Mélodie Roure

CE, référé du 26 août 2016, Ligue des droits de l’Homme

Dans un arrêt du 26 août 2016 nommé Ligue des droits de l’Homme, le Conseil d’Etat s’est
prononcé sur l’obligation de conciliation du respect de l’ordre public et la garantie des droits
fondamentaux pour le pouvoir de police.

En l’espèce, deux arrêtés municipaux en date du 20 juin 2014 et du 18 juillet 2016 sont venus
réglementer l’usage des plages de la commune de Villeneuve-Loubet. Ils furent abrogés et
remplacés par un nouvel arrêté en date du 5 août 2016, ajoutant un nouvel article. Cet article
dispose que l’accès de la plage est restreint à toute personne qui ne présente pas une tenue
« correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité », ou qui ne respecte pas
règles d’hygiène ou de sécurité de la baignade.

Deux requêtes provenant d’associations demandent devant le juge des référés demandent la
suspension de l’exécution des dispositions de l’arrêté. Par une ordonnance du 22 août 2016, le
juge des référés du tribunal administratif de Nice rejette la demande. Les requérants font appel
devant le Conseil d’Etat qui rend un arrêt infirmatif à la date du 26 août 2016.

Les moyens des requérants invoquent premièrement que l’arrêt contesté méconnait la loi du 9
décembre 1905 sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat. Secondement, ils indiquent que la
condition d’urgence est présente puisque l’arrêté porte « une atteinte suffisamment grave et
immédiate à l’intérêt public ». Troisièmement, ils estiment que l’arrêté porte une atteinte grave
et illégale au principe d’égalité des citoyens devant la loi, au principe de liberté d’expression et
de conscience, ainsi qu’à celui d’aller et de venir. Enfin, ils énoncent qu’aucun fondement
juridique se justifie cet arrêté.

Il convient de se demander si l’interdiction du port d’un vêtement religieux par le pouvoir de

police au motif du maintien de l’ordre public porte atteinte aux droits fondamentaux garantis
par la Constitution. Plus généralement, il s’agit de se demander si les libertés fondamentales
d’aller et venir, de conscience et de se vêtir peuvent constituer un trouble à l’ordre public et en
justifier des restrictions.

Le Conseil d’Etat infirme l’ordonnance de référé et affirme fermement que le pouvoir de police
doit concilier l’exercice de sa mission de maintien d’ordre public et le respect des libertés
fondamentales. Les mesures prises par le maire dans l’exercice de son pouvoir de police doivent
être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard de l’ordre public. Or le Conseil d’Etat
considère qu’en l’espèce l’arrêté ne remplit pas ces conditions puisqu’aucune atteinte à l’ordre
public n’est caractérisée. En effet, les tenues adoptées pour la baignade par certaines personnes
ne causent pas de troubles à l’ordre public. La Haute-Juridiction considère que le maire a
dépassé ses pouvoirs de police et porté atteinte aux libertés personnelles d’aller et venir, de
conscience et de se vêtir des personnes concernées par la restriction.

Il s’agira dans un premier temps d’analyser le rappel du Conseil d’Etat quant à l’exercice du
pouvoir de police, entre conciliation des libertés fondamentales et respect de l’ordre public (I),
puis d’observer comment in concreto il apprécie cette conciliation (II).

I/ L’obligation de conciliation des libertés et de l’ordre public pour le pouvoir de police

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Premièrement le Conseil d’Etat commence par réaffirmer les trois critères nécessaires à la mise
en œuvre des mesures de police (A), puis il pose une limite à la mise en œuvre de ce pouvoir de
protection de l’ordre public : l’atteinte à la liberté (B).

A. L’affirmation des critères tripartites nécessaires à la mise en œuvre des mesures

polices

Le juges des référés du Conseil d’Etat rappelle premièrement quel est le cadre juridique
applicable en l’espèce. Dans un premier temps il rappelle les pouvoirs de police du maire, puis
exprime ses limites : celles de la trilogie des critères de mise en œuvre de ce pouvoir.
Le maire est chargé du pouvoir de police général, conformément à l’article L.2212-1 du Code
général des collectivités territoriales. Il contrôle la police municipale et assure par ce moyen le
respect de l’ordre public, caractérisé par trois critères : la sureté, la sécurité et la salubrité
publique. Il existe aussi deux critères immatériels de l’ordre public dégagés respectivement par
les arrêts Commune de Morsang-sur-Orge en 1995 et Société les films Lutétia de 1959, la
dignité de la personne humaine et la défense de la moralité publique. Mais aussi, et plus
précisément, c’est l’article L.2212-23 qui traite de la baignade, et dispose que le maire exerce
la police des baignades. Ces deux textes sont rappelés dans le considérant 4, ce qui permet au
Conseil d’Etat de justifier légalement sa décision aux vues de ces textes qui règlementent le
pouvoir de police du maire en matière générale et en matière de baignade. Cette mission du
maintien de l’ordre publique dans la commune ne peut s’effectuer librement, car elle a une
limite bien définie : elle doit garantir le respect des libertés fondamentales. Cette exigence de
conciliation est dégagée par l’arrêt Benjamin de 1933, qui énonce que l’administration
réglemente car ses mesures de polices les activités privées, comme en l’espèce l’activité de se
baigner sur une plage, en assurant une conciliation appropriée entre l’ordre public et les libertés
des individus. Cela va dans le sens des conclusions du commissaire Romieu « la liberté est la
règle, et la restriction l’exception. » Cette exigence de conciliation signifie a contrario que le
maire ne peut pas prendre des mesures de police qui viendraient atteindre les droits
fondamentaux des individus sans qu’il y ait une justification adéquate. Cette justification est
régie par la jurisprudence, et elle constitue une autre limite apportée à ces mesures que le maire
édicte. Elles doivent être prises au regard de trois critères cumulatifs : elles doivent être
adaptées, nécessaires et proportionnées aux nécessités de l’ordre public. Le Conseil d’Etat
rappelle à l’occasion que le maire ne peut pas se fonder sur d’autres considérations sans porter
atteinte à l’ordre public. Mais en quoi consiste ce triple test ? Dégagé pour la toute première
fois par la jurisprudence administrative Association pour la promotion de l’image de 2011, le
Conseil d’Etat a depuis réaffirmé ces critères à plusieurs occasions. Après avoir introduit ce
triple test, le Conseil d’Etat a confirmé son intention de généraliser ces critères au domaine de
la police générale. C’est dans les ordonnances relatives à la personne de Dieudonné que le
Conseil d’Etat précise que « Les atteintes portées pour des exigences d’ordre public doivent
être nécessaires, adaptées et proportionnées. » Et ce, comme dit dans l’arrêt en l’espèce, au
regard des seules nécessités de l’ordre public, et telles qu’elles découlent des circonstances de
temps et de lieu. Cela signifie que seules les mesures qui cumulent ces trois conditions doivent
aussi être nécessaires pour protéger l’ordre public, ce qui justifie pleinement leur adoption.
Mais elles doivent aussi être justifiées par des circonstances de temps et de lieu : c’est-à-dire
au regard des évènements locaux, comme en l’espèce la peur liée aux attentats commis à Nice.

Il convient désormais, après avoir défini les moyens d’exercice de ce pouvoir, d’analyser
quelles limites apparentes sont dégagées par le Conseil quant à son utilisation.

B. L’atteinte aux libertés comme limite à la protection de l’ordre public

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 Il ressort de cette exigence de conciliation entre les mesures de police avec les libertés
fondamentales que l’atteinte aux libertés fondamentales apparaît comme une limite à la
protection de l’ordre public.

En l’espèce, le juge des référés s’est demandé dans quelles mesures une autorité de police peut-
elle restreindre l’exercice des libertés pour protéger l’ordre public. Le Conseil d’Etat précise
qu’on ne peut restreindre les libertés que si des exigences d’ordre public le justifie au regard du
triple test. Par exemple, si un individu s’avère être un danger pour les autres individus, une
mesure de police peut agir et le mettre en garde-à-vue, ou sous surveillance, elle sera alors
nécessaire, adaptée et proportionnée. Dans le considérant cinq, le Conseil Etat affirme que le
maire ne peut pas se fonder sur d’autres considérations que celles de l’ordre public pour
interdire quelque chose. Donc les restrictions des libertés doivent être justifiées par des risques
d’atteinte à l’ordre public. Cette exigence doit être respectée sous peine de voir la mesure de
police annulée pour un excès de pouvoir. Le maire doit agir dans le champ de compétences que
lui donne les attributions de police générale et spéciale, et dans les limites de l’atteinte aux
libertés, de par une mesure injustifiée au regard des besoins de l’ordre public. Cela explique
certainement la censure de l’arrêt des juges du fond : les « autres considérations » sont celles
sur lesquelles se sont basés les juges, et font peut-être référence aux considérations morales et
religieuses, discutant le principe de laïcité. Le Conseil d’Etat réaffirme donc une limite aux
pouvoirs de police, qui avait été déjà posée dans la jurisprudence Abbé Olivier de 1909, où la
Haute-Juridiction avait annulé un arrêté municipal qui interdisait des processions religieuses où
les prêtres gardaient leurs vêtements de culte, puisque ce n’était pas « strictement nécessaire
au maintien de l’ordre ». Si la tenue du burkini avait été un risque d’atteinte à l’ordre public ou
une atteinte à l’ordre public, le maire aurait pu l’interdire par un arrêté municipal. La tenue
aurait porté atteinte à la salubrité, la tranquillité ou la sécurité de l’ordre public, ou encore à la
dignité humaine ou la morale, l’intervention de l’autorité de police aurait été justifiée. En effet,
quand le comportement en lui-même n’est pas constitutif d’une infraction, le maire peut
regarder s’il est potentiellement un risque pour l’ordre public. Il doit justifier cette mesure au
regard des trois critères ci-dessus énoncés. Nous reviendrons sur la conception morale dégagée
dans cet arrêt ultérieurement. Le Conseil d’Etat affirme donc cette limite posée à l’édiction de
mesures de police « les restrictions qu’il apporte aux libertés doivent être justifiées par des
risques avérés d’atteinte à l’ordre public. »

Désormais il s’agit d’observer comment, après ce rappel général de l’exercice du pouvoir de

police, le Conseil regarde in concreto si l’autorité policière a légalement justifié sa décision et
tenté de concilier les intérêts.

II/ L’appréciation in concreto de l’absence de conciliation des intérêts publics et des

libertés

Dans un premier temps, le Conseil caractérise une atteinte grave et manifeste aux libertés
fondamentales, ce qui marque un excès de pouvoir de la part de l’autorité de police (A), puis
on évoquera son silence et sa neutralité sur les considérations morales et religieuses (B).

A. La caractérisation d’une atteinte grave aux libertés comme marque de l’excès de

pouvoir de police

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 Dorénavant il faut s’intéresser à l’appréciation in concreto des mesures énoncées par le
Conseil d’Etat ci-dessus. Il s’agit de regarder comment l’exercice du pouvoir de police en
l’espèce fut caractérisé comme excessif par le Conseil d’Etat.

En effet, dans le considérant sixième, le Conseil juge que les conditions caractéristiques d’un
trouble à l’ordre public ne sont pas réunies, et pose les limites du caractère opérant des
circonstances de temps et de lieu. Le juge des référés du tribunal administratif de Nice avait
retenu un trouble à l’ordre public. En effet, de par le contexte de l’état d’urgence et à la suite
des attentats, circonstances de temps et de lieu pouvaient justifier que la population interprète
le vêtement comme une provocation. Cela peut créer un trouble à l’ordre public qui ne sent pas
en sécurité de par la présence de cette tenue sur la plage, de par l’émotion et les inquiétudes
résultants des récents attentats, que le vêtement peut provoquer. Seulement le Conseil d’Etat
considère que ces circonstances de temps et de lieu ne constituent pas un trouble à l’ordre
public, elles ne représentent que des hypothèses et aucune preuve de trouble en l’espèce est
ramenée. Alors la mesure n’est pas justifiée car aucun trouble ne lui permet d’être effective, les
tensions étant des hypothèses supposées, elles ne constituent pas la réalité. Secondement, les
conditions relatives au triple contrôle ne sont pas caractérisées : la mesure prise par le maire
n’était pas adaptée, ni nécessaire, et encore moins proportionnées. En effet, elle n’était pas
adaptée ni nécessaire car il n’y avait aucun trouble à l’ordre public caractérisé, et non
proportionnelle non plus car la mesure était basée sur des suppositions et non sur un trouble
réel et avéré. Au regard de la conception moderne de l’ordre public, le Conseil d’Etat se
demande si l’atteinte à la sureté, la salubrité ou la tranquillité pourraient justifier une telle
mesure. La Haute-Cour administrative retient qu’au regard de l’article 4.3 de l’arrêté litigieux,
aucun élément ne permet de justifier un risque envers l’ordre public. En effet, la sureté n’est
pas mise en péril car il s’agit d’un simple vêtement manifestement religieux, aucun
comportement provocateur ou dangereux ne se manifeste. De plus, ce type de vêtement est
porté en dehors des plages, alors pourquoi serait-il prohibé sur un tel lieu ? Quant à la salubrité,
le Conseil d’Etat énonce que l’arrêté ne peut pas se fonder sur des motifs d’hygiène ou de
décence, car il s’agit d’un vêtement crée pour se baigner à la plage, ce qui est tout à fait différent
du règlement intérieur d’une piscine municipale par exemple. Enfin, quant à la tranquillité, rien
ne semble attester qu’un tel vêtement nuit à la tranquillité des autres usagers du service public,
le motif lié aux hypothèses d’une peur manifeste par rapport aux attentats étant rejeté.
Concrètement, la solution du Conseil d’Etat est parfaitement justifiée au regard des dispositions
qu’il a énoncé dans le considérant de principe, et elle aura vocation à s’appliquer ultérieurement
pour des arrêtés excessifs. Il constate donc que le maire a dépassé son pouvoir de police, et a
donc commis un excès de pouvoir. Mais ce n’est pas tout : cet arrêté a aussi porté « une atteinte
grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir,
la liberté de conscience et la liberté personnelle. » Cependant, le juges des référés du tribunal
administratif de Bastia a rendu une ordonnance le 6 septembre 2016 relatif à un arrêté municipal
similaire, interdisant l’accès aux plages des personnes en burkini. Le juge s’est alors référé à
cette ordonnance du 26 août 2016 et a jugé, au regard des circonstances de temps et de lieu, que
la mesure était adaptée, nécessaire et proportionnée au regard des nécessités de l’ordre public,
décision validée par la Cour administrative d’appel de Marseille.

Ces considérations juridiques sont les seules sur lesquelles le Conseil d’Etat se prononce, car
en effet a contrario, jamais il n’évoque le sujet de la moralité, ou encore de la laïcité.

B. Le silence sur la conception morale de l’ordre public

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 Cependant ce qui reste le plus surprenant dans cette solution est bel est bien l’abstention du
Conseil d’Etat sur les questions laïques et morales.

Si l’arrêté litigieux visait directement le principe de laïcité, en revanche le Conseil d’Etat jamais
ne le mentionne. La signification du terme laïcité découle de la loi du 9 décembre 1905 sur la
séparation de l’Eglise et de l’Etat, et selon Jean Rivero « dans un seul et même sens, celui de
neutralité religieuse de l’état. » Ce principe garantit la liberté de conscience et de culte, chaque
individu est alors libre d’exercer sa religion, mais l’état n’en reconnait aucun et n’en
subventionne aucun. Par conséquent, ce principe « ne saurait fonder une restriction générale à
l’expression des convictions religieuses dans l’espace public », selon les mots du Conseil d’Etat
dans l’Etude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral de 2010.
C’est pour cela que la police municipale ne peut pas interdire un tel vêtement en raison de la
protection de l’ordre public, car comme tout vêtement religieux ou non, il protégé par le
principe de laïcité qui interdit l’état de se prononcer directement sur ces questions de culte.
Mais ce n’est pas expressément dit, le Conseil d’Etat en effet évite strictement la notion de
principe de laïcité dans sa décision, il tend à exclure toute considération d’ordre moral pour
rester neutre. Peut-être qu’il entend que dans la sphère privée, comme sur une plage publique
en l’occurrence, il n’y a pas de principe de laïcité, c’est une activité de la sphère privée. On ne
peut pas restreindre la liberté de religion sans motifs de respect d’ordre public comme en
l’espèce. Il n’évoque pas non plus les éléments de l’ordre public immatériel, comme le principe
de moralité, ni la dignité humaine, car les tenues visées ne constituent en rien un trouble à ces
principes. Inutile alors de les mentionner et d’en débattre le sens. On peut alors penser que la
Haute-Cour administrative se sert de la formule « autres considérations » pour écarter les
questions relatives au principe de laïcité et à la moralité, qui ne justifient en rien l’interdiction,
et qui donc n’ont pas lieu de figurer dans la solution de droit. On remarquera aussi que le terme
« burkini » n’est pas mentionné, ni par l’arrêté ni par les juridictions, le premier se contentant
simplement de proscrire les tenues qui ne seraient pas conformes aux bonnes mœurs, à
l’hygiène, à la sécurité ou à la laïcité. Mais de manière évidente, au regard du grand débat de
l’été 2016, cette interdiction porte sur les tenues religieuses, mais surtout sur cette nouvelle
tenue nommée burkini, il ne fait aucun doute que ces arrêtés la visent implicitement. Enfin, de
par ces dispositions énoncées par le Conseil d’Etat, il résulte la distinction entre police
administrative et police judicaire. En ne se prononçant pas sur la signification morale du
vêtement religieux, le juge indique que cela n’est ni le rôle du maire, ni du juge, de vérifier ce
que peut représenter un tel vêtement, tant qu’il ne dissimule pas le visage de l’individu. C’est
donc le rôle de la police judiciaire de vérifier ces significations, à partir des éléments
caractéristiques de l’infraction pénale, si cela constitue un signe de provocation.

CORRECTION

Considérant 1 : éléments à vérifier en l’espèce.

On se demande si on l’espèce on a une urgence : OUI.
Est-ce qu’il y a une liberté fondamentale en péril : OUI. Elles sont ce que le juge veut : une
nouvelle liberté fondamentale ou une déjà consacrée ?
Une atteinte grave et manifestement illégale de l’autorité administrative ? OUI. Erreur
manifeste d’appréciation, contrôle léger du juge sur cette affaire.

Considérant 2 : arrêté municipal.

Notion de tenue correcte déjà admise par le juge ? composante de l’ordre public ?

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Par rapport à la morale, arrêt Lutétia. Tenue correcte correspond à l’idée de moralité
publique ?
Respectueuse des bonnes mœurs. Notion relative au temps et à l’époque. Elément de l’ordre
public immatériel.
Principe de laïcité. C’est étrange d’en parler ici. Ce principe permet à chacun d’exercer sa
religion. Or pas de référence par la suite à la religion.
On est bien dans l’ordre public matériel car c’est limité dans le temps et dans l’espace. Quand
l’ordre public est immatériel il n’y a pas d’interdiction.
Principe dignité de la personne humaine : Commune de Morsang sur Orge. Deux conceptions
(1) objective du droit positif : idée qu’on a tous l’identité de la personne humaine et qu’on a
certaines obligations au nom de cette identité, l’état doit aussi respecter cette dignité humaine
(Ex : commune de calais 2017). (2) subjective : le sujet impose ce qu’il pense être digne. Notion
de droit européen, autonomie de la personne humaine. Par exemple la question du sexe, idée
d’un sexe psychique, pourquoi on admettrait la conception subjective sur le sexe mais pas sur
l’âge ?
Pourquoi on ne parle pas de dignité de la personne humaine ?

Considérant 3 :
Le requérant fait partie du collectif contre l’islamophobie, donc il est ici visé la tenue islamique.

Considérant 5 :
Poser les conditions.
« adapté, nécessaire, proportionné » contrôle de proportionnalité. Au sens de Benjamin 1933.
Qu’est-ce que ces mots veulent dire ?
« au regard des seules nécessités de l’ordre public » : limite au pouvoir du maire.
« circonstances de temps et de lieu » : dans certaines communes on peut permettre cet arrêté
et pas dans d’autres. Laisse un pouvoir au juge, on va voir comment il l’interprète.
« bon accès au rivage, la sécurité et l’hygiène » : triptyque traditionnel de la sécurité, hygiène.
« risque avéré » accentue le risque qui doit être présent. Notion OP et libertés : notions
consubstantielles et coextensives, ne sont pas opposées. Il faut restreinte les libertés que s’il y
a une raison. Degrés dans le risque, il peut être parfois presque causé.

Considérant 6 :
Applique les conditions du considérant 5.
« en l’absence de tels risques, l’émotion et les inquiétudes peuvent être pris en compte… » :
puisqu’il n’y a pas de risques, on ne prend pas en compte ces faits.
le juge ne reprend pas les notions de sécurité et laïcité, ni circonstances de temps et de lieu.
Il dit qu’il n’y a pas de risques avérés. Il ne se fonde pas sur la sécurité ni sur l’hygiène car
cela ne porte pas atteinte à la sécurité. Fondement léger qu’il ne reprend pas.
Il ne vérifie pas la nécessité ni l’adéquation, il voit que l’arrêt a porté une atteinte grave sans
préciser. Il donne la conclusion du contrôle de proportionnalité sans le faire.
Liberté de cs : référence à la laïcité.
La liberté personnelle : article 66 de la C°. Normalement ce qui ressort de la liberté
individuelle est de la compétence du juge judiciaire. Toutes les libertés étaient de la compétence
du juge judiciaire. Aujourd’hui, cette liberté composée de plusieurs libertés sont individuelles
et indépendantes, la liberté personnelle est vidée de sa substance. La liberté individuelle
entendue en tant que sûreté revient au juge judiciaire.