Code Ohada - Partie II ACTES UNIFORMES - Titre I STATUT DU COMMERÇANT

Chapitre II

CAPACITE D'EXERCER LE COMMERCE

Art. 6 Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession, s'il n'est juridiquement capable
d'exercer le commerce.

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

Incapacité du majeur en tutelle

La mise en tutelle d'un majeur associé en nom collectif le prive juridiquement de la capacité d'être
commerçant, mais si le majeur a poursuivi son activité commerciale après sa mise en tutelle, il est
néanmoins soumis aux dispositions des procédures collectives ; tel est le cas du majeur sous tutelle
qui est demeuré inscrit au registre du commerce et des sociétés en qualité d'associé en nom collectif,
qui, de ce fait, avait la qualité de commerçant pendant la poursuite de son activité commerciale,
nonobstant la mesure d'incapacité prononcée à la date d'ouverture de la procédure de redressement
judiciaire de la société et qui, partant, se trouvait lui-même passible de cette procédure (Cass. com.
28-11-2000 : RJDA 5/01 n° 601).

Art. 7 Le mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de
[anc. art. commerce.
7 mod.] Le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes visés aux articles
3 et 4 ci-dessus, à titre de profession et séparément de ceux de l'autre conjoint.

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

Conjoint d'un commerçant

1° Qualité de commerçant
A la qualité de commerçant :
- la femme d'un commerçant au seul motif que le numéro de compte figurant sur le papier commercial
de l'entreprise était celui de son compte personnel et que toutes les opérations commerciales
transitaient par ce compte (Cass. com. 15-7-1987 : Bull. civ. IV p. 135) ;
- l'époux d'une débitrice, mise en redressement puis en liquidation judiciaires, qui, après avoir eu « à
une époque le titre de directeur administratif rémunéré », était apparu comme « ayant présidé aux
destinées de l'affaire », disposant d'une procuration sur les comptes bancaires avant que ceux-ci ne
soient mis à son nom, dirigeant le personnel, étant « le correspondant des administrations, des clients
et des fournisseurs », défendant les dossiers contentieux, alors que son épouse les ignorait, celle-ci
ayant déclaré lors d'une enquête de police n'être pas souvent présente au siège de l'entreprise, tandis
qu'un vérificateur fiscal avait indiqué ne l'avoir jamais rencontrée ; en dépit de sa situation de salarié
alléguée, cet époux avait exercé pour son compte personnel des actes de commerce, en avait fait sa
profession habituelle, et pouvait être mis en redressement judiciaire (Cass. com. 10-5-1989 : Rev. jur.
com. 1990.87) ;
- le mari d'une commerçante qui non seulement entretenait avec les clients du magasin de son
épouse des relations suivies et fréquentes, et avait une procuration sur le compte bancaire du
commerce, mais surtout avait conclu le contrat d'assurance du magasin et fait figurer son nom dans la
publicité (Cass. com. 15-10-1991 : Bull. IV n° 286) ;
 - le mari qui s'était immiscé dans l'activité commerciale de son épouse au-delà de la simple
assistance en raison des faits suivants : il avait souscrit avec son épouse, avant l'immatriculation au
registre du commerce de cette dernière, un emprunt destiné à la création d'entreprise, était intervenu
comme coemprunteur et avait signé deux lettres de change au nom de l'établissement principal ; des
fournisseurs avaient établi des factures à son nom et s'étaient adressés à lui pour obtenir le paiement
car il le considérait comme le véritable exploitant ; le mari avait souscrit à son nom des contrats
d'assurance destinés à couvrir les pertes ; l'enseigne du fonds principal comportait le nom du conjoint
(CA Dijon, 1e ch., 2-7-1996 : JCP 1997.IV.290, décidant l'extension au mari de la procédure de
liquidation judiciaire ouverte à l'égard de l'épouse) ;
- l'épouse d'un pharmacien, non inscrit au registre du commerce et des sociétés mais qui se livrait à
des actes de commerce à titre habituel dépassant le stade de la simple collaboration, en l'espèce qui
exerçait la pharmacie comme cela est établi par les faits suivants : les époux avaient acquis ensemble
la pharmacie ; l'épouse était titulaire du diplôme de pharmacien et était inscrite à l'ordre des
pharmaciens à titre personnel ; le chiffre d'affaires réalisé par le mari lui imposait un assistant qui
n'était autre que son épouse ; le compte commercial ouvert dans les livres du Crédit Lyonnais était un
compte joint au nom des deux époux ; l'épouse était en outre titulaire d'un diplôme d'orthopédie et elle
exerçait cette activité qui nécessite pour y être autorisée de justifier de locaux, ce qui était son cas,
ainsi que celui de son époux, l'un et l'autre disposant de deux numéros d'agrément distincts (CA
Rouen, 2e ch. civ., 4-12-1997, inédit, étendant à l'épouse la procédure de redressement judiciaire
ouverte à l'égard de son mari) ;
- l'épouse qui avait dirigé l'établissement, pris la qualité d'employeur à l'égard des salariés, disposé
d'une procuration sur le compte commercial de son conjoint, formé un recours contre la décision de
fermeture de l'établissement (Cass. com. 15-2-2000 : RJDA 6/00 n° 682) ;
- l'épouse mentionnée au registre du commerce et des sociétés en qualité de coexploitante du fonds
de commerce qui, cotitulaire d'un compte joint ayant servi à la réalisation d'opérations commerciales, a
reconnu, comme son mari, devoir une certaine somme correspondant à une dette née de l'activité
commerciale, a demandé, comme son époux, un crédit fournisseur en faisant état des commerces
qu'ils possédaient et a donné en garantie des biens propres pour assurer le paiement de dettes
commerciales ; à défaut pour cette épouse de rapporter la preuve contraire, ces éléments démontrent
que celle-ci est personnellement intervenue, seule ou avec son mari, selon des choix dont il n'est pas
établi qu'ils lui ont été dictés, à la réalisation habituelle d'actes de nature commerciale ayant pour
finalité l'intérêt de l'entreprise commune (Cass. com. 15-3-2005 n° 03-19359 : JCP E 2005.1789 note
Th. Leobon).

2° Absence de qualité de commerçant

Une femme mariée ne peut pas être tenue pour commerçante du seul fait qu'elle a sa résidence
familiale à la même adresse que le fonds de commerce, qu'elle participe à la gestion de celui-ci et
tolère l'établissement de factures à son nom, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle faisait des actes
de commerce personnellement et non pas comme simple aide de son mari, sous la dépendance de
celui-ci (Cass. com. 18-12-1984 : Bull. civ. IV p. 286 ; dans le même sens, CA Rouen 26-2-1992 :
RJDA 4/92 n° 389).

Art. 8 Nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une
[an. art. 8 incompatibilité.
mod.] Il n'y a pas d'incompatibilité sans texte.
Il appartient à celui qui invoque l'incompatibilité d'en rapporter la preuve.
Les actes accomplis par une personne en situation d'incompatibilité n'en restent pas moins valables à
l'égard des tiers de bonne foi.
Ceux-ci peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une personne en situation
d'incompatibilité, mais celle-ci ne peut s'en prévaloir.

Art. 9 L'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou professions
suivantes :
- fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ;
- officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire priseur, agent de
change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ;
- expert comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports, conseil
juridique, courtier maritime ;
- plus généralement, toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le
cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale.
 JURISPRUDENCE COMPAREE

I. Belgique
Avocat. L'accomplissement d'un acte commercial unique, certes illicite pour un avocat, ne peut être
qualifié d'exercice d'une activité commerciale d'industrie ou de négoce incompatible avec la profession
d'avocat en vertu de l'article 437, al. 1, 3e du Code judiciaire belge.
Dans cette affaire, un avocat avait été mandaté par son client en vue de négocier la vente de biens
immobiliers dans le cadre d'une procédure judiciaire non encore introduite comportant des
caractéristiques très spécifiques, courantes dans un contrat commercial d'intermédiaire en immeubles
et acceptables dans ce contexte (exclusivité du mandat et clauses pénales contractuelles) mais qui
sont difficilement conciliables avec une mission civile dans la mesure où elles relèvent du domaine
lucratif ; par suite, cette mission exclusive assortie de telles obligations complémentaires n'est
assimilable ni à un mandat exclusif usuel ni à une assistance juridique aux mandats ni enfin à une
activité professionnelle d'avocat ; elle présente un caractère commercial et constitue une activité de
courtage particulière illicite contraire au bon ordre et inadmissible pour un avocat ; toutefois,
l'accomplissement d'un acte de commerce unique ne peut être assimilé à l'exercice d'un négoce ou
d'une industrie au sens de l'article 437 du Code judiciaire et n'entraîne donc pas d'incompatibilité avec
la profession d'avocat dès lors qu'une telle opération demeure isolée (Cour de cassation de Belgique,
1e ch. civ. et com., n° C 04-0129N, 27-10-2005 : JURICAF).

II. France
Fonctionnaire. Un fonctionnaire qui a pris un fonds de commerce en location-gérance ne peut pas
invoquer l'incompatibilité de cette qualité avec celle de commerçant pour échapper à ses obligations
contractuelles (Cass. com. 30-1-1996 : RJDA 4/96 n° 498).

Art. 10 Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne interposée, s'il a fait l'objet
:
- d'une interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une juridiction de l'un des Etats
parties, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine
complémentaire ;
- d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans ce cas, l'interdiction ne
s'applique qu'à l'activité commerciale considérée ;
- d'une interdiction par l'effet d'une condamnation définitive à une peine privative de liberté pour un
crime de droit commun, ou à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non assortie de
sursis pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière.

Art. 11 L'interdiction à titre temporaire d'une durée supérieure à 5 ans, de même que l'interdiction à titre
définitif, peuvent être levées, à la requête de l'interdit, par la juridiction qui a prononcé cette
interdiction.
Cette requête n'est recevable qu'après expiration d'un délai de cinq (5) ans à compter du jour où la
décision prononçant l'interdiction est devenue définitive.
L'interdiction prend fin par la réhabilitation dans les conditions et les formes prévues par l'Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

Art. 12 Sans préjudice d'autres sanctions, les actes accomplis par un interdit sont inopposables aux tiers de
bonne foi.
La bonne foi est toujours présumée.
Ces actes sont toutefois opposables à l'interdit.

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

Nullité pour erreur commune des parties à un cautionnement sur l'interdiction de faire du commerce
frappant l'emprunteur
Un minotier qui s'était porté caution du remboursement d'un prêt destiné à financer l'acquisition d'un
fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie alors que l'acquéreur avait été radié d'office du registre
du commerce et des sociétés avec effet rétroactif à une date antérieure à la conclusion du prêt et du
cautionnement, puis mis en liquidation judiciaire, a obtenu la nullité du cautionnement, dès lors qu'a
été retenue l'existence d'une erreur commune à la caution et à la banque prêteuse et bénéficiaire du
cautionnement lors de la conclusion du contrat de cautionnement, erreur portant sur une qualité
substantielle du débiteur principal, à savoir son interdiction d'exercer une activité commerciale (Cass.
com. 19-11-2003 : RJDA 8-9/04 n° 937).

Code Ohada - Partie II ACTES UNIFORMES - Titre I STATUT DU COMMERÇANT

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