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Direction des études Promotion 2003-2005 « Romain GARY » Séminaire relatif au « Dialogue social

Direction des études

Promotion 2003-2005 « Romain GARY »

Séminaire relatif au « Dialogue social »

Groupe n° 17: Les nouvelles tendances de la négociation collective

Juillet 2004

- 17 - Les nouvelles tendances de la négociation collective

Désormais considéré comme un mode privilégié de la régulation sociale, le dialogue social et plus précisément la négociation collective constituent les vecteurs essentiels de l’évolution de nos relations sociales.

En s’attachant plus spécifiquement à la négociation collective qui constitue l’ossature du dialogue social, le groupe de travail s’attachera à appréhender et à analyser les évolutions récentes et les nouvelles tendances de la négociation collective.

A cet effet le groupe procédera d’abord à un état des lieux des principales évolutions intervenues depuis deux décennies en analysant les principales tendances concernant notamment l’application du principe de faveur, l’articulation entre l’interprofession, la branche et l’entreprise ainsi que les champs de la négociation.

Le

groupe de travail analysera ces nouvelles tendances en distinguant les

principaux acteurs concernés ainsi que leur rôle et stratégie spécifique.

Afin d’analyser les éléments de permanence et de rupture, le groupe pourra s’appuyer sur une double réalité : celle d’une part de certaines branches et entreprises dont l’analyse approfondie lui paraîtrait significative, celle d’autre part de partenaires européens dont l’analyse pourrait éclairer la situation française.

Le groupe fera des propositions relatives aux mesures nécessaires pour conforter ou réorienter ces évolutions afin que la négociation soit effectivement un mode privilégié de régulation des relations sociales. Le groupe fera également des préconisations relatives au rôle de l’État que ces nouvelles tendances pourraient appeler.

3

Sommaire

INTRODUCTION

 

5

PLUS FREQUENTE ET PLUS RICHE, LA NEGOCIATION COLLECTIVE A CONNU CES VINGT DERNIERES ANNEES UNE RECONFIGURATION NOTABLE

1

6

1.1 FRAGMENTATION ET RECONFIGURATION DES NIVEAUX DE NEGOCIATION

6

 

1.1.1

Décentralisation et recomposition des niveaux traditionnels de négociation collective

6

1.1.1.1 La poussée de la négociation d’entreprise

6

1.1.1.2 Une résistance de la branche, variable selon les secteurs

9

1.1.2 Les nouveaux espaces de la négociation collective

11

1.1.2.1 Le développement des accords de groupe

11

1.1.2.2 L’ébauche d’une régulation sociale européenne

12

1.1.2.3 Les espoirs de la négociation territoriale

13

1.2 ENRICHISSEMENT DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

14

1.2.1

Diversification des thèmes et évolution du contenu de la négociation

14

1.2.1.1 Une diversité de la négociation interprofessionnelle liée aux préoccupations politiques et sociales

14

1.2.1.2 Un recul de la négociation salariale de branche au profit d’autres thèmes

15

1.2.1.3 Enrichissement et spécialisation de la négociation d’entreprise

16

1.2.1.4 Une évolution du contenu des accords

18

1.2.2 Une évolution portée par des facteurs économiques et soutenue par le législateur

19

1.2.2.1 L’épuisement du « compromis fordiste »

19

1.2.2.2 L’impact de la législation nationale et du droit européen

19

1.3 ESSOR DE NOUVELLES FONCTIONS DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

21

1.3.1

Le maintien des fonctions traditionnelles de la négociation collective

21

1.3.1.1 La résolution des conflits de travail

21

1.3.1.2 L’amélioration des conditions de travail et des droits sociaux

21

1.3.2 Le renouveau des fonctions économiques de la négociation collective

22

1.3.2.1 Un outil de flexibilisation

22

1.3.2.2 Un outil de gestion

24

1.3.3 Vers une « négociation légiférante » ?

24

1.3.3.1 L’opposition loi/contrat

24

1.3.3.2 Les ambitions de la négociation légiférante

25

DES BLOCAGES PERSISTANTS POURRAIENT ACCROITRE LES RISQUES INHERENTS A CERTAINES NOUVELLES TENDANCES DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

2

28

2.1 DES BLOCAGES STRUCTURELS MAJEURS LIES AUX ACTEURS

28

 

2.1.1

La faible aptitude des acteurs à négocier

28

2.1.1.1 L’inégale implantation syndicale dans les entreprises

28

2.1.1.2 Le manque de moyens humains et financiers des acteurs de la négociation

29

2.1.2 Des divergences profondes sur les conceptions et les objectifs de la négociation collective

30

2.1.2.1 Le désaccord fondamental entre les partenaires sociaux sur la fonction de la négociation

30

2.1.2.2 Les ambiguïtés de la position commune de 2001

31

2.2 DES REPONSES LEGISLATIVES PARTIELLES ET INADAPTEES

31

2.2.1

Le contournement des réformes structurelles

32

2.2.1.1 Le refus de traiter la question de la représentativité

32

2.2.1.2 La difficile émergence d’un principe majoritaire

33

2.2.2 L’introduction palliative de nouvelles modalités de négociation

2.2.2.1 nouveaux négociateurs

2.2.2.2 référendum

Les mirages du

L’apparition de

34

34

36

4

2.2.3 Obligations légales et incitations financières : un pis-aller ?

36

2.2.3.1 Les limites des obligations de négocier

36

2.2.3.2 Les défauts des incitations financières

37

2.3

LES RISQUES DUN SYSTEME A BOUT DE SOUFFLE

37

2.3.1

Les risques pour la protection des salariés

37

2.3.1.1 La décentralisation accroît le risque d’une négociation collective plus déséquilibrée et plus inégale

37

2.3.1.2 Un risque aggravé par la recherche d’une plus grande flexibilité

38

2.3.2 Les risques pour la régulation économique de la négociation

40

2.3.2.1 Au plan microéconomique, certains aspects sont mieux régulés par la branche

40

2.3.2.2 L’avantage macroéconomique de la négociation décentralisée n’est pas établi

41

2.3.3 Le développement parallèle de nouvelles formes de régulation des relations de travail

41

2.3.3.1 Les quasi-négociations

41

2.3.3.2 Le développement de la soft law

42

2.3.3.3 Avantages et inconvénients de ces nouvelles formes de régulation sociale

42

3

POUR UNE NEGOCIATION COLLECTIVE PLUS EQUILIBREE

44

3.1 RENFORCER LAPTITUDE A NEGOCIER DES PARTENAIRES SOCIAUX

44

3.1.1 Accroître la représentativité et la légitimité des acteurs

44

3.1.2 Améliorer le financement du dialogue social

45

3.1.3 Renforcer les capacités d’expertise des négociateurs

46

3.1.4 Développer la formation pour promouvoir une réelle culture de négociation

47

3.2 ACCROITRE LES GARANTIES PROCEDURALES DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

47

3.2.1 Faire évoluer les conditions de validité des accords et conventions

47

3.2.2 Inciter les partenaires sociaux à définir les règles procédurales de la négociation

48

3.2.3 Développer la médiation

49

3.3 HARMONISER LE DEVELOPPEMENT DES DIFFERENTS NIVEAUX DE NEGOCIATION

50

3.3.1 Consolider le rôle de la branche

50

3.3.2 Soutenir le développement de la négociation collective dans ses nouveaux espaces

51

3.3.3 Coordonner les travaux du législateur avec les négociations interprofessionnelles

52

3.4 MODERNISER LE SUIVI DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

52

3.4.1 Améliorer l’outil statistique

52

3.4.2 Faciliter l’accès aux sources conventionnelles du droit du travail

53

CONCLUSION

54

5

INTRODUCTION

Par la loi du 13 novembre 1982 dite loi Auroux, le législateur a souhaité relancer la négociation collective comme instrument de régulation sociale. Née au début du siècle dernier et reconnue depuis comme un droit des salariés, la négociation collective permet aux partenaires sociaux, au terme d’une procédure réglementée, de conclure des conventions ou accords collectifs destinés à fixer les conditions de travail. Après des années de développement régulier à partir de la loi du 11 février 1950 qui a défini les bases juridiques de la négociation collective, celle-ci semblait marquer le pas à la fin de la décennie 1970.

Les pouvoirs publics ont alors engagé un vaste chantier de réformes visant à rénover les relations professionnelles en instituant notamment des négociations annuelles obligatoires et en offrant la possibilité aux partenaires sociaux de signer des accords qui dérogent aux dispositions fixées par la loi, sous certaines conditions. Par rapport aux normes législatives et réglementaires, les accords collectifs de travail sont apparus en effet mieux adaptés à la diversité des réalités et des contraintes économiques. Négociés par leurs destinataires, ils étaient en outre supposés être mieux acceptés et ainsi mieux appliqués. Dans le même temps, un consensus relatif en faveur du recours accru à la négociation collective s’est dessiné parmi les organisations syndicales et patronales, qui auparavant n’étaient pas toutes favorables à sa généralisation.

Toutefois, le développement de la négociation collective depuis une vingtaine d’années ne semble satisfaire aujourd’hui ni les acteurs sociaux, ni les pouvoirs publics. Le projet de « refondation sociale » lancé par les partenaires sociaux en 1999, tout comme l’adoption depuis 1996 de plusieurs lois visant à promouvoir le recours à la négociation collective, témoignent de cette insatisfaction. Si la volonté affichée des partenaires sociaux et de l’État d’encourager la négociation collective a été de plus en plus manifeste, force est de constater que les accords collectifs ne se sont pas développés autant que ce consensus aurait pu le permettre.

Ce décalage entre un discours favorable à l’essor du droit conventionnel et un accroissement relativement limité du nombre d’accords trouve son origine dans des transformations du système de la négociation collective. En effet, celle-ci a connu des évolutions profondes : une reconfiguration de ses niveaux, un enrichissement de ses thèmes et un renouveau de ses fonctions. Certaines de ces tendances ont des implications telles qu’elles entament le consensus des partenaires sociaux sur la nécessité de développer davantage le recours à la négociation collective. Ces appréhensions sont liées à des blocages structurels propres au cadre français des relations professionnelles et sont susceptibles de pervertir certaines évolutions de la négociation collective. Ces blocages risquent en effet d’empêcher la réalisation d’un dialogue social équilibré conciliant les objectifs de protection des salariés et de performance économique.

6

1 PLUS FREQUENTE ET PLUS RICHE, LA NEGOCIATION COLLECTIVE A CONNU CES VINGT DERNIERES ANNEES UNE RECONFIGURATION NOTABLE

La négociation collective évolue, depuis 1982, selon trois tendances majeures : la fragmentation et la reconfiguration de ses niveaux (1.1.), son enrichissement par la diversification de ses thèmes et l’évolution de son contenu (1.2.), ainsi que l’essor de nouvelles fonctions assignées à ce mécanisme de régulation sociale (1.3.).

1.1 Fragmentation et reconfiguration des niveaux de négociation

Le système français de négociation collective, comme celui de nombreux pays européens, a longtemps reposé sur la priorité accordée au rôle structurant de la branche. Ces vingt dernières années, un double mouvement s’est cependant esquissé, tendant à remettre en cause la cohérence du système traditionnel de négociation collective : d’une part, un mouvement de décentralisation de la négociation vers l’entreprise, limité par la résistance de la négociation de branche ; d’autre part, de façon plus marginale, l’émergence de nouveaux niveaux de négociation.

De ce double mouvement résulte la fragmentation des niveaux de négociation que certains auteurs ont décrit comme un « éclatement des instances de négociation » 1 . Cette fragmentation s’accompagne, de surcroît, de tentatives de reconfiguration des rôles respectifs des niveaux de négociation.

1.1.1

Décentralisation et recomposition des niveaux traditionnels de négociation collective

1.1.1.1

La poussée de la négociation d’entreprise

La poussée de la négociation d’entreprise que certains voyaient déjà poindre dans la décennie 1970 2 s’est accentuée depuis le début des années 1980. Elle atteste d’un mouvement de décentralisation de la négociation, certes progressif et limité dans son champ, tendant à modifier le rôle respectif de l’entreprise et de la branche. Jugée « irrésistible, même si on peut la déplorer » 3 par un ancien syndicaliste, « pertinente » par M. Ernest-Antoine Seillière, président du MEDEF, cette évolution, perçue en termes quantitatifs, a été vigoureuse ces deux dernières décennies.

Entre 1982 et 2003, si l’on isole le pic des années 1999-2002 dû aux accords ARTT, le nombre d’accords négociés au niveau de l’entreprise a été multiplié par plus de 6 (cf. annexe 1). En outre, le nombre moyen d’accords par entreprise a crû régulièrement ainsi que le nombre de salariés couverts par un accord d’entreprise qui passe d’environ 2 millions à 3 millions et demi en 2003, soit un peu plus de 15 % de la population salariée. Toutefois, la poussée de la négociation d’entreprise concerne, en 2003, moins de 1 % des entreprises d’un salarié et plus (moins de 10 000 sur 1,2 million d’entreprises). Elle n’a touché les PME que ponctuellement, à la suite des lois relatives aux 35 heures.

1 SUPIOT, Alain (dir.) (1999), pour les références précises de tous les articles et ouvrages, cf. bibliographie en annexe ; le chiffre entre crochet renvoie à la catégorie thématique dans laquelle la référence est rangée.

2 ADAM, Gérard, REYNAUD, Jean-Daniel, VERDIER, Jean-Maurice (1970), [1.1.].

3 M. Jacques MOREAU, délégué général d’Europe et Société.

7

Ce développement de la négociation d’entreprise se double d’une « émancipation de la négociation » 4 , c’est-à-dire d’une réelle propension de l’entreprise à élaborer ses propres normes internes. Ce phénomène est patent depuis la mise en œuvre d’accords dérogatoires, même si l’ampleur de cette pratique n’a jamais été évaluée 5 . Il se traduit plus ponctuellement par l’apparition de structures para-juridictionnelles 6 prévues dans divers accords d’entreprise (commissions de suivi, commissions paritaires de l’emploi ou comités de contrôle de l’application de l’accord), dont l’activité et l’autonomie vis-à-vis de la direction d’entreprise est variable. Plusieurs facteurs peuvent rendre compte de cette évolution.

1.1.1.1.1 L’évolution du contexte économique

En raison de l’accentuation de la concurrence internationale consécutive à l’ouverture des marchés dans de nombreux secteurs, les grandes sociétés ont cherché à s’accorder plus de marges de manœuvre et à s’affranchir de règles trop générales ou trop contraignantes négociées à un niveau centralisé. Les années 1980 sont en outre marquées par un mouvement de réhabilitation de l’entreprise, qui a pu apparaître davantage comme un repère institutionnel central et structurant de notre société.

1.1.1.1.2 Le changement de stratégie du patronat

Le patronat est resté longtemps hostile à la négociation d’entreprise dont il considérait encore en 1982 qu’elle entraînerait « chaque année, une profonde et longue perturbation de la vie de l’entreprise » 7 . Depuis, il a cessé d’envisager l’entreprise comme un simple lieu neutre voué à la production, excluant le débat avec les salariés, et a pris conscience qu’à un niveau plus décentralisé, les rapports de force pouvaient lui être plus favorables. La diffusion des théories de management participatif, c’est-à-dire l’idée selon laquelle une plus grande participation des salariés à la vie de l’entreprise et à l’élaboration de leurs conditions de travail permet une prise de conscience accrue des intérêts de l’entreprise — et une meilleure acceptation des sacrifices à consentir pour accroître la productivité —, a pu contribuer à ce revirement patronal. Les syndicats ont suivi ce primat à la négociation d’entreprise non sans craintes et conditions 8 .

1.1.1.1.3 Une volonté politique traduite par le législateur

Depuis 1982, le législateur a eu pour préoccupation d’encourager les négociations au niveau de l’entreprise, afin de rendre plus effectif le « droit des salariés à la négociation collective de l’ensemble de leurs conditions d’emploi et de travail et de leurs garanties sociales » 9 , droit adossé au principe constitutionnel de participation instauré par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946. Il a utilisé, pour ce faire, différents leviers :

4 GAVINI, Christine (1998b), [4].

5 Ce qui nous a été confirmé à l’occasion d’entretiens avec des membres de la DARES.

6 GAVINI, Christine, op. cit. Des dispositions de ce type se seraient retrouvées dans 24,5 % des accords sur les classifications en 1991, contre 34,4 % en 1996 (54,8 % sur la formation, 38,6 % sur l’emploi).

7 M. Yvon CHOTTARD, premier vice-président du CNPF, dans une interview au Monde le 9 février 1982.

8 M. Jean Yves LE DUIGOU (CGT), a ainsi déclaré, devant la promotion de l’ENA, n’avoir « pas peur des négociations d’entreprise », même si le cadre restrictif et rassurant du principe de faveur était jugé indispensable par certains de ses collaborateurs (M. Roland METZ). Quant à la CFDT, elle reconnaît que « c’est dans les entreprises qu’on a du grain à moudre » ; elle a lancé des campagnes de syndicalisation dans les entreprises du secteur tertiaire notamment.

9 Art. L. 131-1 CT dans sa rédaction issue de la loi du 13 novembre 1982.

8

L’instauration d’obligations périodiques de négocier (loi du 13 novembre 1982).

Ces obligations, qui s’appliquent aux entreprises où existe une section syndicale d’une organisation représentative, ont été multipliées au fil des années. Si l’obligation ne vise en fait que la convocation des syndicats représentatifs par l’employeur et l’interdiction pour celui-ci de prendre une décision unilatérale dans le champ de la négociation ouverte, elle a pu favoriser la dédramatisation des relations entre salariés et employeurs dans des entreprises.

L’ouverture de possibilités d’ « accords dérogatoires » (pour la première fois

avec l’ordonnance du 16 janvier 1982). L’accord d’entreprise peut déroger, c’est-à-dire modifier les dispositions issues de normes supérieures, même dans un sens défavorable aux salariés, lorsque la loi l’autorise. Le champ de ces dérogations légales s’est élargi depuis 1982. Il s’applique :

- aux modalités particulières d’application des majorations de salaires décidées au niveau de la branche, à la double condition de respecter les minima hiérarchiques et l’augmentation de la masse salariale totale (art. L. 132-24 CT) 10 ;

- à l’aménagement et la répartition du temps de travail sur la semaine ;

- à la période de repos et régime des astreintes ;

- aux modalités de récupération des heures perdues (art. L.132-2 CT) ;

- à la modulation annuelle du temps de travail pour les contrats à temps partiel ou les contrats de travail intermittent ;

- à la mise en œuvre d’un plan d’épargne retraite.

L’incitation fiscale prévue par les lois du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000

relatives à l’ARTT. Ces lois ont provoqué une accélération importante et sans précédent des négociations d’entreprise (plus de 36 000 accords signés en 2000), un accord d’entreprise étant

nécessaire pour bénéficier des allègements de cotisations sociales de l’employeur.

Au-delà des spécificités françaises, le mouvement de décentralisation vers l’entreprise est général en Europe (cf. annexe 5), même si son ampleur et ses modalités sont variables en fonction des structures institutionnelles de chaque pays.

Encadré 1 La décentralisation de la négociation en Allemagne

Plusieurs signes témoignent, outre-Rhin, d’un mouvement de décentralisation de la négociation. Le nombre d’entreprises signataires de conventions d’entreprise a plus que doublé en Allemagne depuis 1990, passant d’environ 2 100 à 5 423 fin 2002 11 (cf. annexe 5.2.). Ces dernières années, cette évolution concerne de manière moins prononcée l’Est que l’Ouest où les taux d’augmentation annuelle sont toujours supérieurs à 5 %, avec des pointes allant jusqu’à 10,9 % en 1999 et même 12,4 % en 2000.

En outre, à la fin des années 1990, le nombre d’employés couverts par une convention de branche a diminué (– 6,4 % entre 1996 et 2000 à l’Ouest, – 10,5 % à l’Est). En 2000, le nombre de salariés couverts par une convention de branche était d’environ 22 millions, tandis que le nombre de salariés relevant d’un accord d’entreprise était de 3 millions. En 2003,

10 La conséquence peut être de soumettre les cadres à une augmentation salariale inférieure à celle prévue en appliquant la convention de branche, tout en faisant bénéficier d’autres catégories de salariés d’une augmentation de salaire plus élevée.

11 Source : rapport annuel du ministère fédéral allemand de l’Economie et du Travail.

9

ces chiffres se portent respectivement à 21,5 millions et 3,5 millions 12 . Le pourcentage de salariés directement couverts par une convention de branche salariale est passé en Allemagne de l’Ouest de 72 % en 1995 à 63 % aujourd’hui.

Cette évolution est néanmoins tempérée, sinon contestée, du fait de la persistance forte du rôle de la branche qui constitue de longue date l’épicentre du système allemand de relations professionnelles. Aussi certains auteurs qualifient-ils cette décentralisation de « coordonnée » 13 .

1.1.1.2 Une résistance de la branche, variable selon les secteurs

La branche a longtemps été perçue comme l’espace de négociation et de régulation privilégié par l’ensemble des acteurs, car elle permet de « concilier un principe de solidarité – en ne centrant pas toute la négociation sociale sur l’entreprise et ses performances – et un principe d’efficacité – par des arrangements au plus près des réalités productives » 14 .

La poussée de la négociation d’entreprise n’entraîne pas, pour l’instant, le déclin de la négociation de branche. En effet, malgré une baisse sensible dans les années 1997-98 et une légère régression depuis 2002, le nombre de textes conclus à ce niveau se maintient : en 1984,

974

conventions et accords étaient conclus, vingt ans plus tard, en 2003, ce nombre s’élevait à

881

(cf. annexe 1). Depuis 1982 en outre, la couverture conventionnelle s’est nettement accrue

pour atteindre, en 2000, 84,9 % des salariés des établissements privés de 10 salariés et plus, et 83 % des salariés des établissements privés de moins de 10 salariés. Ainsi, la négociation de branche dispose encore à l’évidence d’une place solide dans le système des relations professionnelles. Trois constats doivent cependant être soulignés :

1.1.1.2.1 La contestation de la pertinence économique de la branche

Par construction, le critère économique n’est pas premier dans la définition des branches. Les quelque 700 branches recouvrent en effet des réalités hétérogènes. À titre d’exemple, alors que la métallurgie couvre 1,9 million de salariés (cf. annexe 3) et comprend des activités aussi variées que la sidérurgie, l’aéronautique et l’informatique, plus de 500 branches ont des effectifs inférieurs à 5 000 salariés (hôtellerie de plein air, glaces et sorbets–industrie commerce de gros). En outre, près des trois quarts des branches sont infranationales. La multiplicité des branches accentue le décalage entre le découpage de l’économie en secteurs d’activité et le périmètre des branches. De fait, le champ d’application des conventions collectives est parfois délicat à déterminer ; une importante jurisprudence s’est développée qui détermine les critères d’appartenance à telle ou telle branche 15 . De plus, les pratiques de filialisation et d’externalisation, courantes dans la plupart des grandes entreprises, limitent la vocation globalisante de la convention de branche, « loi de la profession ».

1.1.1.2.2 La vitalité variable de la régulation de branche

Dans de nombreuses branches, les négociations achoppent souvent, comme l’atteste le nombre élevé des branches faisant appel à la présidence d’un représentant du ministre du Travail au sein d’une commission mixte paritaire (71 en 1994, 82 en 2003, dont 80 % de

12 Ordre de grandeur délivré par le ministère fédéral allemand du Travail et de l’Economie à l’IGAS.

13 BOSCH, Gerhard (2002), [9]

14 JOBERT, Annette (2000), [2], p. 57.

15 L’entreprise Visteon que nous avons visitée dans le territoire de Belfort était confrontée à ce problème pour plusieurs de ces établissements où l’activité principale pouvait être qualifiée à la fois de métallurgie et de plasturgie.

10

branches du secteur tertiaire). D’autres branches sont inactives : fin 2003, 21 % des branches concernant plus de 5 000 salariés disposent uniquement de barèmes de salaires sur une base de 39 heures. La vitalité de la négociation de branche dépend de la combinaison de nombreux facteurs 16 . Les recherches effectuées à partir de l’analyse de l’enquête REPONSE 17 ont montré que trois types de facteurs favorisent l’activité conventionnelle de la branche :

la situation sur le marché du produit ou du service : une concurrence forte à l’échelle nationale entre PME (type concurrence pure et parfaite), avec une pression sur la qualité des prestations et sur les coûts de main-d’œuvre, constituerait un élément favorable à la vitalité de la branche. La forte concurrence sur le marché national a historiquement encouragé une régulation centralisée de branche, chargée d’organiser certaines modalités de cette concurrence. À l’inverse, les secteurs soumis à la concurrence internationale et à l’ouverture de leurs marchés voient souvent la branche nationale fragilisée ou préservée au prix d’une profonde mutation dans ses rapports avec l’entreprise.

La situation sur le marché du travail : un fort turn-over et une main-d’œuvre peu qualifiée appelant des efforts de requalification semblent renforcer l’activité conventionnelle de branche. En effet, des entreprises dont les employés sont peu formés et très mobiles ne peuvent, à leur niveau, réguler les qualifications et les aspects liés à la formation.

Les facteurs historiques et institutionnels : la représentativité et la reconnaissance mutuelle des acteurs, ainsi que leur degré d’investissement propre dans la négociation jouent un rôle également déterminant, relevé par nos études de cas (cf. encadré 2 et annexe 4).

Encadré 2 Evolutions comparées des branches de la plasturgie et de la banque

L’étude comparée de l’évolution de la négociation collective dans les branches de la plasturgie et de la banque illustre la vitalité contrastée de ce niveau de négociation.

La plasturgie (159 000 salariés) offre l’exemple d’une branche encore vigoureuse. La concurrence est intense dans ce secteur composé principalement de PME (2/3 des entreprises ont moins de 20 salariés). Le dynamisme des interlocuteurs sociaux est réel et s’appuie sur leur reconnaissance mutuelle : les organismes paritaires de branche jouent à cet égard un rôle structurant dans la construction de relations suivies entre syndicats et patronat. Organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) par l’État, créé en 1984, et chargé de mettre en œuvre la politique de formation professionnelle de la branche, Plastifaf fait preuve d’une activité soutenue. En son sein, les employeurs reconnaissent travailler « main dans la main » 18 avec les syndicats. La commission nationale paritaire pour l’emploi a également été relancée en 2002. Elle réunit une fois par mois l’ensemble des partenaires sociaux pour identifier les enjeux de chaque marché de produits et peut ainsi servir de base de travail pour la négociation.

Plusieurs employeurs que nous avons rencontrés ont toutefois exprimé leur crainte face à la décentralisation des négociations et ont souligné l’intérêt de définir des règles communes à l’ensemble de la profession. Certaines grandes firmes 19 souhaitent en effet se

16 JOBERT, Annette (2003), [2].

17 Enquête effectuée par le ministère du Travail et relative aux relations professionnelles.

18 M me Béatrice VICTOR, Responsable des affaires sociales de la fédération de la plasturgie.

19 Les effectifs des entreprises de moins de 20 salariés diminuent alors que ceux des entreprises de 250 à 499 salariés progressent (+ 8 % entre 2001 et 2002).

11

préserver des marges de manœuvre plus larges pour la négociation d’entreprise et poussent à la définition de mandats de négociation a minima lors des révisions des conventions collectives. À ce jour du reste, aucune position commune n’a pu être établie au sein du patronat sur la nécessité de préserver l’effet impératif des accords de branche.

Le secteur bancaire, pour sa part, est une branche hétérogène où de petites entités côtoient des entreprises au statut international (cf. annexe 4). Les plus grands établissements ont une influence importante dans les prises de décision de la branche. Dans les années 1990, ils ont ainsi souhaité recouvrer leur liberté quant à l’évolution de leurs coûts de production constitués, estime-t-on, à 70 % par la charge salariale. La nouvelle convention collective signée en 2000 a conféré une grande autonomie aux entreprises pour définir leur politique salariale, laissant à la branche la seule fixation des salaires minima.

La branche n’en a cependant pas perdu toute influence. Le nombre d’accords signés depuis 2002 à ce niveau l’atteste. Toutefois, ces accords sont davantage procéduraux que substantiels (cf. infra et annexe 7) et sont souvent supplétifs, s’adressant donc à titre principal aux établissements les moins importants.

1.1.1.2.3 Un nouveau partage des rôles entre la branche et l’entreprise

Dans des secteurs soumis à une forte concurrence internationale, où la négociation d’entreprise est particulièrement active, du fait notamment de la présence de grandes sociétés, la régulation de branche a évolué. Un nouveau partage des rôles entre l’entreprise et la branche semble s’instaurer, avec un repositionnement thématique de cette dernière sur les classifications ou la formation professionnelle (cf. infra). L’affaiblissement de la régulation salariale au niveau de la branche est une des manifestations les plus fréquentes de la reconfiguration du rôle de la branche.

1.1.2

Les nouveaux espaces de la négociation collective

1.1.2.1

Le développement des accords de groupe

À partir de la loi du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel qui prévoit la création du comité du groupe, un nouveau niveau de négociation s’est développé dans des proportions difficilement quantifiables. Il a été récemment consacré comme tel par le législateur 20 . La nature de la négociation de groupe a longtemps paru incertaine en raison de l’imprécision juridique de la notion de groupe. Les accords conclus à ce niveau présentent une complexité juridique particulière qui n’a été que partiellement résolue par la loi du 4 mai 2004 : imprécisions quant à l’articulation avec les autres niveaux, difficulté d’identification de la partie patronale et d’appréciation de la représentativité de la partie syndicale.

Pourtant, de nombreuses décisions stratégiques sont prises au niveau du groupe — notamment en matière d’organisation de la production, de restructurations ou de construction de régimes sociaux et de prévoyance — et justifient la revendication syndicale de porter la négociation à ce niveau.

20 La loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social consacre dans son article 40 (art. L. 132-7 CT) la négociation au niveau du groupe, en précisant que son régime juridique suit celui applicable aux accords d’entreprise, mais que l’accord de groupe ne peut déroger aux dispositions des branches dont relèvent les entreprises appartenant au groupe.

12

Les accords de groupe, encore peu nombreux, appréhendent des sujets divers : il s’agit souvent d’instituer à cette échelle une représentation du personnel (comité de groupe dérogatoire au régime légal, coordinations syndicales de groupe), et plus ponctuellement, d’harmoniser des statuts, en particulier dans des groupes où des conventions et accords différents sont applicables selon les sociétés. D’autres accords se proposent d’organiser une forme de gestion de l’emploi, une coordination des politiques de formation, ou encore de favoriser la mobilité des salariés au sein du groupe 21 . Le domaine privilégié de négociation semble toutefois avoir été la participation. En effet, depuis la loi du 19 février 2001, tous les dispositifs d’épargne salariale, y compris l’intéressement et les plans d’épargne, peuvent être soumis à un accord de groupe.

Hormis les possibilités offertes dans le cadre juridique national, la mise en place de comités de groupe européen 22 , prévue par la directive 94/95/CE, laisse entrevoir à moyen terme la constitution d’un nouvel espace de négociation au sein des groupes multinationaux de taille communautaire. Conformément à la directive, ces comités d’entreprise européens ne sont pourtant dotés que de capacités de consultation et d’information. Toutefois, la pratique des comités de groupe français, l’évolution récente des conseils d’entreprise allemands et la difficulté de certains syndicats (italiens ou britanniques) à distinguer droit à l’information et droit à la négociation peuvent laisser envisager le glissement progressif de l’information-consultation vers la négociation proprement dite.

1.1.2.2 L’ébauche d’une régulation sociale européenne

Alors que l’Union européenne s’est affirmée comme une réalité économique forte, les relations sociales et professionnelles éprouvent des difficultés à se structurer à l’échelon européen. Depuis une quinzaine d’années néanmoins, un embryon de négociation collective s’est développé au niveau communautaire.

Au niveau interprofessionnel, depuis l’annexion au Traité de Maastricht du Protocole sur la politique sociale 23 , les syndicats et le patronat 24 ont obtenu des pouvoirs qu’ils ne détiennent pas au niveau national : toute initiative législative de la Commission doit être précédée d’une phase de consultation des partenaires sociaux qui peuvent alors lui signifier leur volonté d’engager une négociation. Ils disposent de neuf mois pour aboutir. S’ils échouent, la procédure législative normale se poursuit. S’ils réussissent, ils peuvent proposer leur accord à la Commission qui la transforme en une proposition de directive.

Il aura fallu attendre le début des années 1990 pour assister à une mise en œuvre encore timide de ce pouvoir de négociation. Seuls trois accords ont été signés sur les thèmes suivants : le congé parental (décembre 1994), le temps partiel (juin 1997), les contrats à durée déterminée (janvier 1999).

À côté de ce rôle de pré-legislateur, des accords dits volontaires, sur des domaines choisis par les partenaires sociaux ont été conclus sur des sujets nouveaux relativement en marge du domaine traditionnel des accords interprofessionnels nationaux. C’est le cas de l’accord-cadre sur le télétravail (16 juillet 2002) ou des négociations en cours sur le stress au travail. La force

21 COUTURIER, Gérard (2004), [1].

22 Sur 1 700 entreprises entrant dans le champ d’application de la directive européenne, actuellement environ 650 ont mis en place un comité d’entreprise européen.

23 Intégré au TCE par le Traité d’Amsterdam aux articles 138 à 145.

24 Représentés par la CES pour les salariés, par l’UNICE pour les employeurs privés, et par le CEEP pour les employeurs publics.

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contraignante de tels accords est souvent faible et le dialogue social au niveau européen emprunte plus largement la voie de la soft law, en usant d’orientations de référence ou d’échanges de bonnes pratiques.

Au niveau professionnel, près d’une trentaine de comités sectoriels, instances paritaires représentant les fédérations européennes patronales et syndicales des grands secteurs de l’économie européenne, ont été mis en place. Cependant, la perspective de conventions de branche négociées à l’échelle européenne paraît lointaine. En 2003, seuls 27 accords ont été conclus 25 . La majorité sont des déclarations d’intentions communes ou des codes de conduite.

Aussi bien au niveau interprofessionnel que sectoriel, de nombreux blocages entravent le développement de la négociation à l’échelle européenne : le poids des traditions syndicales nationales, la divergence des cultures sociales, les faiblesses d’organisation et de capacité décisionnelle du principal partenaire patronal ainsi que les incertitudes nées de l’élargissement à dix nouveaux États membres qui connaissent un dialogue social peu formalisé.

1.1.2.3 Les espoirs de la négociation territoriale

Par négociation collective territoriale, il n’est pas ici fait référence à la négociation de branche dont le champ d’application est infranational (e.g. branche métallurgie du Var, branche bâtiment en Aquitaine, etc.) et dont la logique reste professionnelle. Il s’agit de négociation interprofessionnelle, quoique parfois sectorielle, qui s’appuie sur des projets locaux.

La pertinence du niveau territorial paraît d’abord économique. Du fait de la généralisation des pratiques d’externalisation des tâches, le fonctionnement des entreprises obéit souvent à un schéma en réseau, parfois au sein d’un même bassin d’emploi. Cette logique ne coïncide pas avec celle des relations sociales au niveau professionnel national 26 . Lieu d’implantation des grandes firmes et de leurs réseaux de sous-traitants appartenant à des professions différentes, le territoire apparaît alors comme un lieu de négociation pertinent. Le niveau du bassin d’emploi semble en outre apte à appréhender des thématiques liées à la mobilité et à la précarité des salariés, jusqu’ici peu prises en compte par les négociations de branche ou d’entreprise.

Pour l’instant, en dépit d’incitations législatives anciennes 27 , seuls quelques accords sont conclus chaque année. La difficulté des interlocuteurs sociaux à se structurer sur une base territoriale et les interférences possibles avec le rôle régulateur de la branche freinent le développement de la négociation territoriale. Pourtant, certains accords locaux ont su, sans contredire les accords de branche existants, régler des questions nouvelles, favoriser l’application concrète de normes supérieures, voire servir d’accords d’entreprise pour les établissements dépourvue de délégués syndicaux. C’est en tout cas ce qu’illustrent l’accord interprofessionnel départemental sur les 35 heures dans les entreprises artisanales du Tarn (1999), celui relatif au travail saisonnier dans le Vercors (1997) et celui portant sur le travail dominical dans la commune de Saint-Malo (2004).

Le développement d’échanges et de lieux de concertation sur les questions d’emploi et de formation, notamment du fait de la décentralisation des pouvoirs publics,

25 MINISTERE DU TRAVAIL (2004), Bilan de la négociation collective 2003, Paris, Les éditions législatives, partie « Dossiers ».

26 MORIN, Marie-Laure (1999), p. 12.

27 L’art. L. 132-30 CT modifié par les lois Auroux autorise des ensembles d’entreprises au plan local ou départemental, professionnel ou interprofessionnel à négocier avec un ou plusieurs syndicats représentatifs.

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permettra peut-être à moyen terme la construction d’un dialogue social nourri préfigurant la relance des accords locaux.

1.2 Enrichissement de la négociation collective

Sous l’influence de multiples facteurs liés à la fois aux bouleversements économiques et à l’action du législateur, la négociation collective s’est enrichie de thèmes nouveaux. Dans le même temps, les niveaux de négociation ont eu tendance à se spécialiser et le contenu même des accords a évolué.

1.2.1

Diversification des thèmes et évolution du contenu de la négociation

1.2.1.1

Une diversité de la négociation interprofessionnelle liée aux préoccupations politiques et sociales

Le spectre de la négociation interprofessionnelle est large par nature, du fait de sa vocation à traiter de l’ensemble des thèmes lié aux questions sociales et à la construction de systèmes nationaux de garanties sociales tels que la formation professionnelle ou l’assurance chômage. Les évolutions de la négociation interprofessionnelle reflètent assez fidèlement les préoccupations politiques et sociales du moment : en 1984, alors que la modernisation industrielle du pays et la restauration des marges de profit des entreprises sont affichées comme des priorités politiques, s’ouvre une vaste négociation sur la flexibilité. En 1990, c’est par un accord interprofessionnel que les partenaires sociaux décident de poser des jalons à l’accroissement du nombre de contrats de travail à durée temporaire (cf. annexe 9), en rappelant le principe de non-substitution de l’emploi stable par l’emploi précaire et en précisant les conditions du recours à l’emploi de CDD ou d’intérimaires, et le droit de regard exercé par les comités d’entreprise.

Toutefois, le phénomène d’extension des thèmes de négociation paraît moins significatif au niveau interprofessionnel qu’aux niveaux inférieurs, car plus dépendant de l’espace de négociation concédé par le législateur. Sur la période récente, le nombre d’accords interprofessionnels semble inversement corrélé au degré d’intervention de l’État ; son degré élevé entre 1997 et 2000 a ainsi coïncidé avec une baisse de près de 50 % du nombre d’accords interprofessionnels (cf. annexe 1). Ce recul tient pour une bonne part à la réaction de la partie patronale à la méthode retenue alors par le gouvernement pour la mise en place des 35 heures.

Le projet de « refondation sociale » porté par le MEDEF a encore enrichi la négociation interprofessionnelle. Il est parvenu à imposer huit sujets prioritaires dans l’agenda des partenaires sociaux. Cinq d’entre eux ont donné lieu à des accords : l’assurance chômage (accord du 19 octobre 2000, renouvelé le 1 er janvier 2004 mais dont l’agrément a été annulé par le Conseil d’État) ; la santé au travail, la prévention des risques professionnels et des accidents du travail (17 septembre 2000) ; l’adaptation de la formation professionnelle (20 septembre 2003) ; l’évolution des régimes de retraites complémentaires (10 février 2001, prorogé les 3 septembre 2002 et 20 juin 2003 et complété le 13 novembre 2003) ; l’égalité professionnelle entre hommes et femmes (1 er mars 2004). Il convient d’ajouter à cette liste la « position commune » signée le 16 juillet 2001 relative aux voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective.

15

1.2.1.2 Un recul de la négociation salariale de branche au profit d’autres thèmes 28

L’extension des thèmes est plus manifeste au niveau de la branche : au cours des vingt dernières années, la part de la négociation salariale a sensiblement reculé au profit de nombreux autres sujets, notamment la formation professionnelle, les classifications ou l’aménagement du temps de travail.

1.2.1.2.1 Le déclin de la régulation salariale de branche

Les lois Auroux ont certes stimulé la négociation salariale de branche dans la

décennie 1980, mais l’effet de ces incitations s’estompe progressivement dès la fin des années

1980 : en 1984, le thème salarial représente 80 % des accords et avenants signés. Par la suite, ce

pourcentage se réduit à 69 % en 1989, à 61 % en 1991, à 52 % en 1994 et à 45,5 % en 2001 (cf. annexe 2). Certaines branches sont en outre plus particulièrement touchées par la raréfaction des accords salariaux, ce qui a pour effet d’accentuer les disparités salariales interentreprises : la chimie ne connaît aucun accord salarial dans les années 1980, de même que la banque entre 1992 et 1995 ; la branche chaussure constitue un cas extrême puisqu’aucun accord n’a été signé entre

1984 et 1996.

Cette diminution quantitative des avenants salariaux aux conventions de branche se double d’un affaiblissement de la portée même de la régulation salariale de branche. La branche n’est plus que marginalement utilisée comme un mécanisme de propagation des augmentations salariales à l’ensemble du secteur : les niveaux de rémunération correspondent soit aux pratiques observées par la majorité des entreprises, et constatées par enquête par les fédérations patronales, soit aux pratiques salariales des entreprises les plus contraintes économiquement. En outre, la volonté des entreprises de disposer de la plus grande autonomie possible dans la définition de leurs politiques salariales a abouti à la remise en question des mécanismes salariaux traditionnels définis par la convention collective, tels que les primes d’ancienneté 29 ou le point bancaire (cf. annexe 4).

Des objets nouveaux de négociation s’ajoutent ou se substituent aux minima conventionnels issus des anciens barèmes. Ainsi sont apparues des rémunérations garanties annuelles (RGA) qui rassemblent le salaire et seulement certains compléments de rémunération. La composition des RGA s’avère cruciale aux yeux des syndicats et fait l’objet d’âpres débats. Dans la chimie, les RGA négociées dans la convention de 1991 comprennent tous les éléments normaux de la rémunération (hors astreintes et heures supplémentaires) mais excluent les primes conventionnelles, afin de tenir compte des suppléments de rémunérations et des primes individualisées apparues dans certaines entreprises.

1.2.1.2.2 La montée en puissance des thèmes non salariaux

La négociation sur la formation professionnelle s’est affirmée pendant les vingt dernières années : en 2003, 13,8 % des avenants aux accords de branche portaient sur ce sujet contre seulement 3 % en 1984. La branche est ainsi devenue l’ « épicentre » 30 des négociations sur ce thème, son rôle en matière de financement et de gestion des moyens d’accès à la formation étant conforté par l’ANI du 30 septembre 2003.

28 Les chiffres cités dans ces développements sont issus des Bilans de la négociation collective, sauf indication contraire.

29 MINISTERE DU TRAVAIL (1996), [3], pp. 105-109.

30 LUTTRINGER, Jean-Marie (2004).

16

Les classifications professionnelles ont fait l’objet d’un nombre croissant d’accords de branche à partir du début des années 1980 (4 % des avenants en 1986, 7,9 % en 1993), même si ce thème a enregistré par la suite un certain déclin (seulement 3,8 % des accords en 2002). Néanmoins, si la renégociation et donc la réactualisation des classifications de branche n’est pas régulière, ces dernières restent une référence pour l’évaluation et le classement des emplois dans l’ensemble des établissements du secteur et servent de cadre commun pour la négociation de rémunérations minimales en fonction des postes de travail 31 .

La branche s’est aussi saisie des questions afférentes au temps de travail. Les négociations sur ce thème ont connu un premier développement dans la deuxième moitié des années 1980 (21 avenants en 1985 contre 40 en 1990), puis un accroissement régulier dans le courant des années 1990 (49 avenants en 1997), pour culminer en 2000 avec 113 avenants signés.

Les négociations sur l’emploi augmentent également durant la décennie 1990 (73 avenants en 2000, contre seulement 8 en 1988). Une évolution comparable s’observe pour la protection sociale complémentaire qui faisait l’objet de six avenants seulement en 1989 contre 80 en 2003. L’accroissement des accords conclus sur des thèmes tels que l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (24 accords en 2003), le droit syndical et les institutions représentatives du personnel est également notable, quoique plus marginal.

1.2.1.3 Enrichissement et spécialisation de la négociation d’entreprise

1.2.1.3.1 Un enrichissement des thèmes des accords d’entreprise depuis une quinzaine d’années

Alors que, dans la décennie 1980, les entreprises négociaient essentiellement sur les salaires et le temps de travail 32 , l’éventail des thèmes traités par la négociation d’entreprise s’est ouvert dans les années 1990. Les accords portant sur l’emploi — c’est-à-dire sur la gestion des sureffectifs, le partage du travail, le recrutement et la gestion prévisionnelle de l’emploi — qui ne représentaient que 2,6 % des accords en 1990, concernent 22,9 % du total des accords en 1998. Cette même année, la catégorie « droit syndical » 33 connaît une progression notable (8,7 % des accords contre 6,3 % en 1992 et 5,7 % en 1989), principalement du fait de la pratique de grandes entreprises (notamment les groupes PSA Peugeot Citroën et Banque Populaire).

Statistiquement, l’enrichissement des thèmes n’est pas toujours aisé à caractériser (cf. encadré 3). Cependant, le nombre d’accords classés dans la catégorie « autres » de la base de données des conventions collectives (BDCC) du ministère du Travail passe d’environ 10 % au début des années 1990 à 38,6 % en 2001. Dans cette catégorie, les services déconcentrés (DDTEFP) rangent, entre autres, les textes relatifs à l’environnement, la sécurité et la santé au travail ainsi que l’égalité professionnelle. Ce dernier sujet a fait l’objet d’un nombre croissant d’accords dans certaines grandes entreprises (EADS, Adecco, PSA Peugeot Citroën). Néanmoins, ces textes contiennent rarement des engagements financiers destinés à des rééquilibrages salariaux et n’accordent pratiquement jamais de garanties quant à l’application effective de la parité dans les décisions de promotion 34 .

31 MINISTERE DU TRAVAIL (1996), op. cit., pp. 114-115.

32 En 1984, ces deux thèmes représentaient environ deux tiers des accords.

33 Les accords regroupés sous ce label concernent le fonctionnement des instances représentatives du personnel, les modalités d’exercice du droit d’expression des syndicats.

34 Tel est le cas néanmoins pour l’accord Crédit mutuel de Bretagne du 26 février 2004, présenté comme exemplaire par la CFDT.

17

La diversification des thèmes se matérialise enfin par l’usage désormais répandu des accords multi-thématiques : durant la période 2000-2002, ces derniers auraient représenté 80 % du total des accords 35 . Des corrélations sont établies entre des thèmes souvent négociés conjointement comme les salaires et les qualifications, ou comme le temps de travail, les conditions de travail et la formation professionnelle 36 .

1.2.1.3.2 La spécialisation thématique du niveau de l’entreprise

Si les accords d’entreprise se sont indéniablement ouverts à de nouveaux thèmes, ils tendent à se polariser autour de trois domaines principaux : les salaires, le temps de travail et, plus récemment, l’épargne salariale.

Le thème salarial reste un enjeu dominant : en effet, entre 1999 et 2002, 85 % des salariés des entreprises de plus de 50 salariés étaient concernés par une négociation salariale (c’est-à-dire par une NAO ou, parfois, par une négociation informelle avec des représentants du personnel en cas d’absence de délégué syndical). Cependant, de nombreuses négociations n’aboutissent pas ; au final, seulement 60 % des salariés bénéficient d’un véritable accord d’augmentation salariale en 2002.

La prééminence de la négociation salariale ne doit donc pas faire illusion sur son contenu. Dans le cadre des NAO sur les salaires, la marge de négociation est souvent réduite :

soit les syndicats acceptent le texte proposé par la direction du personnel, soit les partenaires sociaux signent un constat de désaccord et l’employeur prend une décision unilatérale. L’enquête REPONSE effectuée en 1994 sur un échantillon représentatif d’entreprises indiquait ainsi que dans deux tiers des cas, les négociations salariales n’avaient pas modifié l’intention initiale de l’employeur.

Le temps de travail s’est érigé en deuxième thème des négociations d’entreprise. En 1984, les accords portant sur la réduction ou l’aménagement du temps de travail représentaient 11 % de l’ensemble des accords signés. Vingt ans plus tard, ils comptent pour plus des deux tiers des accords d’entreprise. Cet accroissement est nettement plus fort que celui constaté dans la branche (cf. supra), ce qui confirme que l’entreprise est le niveau privilégié pour la négociation dans ce domaine, suivant ainsi les incitations du législateur.

Enfin, plus récemment, le thème de l’épargne salariale et de l’intéressement connaît une forte montée en puissance. En 2003, quatre accords sur dix 37 portent sur la mise en place de tels dispositifs. De fait, l’épargne salariale serait devenue le premier sujet de négociations dans les entreprises en 2003. Toutefois, la négociation sur ce thème s’apparente souvent à une quasi-négociation, tant elle emprunte régulièrement des formes qui s’éloignent de la négociation collective au sens du code du travail, l’éventail des signataires aptes à signer un texte commun avec l’employeur étant particulièrement large : secrétaire du comité d’entreprise, délégué du personnel, voire, dans le cas du plan d’épargne entreprise (PEE), l’employeur seul par décision unilatérale parfois précédée d’une consultation.

35 Source : DARES.

36 COUTROT, Thomas, FAKHFAKH, Fathy (1997), [3].

37 MINISTERE DU TRAVAIL (2004), [1.2], p. 115.

18

Encadré 3 Des difficultés conceptuelles et statistiques

Les données relatives aux accords d’entreprise sont enregistrées par les services des directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). Elles sont publiées dans le Bilan annuel de la négociation collective, édité par le ministère du Travail. Les thèmes recensés reprennent, pour l’essentiel, ceux rendus obligatoires par des dispositions législatives (article L. 132-27 CT) afin d’évaluer la mise en œuvre des politiques nationales. L’agrégation de ces informations pose d’importantes difficultés conceptuelles et statistiques.

Les changements fréquents des nomenclatures entraînent des ruptures dans les séries et rendent délicates l’identification claire des tendances et les comparaisons dans le temps. La collecte des données relatives aux accords impose un travail d’analyse qui s’est alourdi à mesure que la négociation collective s’est enrichie. Une codification précise de l’ensemble des sujets abordés suppose une lecture relativement fine qui prend un temps dont ne disposent pas toujours les agents en charge du dépôt des accords. Ces raisons concourent à affaiblir l’homogénéité du traitement des différentes DDTEFP. Enfin, le surcroît d’activité dû à la poussée de la négociation d’entreprise à la suite des lois ARTT a saturé les capacités de traitement des services déconcentrés, ce qui relativise la fiabilité des données transmises au titre des années 1999 à 2001.

1.2.1.4 Une évolution du contenu des accords

Indépendamment de la diversification thématique des accords collectifs, l’analyse de leur contenu semble témoigner de deux tendances (cf. annexe 7) :

- le passage d’une stratégie distributive à une stratégie intégrative ;

- celui d’une négociation substantielle à une négociation procédurale.

Si l’on applique une grille de lecture empruntée aux théoriciens de la négociation 38 , la négociation collective peut se diviser en deux catégories : d’une part, la négociation distributive où les employeurs et les syndicats cherchent chacun à maximiser leurs gains et où tout ce qui est gagné par l’une des parties est perdu par l’autre ; d’autre part, la négociation intégrative où les partenaires sociaux cherchent à coopérer pour parvenir à des solutions qui leur sont mutuellement bénéfiques.

La diminution de la part des accords salariaux et la diversification des thèmes abordés peuvent être interprétées comme un éloignement des partenaires sociaux de la logique distributive. La multiplication d’accords pluri-thématiques reflète une approche davantage intégrative. Cette tendance principalement à l’œuvre au niveau de l’entreprise s’est matérialisée au travers de textes tels que l’accord « Saturne » de Ford (1985), l’accord « ISOAR » de Peugeot (1986) et l’accord « à vivre » de Renault (1989).

Par ailleurs, ce glissement de stratégie se double d’une évolution des enjeux de la négociation collective. En effet, les partenaires sociaux font de la négociation collective un outil de définition en commun non plus des enjeux substantiels (salaires, primes, classifications, etc.), mais des procédures qui se situent en amont de ces enjeux (objectifs de performance, critères de

38 WALTON, Richard E., MACKERSIE, Robert B. (1965), [1.1].

19

calcul et d’attribution des compléments de rémunération, etc.). Cette tendance reflète le passage d’une « négociation substantielle » à une « négociation procédurale ». Elle accrédite l’idée que la négociation collective a moins pour objectif de définir le contenu des décisions (augmentation ferme d’une prime) que leur mise en œuvre (modalités d’octroi des primes).

1.2.2

Une évolution portée par des facteurs économiques et soutenue par le législateur

1.2.2.1

L’épuisement du « compromis fordiste »

L’hypothèse principale expliquant l’évolution du contenu de la négociation collective réside dans l’effet des transformations économiques. Pendant les Trente Glorieuses, un compromis implicite sous-tendait les relations entre employeurs et salariés. Dans une période de forte croissance économique et d’importants gains de productivité, les salariés centraient leurs revendications sur la question salariale, laissant l’organisation du travail en dehors du champ de négociation. L’intensification, la parcellisation du travail et l’allongement de sa durée étaient en quelque sorte « achetés » par des hausses de salaires 39 . Le mode de production standardisé alors dominant dans l’industrie européenne, centré sur une production de masse, des gammes de produits réduites, une technologie stable et une main-d’œuvre faiblement qualifiée, nécessitait peu d’efforts d’implication ou d’innovation de la part des salariés. De fait, les accords collectifs portaient principalement sur les salaires, ce qui révèle un lien, qualifié de « compromis fordiste », entre un mode d’organisation productive et un mode de régulation sociale 40 .

La crise économique qui débute dans les années 1970 bouleverse les conditions de la négociation collective. En raison du ralentissement de la croissance, l’échange des augmentations salariales contre des gains de productivité est plus difficile. En outre, l’augmentation des pressions concurrentielles, due en partie à l’internationalisation des économies, a accéléré les changements des modes de production ; ces transformations se sont accompagnées d’une tertiarisation de l’économie. L’ensemble de ces évolutions a conduit les partenaires sociaux à attraire l’organisation du travail dans le champ de la négociation collective. Les représentants des salariés sont désormais davantage associés à la définition des conditions de production autrefois du seul ressort de l’employeur 41 .

1.2.2.2 L’impact de la législation nationale et du droit européen

1.2.2.2.1 La multiplication des thèmes imposés par le législateur

La dynamique d’un thème donné de négociation, que ce soit au niveau de la branche ou au niveau de l’entreprise, résulte souvent directement de l’action du législateur. Celui-ci a en effet imposé des obligations périodiques de négocier sur certains sujets, à l’instar de la loi du 13 novembre 1982 qui contraint les employeurs à engager « chaque année une négociation sur les salaires effectifs, la durée effective et l'organisation du temps de travail » et impose à la branche d’ouvrir des négociations tous les ans sur les salaires, tous les trois ans sur les conditions d'accès à l’emploi et à la promotion professionnelle, et tous les cinq ans sur les classifications.

39 COUTROT, Thomas, FAKHFAKH, Fathy (1997), op.cit., p.38.

40 BOYER, Robert, MISTRAL, Jacques (1983), [1.1].

41 REYNAUD, Jean-Daniel (1999), [1.2], p. 45.

20

A cette première loi s’ajoutent 42 :

- la loi du 24 février 1984 qui a créé une obligation de négocier dans la branche tous les cinq ans sur les objectifs et les moyens de la formation professionnelle 43 , dont l’impact quantitatif sur la négociation a été particulièrement fort ;

- la loi du 27 juillet 1999 qui impose aux employeurs d’engager des négociations sur les modalités d’un régime de prévoyance maladie lorsque leurs salariés ne sont pas déjà couverts par un accord de branche ou par un accord d'entreprise ;

- la loi du 19 février 2001 qui complète l’obligation de négocier la participation dans les entreprises et les unités économiques et sociales de plus de 50 salariés ;

- la loi du 9 mai 2001 qui oblige les partenaires sociaux, dans la branche et dans l’entreprise, à négocier sur les objectifs et les moyens de réaliser l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

- la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites qui institue une négociation obligatoire, tous les 3 ans au niveau de la branche, sur les conditions de travail et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences des salariés âgés, ainsi que sur la pénibilité du travail ; elle étend également le champ de la NAO aux questions de l’accès et du maintien dans l’emploi des salariés âgés et de leur accès à la fonction publique ; enfin, elle impose, à défaut d’accord existant, une obligation quinquennale, au niveau de la branche, et une obligation annuelle de négocier, au sein de l’entreprise, sur l’épargne salariale.

Par ailleurs, le Parlement a adopté des lois incitatives à la négociation sur le temps de travail qui créent des dispositifs fiscalement avantageux (lois du 12 novembre 1996 et du 13 juin 1998).

1.2.2.2.2 L’influence modeste de l’Union européenne

La législation européenne a pu, de manière marginale, inspirer les partenaires sociaux français. Les nécessaires transpositions en droit interne de directives issues de la procédure législative européenne normale et de celle dite de « dialogue social européen » (art. 138 TCE) ont ponctuellement renouvelé les thèmes de la négociation en France. Ainsi, afin de mettre le droit du travail en conformité avec la directive européenne du 9 février 1976 44 , la loi du 9 mai 2001 a supprimé l’interdiction du travail de nuit des femmes et a introduit une obligation de négocier sur ce sujet au niveau des entreprises et des branches. L’ANI du 1 er mars 2004 s’inscrit dans le prolongement de cette démarche.

42 Les obligations périodiques de négocier sont codifiées à l’art. L. 132-12 CT pour la branche et L. 132-27 CT pour l’entreprise.

43 Cette obligation codifiée à l’art. L. 933-2 CT a été supprimée par la loi du 4 mai 2004.

44 Directive n° 76/67 CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail.

21

1.3 Essor de nouvelles fonctions de la négociation collective

Conçue à l’origine comme un mode de résolution des conflits dans les relations professionnelles, la négociation collective est progressivement devenue un outil de réglementation des conditions de travail des salariés, leur conférant des droits s’ajoutant à ceux créés par la loi. La pratique conventionnelle récente témoigne d’un nouvel élargissement de l’éventail des fonctions que les partenaires sociaux assignent, ou souhaiteraient assigner, à la négociation collective.

1.3.1

Le maintien des fonctions traditionnelles de la négociation collective

1.3.1.1

La résolution des conflits de travail

Historiquement, la convention collective est née des procès-verbaux de conciliation et des tarifs de fin de grève 45 . Elle gardera tout au long de son histoire son caractère originel d’ « armistice social » dans un contexte de relations professionnelles conflictuelles. La négociation n’y était promue ni par les employeurs, ni par les syndicats dont les logiques d’action collective ne se rejoignaient pas. L’objectif des organisations patronales était non pas de répondre au mouvement syndical, mais de résister aux pressions de la concurrence étrangère 46 . Certains syndicats, marqués par le marxisme, négligeaient, quant à eux, la négociation d’accords locaux, préférant mener une lutte des classes au plan national. En outre, ils n’avaient pas la capacité juridique de négocier des accords de fin de grève, ni d’en demander l’application en justice. Il n’existait donc ni intérêt commun, ni espace partagé pour la négociation. Celle-ci apparaissait à l’époque comme l’ultime recours en cas de grève dure et n’était envisagée que comme une régulation ponctuelle et a posteriori des conditions de travail.

Dès l’origine, et aujourd’hui encore, les pouvoirs publics ont encouragé la négociation collective afin de trouver une issue aux grèves nombreuses, mais ont échoué à la transformer en vecteur de prévention des conflits sociaux. En dépit de la baisse tendancielle du recours à la grève depuis le milieu des années 1970 47 , on continue de constater une corrélation élevée entre degré de conflictualité et régularité des négociations : 75 % des entreprises ayant régulièrement négocié depuis 1990 ont connu au moins un conflit durant cette période 48 . Ainsi, l’accord d’entreprise intervient souvent dans un contexte marqué par la grève. Sans pouvoir établir un lien de causalité ferme, il y a là l’indice que la négociation d’entreprise est liée à la résolution des conflits.

Tout se passe comme si le conflit faisait partie intégrante de la négociation collective. À l’échelle de l’entreprise où l’inégalité des parties est réputée plus grande, la grève opère un rééquilibrage du rapport de force dans la phase préliminaire aux discussions et assure un contenu plus riche à l’accord collectif qui en résulte.

1.3.1.2 L’amélioration des conditions de travail et des droits sociaux

Par une série d’interventions législatives, l’État décide à partir de 1936 d’encadrer l’autonomie contractuelle qui sous-tendait jusqu’alors la conclusion des accords collectifs de travail. Il s’agissait à la fois de faire contrepoids au pouvoir unilatéral de l’employeur, de

45 DIDRY, Claude (2002), [1.1], p. 19 et sq.

46 LALLEMENT, Michel (1996), [1.1]. 47 Alors qu’en 1975 on recensait plus de 4 millions de journées individuelles non travaillées dans le secteur marchand, ce chiffre reste compris depuis le début des années 1990 entre 500 000 et 1 million (source : DARES).

48 BARRAT, Olivier, DANIEL, Catherine (2002), [1.2], p. 24.

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protéger le salarié placé dans un état de subordination et de faire bénéficier le plus grand nombre de salariés des avancées sociales obtenues localement.

La procédure d’extension, le monopole syndical de négociation, l’effet erga omnes des conventions 49 et l’insertion de dispositions obligatoires ont contribué à transformer la négociation collective en un mode de régulation générale, et non plus ponctuelle, des conditions de travail. La loi du 13 juillet 1971 50 a même consacré le droit des salariés à la négociation collective. En outre, avec l’introduction de la NAO par la loi du 13 novembre 1982, l’accord collectif n’a plus eu pour seule fonction de mettre fin à des conflits sociaux : il a acquis la faculté de régler a priori les relations professionnelles à l’issue d’une négociation que l’on peut qualifier de « normative ». Il est devenu en somme un authentique règlement professionnel.

La négociation collective n’a toutefois pas été réduite à une technique juridique de définition des conditions de travail. Elle a également été un des principaux vecteurs d’amélioration des droits salariaux depuis l’après-guerre, ce qui a été permis par la concordance d’un facteur juridique et d’une conjoncture économique.

Le principe dit de faveur (cf. annexe 6), selon lequel les dispositions conventionnelles de niveau inférieur ne peuvent qu’être plus favorables aux salariés que celles de niveau supérieur, a autorisé la négociation d’avancées sociales importantes. Le législateur, consacrant cette évolution, a du reste élargi l’objet des conventions et accords collectifs aux « garanties sociales » 51 .

Cette fonction de la négociation collective n’aurait sans doute pas eu lieu sans le contexte économique favorable des Trente Glorieuses. Les négociations, essentiellement salariales, étaient guidées par une logique du « toujours plus » selon laquelle l’accord était l’instrument de traduction des points de croissance en gains de pouvoir d’achat. Cette époque des grands accords nationaux interprofessionnels et du développement intense des conventions de branche a ancré dans les esprits des responsables syndicaux l’idée que la négociation collective consistait, en elle-même, à octroyer sans contrepartie des avantages aux salariés.

1.3.2 Le renouveau des fonctions économiques de la négociation collective

Parallèlement à ces deux rôles traditionnels, la négociation collective a toujours eu une fonction de régulation économique (égalisation des conditions de concurrence au niveau de la branche, participation des accords salariaux à la définition du partage de la valeur ajoutée). Cette fonction a été profondément renouvelée par le renversement des conditions économiques et juridiques.

1.3.2.1 Un outil de flexibilisation

1.3.2.1.1 Un moyen de satisfaire la recherche de flexibilité

Dénonçant les « rigidités institutionnelles » du droit du travail sur fond de crise économique et de mutation des modes de production, le patronat a formulé une forte revendication de flexibilité, « c’est-à-dire de modification des conditions légales ou

49 Propriété selon laquelle les dispositions d’un accord collectif s’appliquent à tous les salariés situés dans son champ, sans considération de leur appartenance aux syndicats signataires.

50 Loi n° 71-561 du 13 juillet 1971 modifiant certaines dispositions du chapitre IV bis du titre II du livre Ier du code du travail relatives aux conventions collectives de travail (…).

51 cf. art. L. 131-1 et 134-1 CT

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conventionnelles d’acquisition ou d’usage de la main-d’œuvre » 52 . Sur le terrain conventionnel, les gouvernements successifs ont accédé à cette demande en élargissant la faculté de déroger aux règles posées par la loi. À la faveur de cette nouvelle donne juridique, les employeurs se sont emparés de la négociation d’entreprise.

Se sont alors développés des accords dits « donnant-donnant » 53 qui matérialisent l’échange d’avantages consentis aux salariés contre des gains de flexibilité pour l’employeur. Ce type d’accord est surtout intervenu dans le domaine du temps de travail, premier compartiment du droit social où la dérogation in pejus 54 a été rendue possible.

La fonction de flexibilisation de la négociation collective prend alors le pas sur sa fonction protectrice. Cette évolution a néanmoins été lente, exigeant plusieurs interventions législatives du fait notamment de l’échec des négociations interprofessionnelles de 1984 sur la flexibilité. Les lois du 28 février 1986 et du 22 juin 1987 prévoyaient de nouvelles modalités pour inciter fortement les partenaires sociaux à négocier, mettant en avant l’échange entre flexibilité et réduction du temps de travail. Cependant, il aura fallu attendre l’ANI du 31 octobre 1995 et la loi dite « Robien » du 11 juin 1996 pour voir apparaître les premiers accords relatifs à la réduction du temps de travail. À certains égards, la législation sur les 35 heures paraît avoir contribué à renforcer la fonction de flexibilisation de la négociation collective. En effet, les accords ARTT ont reposé sur un échange entre l’abaissement de la durée du travail et des formes de flexibilité offertes à l’employeur, notamment sous la forme de modulation des horaires et d’annualisation du temps de travail.

Cette évolution n’est pas propre à la France 55 (cf. annexe 5). En Allemagne notamment, « pratiquement toutes les conventions collectives actuelles prévoient des aménagements du temps de travail sur une année ou sur de plus longues périodes afin d’adapter le travail aux fluctuations de la demande » 56 .

1.3.2.1.2 Une condition d’efficacité de la réduction du temps de travail

En se concentrant sur l’adaptation de l’organisation productive des entreprises aux changements économiques, la négociation collective risque de se réduire à un instrument voué à accroître la compétitivité. Cette fonction instrumentale de la négociation s’est d’autant plus affirmée que les pouvoirs publics l’ont intégrée comme un élément de leur politique de l’emploi. La conception selon laquelle une réduction horaire du travail alliée à davantage de souplesse dans l’utilisation du facteur travail serait à même de créer des emplois interdisait une application nationale et uniforme d’une politique de RTT. Elle exigeait en effet des arrangements microéconomiques pour appréhender au mieux les réalités des entreprises ou des territoires.

La négociation dans l’entreprise a ainsi été promue par les gouvernements successifs depuis le milieu des années 1990 parce qu’elle s’est avérée être une condition d’efficacité de la politique de RTT. La plupart des économistes ont du reste confirmé « le caractère non mécanique de la réduction du temps de travail sur l’emploi (…) et le caractère primordial, pour la réussite de l’ARTT, de la décentralisation de la négociation » 57 .

52 JEAMMAUD, Antoine (1998), [1.2], p. 217.

53 SOUBIE, Raymond (1985), [4], p. 614.

54 La dérogation d’une disposition conventionnelle à une norme supérieure peut s’entendre de l’amélioration des droits du salarié (dérogation in melius) ou, au contraire, de leur détérioration (dérogation in pejus).

55 cf. notamment SARFATI, Hedva (1999), [4].

56 BOSCH, Gerhard (2002), op. cit., p. 31.

57 Marie-Thérèse JOINT-LAMBERT citée par COMMISSARIAT GENERAL DU PLAN (2001), [8], p.248.

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1.3.2.2 Un outil de gestion

En utilisant la négociation collective à des fins de flexibilisation, le patronat a incité les syndicats, qui savaient les possibilités traditionnelles de négociation salariale compromises, à conquérir de nouveaux champs de négociation en concluant des accords qui empiètent parfois sur le pouvoir de gestion de l’employeur. Ce qui, auparavant, relevait de la décision unilatérale de l’employeur fait ainsi de plus en plus l’objet, sinon d’accords, du moins de négociations. Les transformations de l’organisation de la production, les modalités de gestion des ressources humaines, ou encore le volume de l’emploi sont autant de thèmes abordés par les partenaires sociaux au sein de l’entreprise. Cela a abouti à des accords globaux, multi- thématiques, à l’instar de l’ « accord à vivre » de Renault conclu en 1989 ou de l’accord « Réussir ensemble » (ou accord sur la gestion anticipée des emplois et des compétences) conclu à la Société générale en 1990.

Ces formes d’accord peuvent être interprétées comme un mode de management rénové selon lequel les directions d’entreprise invitent les salariés — du moins leurs représentants — à entériner des changements organisationnels profonds. Il semble en effet que ce type de négociations ait davantage pour but la résolution commune de problèmes de gestion (« comment adapter l’organisation de l’entreprise à la concurrence ? ») que celle d’un conflit d’intérêts 58 .

L’avènement de telles négociations donne également un relief nouveau aux théories sociologiques de la « régulation conjointe » 59 qui mettent en avant le rôle structurant, organisationnel, de la négociation collective. Selon ces théories, la négociation appréhende l’entreprise dans son ensemble, comme une institution. Elle traduit « un consensus de fond entre les signataires sur ce qu’est l’organisation et sur le rôle des différents acteurs du système de relations professionnelles » 60 . Les accords d’entreprise font donc œuvre d’ « autorégulation » pour les sociologues, de la même manière que les juristes ont parlé d’ « autoréglementation » de l’entreprise 61 .

1.3.3

Vers une « négociation légiférante » 62 ?

1.3.3.1

L’opposition loi/contrat

1.3.3.1.1 Les fondements idéologiques de l’opposition

Le développement des accords collectifs est une manifestation de la montée en puissance du contrat dans notre ordre juridique. Dans le domaine social, plus que dans tout autre, un débat de principe oppose les tenants des accords, mieux à même de régler les relations professionnelles dans le contexte d’une économie de marché, à ceux de la loi, qui croient en la nécessité d’un État interventionniste, garant de l’ordre public social. Cette opposition idéologique est particulièrement forte en France où l’implication de la puissance publique dans la sphère sociale a été historiquement importante, conduisant certains à évoquer les « cent cinquante années de monopole étatique en matière de création de normes sociales » 63 . Elle

58 WALTON, Richard E., MACKERSIE, Robert B. (1965), op.cit., p. 138.

59 REYNAUD, Jean-Daniel (1999), op. cit.

60 GAVINI, Christine (1998a), [4] p.74-75.

61 SUPIOT, Alain (1989), [6]

62 L’expression est due au professeur Supiot.

63 RAY, Jean-Emmanuel (1999a), [4], p. 461.

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renvoie également, dans notre histoire républicaine, aux controverses sur le rôle des corps intermédiaires dans l’expression de l’intérêt général 64 .

L’opposition du « tout-contractuel » au « tout-réglementaire » est cependant caricaturale ; elle constitue un « faux dilemme » 65 . Plutôt que de concurrence entre la loi et le contrat, il convient de parler de complémentarité. Il existe en effet un partage de compétence entre le législateur et les partenaires sociaux, partage dont la frontière se déplace vers ces derniers.

1.3.3.1.2 Les deux dimensions du partage entre la loi et le contrat

Encore faut-il distinguer un partage vertical et un partage horizontal entre les domaines législatif et conventionnel. Le partage vertical renvoie à l’articulation de la norme législative et de la norme conventionnelle. Cette question se subdivise elle-même en deux problématiques : celle de la délimitation du domaine matériel de la loi et de l’accord collectif, et celle de la conciliation entre des normes de rangs différents. La première problématique consiste à se demander jusqu’à quel niveau de détail peut descendre la loi : doit-elle tout régler ou s’en tenir aux principes ou aux objectifs ? Quel espace laisse-t-elle pour l’application des dispositions qu’elle édicte ? La seconde problématique traite de l’ordre public social, c’est-à-dire du degré de respect de la norme conventionnelle par rapport à la norme supérieure.

Sur ces deux questions, la tendance est à l’accroissement de l’autonomie conventionnelle : la loi tend de plus en plus à s’en tenir à des normes générales, revenant à la lettre de l’article 34 de la Constitution qui lui réserve la définition des principes fondamentaux du droit du travail. En outre, elle est de plus en plus supplétive quand elle n’est pas écartée, au sein de l’entreprise, par la norme contractuelle. Certains syndicats, inquiets de la généralisation du principe dérogatoire que réalise la loi du 4 mai 2004, regrettent, à ce propos, une « inversion de la hiérarchie des normes » 66 .

Le partage horizontal concerne quant à lui la répartition des compétences entre le législateur et les partenaires sociaux pour l’élaboration de la loi sociale. Cette dimension plus récente illustre la propension de la convention à « dévorer » la loi 67 . La négociation collective ne se contente plus d’adapter, de modifier, voire d’effacer la loi. Elle a la prétention de se muer en processus législatif et de définir, prioritairement au législateur, la loi sociale.

1.3.3.2 Les ambitions de la négociation légiférante

1.3.3.2.1 Les origines de la loi négociée

L’association de la négociation collective à l’œuvre législative est débattue, en France, dès le début des années 1970 68 . L’État, faisant droit aux critiques sur son interventionnisme social, a progressivement consenti à étendre le rôle des partenaires sociaux dans le processus législatif selon deux modalités 69 . La première consiste à réserver aux partenaires sociaux l’initiative d’une loi sous la forme d’une convention que le législateur entérine en tout ou en partie, à l’instar de l’ANI sur le travail précaire du 24 mars 1990 repris par

64 ROSANVALLON, Pierre (1987), [1.1].

65 SUPIOT, Alain (2003), [4], p. 59.

66 cf. nos entretiens avec la CGT et la CFE-CGC.

67 SUPIOT, Alain (1996), [4].

68 VERDIER, Jean-Marie, LANGLOIS, Philippe (1971), [4].

69 SUPIOT, Alain (2003), op. cit., p. 62.

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la loi du 12 juillet 1990. La seconde organise une procédure d’élaboration législative en deux temps, séparé par un temps de négociation : le législateur définit le cadre de la négociation, laissant aux partenaires sociaux le soin de déterminer les moyens d’atteindre un objectif fixé par lui, puis il vote une loi qui s’inspire des négociations menées par les partenaires sociaux. Cette méthode a été suivie notamment pour l’adoption de la loi du 30 décembre 1986 qui supprime l’autorisation administrative de licenciement.

Ces modalités de négociation légiférante n’ont jamais fait l’objet de formalisation juridique. Elles dépendent très largement du bon vouloir du législateur qui n’a pas toujours souhaité laisser aux partenaires sociaux la possibilité de discuter du contenu des lois. À l’occasion de la négociation de l’ANI du 31 octobre 1995, employeurs et syndicats, agacés par les pratiques fluctuantes du législateur, ont durci le ton, réitérant leur volonté de « se réapproprier la conduite de la politique sociale en faisant prévaloir la négociation collective sur le recours au législateur » 70 .

En dépit de quelques progrès enregistrés notamment avec la loi du 12 novembre 1996 71 , et malgré une jurisprudence favorable du Conseil constitutionnel 72 , l’échec de la conférence sur l’emploi en 1997 et les difficultés récentes des partenaires sociaux à conclure un accord sur les restructurations dans le temps qui leur a été imparti par le législateur 73 , ont montré les limites du système de la loi négociée.

1.3.3.2.2 La revendication d’une institutionnalisation du partage de la compétence législative

La méthode retenue pour l’adoption de la loi sur l’ARTT a conduit le MEDEF à échafauder le projet de « refondation sociale » qui a abouti à la définition d’une « position commune », signée le 16 juillet 2001 par quatre des cinq grandes centrales syndicales. Les partenaires sociaux, marqués en outre par la bataille juridique autour de l’agrément de la révision de la convention UNEDIC, y ont revendiqué une véritable institutionnalisation d’un partage de compétence en matière législative. Le texte propose de distinguer un domaine réservé au législateur (celui de l’article 34 de la Constitution), un domaine partagé entre l’État et les partenaires sociaux (celui de l’application des principes généraux fixés par la loi) et un domaine propre aux interlocuteurs sociaux (celui de l’amélioration des dispositifs d’ordre public social et la création de droits nouveaux). Il prévoit en outre de créer une instance de régulation qui contrôlerait le respect de ce partage de pouvoir.

Si le gouvernement a récemment joué le jeu de la loi négociée dans le domaine des restructurations (cf. supra) et de la formation professionnelle 74 , il n’a pas accédé à la demande fondamentale des partenaires sociaux d’une délégation du pouvoir législatif, réforme qui nécessiterait une révision constitutionnelle. Seul l’exposé des motifs de la loi du 4 mai 2004 rappelle « l’engagement solennel [du gouvernement] de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail ». Une

70 Cité par RAY, Jean-Emmanuel (2000), [4] p. 574.

71 Cette loi reprend partiellement l’ANI du 31 octobre 1995 et ouvre un champ d’expérimentation conventionnelle aux partenaires sociaux sur la conclusion d’accords dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

72 cf. la décision n° 96-683 DC autorisant le principe expérimental de la loi du 12 novembre 1996 et la décision n° 99-423 rappelant le législateur à ses engagements quant au respect des accords conclus entre les lois Aubry I et II.

73 Gelant les dispositions relatives aux licenciements collectifs dans la loi de modernisation sociale votée par la précédente législature, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 a demandé aux partenaires sociaux de trouver un accord sur les restructurations dans un délai de 18 mois, soit avant le 1 er juillet 2004. Face à l’imminence de l’échec des négociations, le législateur s’est vu contraint de proroger ce délai de 6 mois.

74 La loi dite « Fillon » du 4 mai 2004, a très largement repris l’accord national interprofessionnel de septembre 2003 sur la formation professionnelle.

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« charte de méthode » fixant les modalités d’un tel renvoi, qui devait être présentée à la CNNC du 28 juin 2004, est, pour l’heure, encore à l’état de projet.

La « négociation légiférante » représente une tendance de fond de l’évolution du rôle des acteurs sociaux dans l’élaboration du droit social. Son institutionnalisation butte encore cependant sur des obstacles juridiques majeurs qui touchent au cœur des transformations de nos institutions politiques et aux débats sur l’expression de l’intérêt général.

*

* *

Les trois tendances de la négociation collective que nous avons dégagées témoignent des progrès de l’autonomie des partenaires sociaux en France. Elles traduisent les efforts d’adaptation du système des relations professionnelles au contexte économique moderne.

Deux tempéraments doivent cependant être apportés à ce constat. Le premier concerne la portée de ces tendances ; celles-ci sont en effet limitées, du moins si on les compare aux développements étrangers. Ces limites dont dues à des blocages structurels propres à notre pays et auxquels le législateur n’a que partiellement répondu.

Le second concerne l’impact de ces tendances. Si certaines évolutions sont en elles-mêmes positives — le recours accru à la négociation collective et l’extension de ses thèmes reflétant une meilleure appropriation par les négociateurs de la multiplicité des enjeux des relations sociales —, d’autres peuvent présenter des risques en l’absence d’un encadrement juridique suffisant ou en raison d’obstacles persistants. En particulier, la décentralisation de la négociation et l’apparition de nouvelles fonctions qui répondent à un impératif économique peuvent se faire au détriment de l’objectif social de la régulation conventionnelle des relations de travail.

Ainsi, la plupart des entraves au développement des nouvelles tendances de la négociation collective sont également une source de risques pour l’évolution des relations professionnelles en France.

* *

*

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2 DES BLOCAGES PERSISTANTS POURRAIENT ACCROITRE LES RISQUES INHERENTS A CERTAINES NOUVELLES TENDANCES DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

Les nouvelles tendances de la négociation collective se heurtent à des blocages structurels majeurs liés aux acteurs (2.1). L’État ne s’est pas attaqué de front à ces obstacles ; les réponses législatives apportées paraissent souvent insuffisantes, et parfois créatrices de nouvelles incertitudes (2.2). Dans une large mesure, ces obstacles contribuent dès lors à rendre périlleux le mouvement de décentralisation des négociations et le développement des nouvelles fonctions économiques assignées à la négociation collective (2.3).

2.1 Des blocages structurels majeurs liés aux acteurs

Les blocages structurels résultent, d’une part, d’une faible aptitude à négocier et, d’autre part, de la persistance de divergences profondes sur les conceptions et les objectifs de la négociation.

2.1.1

La faible aptitude des acteurs à négocier

2.1.1.1

L’inégale implantation syndicale dans les entreprises

Développer la négociation collective dans de nouvelles entreprises, en particulier dans le secteur tertiaire et les PME, ou encore dans un groupe, est impossible sans une présence accrue des syndicats dans l’entreprise. Or, l’implantation de sections syndicales dans les entreprises s’est réduite au cours des deux dernières décennies, sous l’effet conjugué de profonds bouleversements économiques et d’un mouvement plus large de désyndicalisation amorcé dans les années 1980.

En effet, la baisse du nombre d’adhérents aux syndicats s’est dans l’ensemble accentuée sur les vingt dernières années 75 ; le taux de syndicalisation dans le secteur privé fluctue autour de 5 %, soit le taux le plus faible des pays de l’OCDE.

La faible présence syndicale concerne surtout les entreprises aux effectifs réduits qui rassemblent pourtant la majorité des salariés : 53 % d’entre eux travaillent dans des entreprises de moins de 50 salariés et 37% dans des entreprises de moins de 20 salariés. Si pratiquement tous les établissements de plus de 1 000 salariés disposent de délégués syndicaux, ceux-ci ne sont présent que dans 22 % des établissements de 20 à 50 salariés 76 . La proportion chute encore davantage pour les petits établissements de moins de 20 salariés.

Au-delà de la baisse de l’audience des syndicats, ce recul s’explique par les difficultés à renouveler les plus larges générations de syndiqués issues des Trente Glorieuses. Les récents bouleversements économiques renforcent les effets de la crise du syndicalisme : la tertiarisation de l’économie et les nouvelles pratiques de gestion telles que l’externalisation

75 LABBE, Daniel, LANDIER, Hubert (2000), [5]. En 1975, le nombre d’adhérents de la CGT est estimé à 1 800 000 ; en 1994, il est d’environ 630 000 dont 150 000 retraités. Pour la CFDT, l’estimation pour 1975 est de 737 000 adhérents et pour 1994 de 515 000 adhérents dont 100 000 retraités.

76 Selon l’enquête REPONSE 1998, près d’un tiers des employeurs des établissements de plus de 20 salariés déclarent par ailleurs qu'ils ne comptent, dans leurs effectifs, pratiquement aucun salarié syndiqué. MINISTERE DU TRAVAIL, DARES (2000), [5].

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contribuent à réduire la taille des entreprises. Le tissu des entreprises françaises s’en trouve de plus en plus composé de PME dont la taille se prête plus difficilement à la présence syndicale. En outre, l’important renouvellement de la main-d’œuvre et le raccourcissement de la durée de vie des entreprises réduisent encore les possibilités d’implantation syndicale.

2.1.1.2 Le manque de moyens humains et financiers des acteurs de la négociation

Les organisations syndicales, de même que certaines unions patronales, disposent de moyens financiers limités. Au niveau confédéral, les ressources de la CFDT s’élevaient à un peu plus de 38 millions d’euros en 2002, et celles de la CGT à près de 13 millions en 2001 77 . En comparaison, l’IG-Metall allemande disposerait d’environ 500 millions d’euros et la LO suédoise de 1,3 milliards d’euros 78 . Les cotisations ne couvriraient environ qu’un quart des ressources des syndicats français 79 , le reste provenant essentiellement de fonds publics, même si une réelle opacité règne en la matière. Certaines fédérations d’employeurs ne sont pas nécessairement mieux loties. En témoignent les efforts déployés depuis plusieurs années dans certaines branches pour trouver des dispositifs visant à accroître les moyens des négociateurs. L’accord signé le 12 décembre 2001 par l’UPA et cinq centrales syndicales sur le renforcement de la négociation collective dans l’artisanat constitue l’aboutissement de ces démarches 80 .

Les syndicats éprouvent en outre des difficultés à recruter, en nombre suffisant, des permanents issus du secteur privé, tant au niveau de la branche qu’au niveau confédéral. Alors qu’un agent public peut bénéficier d’une mise à disposition pour exercer des activités syndicales à temps complet, les salariés du secteur privé souhaitant s’engager dans cette voie ne disposent pas d’une facilité comparable.

À ces difficultés de recrutement s’ajoute un niveau moyen de formation des négociateurs syndicaux que les responsables confédéraux estiment eux-mêmes « insuffisants » 81 . Si les négociateurs de branche font souvent preuve d’une bonne aptitude à négocier et de connaissances techniques plus assurées, la formation juridique et économique de la plupart des délégués syndicaux s’avèrerait lacunaire. Elle dépend plus de leur niveau de qualification générale ou de leur motivation personnelle que des efforts déployés par les organisations qu’ils représentent. Dans bien des cas, elle ne peut leur permettre de discuter d’égal à égal avec une direction des ressources humaines parfois composée ou entourée d’experts. Le déséquilibre des parties est plus flagrant encore lorsque les négociateurs sont des représentants du personnel sans étiquette, voire des salariés mandatés (parfois choisis dans la pratique par la direction elle- même), qui ne bénéficient pas ou peu des ressources disponibles au sein des centrales syndicales.

Le manque de moyens des organisations syndicales est particulièrement préjudiciable compte tenu des nouvelles tendances d’une négociation collective à la fois plus complexe et plus coûteuse. L’extension des thèmes abordés par les partenaires sociaux a en effet accru la technicité de la négociation. À titre d’exemple, un soutien technique a souvent été requis à l’occasion des négociations sur la réduction du temps de travail et sur les systèmes d’épargne salariale. Ces pratiques demeurent toutefois marginales sauf en cas de crise aiguë ou de conflit.

77 Source : comptes de la CFDT disponibles sur leur site internet (http://www.cfdt.fr) et budget confédéral 2001 de la CGT paru dans Supplément au peuple, n° 1568, 4 décembre 2002.

78 BOTELLA, Louis (1999), [5], p. 138 et 549.

79 LABBE, Daniel, LANDIER, Hubert (2000), op. cit. Cependant, les comptes de la CFDT (cf. supra), montrent que la part des cotisations reversées à la confédération représente plus de la moitié des recettes confédérales.

80 Cet accord prévoit un nouveau prélèvement obligatoire de 0,15 % sur la masse salariale des entreprises, alimentant un organisme paritaire de branche chargé de financer les frais de déplacements et de formation des négociateurs de branche, côté patronal et côté syndical.

81 M. Roland METZ, Secrétaire confédéral de la CGT.

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Enfin, la faiblesse des moyens des syndicats rejaillit sur leur légitimité. En particulier, leur structure de financement affaiblit le lien avec leur « base ». Dépendants des subventions publiques ou des organismes paritaires pour fonctionner, voire parfois des employeurs 82 , les syndicats pâtissent de cette institutionnalisation.

L’addition de ces difficultés contribue à limiter l’empathie nécessaire à la négociation et empêche l’instauration d’un climat de confiance entre les négociateurs que la relative faiblesse des garanties procédurales ne permet pas de compenser. La définition en commun des règles du jeu de la négociation (information des syndicats, périodicité des négociations, composition des délégations, clauses de rendez-vous, etc.) pourrait favoriser la confiance entre les parties et la loyauté des comportements.

2.1.2 Des divergences profondes sur les conceptions et les objectifs de la négociation collective

Un autre facteur explique pour une bonne part que le développement du recours à la négociation soit limité. Les acteurs sociaux ne partagent pas une même conception de la négociation collective. À ces divergences de vue se greffent des considérations stratégiques qui priment sur une conduite sereine des négociations.

2.1.2.1 Le désaccord fondamental entre les partenaires sociaux sur la fonction de la négociation

Au-delà de la divergence d’intérêts des deux parties qui fonde l’existence même de la négociation, un malentendu existe de longue date entre les syndicats et le patronat sur les finalités de la négociation. Aujourd’hui encore, lorsque les partenaires sociaux prétendent partager une même volonté de développer la négociation collective, ils n’expriment en réalité pas tout à fait le même souhait.

Pour les organisations patronales, la négociation collective, autrefois vue comme une contrainte, est désormais perçue comme un outil d’adaptation aux pressions concurrentielles, permettant de revenir sur certains acquis sociaux (cf. supra, § 1.3.2.1).

En revanche, pour les syndicats, la finalité première de la négociation demeure l’amélioration du sort des salariés. Pour des raisons historiques qui tiennent essentiellement à la perméabilité plus grande des syndicats français à l’idéologie marxiste, ceux-ci ont longtemps éprouvé des difficultés à intégrer des préoccupations économiques dans leurs revendications et à s’adapter aux nouvelles fonctions qui sont de plus en plus assignées à la négociation. À cette enseigne, la France porte encore le poids d’un héritage historique peu propice à la négociation.

La culture de la conflictualité reste prégnante parmi les militants syndicalistes, en particulier au sein de la CGT et de la CGT-FO. Ceux-ci cherchent à rééquilibrer le rapport de forces en leur faveur en provoquant une grève, meilleur moyen, selon eux, d’aboutir à des compromis plus avantageux. Ainsi que nous l’a rappelé un secrétaire confédéral de la CGT 83 , le « principe » reste, pour le syndicat qu’il représente, « premièrement, porter des revendications ; deuxièmement, entrer en négociation ». Les difficultés que rencontre la CFDT à affirmer ses

82 cf. l’usage du chèque syndical dans les accords AXA et EADS, aux termes desquels l’entrepreneur participe au financement les syndicats.

83 M. Roland METZ.

31

aspirations réformistes, ainsi que la montée en puissance de nouveaux syndicats caractérisés par leur attitude fortement conflictuelle confortent le sentiment selon lequel les tentations contestataires persistent dans le syndicalisme français. À l’inverse, le système allemand de cogestion en promouvant un syndicalisme de participation, a amené les syndicats à se doter d’une expertise propre leur permettant de mieux appréhender la négociation sous l’angle économique.

Une certaine évolution est néanmoins perceptible depuis quelques années. Un décalage existe entre la rhétorique des confédérations et l’attitude des délégués syndicaux au niveau des entreprises et des branches. Ainsi, la propension des syndicats réputés contestataires à signer des accords est plus importante que ne le laisserait supposer l’image que l’opinion publique a d’eux. En 2002, la CGT a signé plus de 85 % des accords d’entreprise négociés par ses délégués syndicaux et la CGT-FO plus de 89 % (contre 93 % pour la CFDT). Au niveau de la branche, l’écart de taux de signature entre les syndicats est plus élevé : alors que la CGT a signé, en 2002, 37 % des accords, ce taux était de 69 % pour la CGT-FO (contre 77 % pour la CFDT).

En raison de ces divergences de conception entre les organisations syndicales et patronales sur la finalité de la négociation collective, celle-ci n’est pas encore parvenue à s’imposer comme un mode consensuel de régulation des relations professionnelles.

2.1.2.2 Les ambiguïtés de la position commune de 2001

Le malentendu entre les partenaires sociaux sur les fonctions de la négociation ne s’est jamais révélé de façon aussi manifeste que lors des discussions sur le projet de « refondation sociale » présentée par le MEDEF. Le texte de la position commune qui en a résulté affiche un consensus des signataires sur la nécessité de développer la négociation collective. Or, les termes choisis ne sont pas dénués d’ambiguïtés. En particulier, la rédaction de la partie consacrée à « l’articulation dynamique et maîtrisée des niveaux de négociation » est suffisamment floue pour satisfaire syndicats et patronat.

Ainsi par exemple, la phrase « (…) chaque niveau doit respecter les dispositions d’ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales » peut être comprise de deux manières différentes. Alors que, pour les organisations patronales, le caractère « normatif et impératif » des accords interprofessionnels et de branche doit être négocié, ouvrant ainsi la possibilité d’une remise en cause de l’ordre public social, pour les syndicats ces accords sont présumés impératifs.

Par ailleurs, malgré le souhait affiché dans la position commune de renforcer l’autonomie des partenaires sociaux, les organisations syndicales ou patronales n’hésitent pas à faire pression sur le législateur pour obtenir par la loi un infléchissement de certaines dispositions sur lesquelles les partenaires sociaux s’étaient accordés.

2.2 Des réponses législatives partielles et inadaptées

Face à ces blocages pour partie indépendants de l’action des pouvoirs publics, le législateur a tenté d’apporter des réponses afin d’améliorer la légitimité des accords négociés — faute de s’attaquer à la question de la représentativité — et de pallier la faible présence syndicale dans les entreprises. Le législateur a choisi de stimuler la négociation collective par des incitations légales ou pécuniaires, sans lever les obstacles qui brident son développement.

32

2.2.1

Le contournement des réformes structurelles

2.2.1.1

Le refus de traiter la question de la représentativité

Le système français, caractérisé par la présomption irréfragable de représentativité, est très largement insatisfaisant. Cette représentativité présumée qui bénéficie aux cinq centrales syndicales confère à ces dernières ainsi qu’à tout syndicat qui leur est affilié le droit de créer une section syndicale, de se présenter au premier tour des élections professionnelles et de signer des accords qui peuvent être étendus à tous les salariés de l’entreprise ou de la branche concernée. Les syndicats non affiliés à ces centrales doivent faire la preuve de leur représentativité selon des critères posés par la loi, auxquels se sont rajoutés ceux du juge 84 .

Ce système s’expliquait par le contexte de pluralisme syndical et de contestation politique dans lequel il a vu le jour. Il a bien fonctionné tant que les syndicats minoritaires ne pouvaient négocier que des accords apportant de nouveaux avantages aux salariés en raison du principe de faveur. Or, les nouvelles tendances de la négociation collective, en modifiant et en complexifiant les enjeux des relations sociales, rendent désuète la persistance d’un tel mode de validation des négociateurs.

Dès 1982, la possibilité de signer des accords dérogatoires et revenant sur des avantages conventionnels antérieurs a bouleversé la portée de la représentativité présumée. Outre la contestation que ces nouvelles pratiques génèrent au sein même des syndicats, les effets pervers de la présomption irréfragable de représentativité apparaissent clairement :

- en évitant aux syndicats d’avoir à se légitimer auprès de leur « base », ce système tend à les éloigner des salariés et de leurs aspirations et a pu conduire certains d’entre eux à rechercher d’autres formes de légitimité en se posant comme les partenaires privilégiés du patronat ;

- en leur épargnant d’avoir à s’engager sur des mesures douloureuses, dès lors que la signature d’un seul suffisait pour que tous les salariés soient couverts par l’accord ou la convention collective, il a déresponsabilisé les syndicats ;

- en permettant aux organisations patronales et aux employeurs de jouer la concurrence entre les syndicats, il a probablement plus contribué à l’émiettement qu’à l’unité syndicale, renforçant le déséquilibre des parties au détriment des salariés.

Les alternatives au système actuel ne manquent pas, comme le montrent les exemples belge (représentativité sur critères) et italien (reconnaissance mutuelle). Cependant, la suppression brutale de la présomption irréfragable fragiliserait probablement des syndicats minoritaires sans pour autant accroître la représentativité des autres 85 . De fait, l’obstacle politique a paru trop important au législateur pour être abordé de front.

84 Aux critères légaux de l’art. L. 133-2 CT (cotisations significatives, indépendance par rapport à l’employeur, expérience et ancienneté) s’ajoutent des critères jurisprudentiels (influence et activisme). 85 RAY, Jean-Emmanuel (2004), [7].

33

2.2.1.2 La difficile émergence d’un principe majoritaire

À défaut de renforcer la légitimité des acteurs, le législateur s’est attaché à asseoir la légitimité des accords tant au niveau de la branche que de l’entreprise. Ces efforts ont récemment conduit à une émergence timide du principe majoritaire. Dans la plupart des cas, après la loi du 4 mai 2004, celui-ci reste encore limité à l’exercice d’un droit d’opposition des organisations syndicales.

2.2.1.2.1 Majorité d’opposition, majorité d’engagement

Face à la possibilité d’accords dérogatoires, une première version du principe majoritaire — la majorité d’opposition — apparaît dans la loi du 13 novembre 1982 comme un garde-fou. Elle permet aux syndicats majoritaires non signataires de s’opposer à l’entrée en vigueur d’un accord collectif dérogeant aux dispositions légales ou réglementaires qui l’y autorisent. La loi du 21 décembre 1992 permet également aux syndicats signataires d’une convention de s’opposer à un avenant qui revient sur les avantages conventionnels si celui-ci est signé par un syndicat minoritaire.

Cette majorité d’opposition est néanmoins « toute virtuelle ». Elle aurait même été créée pour « ne jamais servir » 86 , dans la mesure où, pour s’opposer, les syndicats doivent avoir obtenu plus de 50 % des voix des inscrits aux élections professionnelles — et non des votants — et où son recours est techniquement difficile.

Plus applicable et de fait utilisée, la majorité d’engagement (50 % des votants) apparaît avec la loi du 19 janvier 2000 sur les accords ARTT et conditionne la validité des conventions donnant droit à des allègements de cotisations patronales. Cette deuxième version du principe majoritaire n’était cependant qu’une option offerte aux négociateurs, à côté du recours au référendum, en raison de la difficulté de réunir une telle majorité.

2.2.1.2.2 Une solution en demi-teinte

La solution retenue par la loi du 4 mai 2004 souligne la difficulté de rompre avec le système précédent ; plusieurs types de majorités coexistent désormais :

- au niveau interprofessionnel, la loi conserve la majorité d’opposition arithmétique ; un accord est validé sauf si trois organisations syndicales sur cinq s’y opposent (art. L. 132-2-2-I CT) ;

- les accords de branche peuvent opter pour la majorité d’opposition arithmétique ou la majorité d’engagement, celle-ci étant dégagée soit à travers l’organisation d’élections spécifiques de représentativité, soit au vu des résultats aux élections professionnelles (art. L. 132-2-2-II CT) ;

- pour les accords d’entreprise, les négociateurs de branche peuvent choisir entre deux procédures : 1°) la majorité des syndicats en voix (50 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles) ou, à défaut, le référendum ; 2°) l’absence d’opposition des syndicats majoritaires en voix ; à défaut d’accord de branche, la deuxième option s’applique (art. L. 132-2-2-III CT).

86 RAY, Jean-Emmanuel (1998b), [1.2], p. 347.

34

La complexité de ce système s’explique par des motifs à la fois politiques et techniques. Sur le plan technique, il est difficile d’évaluer, surtout au niveau de la branche, la représentativité des organisations syndicales au moyen d’élections. Sur le plan politique, l’application uniforme et complète du principe majoritaire supposerait que les petites organisations syndicales, qui ne sont pas favorables, dans leur ensemble, à l’application de ce principe majoritaire, ne bloquent pas les négociations 87 . L’émiettement syndical rend en effet délicate la construction d’une majorité et des petits syndicats pourraient, comme dans le jeu politique, se poser en arbitres.

2.2.2 L’introduction palliative de nouvelles modalités de négociation

La tendance à la décentralisation de la négociation vers l’entreprise dans un contexte de faiblesse syndicale a rendu nécessaire la définition de modalités rénovées de négociation. Malgré la créativité des partenaires sociaux puis du législateur, ces nouvelles modalités ne constituent pas une réponse satisfaisante et durable.

2.2.2.1 L’apparition de nouveaux négociateurs

2.2.2.1.1 Le mandatement et le recours aux représentants du personnel

L’ANI du 31 octobre 1995 sur la politique contractuelle introduit la possibilité de recourir aux représentants du personnel et au salarié mandaté par une organisation syndicale représentative pour suppléer à l’absence de négociateurs syndicaux dans l’entreprise. La loi du 16 novembre 1996 sur le développement de la négociation collective autorise le recours à ces nouveaux négociateurs dans la mesure où l’accord de branche le permet. Peu utilisée, cette possibilité devient avec les lois relatives à l’ARTT l’instrument privilégié de mise en place des 35 heures dans les entreprises ne disposant pas d’un délégué syndical 88 .

La loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social pérennise cette technique en y apportant quelques modifications. Alors que les lois sur l’ARTT n’autorisaient le recours aux représentants du personnel qu’en l’absence d’un délégué syndical et d’un salarié mandaté, la loi du 4 mai 2004 ne permet de recourir au mandatement qu’en cas de défaut de représentant du personnel. En outre, si dans les lois relatives à l’ARTT, l’aval du syndicat mandataire était nécessaire à l’entrée en vigueur de l’accord, la loi du 4 mai 2004 prévoit simplement que les syndicats mandataires sont informés de l’ouverture de négociation. Selon ces nouvelles dispositions, les syndicats mandataires n’ont plus à se prononcer sur l’accord négocié par le salarié mandaté.

2.2.2.1.2 Un affaiblissement du pouvoir de négociation de la partie salariée

Considéré initialement par certains comme un moyen indirect d’accroître la présence syndicale dans l’entreprise, le mandatement, d’une façon générale, n’a pas permis une implantation syndicale durable : seulement 6 % des salariés mandatés seraient devenus des délégués syndicaux 89 . Dans son application, le mandatement a remis en question le monopole de négociation des syndicats qui demeure pourtant le meilleur contrepoids au pouvoir de la partie patronale. Aux yeux des salariés, le mandaté n’a pas été considéré comme un véritable

87 RAY, Jean-Emmanuel (2004), op. cit., p. 590.

88 MINISTERE DU TRAVAIL (2003), Bilan de la négociation collective en 2002, Paris, Editions législatives. En 2002, plus de la moitié des accords de RTT a été signée par des salariés mandatés.

89 BARRAT, Olivier, DANIEL, Catherine (2002), [1.2].

35

représentant syndical. Dans la plupart des cas, les syndicats ne se sont pas sentis autorisés à remettre en cause des accords pratiquement bouclés et n’ont exercé qu’un travail de veille.

Par ailleurs, les accords conclus selon la procédure du mandatement n’ont pas toujours fait l’objet d’une véritable négociation. Comme le révèle une étude de l’IRES 90 , la désignation du mandaté est parfois intervenue après une consultation ou une concertation des salariés organisée par la direction sur un texte d’accord déjà préparé. Dans ce schéma, le salarié mandaté a eu davantage un rôle de validation que celui d’un véritable négociateur susceptible d’avancer des contre-propositions. Du reste, le différentiel de taux de signature entre les accords négociés par un délégué syndical et ceux conclus par des salariés mandatés 91 peut être interprété comme la manifestation d’une moindre exigence de la partie salariée dans le cadre du mandatement.

Quant aux représentants du personnel, le nouveau rôle de négociateur qu’ils ont expérimenté à l’occasion des 35 heures est confirmé par la loi du 4 mai 2004 qui leur donne même la priorité sur le salarié mandaté 92 . Privilégier des représentants élus à des représentants désignés paraît favorable au rééquilibrage du rapport de forces dans la mesure où les premiers pourront s’appuyer sur leur légitimité électorale — même si les élections professionnelles n’ont pas vocation à désigner des négociateurs. En outre, ils sont présents dans la majorité des entreprises et ont l’habitude de jouer le rôle d’intermédiaire entre le personnel et l’employeur. Certains souhaiteraient 93 que les IRP françaises puissent évoluer vers leurs équivalents allemand ou italien qui disposent d’un pouvoir de négociation (cf. encadré 4).

Encadré 4 La représentation syndicale unitaire (RSU) en Italie

La RSU a été mise en place en Italie par un accord conclu le 1 er mars 1991 entre les confédérations syndicales (CGIL, CISL et UIL) pour éviter la concurrence intersyndicale au niveau de l’entreprise. Composée de deux tiers d’élus non syndiqués, elle est élue par le personnel dans les entreprises de plus de 15 salariés pour une durée de trois ans et peut négocier des accords d’entreprise. La RSU existe dans la quasi-totalité des moyennes et grandes entreprises ainsi que des PME de moins de cent salariés 94 .

Ce souci de coordination tient notamment au fait que les syndicats italiens n’ont jamais vraiment eu la maîtrise de la représentation des salariés en entreprise, qui s’est parfois constituée de façon spontanée et souvent dans des proportions plus importantes que les sections syndicales. En effet, après le mouvement de grève des années 1970, des conseils d’entreprise élus par les salariés se développent à tel point que les confédérations syndicales décident de dissoudre leurs sections dans ces conseils. Malgré la mise en place de sections syndicales en 1970, diverses formes de conseils d’entreprise ont continué à apparaître, incluant ou non les syndicats, ce qui témoigne du dynamisme du dialogue social en entreprise.

90 FURJOT, Daniel (2001), [6].

91 LABBE, Dominique (2001), [1.1], p. 106. A titre d’exemple, en 1999, 90 % des mandatés CGT ont signé un accord ARTT, alors que cette même année la propension moyenne à signer de ce syndicat était de 79 %.

92 cf. art. L. 132-26-III CT.

93 de VIRVILLE, Michel (2004), [1.2], proposition n° 4.2.1.1., p. 43.

94 LABBE, Daniel, LANDIER, Hubert (2000), op.cit.

36

2.2.2.2 Les mirages du référendum

Procédure alternative de validation des accords, le référendum n’a jamais été privilégié par le législateur en raison de ses nombreux inconvénients. La législation des 35 heures, en conditionnant l’allègement des cotisations sociales à l’organisation d’un référendum pour les accords RTT conclus par des syndicats minoritaires, a cependant contribué à développer la pratique du référendum jusque-là peu usitée 95 : 6 % des accords signés par les délégués syndicaux ont été soumis au vote du personnel, principalement dans les petites entreprises 96 . La loi du 4 mai 2004 en pérennise d’ailleurs l’usage en cas de signature de l’accord d’entreprise par un syndicat minoritaire, ou de carence aux élections professionnelles, ou encore en cas de mandatement.

Bien que cette pratique permette de s’assurer qu’un accord est conforme aux souhaits des salariés, elle intervient, aux termes de la loi, pour valider des accords conclus dans des conditions particulières. Elle a donc pour but de compenser le manque de légitimité de ces accords. Or, les modalités d’organisation d’un référendum permettent rarement de corriger, a posteriori, le déséquilibre d’un texte. En effet, un accord soumis à référendum n’est pas rediscuté mais seulement approuvé ou rejeté. Il est parfois présenté aux salariés sans que ceux-ci disposent des éléments d’information nécessaires à sa compréhension.

Si les syndicats redoutent que cette pratique ne sape leur légitimité, certains d’entre eux, en particulier la CGT 97 , y recourent néanmoins ponctuellement pour faire avaliser leur position par les salariés ou leur demander un arbitrage.

2.2.3 Obligations légales et incitations financières : un pis-aller ?

Que ce soit par des obligations légales ou des incitations financières, le législateur

a usé de techniques directives pour favoriser l’enrichissement en thèmes de la négociation

collective et son développement au sein des entreprises et des établissements. Ces techniques relèvent d’une volonté d’aboutir à la négociation « au forceps » et ne garantissent, en elles- mêmes, ni un réel approfondissement du dialogue social, ni l’épanouissement d’une culture de

négociation.

2.2.3.1 Les limites des obligations de négocier

Pour dynamiser le dialogue social, la loi du 13 novembre 1982 impose une NAO dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales (art. L. 132-27 CT). Depuis, à intervalles réguliers, le législateur a voulu stimuler la négociation collective en allongeant la liste des thèmes soumis à une obligation périodique de négociation, que ce soit au niveau de la branche ou de l’entreprise.

À l’origine, pour les entreprises, la NAO comprenait les salaires effectifs, la durée

effective du travail et l’organisation du temps de travail (cf. supra). La loi du 20 décembre 1993

y a ajouté la formation et la réduction du temps de travail. En l’absence d’accord déjà négocié,

les partenaires sociaux ont été contraints par la loi du 19 février 2001 de négocier sur l’épargne salariale. Plus récemment, la loi du 9 mai 2001 a inséré l’égalité professionnelle dans les thèmes

95 Si ce n’est pour les accords de participation, d’intéressement, et sur les plans d’épargne entreprise ou pour les accords de protection sociale complémentaire.

96 MINISTERE DU TRAVAIL (2003), op. cit.

97 Cas d’EDF et de PSA-Peugeot-Citroën (accord sur l’égalité professionnelle).

37

de la NAO. Au niveau des branches, la loi du 13 novembre 1982 impose une négociation par an sur les salaires et une sur la révision des classifications, au moins tous les cinq ans.

La NAO a certainement eu un effet numérique très important sur la négociation collective ; en témoigne la croissance du nombre d’accords entre 1982 et 1996 (cf. annexe 1). L’état du renseignement statistique (cf. encadré 3) ne permet pas cependant de dire si ces négociations reposent sur de vrais échanges et compromis ou s’il s’agit d’une discussion formelle, ni de savoir combien de négociations aboutissent, combien échouent et pourquoi.

2.2.3.2 Les défauts des incitations financières

Une autre façon de développer la négociation consiste à procéder par incitations financières : les allègements de cotisations sociales, pour les 35 heures notamment, ont eu un impact considérable sur le nombre de conventions collectives. On peut néanmoins s’interroger sur les conséquences de ces incitations sur la négociation, sur les finances publiques et sur l’attitude des partenaires sociaux à l’égard du gouvernement.

La croissance du nombre d’accords enregistrés entre 1996 et 1997 et entre 1998 et 2000 reflète sans conteste un fort dynamisme de la négociation collective (cf. annexe 1). Or, le coût brut des allègements de cotisations sociales (10,5 milliards d’euros) 98 empêche une utilisation répétée de ce dispositif.

2.3 Les risques d’un système à bout de souffle

Les blocages constatés et auxquels les réformes successives n’ont pas apporté de réponses appropriées, ont conduit certains observateurs à évoquer un « système à bout de souffle » 99 . Dans ce contexte, certaines tendances récentes de la négociation collective comportent trois types de risques : des risques pour la protection des salariés, pour la régulation économique —que la loi du 4 mai 2004 n’a pas atténué — mais aussi pour la pratique de la négociation elle-même, confrontée à de nouvelles formes de régulation.

2.3.1

Les risques pour la protection des salariés

2.3.1.1

La décentralisation accroît le risque d’une négociation collective plus déséquilibrée et plus inégale

Le rapport de forces entre les parties a tendance à être plus défavorable aux salariés dans l’entreprise. Les moyens de pression dont dispose l’employeur, dans ses relations interpersonnelles avec le salarié, sont en effet plus directement et facilement utilisables dans l’entreprise que dans les niveaux supérieurs. Les salariés d’une entreprise ou d’un établissement sont soumis non seulement au pouvoir de droit de l’employeur (pouvoir disciplinaire, pouvoir de direction), mais aussi à son pouvoir de fait. Celui-ci se caractérise par « l’influence prépondérante » 100 que l’employeur peut exercer sur les salariés, du fait qu’il détient la faculté d’employer et de licencier. Ce pouvoir de fait se déploie à travers l’existence de systèmes

98 ASSEMBLEE NATIONALE, OLLIER, Patrick (2004), [8]. Le coût net de l’ARTT a été évalué à 4,5 milliards d’euros ; il intègre la rentrée de cotisations sociales, d’impôts indirects, et les économies sur les dépenses d’indemnisation du chômage.

99 ADAM, Gérard (2000), [1.1], p. 56. 100 DOCKES, Emmanuel (2004), [1.2], p. 621.

38

hiérarchiques traditionnels qui persistent alors même que le modèle de production tayloriste qui les a vu naître a été remis en cause 101 .

Ce déséquilibre des parties est variable autant en fonction du secteur économique concerné (i.e. du degré de concurrence auquel il est confronté, de la situation conjoncturelle de l’emploi sur le marché du travail) que de l’entreprise elle-même (i.e. du niveau d’avancement de cette dernière dans « l’économie du savoir » 102 , de la composition de la main-d’œuvre, de son niveau de qualification, du taux de syndicalisation de ses salariés et bien sûr de l’histoire propre de ses relations professionnelles). Cependant, les faiblesses du syndicalisme français, notamment en matière de formation des délégués syndicaux, de capacités d’expertise et d’analyse ainsi que l’absence d’obligations plus strictes de négociations loyales tendent à accentuer ces déséquilibres.

Dans de nombreuses entreprises, ce déséquilibre se traduit par le schéma de négociation suivant :

- au cours de la préparation de l’accord d’entreprise, l’employeur est très souvent la force de proposition, « comme toujours » ont même reconnu certains de nos interlocuteurs 103 ;

- lors de la rédaction de l’accord, la préparation est fréquemment effectuée par le responsable du personnel ou la direction des ressources humaines appuyée parfois par un cabinet de conseil ;

- au moment de la conclusion de l’accord, la direction finalise la négociation avec le syndicat qui a la propension la plus forte à signer.

2.3.1.2 Un risque aggravé par la recherche d’une plus grande flexibilité

2.3.1.2.1 Des accords « donnant-donnant » aux accords « gagnant-perdant » ?

Les années 1990 ont vu se multiplier des accords multidimensionnels dans lesquels des modifications certaines de la rémunération et/ou des horaires de travail étaient consenties en échange d’engagements de maintien ou de création d’emplois. Or, ces derniers reposent sur des prévisions plus ou moins précises et optimistes 104 . Au-delà de la question centrale de la capacité de la négociation collective à créer ou à maintenir, à elle seule, des emplois, l’évaluation de la sincérité des engagements et des prévisions de l’employeur en matière d’emploi exige, en tout état de cause, une expertise dont les syndicats ne disposent pas.

La loyauté des négociations, la transparence des informations transmises et la capacité d’interpréter des enjeux qui relèvent normalement du domaine de compétence des directions d’entreprise revêtent alors une importance cruciale, de façon à ce que l’échange ne se traduise pas par un transfert disproportionné des risques économiques sur les salariés.

101 Ainsi, plusieurs études ont souligné l’intensification des pressions subies par les salariés, toutes catégories professionnelles confondues : la proportion de salariés déclarant être soumis à un contrôle permanent exercé par la hiérarchie est ainsi passée de 17,4 % en 1984 à 29,1 % en 1998. Source : enquêtes conditions du travail de la DARES, cité par DOCKES, Emmanuel (2004), op. cit.

102 BARTHELEMY, Jacques (2003a), [7].

103 M me Béatrice VICTOR, Responsable des affaires sociales de la fédération de la plasturgie.

104 COUTURIER, Gérard (1998), [4].

39

La pratique a fait émerger des accords dont les engagements en matière de préservation de l’emploi étaient allusifs ou obscurs. Que ce soit en toute connaissance de cause ou par manque de formation ou d’attention à la dimension juridique des accords, les négociateurs s’accommodent parfois de formules équivoques. La jurisprudence aura dès lors tendance à restreindre la portée de tels accords 105 . Ainsi, l’employeur qui « s’engage à éviter des licenciements » 106 , a parfaitement le droit de recourir à des licenciements « inévitables », du fait d’une évolution imprévue des conditions de marché. Seuls des engagements fermement déterminés peuvent acquérir une pleine force contraignante et donner lieu en cas de non-respect à une indemnisation des salariés 107 .

2.3.1.2.2 Les écueils de la loi du 4 mai 2004

La sécurité que constituait le principe de faveur (cf. annexe 6) a été progressivement levée alors que de nouveaux champs de négociation s’ouvraient 108 . La loi du 4 mai 2004 permet désormais à la négociation d’entreprise d’appréhender des domaines qui ne pouvaient, jusqu’ici, faire l’objet que d’une négociation au niveau de la branche. Parmi ces nouveaux domaines, se trouvent :

- s’agissant du travail temporaire, la fixation de la période d’essai et la suppression de l’indemnité de fin de mission (art. L. 124-4-1 et L. 124-4-4 CT) ;

- s’agissant de la durée du travail à temps partiel, la réduction du délai de prévenance et l’augmentation jusqu’au tiers des heures au-delà de la durée contractuelle (art. L. 212-4-4 et L. 212-4-6 CT) ;

- s’agissant de la durée du travail, la fixation du taux de majoration des heures supplémentaires (art. L. 212-5 CT), les heures supplémentaires en cas de travail saisonnier, avec la détermination des périodes de référence pour le décompte des heures supplémentaires et des repos compensateurs (art. L. 212- 5-2), les dérogations à la durée maximale de travail de nuit, quotidienne et hebdomadaire (art. L. 213-3), la dérogation au repos quotidien de 11 heures (art. L. 220-1) et la dérogation au repos de deux jours consécutifs des jeunes (art. L. 221-4).

De surcroît, la loi du 4 mai 2004 rend supplétifs les futurs accords de branche, sauf dans quatre domaines (salaires minima, classifications, garanties collectives de protection sociale complémentaire et financement de la formation professionnelle) et en cas de disposition explicite dans l’accord. Les négociateurs dans les entreprises et les établissements pourront définir leurs propres normes avec pour seule contrainte le respect de la loi 109 .

Or, dans de nombreux domaines, cette garantie légale est faible. C’est le cas notamment des indemnités de licenciement pour lesquelles le code du travail ne prévoit qu’un montant d’un dixième du salaire mensuel par année d’ancienneté. Congés pour événements

105 SOURIAC-ROTSCHILD, Marie-Armelle (1997), [4].

106 Cass. soc., 13 décembre 1995, Potain.

107 Cass. soc., 1 er janvier 1997, Case France et Cass. soc., 22 janvier 1998, Briou.

108 cf. la jurisprudence de la Cour de cassation, notamment l’arrêt du 19 février 1997 qui interprète globalement le principe de faveur. 109 Cette disposition ne s’appliquera pas aux conventions et accords collectifs de branche existants. C’est à l’occasion de la révision ou de la dénonciation de ces conventions et accords que ces nouvelles dérogations seront possibles.

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familiaux, éléments accessoires de rémunération (primes, indemnités, 13 ème mois), horaires de travail atypique : les possibilités pour l’accord d’entreprise et d’établissement de déroger ne manquent pas. Ce « renversement de la hiérarchie des normes conventionnelles », critiqué par l’ensemble des syndicats représentatifs de salariés, avive les craintes que le mouvement de décentralisation ne soit, si ce n’est un moyen de « conforter l’ambition patronale de reculs sociaux » 110 , du moins un facteur d’éclatement des garanties sociales des salariés.

2.3.2 Les risques pour la régulation économique de la négociation

Les niveaux les plus centralisés étaient considérés jusqu’à la fin des années 1980, presque partout en Europe, comme les plus adaptés à la fonction de régulation économique de la négociation collective. Que les compromis entre partenaires sociaux aient été explicites comme en Allemagne ou en Belgique, ou implicites et résultant d’un rapport de forces plus conflictuel comme en France, ils ont permis au progrès social d’accompagner le progrès économique.

Le type de compromis socio-économique qui a émergé au cours des deux dernières décennies et qui repose sur un échange entre flexibilité et modération salariale, d’une part, et emploi et réduction du temps de travail, d’autre part, s’élabore de manière préférentielle au niveau de l’entreprise 111 . Ainsi, la nouvelle contrainte de flexibilité irait de pair avec la décentralisation de la négociation. Cependant, il n’est pas acquis que la négociation d’entreprise puisse répondre à tous les enjeux posés par l’objectif de régulation économique.

2.3.2.1 Au plan microéconomique, certains aspects sont mieux régulés par la branche

La formation professionnelle, le recrutement et la qualification nécessitent une coordination des partenaires sociaux à l’échelle de la branche : il en va ainsi, notamment, des secteurs tels que le BTP où le manque de main-d’œuvre incite les employeurs à maintenir ou à développer une forte coordination sectorielle.

L’organisation d’un marché de produits relève traditionnellement du rôle de la branche qui permet aux entreprises de limiter la concurrence entre elles au niveau national et notamment entre petites et grandes entreprises. Cette fonction de protection contre la concurrence est fragilisée par l’internationalisation des marchés (e.g. secteur bancaire, cf. annexe 4) qui ne touche cependant pas tous les secteurs (e.g. hôtellerie-restaurant, BTP, etc.). A contrario, certains secteurs exposés à la concurrence internationale paraissent attachés à la régulation de branche (e.g. plasturgie).

En outre, le recul de la négociation de branche au profit de la négociation d’entreprise en vue d’adapter les conditions de travail et les salaires à la concurrence désavantagerait les PME. Celles-ci, contrairement aux grosses entreprises, n’ont pas les moyens de négocier des accords larges, portant sur l’organisation du travail dans son ensemble. Le risque que la décentralisation de la négociation d’entreprise fait peser sur les PME est réel : la loi du 4 mai 2004, en étendant les possibilités de dérogation aux conventions de branches, délivrera les grandes entreprises de l’obligation de respecter les niveaux de compléments de salaire. Plus aptes que les PME à revenir, par la négociation, sur les accords de branches, elles pourraient, ce faisant, se créer un avantage concurrentiel en jouant sur les coûts salariaux.

110 Ainsi que l’a déclaré Mme Maryse DUMAS (CGT) à la CNNC le 28 juin 2004.

111 LE DUIGOU, Jean-Christophe (2000), [5].

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2.3.2.2 L’avantage macroéconomique de la négociation décentralisée n’est pas établi

Plusieurs études ont tenté, sans y parvenir, d’établir un lien de cause à effet entre décentralisation de la négociation et performance économique 112 . L’une d’elles publiée en 2000 par l’IRES montre que les pays présentant une décentralisation de la négociation collective et un faible taux de couverture conventionnelle affichent en effet de meilleurs résultats économiques. Cependant, plus le degré de coordination des organisations syndicales et patronales est fort, moins cette relation se vérifie. Ainsi, « en matière de taux de chômage et de taux d’emploi, les meilleurs résultats sont enregistrés dans les pays à systèmes centralisés/coordonnés » 113 .

D’autres études 114 démontrent qu’il est en définitive très difficile d’établir une corrélation entre le niveau de négociation et le taux de croissance de la productivité, du PIB et le niveau d’emploi. Dans ce contexte, on peut s’interroger sur l’argument qui vise à soutenir la décentralisation pour des raisons de compétitivité.

De plus, pour l’économie nationale, les négociations collectives décentralisées occasionnent un coût supérieur à celui de négociations centralisées. Les PME-TPE, ainsi que nous l’a indiqué un de leurs représentants 115 , ne souhaitent pas être confrontées à des négociations récurrentes pour lesquelles elles n’ont que peu de moyens.

2.3.3 Le développement parallèle de nouvelles formes de régulation des relations de travail

Parce qu’elle peut apparaître trop formelle, trop complexe ou trop coûteuse aux partenaires sociaux, la négociation collective risque d’être délaissée, principalement au niveau de l’entreprise, au profit de pratiques qui appréhendent, à des degrés divers, les relations collectives de travail. À la source de ces pratiques se trouve la volonté du patronat de desserrer la contrainte juridique des conventions collectives classiques. Cette même volonté nourrit un autre mouvement, plus insidieux, consistant à respecter formellement la procédure de négociation collective mais à rendre l’engagement conventionnel le moins substantiel possible.

2.3.3.1 Les quasi-négociations

Deux formes de dialogue social qui s’apparentent à de la négociation collective tendent à se développer, parfois au détriment d’une véritable négociation :

Les accords atypiques. Ces textes sont formellement des accords 116 mais se situent en dehors du cadre du code du travail, le plus souvent parce qu’ils ne sont pas signés par des organisations syndicales, mais par des délégués du personnel ou par le comité d’entreprise ; il s’agit de quasi-négociations qui interviennent néanmoins dans le champ légal de la négociation collective, comme c’est le cas pour les discussions salariales. L’enquête REPONSE de 1998 montre ainsi que si seulement 2,6 millions de salariés sont couverts par un accord d’entreprise stricto sensu relatif aux salaires, près de 6 millions de personnes seraient concernées par des accords salariaux conclus à l’issue de négociations informelles 117 .

112 Pour une revue de ces études, cf. OCDE (1997), p. 74.

113 PLASMAN, Robert, RYCX François (2000), [9], pp. 14-15.

114 CAHUC, Pierre, ZYLBERBERG, André (2003), [4], p. 20-37.

115 M. Pierre BURBAN, Secrétaire général, Directeur des services de l’UPA.

116 VACHET, Gérard (1990), [4], p. 621.

117 MINISTERE DU TRAVAIL, DARES, (2001), [6], p. 11.

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L’engagement unilatéral de l’employeur après consultation ou concertation des salariés. Il ne s’agit pas ici des mesures unilatérales prises par la direction d’une entreprise après l’échec d’une négociation collective, mais d’une décision que l’employeur a l’intention de prendre à l’issue d’une période de consultation, voire de concertation, avec les représentants syndicaux, ceux du personnel et/ou les membres du comité d’entreprise. Cette pratique relève d’un mode de management qui donne l’illusion de droits négociés alors qu’il n’y a pas, juridiquement, de consentement de la partie représentant les salariés. Pourtant, ces décisions unilatérales interviennent souvent dans des domaines qui pourraient faire l’objet d’une négociation collective.

2.3.3.2 Le développement de la soft law

Le terme anglo-saxon de soft law, traduit en français par l’expression « droit doux », recouvre l’ensemble des normes juridiques dont la valeur contraignante est faible, sinon nulle, que leur nature juridique soit difficilement qualifiable, ou que leur contenu soit trop imprécis. En matière sociale, plusieurs formes de soft law touchant aux conditions collectives d’emploi se sont développées au sein des entreprises.

Les chartes et les codes de bonne conduite constituent l’archétype de la soft law. Développés dans le cadre de la responsabilité sociale des entreprises (RSE), sous l’influence des pratiques anglo-saxonnes désormais promues par l’Union européenne 118 , ces textes ne sont que très rarement des accords. En effet, selon les principes de la RSE qui visent à intégrer à la décision économique des préoccupations sociales et environnementales, les directions d’entreprise doivent s’engager envers de multiples interlocuteurs (actionnaires, salariés, clients, fournisseurs, ONG, etc.), ce qui est un obstacle à la conclusion d’un contrat. Il s’agit en fait de déclarations d’intention qui pourraient s’apparenter à des actes unilatéraux de l’employeur mais dont la juridicité est douteuse.

S’ils sont souvent à destination externe, ces codes de conduite peuvent avoir une dimension interne liée à la gestion des ressources humaines et constituer alors un mode de régulation des relations de travail 119 . C’est le cas de plusieurs chartes adoptées principalement dans les grandes entreprises industrielles françaises, à l’instar de PSA Peugeot Citroën qui a signé une « charte éthique » sur la non-discrimination ainsi qu’une charte « relative aux conditions d’emploi du personnel temporaire » 120 , ou encore de Suez qui a publié une « charte sociale internationale » en 2001 et une charte « santé et sécurité au travail » en 2002 121 .

2.3.3.3 Avantages et inconvénients de ces nouvelles formes de régulation sociale

Ces pratiques, dont certaines miment la négociation collective, peuvent être considérées comme un développement souhaitable du dialogue social. La recherche volontaire de partage du pouvoir unilatéral de l’employeur peut concourir au progrès de la culture de négociation dans l’entreprise. En outre, l’imprécision normative de ces formes de droit doux laisse une marge d’appréciation à l’employeur dans leur exécution, ce qui présente un avantage économique certain.

118 COMMISSION EUROPEENNE (2001), [1.2].

119 SOBCZAK, André (2002), [4].

120 « Les sociétés de PSA PEUGEOT CITROËN ont pour principe de n’opérer aucune discrimination pour quelque cause que ce soit, à l’embauche et dans les relations de travail, et se comportent à l’égard de chacun avec dignité et dans un total respect de sa vie privée » in PSA-PEUGEOT-CITROËN (2004), Rapport social 2003 disponible sur http://www.psa-peugeot-citroen.com/fr/fonctionnelle/ressourceshumaines.php

121 Textes disponibles sur http://www.suez.com/groupe/french/valeurs/telecharger.php#

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Pour autant, l’effet obligatoire de ces normes est très discuté. La question de leur opposabilité à l’employeur reste posée en l’absence de jurisprudence. Si elles venaient à se substituer à des accords collectifs, elles offriraient aux salariés une moindre protection que celle garantie par une couverture conventionnelle classique.

Pour l’heure cependant, ce développement, bien que difficilement évaluable, ne semble pas menacer le recours à la négociation collective. Il s’agit en effet de pratiques parallèles qui répondent à des besoins différents. C’est surtout le cas des chartes et autres codes de conduite promus par les très grands groupes qui trouvent, par ce biais, un moyen de pallier la difficulté des accords collectifs classiques à appréhender des réseaux d’entreprises qui dépassent souvent le cadre national. À titre d’illustration, PSA Peugeot Citroën, qui a adopté deux chartes en 2003, a également signé sept accords collectifs en France la même année — soit un volume comparable à celui des années précédentes.

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3 POUR UNE NEGOCIATION COLLECTIVE PLUS EQUILIBREE

Les propositions énumérées ci-dessous visent à faire évoluer le cadre dans lequel se déroule la négociation collective en France. Elles sont guidées par le double objectif fondamental que devrait s’assigner, selon nous, l’État dans la régulation du système de négociation collective : la recherche de l’équilibre des parties et celle d’un équilibre socioéconomique entre protection des salariés et compétitivité des entreprises. Ces propositions s’articulent autour de quatre axes : le renforcement de l’aptitude des acteurs à négocier, l’accroissement des garanties procédurales, l’harmonisation du développement des divers niveaux de négociation et l’amélioration du suivi de la négociation collective.

3.1 Renforcer l’aptitude à négocier des partenaires sociaux

3.1.1 Accroître la représentativité et la légitimité des acteurs

Deux voies peuvent être envisagées pour permettre d’améliorer la représentativité des syndicats : passer d’une logique essentialiste à une logique élective via la mise en place d’élections de représentativité et accroître l’attractivité du mandat syndical.

Proposition I. — Parvenir à organiser, sur une même période, dans toutes les entreprises d’une même branche, des élections de représentativité.

Motifs. Le système de présomption de représentativité n’est plus adapté au contexte économique et social d’aujourd’hui, ce qui justifie le passage à une représentativité fondée sur une mesure objective, telle que l’élection, aussi bien dans les branches que dans les entreprises. S’il apparaît indispensable que les pouvoirs publics déterminent les conditions de la représentativité syndicale et les procédures permettant d’en légitimer les acteurs, ce sont les salariés, et eux seuls, qui peuvent donner aux organisations syndicales la légitimité nécessaire pour exprimer leurs intérêts et négocier avec le patronat.

Description. L’article L.132-2-2 CT ouvre la possibilité pour une convention de branche ou un accord professionnel étendu d’organiser une consultation des salariés « en vue de mesurer la représentativité des organisations syndicales de salariés de la branche ». Une généralisation de ce dispositif est techniquement délicate, ce qui justifierait en premier lieu une étude de faisabilité. L’utilisation du vote électronique semble être une piste à privilégier. Le scrutin, à un seul tour, serait ouvert à toutes les organisations syndicales légalement constituées. Une telle élection permettrait de connaître, à intervalle régulier, la représentativité de chaque syndicat dans chaque entreprise et, par addition des votes de toutes les entreprises, dans la branche concernée, puis par extension au niveau interprofessionnel.

Proposition II. — Améliorer le déroulement de carrière des militants syndicaux.

Motifs. Les organisations syndicales rencontrent de grandes difficultés pour recruter au niveau de la branche et au plan interprofessionnel des salariés du secteur privé. Il en résulte un décalage entre les salariés et leurs représentants syndicaux dont beaucoup sont issus de la sphère publique et qui, bien souvent, n’ont qu’une connaissance théorique de la branche pour laquelle ils sont mandatés.

Description. L’expérience acquise dans le cadre de l’exercice d’un mandat syndical pourrait être davantage prise en compte dans la Validation des Acquis de l’Expérience (VAE) afin d’améliorer l’attractivité de l’engagement syndical et d’organiser une meilleure

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sortie du mandat pour les salariés du secteur privé. L’actuel dispositif de la VAE, instauré par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (art. L. 335-5-I et L. 613-3 du code de l’éducation) pourrait être expressément ouvert aux militants syndicaux.

Proposition III. — Envisager la création d’un contrat de mise à disposition syndicale.

Motifs. Le mode de rémunération de certains permanents syndicaux est à la marge de la légalité. En effet, plusieurs d’entre eux continuent d’être payés par leur entreprise d’origine alors qu’ils exercent un mandat syndical à plein temps. Ces pratiques, qui ont été dénoncées par les organisations patronales comme des formes d’ « emplois fictifs » et que certains responsables syndicaux déplorent ouvertement, contribuent à détériorer l’image des organisations syndicales et à rejaillir sur leur légitimité.

Description. La création de contrats de mise à disposition renouvelables, qui prévoiraient la réintégration du salarié dans l’entreprise à l’issue de son mandat syndical, offrirait un cadre légal à l’emploi des permanents syndicaux non rémunérés par les syndicats. Elle permettrait en outre de favoriser la diversité de recrutement des permanents syndicaux.

3.1.2 Améliorer le financement du dialogue social

Proposition IV. — Déduire de l’impôt sur le revenu la totalité des cotisations versées aux organisations syndicales.

Motifs. Il paraît souhaitable que les cotisations demeurent une source de financement importante des syndicats afin de ne pas les couper de leur « base ». Or, les cotisations représentent des sommes relativement importantes pour les syndiqués (à titre d’exemple, 1 % du salaire net pour un adhérent à la CGT, 0,75 % à la CFDT).

Description. L’article 199 quater C du CGI prévoit que les cotisations versées aux organisations syndicales ouvrent droit à une réduction d’impôt sur le revenu « égale à 50 % des cotisations versées prises dans la limite de 1 % du montant du revenu brut ». Un relèvement de ce taux à 100 % serait opportun.

Proposition V. — Augmenter la prise en charge financière des activités institutionnelles des organisations syndicales et patronales.

Motifs. Les partenaires sociaux remplissent des missions d’intérêt général. Leur participation à des organismes paritaires (organismes de sécurité sociale, UNEDIC, organismes paritaires de branche, etc.) et à des activités institutionnelles (chambres consulaires, CNNC, Conseil économique et social, juridictions prud’homales, commissions administratives diverses, etc.) n’est pas systématiquement prise en charge.

Description. Toute activité institutionnelle devrait donner lieu à une prise en charge financière par l’organisme concerné, par exemple sous la forme de vacations comme c’est le cas pour le Conseil économique et social.

Proposition VI. — Organiser une grande conférence avec les partenaires sociaux sur la participation des entreprises au financement de la représentation syndicale.

Motifs. Certaines branches (artisanat avec l’accord du 12 décembre 2001, cf. supra) et plusieurs grandes entreprises (Renault, Casino, Axa, SNCF, RATP), conscientes de la nécessité d’avoir à la table des négociations des interlocuteurs solides, ont décidé de participer au

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financement des syndicats. Si l’artisanat a mis en place un prélèvement obligatoire abondant un organisme paritaire dédié, les entreprises ont opté pour des dispositifs tels que le chèque syndical ou des subventions 122 . Il semble opportun que les partenaires sociaux étudient la généralisation de tels systèmes.

Description. Les pouvoirs publics devraient organiser avec les partenaires sociaux une grande conférence sur ce sujet.

3.1.3 Renforcer les capacités d’expertise des négociateurs

Proposition VII. — Favoriser le recours à des experts extérieurs.

Motifs. Les partenaires sociaux dans les petites entreprises sont souvent démunis devant la technicité juridique que requiert la négociation et ne connaissent pas les techniques susceptibles de les aider à parvenir à un accord. Leur expérience et leur bonne volonté, indispensables, ne sont souvent pas suffisantes. Les syndicats n’ont pas les moyens de faire appel aux cabinets juridiques ou aux experts comptables auxquels recourent certaines organisations patronales. Les entreprises, en particulier les plus petites d’entre elles, sont parfois confrontées à la même difficulté.

Description. Deux options seraient possibles :

- Aider à la création de deux organismes de conseil et d’appui technique à l’échelle nationale, l’un au bénéfice des syndicats, l’autre, des entreprises. Ces structures seraient financées à moitié par les pouvoirs publics et à moitié par le patronat ou les syndicats selon le cas. Les syndicats et les employeurs pourraient y trouver les services de juristes, d’experts comptables, etc., spécialisés dans le domaine des relations professionnelles.

- Mettre en place un dispositif d’appui conseil géré par les DRTEFP et le réseau ANACT à l’intention des partenaires sociaux, s’inspirant de celui créé par la loi du 13 juin 1998 pour l’application des 35 heures ; l’intervention de l’État porterait sur une prise en charge des frais de conseil.

Proposition VIII. — Doter les organisations syndicales d’experts.

Motifs. Si les organisations patronales peuvent se payer les services de spécialistes en droit social (avocats, fonctionnaires, etc.), les syndicats ne disposent pas des ressources financières suffisantes pour les rémunérer.

Description. Le recrutement de ces experts pourrait être en partie pris en charge par l’État. En particulier, des fonctionnaires pourraient être mis à disposition au sein des syndicats et continueraient donc à être rémunérés par leur administration d’origine.

122 Renault accorde, par exemple, depuis le mois de juin 2000 une subvention minimale de 45 730 € à chaque syndicat, complétée d’une dotation proportionnelle aux résultats des élections professionnelles. PSA et Alsthom Transports ont mis en place des dispositifs similaires.

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3.1.4 Développer la formation pour promouvoir une réelle culture de négociation

Proposition IX. — Mettre en place une formation automatique obligatoire du délégué syndical et du salarié mandaté.

Motifs. Le délégué syndical d’une PME n’est souvent pas armé pour faire jeu égal avec la direction lors d’une négociation. Il en est de même du salarié mandaté, peu habitué à se trouver dans cette position. Une formation automatique pourrait pallier ces carences et leur permettre notamment de mieux prendre en compte les contraintes de gestion de l’entreprise dans leurs revendications.

Description. Un dispositif législatif ou réglementaire imposerait une double formation : sensibilisation aux techniques de négociation et enseignement économique. Elle serait assurée par le syndicat et financée par la mutualisation des fonds prévus à cet effet (cf. proposition suivante). Le non-respect de cette obligation, constatée par l’inspecteur du travail, serait sanctionnée par une contravention à la charge du syndicat.

Proposition X. — Mutualiser les fonds destinés à la formation des syndicalistes.

Motifs. Les sommes destinées à la formation des syndicalistes (0,008 % de la masse salariale, art. L. 451-1, al. 2 CT) dans le cadre des congés de formation économique, sociale et syndicale, ne sont souvent que partiellement utilisées en raison de la réticence patronale. Afin d’améliorer la formation des syndicalistes, notamment dans les PME, une mutualisation de cette cotisation, éventuellement associée à une revalorisation de son taux, pourraient être envisagée.

Description. Une modification de l’article L. 451-1 CT permettrait d’asseoir cette cotisation sur la même assiette que celle utilisée, depuis la loi du 4 mai 2004, pour le calcul de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue. Comme aujourd’hui, seules les entreprises employant plus de dix salariés seraient obligatoirement soumises à cette cotisation déductible de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue (art. L. 951-1 CT). Elle serait versée à un fonds de mutualisation. En outre, son taux pourrait être revalorisé.

3.2 Accroître les garanties procédurales de la négociation collective

Le mouvement de décentralisation de la négociation collective et l’essor de nouvelles fonctions, dans le contexte du développement des accords dérogatoires, rendent encore plus nécessaire que par le passé la fixation de règles de procédure afin de parvenir à un équilibre des parties. En effet, les règles de conduite de la négociation se révèlent aussi importantes que l’exigence de légitimité que consacre l’accord majoritaire. Elles permettent de s’assurer que les discussions sont de bonne foi et que la loyauté des parties est effective.

3.2.1 Faire évoluer les conditions de validité des accords et conventions

Afin de renforcer la vitalité de la négociation collective, les conditions de validité des accords et conventions doivent évoluer. Il semble nécessaire que la majorité d’engagement remplace, à tous les niveaux, la majorité d’opposition et que le détail des procédures de négociation soit, dans la plupart des cas, fixée par les partenaires sociaux.

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Proposition XI. — Définir une règle majoritaire unique de signature des accords.

Motifs. L’article L.132-2-2 CT, issu de la loi du 4 mai 2004, met en place un système complexe où coexistent plusieurs majorités. Dans un souci de simplification et de lisibilité, il ne semble pas souhaitable que la majorité d’opposition demeure. Il revient au législateur de fixer une règle claire qui fonde la légitimité des accords et qui soit la même au niveau interprofessionnel, de la branche et de l’entreprise, basée sur la majorité des voix et non celle des organisations.

Description. En fonction des résultats de l’évaluation des dispositions législatives de la loi du 4 mai 2004 sur l’usage qui sera fait par les branches de la possibilité offerte par l’art. 132-2-2 CT de passer à la majorité d’engagement, une généralisation de cette règle majoritaire devrait être envisagée.

Proposition XII. — Imposer une clause obligatoire de rendez-vous dans tous les accords collectifs.

Motifs. Les partenaires sociaux, en particulier les organisations syndicales, demeurent attachés à la NAO, dont ils regrettent toutefois le caractère trop souvent formel. Il semble opportun que les partenaires sociaux fixent eux-mêmes, dans la plupart des cas, la périodicité de leur rencontre.

Description.

- Dans l’entreprise, les obligations périodiques de négocier ne sauraient être multipliées. Sur les thèmes non soumis à obligation périodique de négociation, chaque accord ou convention devrait prévoir une clause de rendez-vous. À défaut, celle-ci pourrait être fixée dans un accord de méthode (cf. proposition suivante). En l’absence d’une telle clause, le législateur fixerait, pour les nouveaux accords, leur durée de validité (par exemple deux ans).

- Dans les branches, les clauses de rendez-vous deviendraient également obligatoires pour toute nouvelle négociation. L’absence de telles clauses serait un motif de non-extension.

3.2.2 Inciter les partenaires sociaux à définir les règles procédurales de la négociation

L’utilisation de règles de droit commun de la technique contractuelle, telles que la définition des règles de composition et de conduite des négociations, est un moyen de rétablir l’équilibre des parties. De telles règles peuvent être définies dans un accord de méthode conclu par les partenaires sociaux.

Proposition XIII. — Modifier le code du travail afin d’encourager la signature d’accords de méthode.

Motifs. L’article L. 132-22 CT impose aux négociateurs de définir par accord la périodicité des réunions au regard de l’objet de la négociation ainsi que les informations à remettre aux syndicats par la partie patronale pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause. Son objet pourrait être étendu afin de favoriser la négociation de véritables accords de méthode.

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Description. L’article L. 132-22 CT prévoirait l’obligation pour les partenaires sociaux de fixer eux-mêmes, par la négociation d’accords de méthode, outre la périodicité des réunions et l’information préalable à fournir aux organisations syndicales, la composition des délégations, la durée des rencontres ainsi que les règles de contestation des accords, etc.

Proposition XIV. — Insérer une clause compromissoire dans chaque accord ou dans l’accord de méthode.

Motifs. Plutôt que le recours au juge qui a tendance à crisper les relations professionnelles, les partenaires sociaux pourraient convenir a priori de procédures non contentieuses de résolution de leurs conflits.

Description. Une clause compromissoire pourrait ainsi figurer dans chaque accord ou dans les accords de méthode ; elle mentionnerait l’arbitre ou le médiateur sur lequel les partenaires sociaux se mettraient d’accord pour tenter de trouver une issue à leur conflit avant de faire appel à la justice.

3.2.3 Développer la médiation

Souvent demandée par les syndicats, la médiation se révèle particulièrement utile lorsque le dialogue est rompu entre les partenaires sociaux. Le rôle du médiateur est avant tout de transformer l’image de l’autre, de le « dédiaboliser ».

Proposition XV. — Améliorer le recrutement des médiateurs.

Motifs. En cas de conflit du travail, les partenaires sociaux peuvent demander au ministre ou au préfet l’intervention d’un médiateur. Des listes de médiateurs existent au plan national et dans chaque département. Toutefois, l’expérience montre que c’est souvent l’inspecteur du travail, parfois avec le sous-préfet voire le préfet, qui permet de résoudre le problème, davantage que l’intervention du médiateur, qui connaît souvent mal l’entreprise et ses difficultés. Or, l’intervention de l’inspecteur du travail est parfois considérée comme partiale par la direction ; il paraît donc souhaitable que les rôles de médiation et d’inspection ne soient pas tenus par la même personne.

Description. Il convient dès lors de revoir les listes de médiateurs qui doivent être sélectionnés sur leur connaissance du milieu, des parties en cause et sur leur capacité à réagir vite.

Proposition XVI. — Développer la médiation préventive au niveau de l’entreprise.

Motifs. Lorsque les relations sont tendues entre les partenaires sociaux, sans qu’il y ait toutefois grève, aucun dispositif ne permet aujourd’hui d’améliorer le dialogue dans une entreprise. À partir de ce constat, un « outil d’appui au dialogue social » a été mis en place dans certaines régions à partir de 1996 (Rhône-Alpes, Auvergne, Lorraine et Haute-Normandie). Les intervenants sont soit des fonctionnaires (inspecteurs du travail, agents de l’ANACT), soit des personnes issues du secteur privé. Elles agissent hors de leur lieu de compétence et souvent à titre bénévole.

Description. Ce dispositif, qui, selon les premiers éléments de l’évaluation en cours, a fait ses preuves, pourrait être généralisé à l’ensemble du territoire national. Il permettrait d’accompagner les acteurs sociaux dans la construction d’un véritable dialogue social au niveau de l’entreprise.

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3.3 Harmoniser le développement des différents niveaux de négociation

La fragmentation des niveaux de la négociation collective ne saurait conduire à une désorganisation du système des relations professionnelles. En outre, le développement du rôle pré-législatif des négociations interprofessionnelles nécessite d’être davantage formalisé.

3.3.1 Consolider le rôle de la branche

La branche est un point de passage précieux pour la diffusion sur le terrain des acquis de la négociation nationale interprofessionnelle et la formation des acteurs de la négociation d’entreprise. À ce titre, son affaiblissement a des effets sur l’ensemble de la dynamique de la négociation sociale. Il apparaît ainsi nécessaire de consolider le rôle de la négociation de branche. Dans cet objectif, plusieurs réformes seraient utiles.

Proposition XVII. — Inciter les partenaires sociaux à redéfinir le périmètre des branches.

Motifs. Les 700 branches existantes (en tenant compte des branches locales) ne correspondent plus tout à fait à la réalité économique. Les plus petites ne sont pas en mesure de remplir correctement le rôle qui leur est assigné. Or, la faible vitalité d’une branche obère la qualité de la négociation d’entreprise, les acteurs ne pouvant s’appuyer sur une branche forte pour développer le dialogue social dans les entreprises. Selon une recommandation de la sous- commission extension de la CNNC, une branche n’est viable, du point de vue de la négociation, que si elle rassemble un minimum de 15 000 salariés.

Description. Un bilan des branches pourrait être effectué par les pouvoirs publics. En fonction des résultats, le ministère du Travail pourrait porter à l’ordre du jour de la CNNC la réduction du nombre des branches et demander aux partenaires sociaux de redéfinir leur périmètre afin d’en réduire le nombre à une centaine, en cohérence avec l’émergence des comités sectoriels au niveau européen.

Proposition XVIII. — Etudier l’impact de l’article 42 de la loi du 4 mai 2004 sur la négociation de branche.

Motifs. La loi du 4 mai 2004 prévoit une évaluation des dispositions qu’elle met en place. L’article L. 132-23 CT dispose désormais que « la convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement peut comporter des dispositions dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ». Une telle évolution pourrait, dans le cadre actuel des relations professionnelles, s’avérer préjudiciable à l’avenir de la négociation de branche, et partant, à la protection des salariés.

Description. L’étude d’impact de la loi du 4 mai 2004 devrait s’attacher tout particulièrement à mesurer l’effet de l’extension des facultés de dérogation sur la dynamique de la branche.

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3.3.2 Soutenir le développement de la négociation collective dans ses nouveaux espaces

Proposition XIX. — Définir plus précisément les négociateurs de groupe.

Motifs. La rédaction de l’article L. 132-19-1 CT qui détermine les négociateurs de groupe est assez imprécise. En effet, il désigne parmi les négociateurs potentiels soit « l’employeur de l’entreprise dominante », soit « un ou plusieurs représentants, mandatés à cet effet, des employeurs des entreprises concernées ». La formulation de l’article laisse entendre que l’employeur de l’entreprise dominante peut négocier seul, sans mandat des entreprises concernées. Une adaptation de la composition de la délégation patronale au champ d’application de l’accord serait également possible. De même, le niveau auquel s’apprécie la représentativité des organisations syndicales n’est pas précisé.

Description. Une clarification de l’article L.132-19-1 CT permettrait d’expliciter l’identité des négociateurs du groupe.

Proposition XX. — Clarifier les règles de dénonciation et de mise en cause des conventions ou accords de groupe.

Motifs. L’article L. 132-19-1 CT n’établit pas de règles claires relatives à la dénonciation et à la mise en cause des accords et conventions de groupe. En particulier, il n’est pas acquis qu’une seule entreprise du groupe puisse dénoncer un accord de groupe. Or, dès lors que ce sont les entreprises, même représentées, qui sont parties à l’acte, cette possibilité devrait leur être offerte. En outre, dans le cas où la dénonciation émane d’une organisation syndicale qui est la seule dans l’entreprise concernée, la loi ne précise pas si l’accord est, ou non, toujours valide. Elle ne précise pas davantage si l’accord continue à s’appliquer dans une entreprise qui, par une cession, sort du groupe. Pareille indétermination persiste dans le cas d’une entreprise qui change d’activité et relève d’une autre convention de branche.

Description. Il convient de compléter l’article L. 132-19-1 CT afin de préciser les règles de dénonciation et de mise en cause des conventions et des accords de groupe. Une telle clarification permettrait d’achever le dispositif juridique des accords et conventions de groupe.

Proposition XXI. — Organiser des débats locaux sur le développement de la négociation collective territoriale.

Motifs. Le dialogue social territorial se développe peu à peu. Pour l’heure, il n’a que rarement pour objectif la mise en place d’un nouveau cadre normatif contraignant en raison principalement de la réticence des employeurs à donner un mandat en ce sens à leurs représentants. Il vise davantage à soutenir des projets. L’adoption d’accords territoriaux substantiels permettrait pourtant de mieux prendre en compte les spécificités de certaines régions (e.g. travail saisonnier) afin d’établir des normes adaptées à ces situations particulières.

Description. Les pouvoirs publics locaux pourraient organiser des débats permettant d’identifier les sujets susceptibles d’être l’objet d’une véritable négociation collective territoriale débouchant sur la mise en place de normes contraignantes.

Proposition XXII. — Envisager la mise en place de procédures d’extension au plan local.

Motifs. Si la négociation collective se développe au plan local, il serait opportun qu’une autorité déconcentrée (le préfet par exemple) puisse étendre un accord territorial à tout un département, ou à toute une région, à l’image de ce qui existe au plan national. Une telle

52

extension permettrait une négociation davantage en prise avec les spécificités des entreprises tout en s’imposant à elles.

Description. Un tel transfert impliquerait la réunion d’une commission mixte à ce niveau où seraient conviés les syndicats les plus représentatifs de la profession. Au plan national, la procédure d’extension associe la CNNC chargée d’émettre un avis. Au plan local, les organes consultatifs socio-économiques existants (comités régionaux et départementaux de formation professionnelle, de la promotion sociale et de l’emploi) pourraient remplir ce rôle.

3.3.3 Coordonner les travaux du législateur avec les négociations interprofessionnelles

Le développement de la négociation collective et du rôle de la norme négociée ne doit pas conduire à réduire le rôle de la loi comme outil de régulation des relations professionnelles. Cantonner le Parlement à la ratification des ANI serait oublier ses autres missions notamment la fixation de certaines garanties fondamentales. Cependant, il paraît légitime que la négociation interprofessionnelle débouche sur des réformes législatives et que les partenaires sociaux participent ainsi à l’initiative des lois dans le cadre de procédures de concertation à définir.

Proposition XXIII. — Institutionnaliser la participation des partenaires sociaux à l’élaboration de la loi sociale.

Motifs. La Constitution ne réserve aucune place particulière aux organisations professionnelles et syndicales dans la procédure d’élaboration et de vote d’une loi. L’exposé des motifs de la loi du 4 mai 2004 prévoit une meilleure concertation entre les partenaires sociaux et le législateur au cours de l’élaboration d’une loi sociale via la rédaction d’une « charte de méthode » qui devra prévoir « les modalités pratiques de ce renvoi à la négociation collective interprofessionnelle, et notamment les délais de réponse des partenaires sociaux ».

Description. Cette charte devrait en outre déterminer le champ de la consultation qui n’inclurait pas le domaine de l’article 34 de la Constitution mais uniquement le « domaine partagé » (cf. supra), les délais de concertation et le rôle de la CNNC dans ce schéma. En outre, elle formaliserait l’engagement des partenaires sociaux à informer le législateur de la teneur des négociations nationales en cours.

3.4 Moderniser le suivi de la négociation collective

Nos recherches nous ont montré que les salariés, les entreprises, mais également les services de l’État, disposent d’une information parcellaire. Or, le développement du recours à la négociation collective exige que les partenaires sociaux, mais aussi l’État, soient informés des évolutions conventionnelles en cours.

3.4.1 Améliorer l’outil statistique

Proposition XXIV. — Créer une enquête annuelle sur la négociation d’entreprise.

Motifs. Hormis l’enquête REPONSE, aucun outil statistique ne permet de fournir une information vraiment fiable sur la négociation collective d’entreprise en France. Le biais statistique lié au système du dépôt et aux méthodes non homogènes d’enregistrement des

53

DDTEFP est important et non mesurable (cf. encadré 3). En particulier, il est pratiquement impossible de connaître le contenu des accords d’entreprise. Au plan territorial, l’information statistique est également très faible.

Description. Une enquête annuelle sur la négociation collective dans un échantillon représentatif d’entreprises devrait apporter des éléments qualitatifs d’appréciation globale de la négociation d’entreprise. Elle pourrait notamment évaluer l’ampleur de la pratique dérogatoire et dresser un bilan de la NAO. Elle rendrait également compte des conditions dans lesquelles se déroulent la négociation (conflit préalable, composition des délégations, etc.). Ses résultats pourraient être facilement accessibles via le réseau internet.

3.4.2 Faciliter l’accès aux sources conventionnelles du droit du travail

Dans le système français, l’accès aux textes conventionnels, assuré par les sources professionnelles — employeurs et chambres consulaires — et administratives (DDTEFP), est relativement aisé. Cela ne signifie pas cependant que les usagers soient bien informés, en particulier les salariés et les dirigeants des TPE. En effet, les services administratifs ne sont pas organisés pour répondre efficacement à leurs demandes.

Proposition XXV. — Créer une base de données qui fasse le lien entre les différentes sources du droit du travail 123 .

Motifs. Il est parfois difficile aux petites entreprises de savoir quel texte elles doivent appliquer. En effet, seuls les accord étendus font l’objet d’une diffusion publique systématique, assurée par les services de l’État (site internet Legifrance). Les autres accords de branche ou interprofessionnels sont déposés auprès des DDTEFP, mais leur diffusion est laissée à l’initiative des signataires et reste donc aléatoire. Peu de branches se sont dotées des moyens d’assurer cette diffusion auprès de tous les employeurs et salariés de leur ressort.

Description. Les accords déposés auprès des DDTEFP seraient automatiquement mis en ligne dès lors qu’ils ont un champ d’application qui excède le périmètre d’une entreprise ou d’un groupe (accords interprofessionnels, de branche, territoriaux). Une base de données accessible via internet ferait apparaître les liens entre les différentes sources du droit du travail ; elle indiquerait par exemple en regard d’une convention collective, les décisions de justice éclairant la portée de telle ou telle clause ou l’ensemble des textes pris pour l’application de telle disposition législative.

54

CONCLUSION

Depuis les années 1980, trois tendances sont à l’œuvre dans le système français de négociation collective. La montée en puissance des accords d’entreprise ainsi que l’émergence de nouveaux niveaux de négociation tendent à fragmenter le système des relations professionnelles issu de l’après-guerre et centré sur la branche. Parallèlement, les partenaires sociaux ont exploré de nouveaux champs de négociation, comme en témoigne la plus grande diversité des thèmes abordés. Plus fondamentalement, l’évolution du contenu même des accords révèle que les fonctions traditionnelles de la négociation collective — résolution des conflits, amélioration du sort des salariés — cèdent le pas devant de nouvelles finalités. Le droit conventionnel est de plus en plus asservi aux impératifs économiques de flexibilité et de maintien de l’emploi. Comparable à celles de la plupart des pays européens, les mutations de la négociation collective interviennent en France dans un cadre contraint : les capacités de négociation des acteurs demeurent insuffisantes, la compréhension même des objectifs de la négociation collective fait débat. En dépit des interventions du législateur, ces évolutions risquent à terme d’empêcher la négociation collective de concilier la protection des salariés avec la régulation économique. L’exemple de l’accord signé le 19 juillet 2004 dans l’entreprise BOSCH et de ceux en cours de négociation chez SEB et DOUX illustre l’acuité d’un tel risque.

Face à ces nouvelles tendances, l’État, qui a façonné en grande partie le système actuel de négociation collective, détient une responsabilité particulière et ne saurait se désintéresser de l’évolution des relations collectives de travail. Son retrait de la sphère économique ne doit pas le conduire à sous-estimer son rôle fondamental dans la régulation sociale au titre de l’intérêt général. En effet, la négociation collective n’est pas seulement, selon sa conception libérale, une simple technique contractuelle par laquelle les parties définissent librement les conditions d’emploi ; elle est un instrument clé d’ordonnancement des relations sociales et de fixation des droits sociaux. Partant, il incombe à la puissance publique de concevoir les règles de la négociation de façon à garantir l’exercice par les salariés de leur « participation à la détermination collective des conditions de travail » dans le respect des intérêts de l’entreprise.

Aussi, afin de jouer pleinement son rôle de régulateur du système de négociation collective, l’État doit-il s’attacher à définir les procédures de négociation, sans intervenir de manière prioritaire sur son contenu. Ce principe d’action ne fait pas obstacle à ce que les partenaires sociaux soient, légitimement, associés à l’élaboration de ces règles. A cette aune, la loi du 4 mai 2004, malgré ses insuffisances, apparaît en rupture avec les pratiques antérieures du législateur depuis les lois Auroux. S’inspirant des orientations de la « position commune », elle s’est en effet donnée pour ambition d’adapter dans son ensemble le cadre de la négociation collective. Par principe, c’est la protection de la partie la plus faible dans la négociation qui fonde l’intervention de l’État dans le champ des relations sociales. Or, les tendances actuelles de la négociation collective rendent plus que jamais nécessaire la recherche d’un meilleur équilibre des parties. L’État se doit ainsi de renforcer l’aptitude à négocier des partenaires sociaux et d’accroître les garanties procédurales à tous les niveaux de négociation. De la même façon, il serait regrettable que le mouvement de décentralisation conduise au déclin de la branche, à moins de renoncer au rôle protecteur des conventions collectives. Les pouvoirs publics ne peuvent assurer ces missions sans un suivi approfondi de la négociation collective.

Demain, la négociation collective sera sans doute marquée par l’évolution des rapports entre le législateur et les partenaires sociaux dans la fabrication de la loi sociale. Aussi bien le champ que les modalités d’élaboration de la « loi négociée » font l’objet de débats qu’aucun gouvernement, jusqu’à présent, n’a voulu trancher. Or, la relance de la négociation interprofessionnelle dépend d’une formalisation précise des rôles de chacun. Pour autant, quelle que soit l’étendue du « domaine législatif partagé », les prérogatives du législateur ne sauraient s’effacer devant celles des partenaires sociaux.

Annexes

ii

Liste des annexes

Volume des conventions, accords collectifs et avenants signés par niveau et par an depuis 1982

1

iii

2

Evolution des thèmes des accords de branche et d’entreprise

v

Répartition du nombre de salariés et d’entreprises par conventions collectives regroupées

3

vi

4 Etude de cas : la branche de la banque

viii

5 Eléments de comparaison internationale

xii

6 La triple portée du principe de faveur

xiv

7 Schéma d’évolution du contenu de la négociation collective

xv

8 Les grandes lois relatives à la négociation collective

xvi

9 Quelques grands accords nationaux interprofessionnels depuis 1982

xvii

iii

1 VOLUME DES CONVENTIONS, ACCORDS COLLECTIFS ET AVENANTS SIGNES PAR NIVEAU ET PAR AN DEPUIS 1982

Les tableaux ci-dessous contiennent le nombre de conventions collectives, accords collectifs et avenants signés par année et par niveau, quel que soit leur champ territorial (national ou infranational).

 

1982

1983

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

Interprofessionnel

48

49

29

42

39

26

52

47

46

36

58

Branche

1 433

1 060

974

959

805

872

975

934

984

1 058

983

Entreprise

2 400

3 972

4 076

5 446

7 284

6 484

5 085

5 793

6 496

6 750

6 370

 

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

Interprofessionnel

66

64

44

59

44

33

34

24

39

48

54

Branche

946

977

1 007

1 090

910

771

765

927

968

931

881

Entreprise

6 540

7 450

8 550

9 274

11 797

13 328

35 469

36 620

35 000

28 058

15 835

Sources :

MINISTERE DU TRAVAIL, Bilan de la négociation collective (années correspondantes), pour les données entreprise Base de données des conventions collectives pour les données interprofessionnelles et de branche.

Graphique 1.1 Nombre d’accords interprofessionnels, de branche, et d’entreprise signés par an

(échelle logarithmique)

100 000 Interprofessionnel Branche Entreprise 10 000 1 000 100 10 1 1982 1983 1984
100 000
Interprofessionnel
Branche
Entreprise
10 000
1 000
100
10
1
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003

iv

Graphique 1.2 Nombre d’accords et d’avenants interprofessionnels signés par an

70

60

50

40

30

20

10

0

interprofessionnels signés par an 70 60 50 40 30 20 10 0 1982 1983 1984 1985
1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Graphique 1.3
Nombre de conventions, d’accords et d’avenants de branche signés par an
1600
1400
1200
1000
800
600
400
200
0
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Graphique 1.4 Nombre de conventions, d’accords et d’avenants d’entreprise signés par an 40000 35000 30000
Graphique 1.4
Nombre de conventions, d’accords et d’avenants d’entreprise signés par an
40000
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003

v

2 EVOLUTION DES THEMES DES ACCORDS DE BRANCHE ET D’ENTREPRISE

Graphique 2.1 Evolution des thèmes traités par les avenants aux accords de branche entre 1985 et 2003

1200 Retraites et prévoyance Emploi et conditions de travail Classifications ARTT 1000 Formation professionnelle /
1200
Retraites et prévoyance
Emploi et conditions de travail
Classifications
ARTT
1000
Formation professionnelle / Apprentissage
Primes et indemnités
Salaires
800
600
400
200
0
1985
1993
2003

Source : MINISTERE DU TRAVAIL, Bilan de la négociation collective (années correspondantes) N.B. Le cumul des avenants par catégorie thématique dépasse le nombre total d’avenants signés pour une année donnée, un avenant pouvant traiter plusieurs thèmes.

Graphique 2.2 Evolution des thèmes traités par les accords d’entreprise entre 1985 et 2003 14000
Graphique 2.2
Evolution des thèmes traités par les accords d’entreprise entre 1985 et 2003
14000
Autres
Droit syndical / IRPP
Emploi et conditions de travail
12000
Classifications
ARTT
Formation professionnelle / Apprentissage
10000
Salaires
8000
6000
4000
2000
0
1985
1993
2003

Source : MINISTERE DU TRAVAIL, Bilan de la négociation collective (années correspondantes) N.B. Le cumul des avenants par catégorie thématique dépasse le nombre total d’avenants signés pour une année donnée, un avenant pouvant traiter plusieurs thèmes.

vi

3 REPARTITION DU NOMBRE DE SALARIES ET D’ENTREPRISES PAR CONVENTIONS COLLECTIVES REGROUPEES

Le tableau ci-dessous est fondé sur la nomenclature CRIS (DARES) qui regroupe les conventions de branche en trois niveaux (CRIS 1 à deux chiffres, CRIS 2 à trois chiffres et CRIS 3 à 4 chiffres). Cette nomenclature obéit à une logique différente de celle des regroupements d’activités économiques (INSEE) dans la mesure où chaque texte conventionnel a un champ d’application défini par les syndicats professionnels de la branche selon des critères pouvant varier d’une branche à l’autre.

CONVENTIONS COLLECTIVES REGROUPEES (CRIS 2001)

Nombre de CC

Nombre de salariés

Nombre d’entreprises

 

ENSEMBLE

611

15 130 000

1 457 426

01

Métallurgie & Sidérurgie

84

1 990 000

53 982

0110

Métallurgie

80

1 961 000 29 000

53 943

0120

Sidérurgie

4

39

02

Bâtiment & Travaux publics

8

1 232 000

181 136

0210

Bâtiment

4

956 000

172 329

0220

Travaux publics

4

276 000

8 807

03

Chimie & Pharmacie

5

545 000

28 889

0310

Chimie

1

307 000

4 610

0321

Industrie pharmaceutique

1

100 000

871

0322

Fabrication, commerce & répartition pharmaceutiques

2

27 000

608

0323

Officines pharmaceutiques

1

111 000

22 800

04

Plastiques, Caoutchouc & Combustibles

7

263 000

7 508

0411

Plastiques

1

133 000

4 363

0412

Caoutchouc

1

81 000

763

0421

Industrie pétrolière

1

34 000

349

0422

Commerce des combustibles

4

15 000

2 033

05

Verre & Matériaux de construction

23

217 000

11 211

0511

Fabrication mécanique du verre

1

38 000

409

0512

Autres branches du verre

7

20 000

1 017

0521

Industrie des carrières et matériaux

3

69 000

4 808

0522

Céramique

2

21 000

682

0523

Chaux, ciments, tuiles & briques

7

17 000

127

0524

Commerce des matériaux de construction

3

52 000

4 168

06

Bois & dérivés

19

315 000

22 247

0611

Travail mécanique du bois

1

49 000

4 074

0612

Autres branches du bois

4

29 000

1 065

0621

Industrie de l’ameublement

1

75 000

7 230

0622

Commerce de l’ameublement

1

51 000

6 581

0631

Papiers & cartons

6

71 000

1 529

0632

Papeteries et cartonnages

2

28 000

1 085

0640

Jeux &jouets

4

12 000

683

07

Habillement, Cuire, Textile

43

569 000

59 491

0711

Industrie textile

3

146 000

4 605

0712

Autres branches du textile

9

14 000

1 282

0713

Industrie de l’habillement

2

102 000

7 864

0714

Autres branches de l’habillement

11

195 000

32 427

0715

Blanchisserie

9

36 000

6 055

0721

Cuirs

5

20 000

1 437

0722

Industrie de la chaussure

1

29 000

669

0723

Autres branches de la chaussure

3

27 000

5 152

08

Culture & Communication

55

523 000

55 937

0811

Imprimerie de labeur

1

109 000

9 437

0812

Branches associées à l’imprimerie

3

17 000

2 867

0820

Presse

21

85 000

3 232

0831

Édition

3

26 000

3 134

0832

Librairie

1

63 000

12 787

0841

Cinéma & photographie

12

30 000