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Pierre DE MONTALIVET
Professeur de droit public à l’Université Paris-Est Créteil
Même dans le cadre d’un colloque consacré aux relations entre droit et marché,
le rapprochement du droit et du marketing peut surprendre. Non seulement les
deux mots ne sont pas souvent associés, mais les deux matières semblent elles-
mêmes bien éloignées l’une de l’autre.
1. P. Kotler, K. Keller, D. Manceau, Marketing Management, Paris, Pearson France, 14e éd., 2012,
glossaire, p. 788. Cette définition reprend celle proposée par l’American Marketing Association.
2. Selon l’arrêté du 18 févr. 1987 relatif à l’enrichissement du vocabulaire économique et financier, la
mercatique – nom francisé du marketing – « est conçue comme l’ensemble des actions qui ont pour objectif
de prévoir ou de constater – et le cas échéant, de stimuler, susciter ou renouveler – les besoins du consommateur
en telle catégorie de produits ou de services, et de réaliser l’adaptation continue de l’appareil productif et de
l’appareil commercial d’une entreprise aux besoins ainsi déterminés ».
128 Le droit est-il un marché ?
Autre figure de cette expansion, le marketing social consiste quant à lui, « pour
une organisation non gouvernementale, une administration publique ou une
institution internationale, à promouvoir une cause d’intérêt général »7, comme
le fait de manger cinq fruits et légumes par jour ou de cesser de fumer.
Plus proche encore de notre sujet, s’est enfin développé un marketing juridique,
s’appliquant aux services des cabinets d’avocats14. Sous l’influence notamment
des structures anglo-saxonnes, les services juridiques font eux aussi l’objet de
communication, notamment de publicité.
10. V. M. Van Renterghem, « Au chevet de la marque France », Le Monde, 17 mai 2013 et M. Visot, « La
“marque France” victime d’une bisbille gouvernementale », Le Figaro, 27 mars 2014. V. également le classement
des marques des pays réalisé par le cabinet BrandFinance in BrandFinance Nation Brands 2013 (www.brand-
finance.com/knowledge_centre/reports/brandfinance-nation-brands-2013).
11. V. www.marque-bretagne.fr. Selon la présentation faite sur ce site internet, « L’attractivité de la Bretagne,
sa capacité à rayonner au niveau national et international, à attirer touristes, investisseurs, étudiants, actifs…
est un enjeu stratégique majeur pour le développement de la région. Dans la concurrence entre les territoires
qui se joue à l’échelle mondiale, la capacité à se distinguer, à séduire et à être repéré par les décideurs est
primordiale. C’est pourquoi la Bretagne a créé une marque de territoire destinée à être partagée par tous ceux
qui se réfèrent à la Bretagne pour se faire connaître et promouvoir leurs intérêts ou leurs créations sur la scène
nationale ou internationale ».
12. V. notamment M. Verpeaux, « Les collectivités territoriales et les emblèmes », in Mélanges en l’honneur
de Jean-François LACHAUME. Le droit administratif : permanences et convergences, Paris, Dalloz, 2007, p. 1083.
13. V. notamment www.conseil-etat.fr/Actualites/Le-Conseil-d-Etat-vous-ouvre-ses-portes/
La-justice-administrative-en-films
14. V. par exemple L. Marlière, Le marketing du cabinet d’avocats. Communication, relations publiques,
publicité, Paris, Éditions d’Organisation, 1999.
15. V. notamment E. A. O’Hara, L. E. Ribstein, The Law Market, New York, Oxford University Press,
2009 ; I. B. Lee, « Le marché du droit. Observations néoclassiques sur les rapports Doing Business et la rivalité
common law – droit civil », in J.-F. Gaudreault-Desbiens, E. Mackaay, B. Moore, S. Rousseau (dir.),
Convergence, concurrence et harmonisation des systèmes juridiques, Les Journées Maximilien-Caron 2008,
Montréal, Themis, 2009, p. 77. V. également J.-B. Auby, La globalisation, le droit et l’État, Paris, LGDJ, coll.
Systèmes, 2e éd., 2010, p. 125.
130 Le droit est-il un marché ?
de droit. Au-delà des droits, comme les droits à polluer16, le droit est en effet de
plus en plus appréhendé comme un produit par les entreprises, qui sont en
demande de certaines normes juridiques adaptées à leurs besoins17. Aidées par
la multiplication des classements des États en fonction de la qualité de leurs
réglementations, les entreprises font le choix de la législation nationale ou de la
tradition juridique qui sert le mieux leurs intérêts, que ce soit pour la conclusion
d’un contrat, pour l’installation de leur siège ou de leurs filiales ou pour la
localisation d’un investissement18. Se développe ainsi un phénomène de law
shopping19, c’est-à-dire de marché de la loi.
Le droit est ensuite vu comme un produit par les États20, qui tentent d’adapter
leur « offre » à ces besoins et contraintes des acteurs économiques. Cette concur-
rence juridique21, provoquée par la concurrence économique, les conduit à
vouloir « vendre » leur droit national ou leur famille de droit. D’autant plus que,
dans cette concurrence juridique internationale, les droits romano-germaniques
apparaissent menacés. Les entreprises privilégient assez fréquemment la common
22. V. notamment B. du Marais, « Entre la Jamaïque et le Kiribati. Quelques réflexions sur l’attractivité
du droit français dans la compétition économique internationale », in Conseil d’État, Rapport public 2006,
Sécurité juridique et complexité du droit, EDCE, n° 57, Paris, La Documentation française, 2006, p. 377 et
Conseil d’État, Section du rapport des études, L’influence internationale du droit français, Paris, La
Documentation française, 2001, p. 51 et s. À propos des contrats internationaux, v. P. Durand-Barthez,
F. Lenglart (dir.), Choisir son droit. Conséquences économiques du choix du droit applicable dans les contrats
internationaux, op. cit., p. 9.
23. Les États peuvent également chercher à en convaincre d’autres de s’inspirer de leur droit lorsqu’ils
réforment leur législation. V. I. B. Lee, « Le marché du droit. Observations néoclassiques sur les rapports Doing
Business et la rivalité common law – droit civil », loc. cit., p. 88 et s.
24. V. F. Rangeon, « Réflexions sur l’effectivité du droit », in CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris,
PUF, 1989, p. 141.
25. P. de Montalivet, « La “marketisation” du droit. Réflexions sur la concurrence des droits », loc. cit.
26. V. notamment, parmi une littérature abondante, R. A. Posner, Economic Analysis of Law, New York,
Wolters Kluwer Law & Business, 8e éd., 2010 et R. Cooter, T. Ulen, Law and Economics, New York, Pearson
Addison Wesley, 6e éd., 2011.
132 Le droit est-il un marché ?
§ 1
L’ÉMERGENCE PROGRESSIVE D’UN MARKETING DU DROIT
Une entreprise, lorsqu’elle cherche à vendre ses produits, élabore une stratégie
marketing qui se formalise par un « plan marketing » : ce plan définit ce que les
praticiens appellent classiquement les « 4 P du marketing mix », autrement dit
la stratégie concernant le prix, le produit, le « placement » (ou distribution) et la
promotion (ou communication)27. De même, l’application du marketing au
droit se traduit – consciemment ou non – par la mise en place de stratégies
marketing par les États et les professions juridiques intéressées. Ces stratégies ne
sont pas souvent appelées de la sorte ou formalisées28, si bien que la démarche
marketing n’est pas toujours extériorisée, assumée ou rationalisée. Mais il n’en
demeure pas moins qu’est appliquée tout ou partie de ces techniques par les
acteurs juridiques. Deux méthodes principales sont employées, qui ressortissent
à ce que les spécialistes du marketing – les « marketeurs » – appellent le marketing
produit : une stratégie concernant la promotion et une autre concernant le
produit lui-même. Les acteurs juridiques effectuent tant la promotion du droit
que son adaptation aux attentes des « consommateurs » de droit que sont les
acteurs économiques, en l’espèce les entreprises.
Comme pour un produit vendu sur un marché, les acteurs juridiques commu-
niquent sur la valeur ajoutée du droit national ou de la tradition juridique dans
laquelle ils s’insèrent. Deux étapes peuvent être distinguées.
La première est celle de l’« étude de marché juridique », ce que les marketeurs
pourraient appeler le « benchmarking juridique »29. Elle consiste tout d’abord à
connaître les différents droits concurrents et à les comparer. L’étude porte ainsi
sur l’offre de droit. Elle est soit purement descriptive, soit implicitement
prescriptive en classant les droits en fonction de leur qualité ou de leur efficacité
27. P. Kotler, G. Amstrong, E. Le Nagard-Assayag, T. Lardinoit, Principes de marketing, op. cit., p. 48.
28. Il s’agit davantage d’une stratégie globalement et grossièrement définie que d’un véritable « plan
marketing » ou « marketing mix », dans lequel les actions définies sont programmées et chiffrées de manière
précise et segmentée.
29. Dans le même sens, v. C. Collard, « Concevoir le droit comme un produit », loc. cit., p. 435.
Le marketing du droit 133
L’action marketing peut consister ici à utiliser les études de marché existantes.
Elle peut également consister à influencer celles qui existent. Le rapport Doing
Business 200430, le premier de la série, avait été, comme on le sait, très contesté.
Le classement négatif du droit français s’expliquait notamment par une méthode
qui n’était pas exempte de tout reproche. La réaction des acteurs juridiques
français a tendu à inciter la Banque mondiale à amender celle-ci dans les classe-
ments suivants31. L’action marketing peut enfin consister à réaliser ses propres
études, à l’instar de la Fondation pour le droit continental, qui travaille à l’éla-
boration d’un index de la sécurité juridique32.
2. La communication juridique
Une fois cette étape réalisée, la communication du droit passe par la mise en
place d’un véritable plan de communication, à travers la publicité, la promotion,
le marketing direct ou encore les relations publiques. Se développe justement à
l’heure actuelle une forme de « publicité juridique ». Trois exemples significatifs
peuvent être ici retenus.
Le premier est celui de l’American Bar Association (ABA) : cette dernière a lancé
différents programmes d’actions visant à apporter une aide juridique à des acteurs
étrangers, afin notamment de renforcer l’État de droit. Parmi eux figure le
programme Central European and Eurasian Law Initiative (CEELI)35, fondé en
1990 après la chute du mur de Berlin. Ces programmes sont depuis 2007
regroupés dans la American Bar Association Rule of Law Initiative (ABA ROLI).
Même si l’ABA s’en défend36, ils sont l’occasion pour elle de promouvoir le
système juridique américain, comme cela a été le cas par exemple avec le nouveau
Code de procédure pénale russe au début des années 199037.
Le deuxième est celui de la Law Society anglaise : cet organisme, soutenu par
le ministre de la Justice, promeut expressément le droit des affaires anglais auprès
des chefs d’entreprises étrangers afin que leurs contrats internationaux attribuent
34. L’attractivité juridique du Delaware repose sur la jurisprudence conciliante de ses juridictions, la
souplesse des dispositions de son droit des sociétés et la légèreté de la pression fiscale, à telle enseigne que la
majorité des sociétés cotées au New York Stock Exchange y ont leur siège. V. notamment R. Romano, “The
State Competition Debate in Corporate Law”, Cardozo Law Review, vol. 8, 1987, p. 709.
35. Selon l’ABA, ce programme comprend différentes actions : « judicial independence and effective
judicial ethics regimes; adjudicating war crimes cases and increasing application of human rights norms;
increasing access to justice; reforming legislation and legal institutions in countries striving for European
Union accession; reforming law schools to better prepare tomorrow’s legal professionals; combating corruption
by adopting public integrity measures; building a “rule of law culture” by educating the public about legal
rights and responsibilities; and revising procedural and substantive criminal codes to attack trafficking, money
laundering, cybercrime, and other domestic and transnational crimes » (www.americanbar.org/advocacy/
rule_of_law/where_we_work/europe_eurasia/background.html).
36. « The core principles that guide ABA ROLI’s work are: (…) Employing a comparative approach in
the provision of technical legal assistance, with the U.S. legal system providing just one of several models that
host country reformers can draw upon » (www.americanbar.org/advocacy/rule_of_law/about/origin_principles.
html).
37. V. « La Fondation pour le droit continental : pour quoi faire ? », Culture droit, déc. 2007-janv. 2008,
p. 42 : c’est « en y implantant dès 1991 une véritable équipe pluridisciplinaire comportant des russophones
que l’ABA a influencée [sic] profondément les rédacteurs du nouveau Code de procédure pénale russe, qui
ont emprunté à la common law les techniques de la procédure accusatoire ».
Le marketing du droit 135
38. Selon la Law Society elle-même, « We promote English and Welsh law and expertise internationally
- England and Wales : the law, forum and seat of choice. We believe that we have the best business law and
the best legal advisers and we use a variety of channels and methods to promote both » (v. www.lawsociety.
org.uk/representation/international-work).V. également J.-M. Baïssus, « De la rigidité à la régulation », La
lettre d’actualité juridique des ministères financiers, n° 57, 25 juin 2009, éditorial.
39. V. www.lawsociety.org.uk/representation/international-work. V également international.lawsociety.
org.uk
40. J.-M. Baïssus (à l’époque directeur général de la Fondation), « De la rigidité à la régulation », op. cit.
Le site de la Fondation indique qu’elle « a été créée pour soutenir le rayonnement du droit continental et
contribuer à l’équilibre juridique mondial » et que l’un de ses objectifs est de « faire valoir au plan international
les qualités des droits écrits et codifiés dans le souci de maintenir un équilibre entre les systèmes juridiques »
(www.fondation-droitcontinental.org/fr/la-fondation).
41. Le droit continental mondial, sûr, flexible, économique (www.kontinentalesrecht.de/tl_files/kontinental-
base/Broschuere_FR.PDF). La brochure est préfacée par les ministres de la Justice français et allemand, signe
de l’alliance entre les pouvoirs publics et les professions juridiques dans la promotion du droit.
42. Le mot même de marketing est utilisé in « La Fondation pour le droit continental : pour quoi faire ? »,
Culture droit, déc. 2007-janv. 2008, p. 42.
136 Le droit est-il un marché ?
Cela implique également une politique juridique visant à une plus grande
stabilité des textes. Les recommandations du Conseil d’État dans son rapport
public pour 2006 allaient dans ce sens : le Conseil, constatant que le rythme et
43. V. C. Revel, « Le droit, un atout immatériel dans la compétition internationale », op. cit. et Développer
une influence normative internationale stratégique pour la France, rapport à Nicole Bricq, ministre du Commerce
extérieur, Bercy, 31 janv. 2013.
44. « Les notaires français s’exportent en Chine ! », Culture droit, déc. 2007-janv. 2008, p. 38.
45. V. www.ifeji.org. D’autres exemples pourraient encore être retenus, portant sur les juridictions : ainsi
de la communication autour de la création d’une chambre internationale du tribunal de commerce de Paris,
assumée comme une démarche marketing (entretien avec C. de Baecque, président du tribunal de commerce
de Paris, Lettre d’information de la Fondation pour le droit continental, déc. 2010, p. 6).
46. V. www.action-publique.gouv.fr/projet-de-loi-decentralisation/entreprises.
47. V. « 50 entreprises étrangères installées en France tirent la sonnette d’alarme », op. cit.
48. CC, n° 2005-530 DC, 29 déc. 2005, Loi de finances pour 2006, cons. 45.
Le marketing du droit 137
L’adaptation du droit aux attentes des acteurs économiques passe ensuite par
l’amélioration de sa qualité. Le Premier ministre, dans la circulaire du 7 juillet
2011 sur la qualité du droit, l’affirmait implicitement, en observant qu’« à la
qualité de la règle de droit s’attachent des enjeux déterminants pour l’attractivité
de notre système juridique et pour notre compétitivité économique ». Ce constat,
généralement partagé51, amène les pouvoirs publics à améliorer cette qualité.
49. Sécurité juridique et complexité du droit, EDCE, n° 57, Paris, La Documentation française, 2006,
p. 272.
50. V. l’article 39 de la Constitution et la loi organique du 15 avr. 2009 relative à l’application des
articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. V. également la mention de la stabilisation de certains dispositifs
fiscaux dans la brochure officielle intitulée Les mesures en faveur de l’attractivité à la suite du conseil supérieur
de l’attractivité du 17 févr. 2014.
51. V. J. Paillusseau, « Le droit des activités économiques à l’aube du xxie siècle », op. cit., p. 260, § 4.
52. V. notamment la circulaire du 17 févr. 2011 relative à la simplification des normes concernant les
entreprises et les collectivités territoriales. À l’étranger, la simplicité du droit singapourien explique en partie
l’attractivité économique de son territoire (L. Grosclaude, « Singapour, un modèle asiatique pour la création
d’entreprises », RTD com., 2013, p. 835).
53. C. Doucet, La qualité, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 3e éd., 2010, p. 10-11.
54. La légistique « a pour objet d’exposer les connaissances et les méthodes qui peuvent être mises au
service de la formation de la législation » (C.-A. Morand, « éléments de légistique formelle et matérielle », in
C.-A. Morand (dir.), Légistique formelle et matérielle, Formal and material legistic, Aix-en-Provence, Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 1999, p. 18).
138 Le droit est-il un marché ?
§ 2
LES EFFETS AMBIVALENTS DU MARKETING DU DROIT
Cette analyse marketing du droit revêt, en premier lieu, une double dimension.
Une dimension rétrospective et descriptive tout d’abord : elle consiste à
discerner dans telle ou telle norme juridique les choix qui ont mené à son élabo-
ration ou qui président à sa communication et qui visent à produire de la valeur
ajoutée pour ses destinataires. Elle permet d’évaluer dans quelle mesure cette
norme a été conçue comme un produit objet d’une stratégie marketing.
Cette analyse marketing du droit s’inscrit, en second lieu, dans les analyses
actuelles pluridisciplinaires du droit, dont on sait qu’il a déjà été étudié sous de
multiples angles, notamment philosophique, sociologique, anthropologique,
économique ou encore géographique60.
60. Sur cette dernière approche, v. notamment P. Melé, « Pour une géographie du droit en action »,
Géographie et cultures, n° 72, 2009, p. 25.
140 Le droit est-il un marché ?
Les risques évoqués plus haut conduisent enfin à envisager quelques lignes de
conduite dans la définition de ce marketing du droit encore en voie de dévelop-
pement. Ce marketing devrait être « holiste »74 et socialement responsable,
comme le préconisent d’ailleurs les spécialistes de la matière à l’attention des
entreprises75, c’est-à-dire une démarche d’ensemble, pensée en amont, intégrant
différentes dimensions (économique, sociale, environnementale, culturelle, etc.) :
on pourrait alors parler d’un « marketing juridiquement responsable » ou
« raisonné », prenant en compte la diversité des composantes de l’intérêt général.
73. « Le directeur marketing doit être un expert des données », Le Figaro, cahier économie, 25 oct. 2011.
74. P. Kotler, K. Keller, D. Manceau, Marketing management, op. cit., p. 22.
75. Ibid., p. 714.
Le marketing du droit 143
76. V. notamment K. Polanyi, La Grande Transformation. Aux origines politiques et économiques de notre
temps, trad. fr. par Catherine Malamoud, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque des sciences humaines, 1983
(The Great Transformation, 1944) ; P. Viveret, Reconsidérer la richesse, rapport final de la mission « Nouveaux
facteurs de richesse » remis au secrétariat d’État à l’économie solidaire, 2002.