut tre que celui de lenqute
(pnale) de flagrance. Bien quelle ait convaincu le Conseil Constitutionnel191, la distinction nen semble pas moins
particulirement fragile. Car sil est effectivement possible quune infraction soit immdiatement constate au
cours de la perquisition (par exemple, des faits dapologie du terrorisme), le plus frquent sera certainement que
les donnes en question permettent seulement de souponner la commission dune infraction pnale, obstacle ou
de prvention. Faut-il alors considrer, par exemple, que lobservation, dans lhistorique du navigateur internet,
de la consultation de sites internet montrant des excutions ou paraissant expliquer comment fabriquer une bombe
artisanale constituent de simples lments relatifs la menace ou bien des indices dune infraction pnale (dlit
de larticle 421-2-5-2 du Code pnal, entreprise terroriste individuelle, association de malfaiteurs) justifiant le
basculement vers une procdure de nature pnale ? Et, supposer que lenqute se poursuive dans le cadre
administratif de ltat durgence alors mme que des indices vritables seraient apparus, faudrait-il alors constater
un dtournement de procdure entranant lirrgularit de la saisie ? Une rponse positive parat abstraitement
devoir simposer. En pratique pourtant, et au vu de la procdure particulire institue, il est pourtant permis de
douter que la jurisprudence se prononcera en ce sens192.
53. Dj prgnantes dans le cadre de ltat durgence, les difficults quant la dtermination du moment auquel
la procdure doit basculer vers un cadre de police judiciaire sont certainement encore plus importantes sagissant
des activits de renseignement.
54. Renseignement et ouverture dune enqute de police judiciaire. Comme nous lavons dj observ,
les renseignements sont suffisants pour justifier des mesures administratives de neutralisation du risque terroriste.
188
Lvidence de laffirmation ne semble cependant pas toujours partage, le Directeur des liberts publiques et des affaires juridiques au
Ministre de lintrieur ayant pu exposer, au contraire, que Si lon constate une infraction, notamment si lon dcouvre une arme, lOPJ procde
une saisie et ouvre une procdure judiciaire de son fait. Mais la perquisition administrative se poursuit en parallle. La Chancellerie et nous sommes
parfaitement daccord sur cette interprtation. Chacun joue son rle de manire indpendante. V. Rapport n3784 de la Commission des lois,
Assemble nationale, 25 mai 2016, [en ligne].
189
V. supra n48.
190
Art. 11 de la loi n 55-385 du 3 avril 1955.
191
Dcision n 2016-600 QPC du 2 dcembre 2016, [Perquisitions administratives dans le cadre de l'tat d'urgence III], prc.
192
Sur laspect procdural, v. infra n62.
105
Marion Lacaze
Mais nous avons galement soulign que les lments de faits retenus pour prononcer ces mesures peuvent, trs
souvent, galement constituer des infractions obstacle et que ce nest pas, en pratique, leur domaine respectif mais
plutt la certitude du projet criminel et la nature des informations qui ltablissent, qui dterminent le choix entre
mesures de police judiciaire ou administrative193. Sagissant du renseignement, le problme est alors de savoir si
ces informations, en elles-mmes insuffisantes pour tablir la culpabilit, peuvent nanmoins entraner louverture
dune enqute policire ou dune information judiciaire. Autrement dit, les lments de renseignement, recueillis
au titre de mesures prventives, peuvent-ils tre utiliss pour dclencher une procdure pnale et, le cas chant,
intgrer celles-ci si des poursuites sont engages ? Une lecture rapide de la dcision du Conseil constitutionnel
relative la loi sur le renseignement permettrait den douter. Celui-ci pose en effet clairement que le recueil de
renseignement () ne peut tre mis en uvre pour constater des infractions la loi pnale, en rassembler les preuves ou en
rechercher les auteurs194 , sans quoi ce recueil devrait tre qualifi de mesure de police judiciaire. Mais ce serait
ngliger que le Conseil ne fait ici rfrence qu la finalit de la mesure, cest--dire que celle-ci ne doit pas voir
t ordonne dans le but de constater des infractions, ce qui nexclut pas quelle puisse avoir un tel effet. Pour
subtile- et sans doute illusoire- que soit la nuance, cette lecture est confirme par labsence de censure
constitutionnelle dun article de la loi qui prvoit que ses dispositions sappliquent sans prjudice du second alina
de l'article 40 du code de procdure pnale195 , en vertu duquel Toute autorit constitue, tout officier public ou
fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un dlit est tenu d'en donner avis
sans dlai au procureur de la Rpublique et de transmettre ce magistrat tous les renseignements, procs-verbaux et actes qui y
sont relatifs . Une telle obligation dinformation du Ministre public est pourtant bien rvlatrice de la volont
lgislative de permettre lengagement des poursuites partir des lments dcouverts au cours dune mesure de
police administrative. La mesure de police administrative na pas pour but de dcouvrir des lments de preuve
ou de constater des infractions mais, si tel est le cas, rien ninterdit les poursuites, bien au contraire puisque les
agents publics ont une obligation de dnonciation au Ministre public Or la porosit manifeste entre polices
administrative et judiciaire est dautant plus discutable quen dehors de cet article, la loi ne prvoit rien et
norganise donc aucunement le basculement vers une enqute policire ou judiciaire, ce qui pose de srieuses
questions au regard de lquit de la procdure.
55. Selon la nature des informations recueillies, il est possible denvisager que le Ministre public ouvre un
enqute policire (de flagrance ou prliminaire) ou quil saisisse un juge dinstruction aux fins douverture dune
information judiciaire. Mais si le droit commun connat dj une marginalisation de la phase protectrice
dinstruction au profit de lenqute policire, il est ici permis de craindre que ce soit lenqute de police judiciaire
dans son ensemble qui sefface. La loi renseignement, pas plus que le code de procdure pnale, ne pose en effet
aucun critre imposant le basculement de la procdure administrative vers une procdure de police judiciaire et
rien nimpose linterruption de lenqute administrative. Inform dlments permettant de souponner la
commission dune infraction, le Ministre public peut saisir un juge dinstruction. Il peut aussi ne pas le faire ou
choisir de demeurer dans le cadre dune enqute policire sans effectuer dacte permettant aux personnes
souponnes den avoir connaissance, tout en laissant prosprer lenqute administrative196. On peut alors
redouter que la plupart des investigations se droule dans un cadre administratif, et que lengagement des
poursuites nait lieu quune fois de nombreux lments recueillis. La CNCDH et plusieurs syndicats de magistrats
193
V. supra n32.
194
Dcision n 2015-713 DC du 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement.
195
Article 2 de la loi n 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, intgre larticle L. 811-2 CSI.
196
La loi n 2016-731 du 3 juin 2016 a introduit un droit daccs au dossier de la procdure pour les personnes vises par une enqute
prliminaire (art. 77-2 CPP) mais cela ne concerne que les suspects ayant fait lobjet dune garde vue ou dune audition libre. En labsence
de telles mesures, les suspects peuvent tre maintenus dans lignorance du dossier et de lexistence mme dune enqute les concernant.
106
avaient dnonc la faiblesse des garanties procdurales institues197, et le Dfenseur des droits stait
particulirement mu du risque de voir la police judiciaire ainsi marginalise et rduite la dcouverte formelle
dlments de preuves largement facilite par une surveillance administrative antrieure particulirement
tendue198. Loin de stre estompes, ces craintes semblent aujourdhui dautant plus fondes que la circulaire du
5 novembre 2016 encourage et organise la circulation rciproque dinformations entre lautorit administrative
et le Ministre public afin de garantir un suivi continu de toutes les personnes impliques, nimporte quel
stade, dans une procdure de nature pnale. Le rcent Rapport de la dlgation parlementaire au renseignement
semble pourtant se satisfaire de lembryon de judiciarisation instaure et ne sinquitait de la transmission
lautorit administrative dinformations issues de la procdure pnale quau regard de labsence de cadre lgal
autorisant latteinte que cela peut constituer au secret des investigations199. La loi n 2017-258 du 28 fvrier 2017
a combl ce qui tait alors qualifi de vide juridique en prvoyant dsormais explicitement une transmission aux
services de renseignement, par le Ministre public, de sa propre initiative ou la demande de ces services , des
lments de toute nature figurant dans ces procdures et ncessaires l'exercice des missions de ces services en matire de prvention
du terrorisme dans le cadre de toute enqute ou information judiciaire ouverte en matire terroriste200.
56. Or si cette disposition manifeste bien le caractre illusoire de la prtendue distinction entre rpression et
prvention du terrorisme, le risque pour les droits de la dfense201 et lquit de la procdure est dautant plus
srieux que la comptence du juge pnal pour apprcier la lgalit des actes de police administrative en cas de
poursuites incidents est, ici, des plus incertaines.
2. Le difficile contrle judiciaire des informations issues des mesures denqute
administrative
57. Dans les hypothses classiques o une opration de police administrative conduit la dcouverte,
parfois purement fortuite, dune infraction, la jurisprudence admet, sans explication particulire, la comptence
du juge pnal saisi des poursuites pour contrler la lgalit de la mesure de police administrative qui en est
lorigine202. La dcouverte dune infraction loccasion dune perquisition de ltat durgence (a) ou dune activit
de renseignement (b) pose cependant des problmes distincts et la comptence du juge pnal est loin de sy
imposer avec la mme vidence.
a. Procdure pnale incidente une perquisition de ltat durgence
58. Perquisition seule. Sagissant des perquisitions administratives menes dans le cadre de ltat durgence, il
tait permis de douter que le juge pnal puisse se dclarer comptent en contrler la lgalit sur le fondement
197
v. not. CNCDH, Avis du 16 avril 2015 ; Syndicat de la magistrature, Observations sur le projet de loi relatif au renseignement, 1er avril
2015 ; USM, Communiqu du 26 mars 2015 ; USMA, Communiqu du 8 avril 2015.
198
Dfenseur des droits, Avis n15-04 du 2 avril 2015.
199
Dlgation parlementaire au renseignement, Rapport prc. du 2 mars 2017. En droit, les services de renseignement peuvent judiciariser les
informations recueillies loccasion de lexercice de leurs missions (...). linverse, les enqutes prliminaires conduites par le parquet de Paris ou les
informations judiciaires conduites par le ple dinstruction antiterroriste du tribunal de grande instance de Paris peuvent conduire les enquteurs et magistrats
recueillir des lments pouvant tre utiles lexercice des missions exerces par les services de renseignement dans le domaine de la prvention du terrorisme.
Or, en ltat de la lgislation actuelle, aucune disposition nautorise de telles transmissions dans la mesure o les lments tirs dune procdure sont couverts
par le secret de lenqute ou de linstruction, comme la DPR lavait soulign devant le Garde des Sceaux lors de son audition.
200
Art. 706-25-2 du Cpp, introduit par la loi
201
La lutte contre la radicalisation soulve galement dimportantes questions quant la dontologie des avocats, certains dentre eux
paraissant communiquer des informations aux services de renseignement ; v. C. FLEURIOT, La justice pnale est bouleverse par la
radicalisation , Dalloz Actualits, 23 mai 2017 ; CNCDH, Avis sur la prvention de la radicalisation , prc.
202
V. par. ex., en droit des trangers, et sans que le juge judiciaire ninvoque de fondement particulier sa comptence pour apprcier la
rgularit du contrle didentit de police administrative, v. Cass. Crim., 10 octobre 1996, n6-83079, Publi au bulletin ; Cass. Civ. 2, 26
avril 2001, n99-50038, Publi au bulletin.
107
Marion Lacaze
habituel des articles 170 et 384 s. du Code de procdure pnale203. Que les perquisitions dbouchent sur une
enqute de flagrance ou sur une instruction, il ntait en effet pas certain que la plnitude de juridiction du juge
pnal suffise lui donner comptence dans le cadre trs exceptionnel de ltat durgence204. Un autre fondement
semblait alors ncessaire et, si des travaux parlementaires205 et doctrinaux206 semblaient considrer que larticle
111-5 du Code pnal pouvait le constituer, il tait cependant permis den douter. Disposition de fond, cet article
semblait en effet difficilement applicable aux mesures administratives lorigine de la dcouverte dlments de
preuve207, sauf adopter une interprtation -littralement dfendable mais nanmoins indite- de la condition
selon laquelle le juge pnal peut contrler tout acte, mme procdural, de lexamen duquel la lgalit () dpend
la solution du procs pnal qui leur est soumis . Quoiquaudacieuse208, cette interprtation a nanmoins t retenue
par la Cour de cassation dans plusieurs arrts remarqus du 13 dcembre 2016209, la Chambre criminelle fondant
alors la comptence du juge pnal sur la thorie de la subsquence. Puisque doit tre dclar nul tout acte de la
procdure pnale ayant pour support ncessaire un acte irrgulier ou illgal, il faut considrer que le juge pnal
peut contrler la lgalit de lordre de perquisition administrative pris dans le cadre de ltat durgence210. Le plus
souvent salue pour tre indispensable la prservation de lquit procdurale, la solution dgage par ces arrts
ne rsout pas pour autant lensemble des questions souleves par cette articulation particulire des procdures.
On a ainsi dabord observ quun seul des arrts211 ajoutait larticle 111-5 du Code pnal le fondement de larticle
prliminaire du Code de procdure pnale, en vertu duquel les mesures de contraintes dont la personne suspecte ou
poursuivie peut faire l'objet sont prises sur dcision ou sous le contrle effectif de l'autorit judiciaire212 , fondement qui peut
203
V . not. en ce sens la convaincante dmonstration du professeur J.-H. ROBERT, La comptence des juridictions judiciaires pour
apprcier la lgalit des perquisitions administratives de ltat durgence , JCP-G, n9, fvrier 2017, 206.
204
V. not. J-H. ROBERT, La comptence des juridictions judiciaires pour apprcier la lgalit des perquisitions administratives de ltat
durgence , prc.
205
Rapport n 368 sur le projet de loi prorogeant l'application de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence, Snat, 3 fvrier 2016 :
Rapport n3487 sur la loi prorogeant lapplication de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence, AN, 11 fv. 2016, p. 38 ;
M. Mercier, prc. La circulaire prcite du 5 novembre 2016 admet galement que le juge pnal puisse fonder sa comptence sur larticle
111-5 du Code pnal mais il faut souligner quelle na t publie que quelques jours avant les arrts du 13 dcembre 2016 ; v. BOMJ
n2016-11 du 30 novembre 2016, mise en ligne le 6 dcembre 2016.
206
O. CAHN, Un Etat de droit, apparemment , prc. ; N. RORET, Etat durgence : quel rle pour le juge pnal ? , Gaz. Pal. 22
mars 2016, p. 13.
207
Sur cette question, et insistant sur la distinction entre lgalit de larrt et du droulement de la perquisition, v. en particulier Th.
HERRAN, Le contrle des perquisitions administratives loccasion des procdures judiciaires incidentes ltat durgence , Gaz. Pal.,
n 27, 19 juillet 2016, p. 75.
208
Larticle 14-1 de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 dsigne en effet le juge administratif comme organe de contrle de ltat durgence.
Ainsi, et bien que cet article renvoie au Code de justice administrative, auquel droge larticle 111-5 du Code pnal, il ntait pas interdit
de penser que la comptence spciale du juge pnal se trouvait contrarie par la loi plus spciale encore relative ltat durgence. Une
telle analyse aurait pu tre renforce par le fait que la seule exception vise concerne les peines prvues l'article 13 , ce qui semble frapp
du sceau de lvidence et aurait ainsi pu laisser penser, faute de mention larticle 111-5, que celui-ci ne pouvait, a contrario, pas droger
larticle 14-1.
209
Cass. Crim., 13 dcembre 2016, n16-84.794 et n16-82.176, Publis au bulletin, n16-84.162 et n16-84.166, Indits ; Droit
Administratif n 5, Mai 2017, comm. 20, note G. EVEILLARD ; Lexbase, note J.-B. PERRIER ; Dalloz 2017, p. 275, note J. PRADEL ; Droit
pnal 2017, t. 6, note C. RIBEYRE ; JCP-G 2017, p. 206, note J.- H. ROBERT.
210
Il faut relever cet gard que le Conseil Constitutionnel avait pos que la remise en cause des actes de procdure pnale conscutifs une mesure
prise sur le fondement des dispositions dclares contraires la Constitution mconnatrait l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre
public et aurait des consquences manifestement excessives . De la sorte, on aurait pu penser quil en irait de mme a fortiori, sagissant dune
simple illgalit. V. Dcision n 2016-567/568 QPC du 23 septembre 2016, [Perquisitions administratives dans le cadre de l'tat
d'urgence II], relative aux dispositions de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 dans leur rdaction issue de lordonnance du 15 avril 1960, ce
qui concerne les perquisitions ralises entre le 14 et le 21 novembre 2016.
211
Cass. Crim., n16-84.794, Publi au bulletin.
212
Le recours ponctuel larticle prliminaire, galement absent des arrts ultrieurs en date du 28 mars 2017, a t diversement apprci.
Cest ainsi que des auteurs y ont vu une volont dalignement sur les garanties de la procdure pnale alors que dautres lont considr
comme discutable ou dpourvu deffet ; v. respectivement les notes prc. de J. PRADEL, C. RIBEYRE et J.-H. ROBERT. Il nous semble
pour notre part quil pourrait permettre une extension du contrle du juge pnal au droulement de lopration de perquisition, lobjet
distinct des diffrents pourvois pouvant constituer une explication son apparition sporadique. V. plus longuement, Th. HERRAN et
108
par ailleurs paratre tonnant ds lors quune simple perquisition nest traditionnellement pas considre comme
tant une mesure privative de libert213. Il restait en outre en suspens la question de savoir si seule la lgalit de
lordre de perquisition devait tre examine ou si le contrle du juge pnal devait stendre au droulement de la
perquisition. Si des signes semblent indiquer que tel pourrait tre le cas214, les arrts ayant suivi ces dcisions
dimportance nont pas clairement tranch la question. Ils ont en outre pu paratre en retrait et chercher en
rduire la porte pratique de la forte position de principe adopte par la Haute juridiction.
59. Les conditions dapprciation des conditions de la thorie de la subsquence, traditionnellement restrictives,
ont ainsi permis dcarter la comptence du juge pnal dans une affaire o loccupant des lieux perquisitionns
avait, devant limminence dune perquisition que le juge administratif jugera illgale, jet par la fentre un sac
contenant des objets permettant lOPJ prsent sur les lieux de constater une infraction. La Cour de cassation
admit alors que ce constat avait permis le basculement de la procdure vers le cadre de lenqute de flagrance,
autonome de la mesure de police administrative, et que lventuelle illgalit de celle-ci tait alors indiffrente215.
De faon beaucoup plus surprenante, deux arrts du 28 mars 2016 ont cass et annul des dcisions dune
chambre de linstruction qui, stant dclare comptente pour apprcier la lgalit des ordres de perquisition,
avait jug ceux-ci insuffisamment motivs en fait, et donc illgaux. La Chambre criminelle lui reproche de ne pas
avoir sollicit le Ministre public afin que celui-ci demande lautorit prfectorale communication des
informations permettant, le cas chant, de faire apparatre la perquisition de ltat durgence comme justifie216.
Dpourvue de fondement textuel, cette obligation indite mise la charge du juge pnal dans son contrle de la
lgalit de lacte administratif apparat comme ambivalente. Dun ct, elle peut certainement sexpliquer par la
volont daligner le contrle du juge pnal sur celui du juge administratif217 et de prserver la spcificit de ltat
durgence en nimposant pas un niveau de motivation quivalent celui auquel est soumis le juge lorsquil doit
autoriser une perquisition de police judiciaire. La sanction dun acte de procdure pnale insuffisamment motiv
ne peut tre, en effet, que la nullit de celui-ci et des actes subsquents, alors que lacte administratif souffrant du
mme dfaut pourra chapper au constat de son illgalit si ses lacunes sont combles par lapport ultrieur
dinformations. Mme en restreignant cette possibilit aux lments connus au moment de larrt litigieux, une
telle solution nen vient pas moins nourrir la critique de laffaiblissement des garanties procdurales que comporte
le recours aux mesures de police administratives. En admettant que la mesure soit contrle non au regard de la
seule motivation de lacte administratif litigieux, mais galement dlments complmentaires apports a posteriori,
elle creuse encore davantage la distinction entre mesures de polices judiciaires et administratives. Et si elle a
lavantage douvrir une voie permettant de pallier linsuffisante information du juge pnal et dtendre le contrle
de celui-ci aux motifs factuels (glissant alors vers un contrle de lopportunit de la mesure), elle a pour
M. LACAZE, note sous Cass. Crim., 13 dcembre 2016, prc. et note sous Cass. Crim., 28 mars 2016, Le contrle des perquisitions
administratives de ltat durgence par le juge pnal : acte 2 , Lexbase Hebdo dition prive, n697 du 4 mai 2017 (N LXB : N7962BWS).
213
V., sagissant des perquisitions de police judiciaire : Cass. Crim., 3 avril 2013, n12-88.428, Publi au bulletin. La Cour de cassation
impute cependant la dure de la perquisition sur celle de la garde vue qui laurait suivie ; Cass. Crim., 12 juin 2013, n13-80.893, Publi
au bulletin. Notons que, sagissant de ltat durgence, la loi n 2016-987 du 21 juillet 2016 a ajout que lorsqu'il existe des raisons srieuses
de penser que leur comportement constitue une menace pour la scurit et l'ordre publics, les personnes prsentes sur le lieu d'une perquisition administrative
peuvent tre retenues sur place par l'officier de police judiciaire pendant le temps strictement ncessaire au droulement de la perquisition .
214
Ainsi, larrt du 24 janvier 2017, tout en excluant la comptence du juge pnal en raison des circonstances particulires de lespce, fait-
il nanmoins rfrence la lgalit de l'ordre de perquisition et des modalits de son excution ici sans consquence sur la rgularit de la procdure .
On pourrait alors penser, a contrario, que lirrgularit des actes effectus par une perquisition ralise dans le cadre de ltat durgence
pourrait bien donner lieu une annulation des actes subsquents ; v. Cass. Crim., 24 janv. 2017, n16-85.577, Indit.
215
Cass. Crim., 24 janvier 2017, n16-85.577, Indit ; AJ pnal, p. 137, obs. S. JOUNIOT.
216
Cass. Crim., 28 mars 2017, n16-85072 et n16-85073 Publis au bulletin ; note Ch. FONTEIX, Dalloz Actualit, 26 avril 2017 ;
R. LETTERON, prc.; note J.-B. PERRIER, JCP-G, n17, 24 avril 2017, 473.
217
Sur celui-ci, et critiquant notamment la pertinence de lextension de la jurisprudence Hallal des perquisitions qui ont dj produit tous
leurs effets au moment du contrle, v. P. CASSIA, prc., Dalloz, p. 1162.
109
Marion Lacaze
consquence paradoxale de rduire fortement les hypothses dans lesquelles la procdure pnale incidente peut
se trouver menace218. Peut tre ncessaire pour rendre acceptable cette reprise de contrle du juge pnal, la
solution est respectueuse de lesprit de ltat durgence et de celle de la circulaire du 5 novembre 2016, qui rige
le Ministre public en pivot de la circulation des informations entre autorits administrative et judiciaire,
soulignant ainsi sa nature hybride de magistrat organiquement soumis au pouvoir excutif219.
Au-del des incertitudes sur les consquences pratiques de cette jurisprudence nouvelle, il faut maintenant
souligner que lintroduction dune procdure administrative de saisies dans le cadre de ltat durgence rend des
plus incertaines la comptence du juge pnal pour apprcier la lgalit de la perquisition ayant prcd une telle
mesure.
60. Perquisition suivie dune saisie des donnes informatiques. Comme on a dj eu loccasion de
lvoquer, si la saisie des donnes informatiques n'a pas tre autorise par un juge, il en va diffremment de
lexploitation des donnes saisies220. Dans lhypothse o une telle autorisation juridictionnelle viendrait
permettre la rvlation dlments permettant de souponner une infraction221, le juge pnal saisi des poursuites
incidentes pourra-t-il toujours se dclarer comptent pour apprcier la lgalit de la perquisition originelle ? Rien
nest moins sr ds lors que le Conseil dEtat a suggr que le juge administratif charg dautoriser lexploitation
des donnes peut, cette occasion, contrler la lgalit de la perquisition au cours de laquelle les donnes ont t
saisies222. Dans un tel cas de figure, se poserait alors la question de lautorit de la chose juge par le juge
administratif223. En outre, larticle 111-5 du Code pnal ne semble, dans tous les cas, plus pouvoir tre invoqu
pour contrler la perquisition et la saisie puisquil semble alors falloir considrer que cest sur la dcision du juge
administratif que reposent les actes de procdures pnales postrieurs la saisie. Or une telle dcision,
juridictionnelle, nest pas un acte administratif, individuel ou rglementaire au sens de larticle prcit. Les
incertitudes sont alors encore nombreuses et il parat difficile de connatre la position quadoptera la Cour de
cassation, prise en tenailles entre sa soumission la loi et lautorit du Conseil constitutionnel et sa volont
affiche de jouer son indispensable rle de gardienne de lune quit procdurale224.
Les incertitudes paraissent pourtant plus grandes encore sagissant de la question du basculement vers une
procdure de police judiciaire dans le cadre des activits de renseignement.
218
Sur ces aspects, v. plus longuement Th. HERRAN et M. LACAZE, Le contrle des perquisitions administratives de ltat durgence
par le juge pnal : acte 2 , prc.
219
Rappelons que les directives individuelles du Garde des Sceaux dans les affaires particulires ont cependant disparu ; v. Circulaire gnrale
de politique pnale du 19 sept. 2012 puis la conscration lgislative opre par la loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du
garde des sceaux et des magistrats du ministre public en matire de politique pnale et de mise en uvre de l'action publique.
220
V. supra n48.
221
Lhypothse, distincte, o la perquisition elle-mme permettrait de rvler la prsence dlments permettant de souponner une
infraction ne pose pas de difficult thorique particulire, la procdure devant alors immdiatement basculer vers une opration de police
judiciaire videmment contrle par le juge pnal. La frontire entre les conditions dun tel basculement et celles permettant une saisie
administrative est cependant particulirement tnue, ce qui peut laisser craindre des difficults pratiques lorsque le basculement qui aurait
d avoir lieu ne se sera pas produit ; v. supra n48.
222
V. not., CE, ordonnance n 402348 du 12 aot 2016, ministre de l'intrieur c/ M. B : il rsulte de ce qui prcde que les oprations de
perquisition et de saisie administratives se sont droules conformment aux rgles de procdure dfinie par les dispositions prcites de larticle 11 de la loi
du 3 avril 1955 .
223
V. supra n37.
224
Sur ces questions, v. plus longuement, Th. HERRAN et M. LACAZE, note sous Cass. Crim. 13 dcembre 2016, prc.
110
b. Procdure pnale incidente des activits de renseignement

61. Puisque les mesures de police administrative nont pas pour objet de recueillir des preuves225, et quelles ne
respectent pas les exigences lgales du code de procdure pnale en termes de contrle judiciaire et de loyaut226,
les simples renseignements ne peuvent pas, de jurisprudence constante, fonder eux seuls la culpabilit227. Il est
bien connu, cependant, que contrairement aux apparences, la ngation de la qualification de preuve228 nest pas
seulement une garantie et est loin dtre suffisante garantir lquit de la procdure. En effet, mme sils ne
peuvent suffire tablir la culpabilit, ces renseignements nen sont pas moins ports la connaissance des
magistrats de lordre judiciaire. Or, il faut souligner cet gard la loi n 2015-912 relative au renseignement ne
prvoit aucune articulation entre la transmission des informations au Ministre public et le recours ouvert devant
le Conseil dEtat229. En cas dillgalit de la mesure, celui-ci peut ordonner la destruction des enregistrements et
de leur transcription230, mais rien nest prvu dans lhypothse o les lments auraient dj t transmis au
Ministre public. Il nest pas certain, alors, que de telles informations disparaissent du mme coup de la procdure
pnale, et moins encore que la thorie de la subsquence puisse trouver sappliquer pour affecter la lgalit des
investigations ralises sur le fondement de ces informations
62. En outre, daprs une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la qualification de simples
renseignements a pour consquence quils ne peuvent pas donner lieu un recours en annulation231. Concrtement,
cela signifie que la personne mise en cause ne peut pas demander leur suppression de la procdure, mme sils
sinscrivent dans un procs-verbal de renseignement232. La Chambre criminelle ayant pos, de faon gnrale,
qu une enqute administrative verse dans une information titre de renseignement ne constituant pas un acte ou une pice
de procdure au sens de l'article 173 du Code de procdure pnale, est inoprant le moyen qui fait grief l'arrt attaqu d'avoir
laiss sans rponse une demande d'annulation de ladite enqute233 , la solution ne semble pas pouvoir tre diffrente
sagissant de la transmission des procs-verbaux de transcription des informations collectes, prvue par la loi
225
Sur la faiblesse de la distinction en la matire, v. not. Th. HERRAN, La distinction entre police administrative et police judiciaire
laune de la loi relative au renseignement , prc.
226
Sur les exigences de la Cour europenne en la matire, v. not. L. MILANO, Garanties du procs quitable et lutte contre le
terrorisme , RDLF 2015, chron. 07.
227
V. not. Cass. Crim., 9 juin 1998, n 98-80418, Publi au bulletin, excluant de la catgorie des auditions de tmoin le renseignement
apport par un informateur.
228
De jurisprudence constante, le procs- verbal de renseignements destin guider d'ventuelles investigations sans pouvoir tre retenu lui-mme
comme un moyen de preuve ; v. not. Cass. crim., 9 juillet 2003, n 03-82119, Publi au bulletin et Cass. crim., 6 oct. 2015, n 15-82247,
Publi au bulletin, voquant un un recueil de renseignements destins guider d'ventuelles investigations, dpourvu de valeur probante . V. beaucoup
plus prcisment sur ces questions ; Th. HERRAN, Renseignement et nullit des actes de procdure , Gaz. Pal., 26 janvier 2016, n04.
229
Seuls les travaux parlementaires et la circulaire du 5 novembre 2016 envisagent la question, mais sous le seul prisme de la protection
des services et du secret de la dfense nationale ; v. circulaire du 5 novembre 2016, prc. ; Rapport n4573 (AN) e n448 (Snat), prc. :
La mise en uvre de cette procdure implique que les informations transmises lautorit judiciaire fassent lobjet dune dclassification pour celles dentre
elles qui seraient couvertes par le secret de la dfense nationale et quelles ne rvlent pas les modes dacquisition du renseignement (identit des sources,
techniques utilises, etc.)
230
Cela sest produit pour la premire fois le 5 mai 2017, le Conseil dEtat indiquant simplement, comme le prvoit la loi que les
vrifications entreprises avaient rvl que des donnes concernant M. B...figuraient illgalement dans ce fichier , leffacement de ces donnes
tant alors ordonn ; CE, formation spcialise, 5 mai 2017, n396669.
231
Seule est lgalement encadre lhypothse o le renseignement intgrerait la procdure pnale au moyen dun tmoignage anonyme au
sens de larticle 706-57 et s. du Code de procdure pnale, ce qui peut alors donner lieu une demande dannulation. Tel nest pas le cas
sagissant de procs-verbaux dpourvus de force probante qui se bornent, comme en l'espce, consigner des dclarations d'une personne fournissant
spontanment aux enquteurs des renseignements destins permettre des investigations ultrieures ou en faciliter l'excution en cours ; v. Cass. Crim.,
6 octobre 2015, n15-82247, Publi au bulletin ; et dj not. Cass. Crim., 9 juillet 2003, n03-82119, Publi au bulletin. En revanche, on ne
peut couvrir un dtournement de procdure en qualifiant de simple renseignement ; v. Cass. Crim., 31 janvier 2006, n05-80640, Publi
au bulletin.
232
V. not. G. BEAUSSONIE, La notion de procs-verbal de renseignement(s) , Gaz. Pal., 26 janvier 2016, n04.
233
V. not. Cass. Crim., 16 septembre 2003, n03-82918, Publi au bulletin.
111
Marion Lacaze
renseignement234. Or, sil nest pas possible de demander une annulation, il nest videmment pas possible de
contester les conditions dans lesquelles ces renseignements ont t obtenus, et donc la lgalit de la mesure de
police administrative lorigine de leur dcouverte. Traditionnelle, la solution peut sembler particulirement
discutable au vu de lextension du domaine et des moyens de renseignement, et de lidentit possible entre les
motifs qui les justifient et les soupons dune infraction235. Des auteurs considrent alors quun inflchissement de
cette jurisprudence est possible, voire indispensable, ds lors que de telles informations conduisent louverture
de poursuites judiciaires236. Nous les approuvons sur le plan des principes en raison des graves risques datteinte
aux droits de la dfense et au procs quitable. Il ne nous semble cependant difficile quune telle volution se
produise en ltat actuel du droit positif, ni que la Cour de cassation puisse tendre sa jurisprudence relative aux
mesures de police administrative de ltat durgence237 au recueil de renseignement lui-mme. La loi
renseignement institue en effet, nous lavons vu, un recours juridictionnel devant le Conseil dEtat permettant
aux justiciables de demander une vrification de la lgalit des mesures dont ils pensent faire lobjet. Or, si lon
met de ct la comptence de lAutorit administrative indpendante galement cre238, ce recours devant le
Conseil dEtat semble bien exclusif de toute autre voie de recours ; et en particulier dun contrle de lgalit par
le juge pnal. La loi ne lexprime pas clairement mais le Conseil dEtat semble avoir le monopole du contrle de
ces mesures, impression corrobore par la prvision lgislative dune question prjudicielle que les juridictions
administratives et judiciaires devraient soulever lorsque la lgalit de la mesure de renseignement est conteste
dans le cadre dune autre procdure. Or, si ni la loi ni le dcret ne lexplicitent, il semble bien falloir comprendre
que, dans lhypothse o le juge pnal serait amen intgrer les lments recueillis une procdure pnale, il ne
pourrait pas lui-mme apprcier la lgalit de la mesure239. Le secret si cher aux services de renseignement serait
alors prservmais le juge pnal serait dpossd de ses pouvoirs dapprciation de la lgalit du recueil des
lments lorigine des poursuites.
Juin 2017.
234
V. not. Th. HERRAN, Renseignement et nullit des actes de procdure , prc.
235
V. not., et sur la difficult distinguer les techniques de recueil ayant un but de police judiciaire de celles ayant un tel effet, mais
paraissant exclure que le recours larticle 40 CPP puisse conduire ltablissement dun procs-verbal de renseignement ; v.
F. FOURMENT , La loi Renseignement, le renseignement, incident de commission dune infraction et lautorit judicaire , Gaz. Pal.,
26 janvier 2016, n04.
236
V. not., sappuyant sur larticle 111-5 du Code pnal, G. ROUSSEL, Le rgime des techniques de renseignement , AJ Pnal 2015,
p. 520.
237
V. supra n58 et s.
238
Sur la procdure institue, v. supra n45.
239
V. le dernier alina de lart. L. 841-1 du CSI : Lorsqu'une juridiction administrative ou une autorit judiciaire est saisie d'une procdure ou d'un
litige dont la solution dpend de l'examen de la rgularit d'une ou de plusieurs techniques de recueil de renseignement, elle peut, d'office ou sur demande
de l'une des parties, saisir le Conseil d'Etat titre prjudiciel. Il statue dans le dlai d'un mois compter de sa saisine . La formule, qui nest pas sans
rappeler celle utilise par la Cour de cassation pour fonder la comptence du juge pnal saisi de poursuites incidentes des mesures de
police administrative de ltat durgence, nous parat ainsi tre une disposition spcialement institue par le lgislateur faisant chec une
ventuelle invocation de larticle 111-5 CP, qui ncessiterait en outre un recours larticle L2312-4 du Code de la dfense ds lors que des
informations classes secret-dfense seraient en cause. Dun autre ct, si cet article semble imposer une saisine du Conseil dEtat titre
prjudiciel lorsque la lgalit du recueil des renseignements serait conteste par la personne poursuivie devant les juridictions pnales, une
telle saisine na de sens quen admettant que lillgalit puisse avoir des consquences sur la procdure pnale. Cet article pourrait alors
tre peru comme une incitation une volution de la jurisprudence pnale sur la qualification et le contrle du renseignement.
112
Les colloques de lISCJ
Les politiques criminelles antiterroristes en Europe
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Ghali c. Italie
Contributeurs: Antonio AMALFITANO, Eylem AKSOY RETORNAZ, Barbara DREVET, Pauline GERVIER,
Amane GOGORZA, Thomas HERRAN, Christian JGER, Marion LACAZE, Gonzalo QUINTERO OLIVARES
Collection
n1 Les politiques criminelles antiterroristes en Europe,

dir. Amane GOGORZA et Marion LACAZE, juin 2017

La Dualité Juridictionnelle Francaise Instrument de La Lutte Contre Le Terrorisme PDF

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