DAVINA SIMEN

JURISTE CORPORATE
MBA FINANCIAL MARKETS
QUALIFICATION JURIDIQUE DES SWAPS EN DROIT
FINANCIER

MEMOIRE DE RECHERCHE (EXTRAIT)

QUELLE EST LEUR ORIGINE ?
QU’EN EST-IL DE LEUR REGIME JURIDIQUE ?
QUEL(S) ROLE(S) JOUENT-ILS SUR LES MARCHES FINANCIERS ?
A QUOI SERVENT LES SWAPS, EN TANT QU’INSTRUMENTS FINANCIERS ?

LE CONTEXTE HISTORIQUE LE ROLE DES BANQUES ET DES LA DEFINTION D’UN SWAP,

L’avènement des produits dérivés dans le
monde financier a marqué une révolution
significative dans la façon dont les acteurs
financiers gèrent leurs risques et leurs
investissements. Ces instruments,
regroupés sous la famille des instruments
dérivés, comprennent une variété de
produits sophistiqués tels que les contrats
à terme, les options et les swaps.
L'histoire des swaps remonte aux années
1980. Ils ont été conçus pour permettre
aux institutions financières, telles que la
Banque mondiale, ainsi qu'à d'autres
banques et sociétés d'investissement, de
gérer leurs risques de taux d'intérêt de
manière plus efficace.
Exemple,
Une banque prête à un taux variable pour
conclure un swap pour échanger ces
paiements variables contre des paiements
fixes avec une contrepartie. Cela permet
de stabiliser les flux de trésorerie et de
réduire l’exposition aux variations des
taux d’intérêt. Cette technique s’est
ensuite étendue à d’autres domaines,
notamment les devises, les matières
premières et les crédits.
Les swaps, quant à eux, constituent une
catégorie de produits dérivés basée sur
une technique de calcul à partir
d'informations financières standardisées,
d'indices ou de taux de référence tels que
le LIBOR (taux de marché interbancaire
anglais) ou EURIBOR (taux de référence
moyen dans la zone euro).
A noter que les swaps sont négociés sur
les marchés de gré à gré dits OTC.
NEGOCIANTS SUR LES MARCHES
Les banques jouent un rôle central en tant
qu’intermédiaires et innovateurs.
Citygroup, Crédit Suisse, HSBC, JP Morgan
font parties de celles qui ont marqué
l’évolution des produits dérivés et des
swaps en particulier. Elles ont contribué à
l’expansion de la gamme des instruments
disponibles, introduisant des structures
plus complexes telles que les swaps de
crédit et les swaps d’inflation.
S’agissant des négociants sur les marchés,
qu’ils s’agissent des traders institutionnels
ou de particulier, leur rôle est essentiel
dans la facilitation des transactions et
dans la création de liquidité sur les
marchés dérivés. Ils réagissent aux
nouvelles informations et aux évolutions
sur marché en ajustant leurs positions, ce
qui contribue à stabiliser les marchés et à
refléter les conditions économiques
réelles.
En somme, depuis les années 1970, les
produits dérivés, avec les swaps en tête de
file, ont joué un rôle central dans la
financiarisation de l’économie. Ils ont
permis aux entreprises de gérer leurs
risques de manière plus efficace, d’accéder
à de nouveaux marchés et de diversifier
leurs stratégies de financement.
Autrement dit, les banques ont été les
intermédiaires clés et les moteurs de
l’innovation, tandis que les négociants ont
contribué à la liquidité et à l’efficacité des
marchés dérivés. Cette évolution continue
à remodeler la manière dont l’économie
mondiale interagit avec les marchés
financiers.
EN DROIT INANCIER,
Le mot « swap » signifie littéralement
« échanger » ou « échange ». Les swaps
ou contrats d’échange sont des produits
dérivés via lesquels deux parties
échangent des flux financiers en fonction
de l’évolution d’instruments financiers
sous-jacents, comme les taux d’intérêt ou
devises. À l’aide de swaps de taux
d’intérêt (IRS – interest rate swaps) et de
swaps de devises (currency swaps), les
entreprises peuvent gérer leurs résultats
financiers plus efficacement.
A RETENIR
Les instruments financiers sont
pratiqués depuis les années 1930,
Le marché des swaps est officiellement
apparu en 1981,
Les banques et les négociants jouent un
rôle central dans l’émergence des
instruments financiers, à l’occurrence
des swaps,
Le principal avantage des swaps est la
réduction du risque, l’accès au marché.
OUTIL DE SPECULATION ET DE
COUVERTURE
Grâce aux swaps, aucun échange de
capital n'a lieu. Pour les participants à de
telles transactions, il s'agit d'un moyen de
garantir la préservation de leur argent, de
leurs ressources ou de leur patrimoine en
se couvrant contre les risques. Les swaps
sont également utilisés pour spéculer sur
les marchés financiers.
 Les swaps, instruments financiers polyvalents et complexes, occupent une place centrale dans de
nombreuses stratégies de gestion des risques et d'investissement.
Parmi les différents types de swaps, se distinguent les swaps de devises, les swaps de taux d'intérêt et les
swaps de CDs, chacun offrant des opportunités uniques pour les investisseurs et les entreprises.
LES SWAPS DE TAUX D’INTERET,
IRS “INTEREST RATE SWAP”
Un swap de taux d’intérêt est un accord entre
deux parties, généralement une entreprise, une
institution financière ou un investisseur, dans
lequel elles s’engagent à échanger des
paiements d’intérêts sur une somme d’argent
définie, appelée le principal, sur une période
déterminée. Ces paiements sont basés sur des
taux d’intérêt spécifiques, l’un à taux fixe et
l’autre à taux variable, et ils sont échangés
périodiquement, généralement tous les six
mois.
Fonctionnement basique :
Les deux parties d’un swap de taux d’intérêt
sont désignées comme “le fixeur” et
“le variable”. Le fixeur paie un taux d’intérêt
fixe à l’autre partie, tandis que le variable paie
un taux d’intérêt variable, souvent lié à des
taux de référence comme le LIBOR ou
l’Euribor. Les paiements d’intérêts sont
calculés en fonction du principal convenu, et
ils sont échangés périodiquement.
Gestion des risques :
Techniquement, les swaps de taux d’intérêt
permettent aux participants de gérer leurs
risques de taux. Par exemple, une entreprise
qui a contracté une dette à taux variable peut
utiliser un swap pour convertir ses paiements
d’intérêts en paiements à taux fixe, réduisant
ainsi l’incertitude liée aux variations des taux
d’intérêts, l’inverse est également possible.
Optimisation de la structure de la dette :
Les swaps de taux d’intérêt permettent
également aux participants de personnaliser
leur structure de dette en fonction de leurs
besoins financiers.
A rappeler que les swaps de taux d’intérêt sont
les swaps les plus courants sur les marchés.
LES SWAPS DE DEVISES,
CURRENCY SWAP
Selon la Swiss National Bank, Un swap de
change est la conclusion simultanée, par deux
parties, de la vente (ou de l'achat) de devises
et de l'achat (ou de la vente) de ces mêmes
devises à terme. Pour la Banque nationale,
cette opération prend la forme d'un échange de
francs contre une autre monnaie. Les cours de
change applicables aux opérations au comptant
et à terme sont définis lors de la conclusion de
ces dernières.
Fonctionnement basique :
Dans un swap de devises typique, les deux
parties s'accordent sur un montant initial de
devises à échanger à un taux de change
spécifié. Par la suite, elles s'engagent à
échanger ces montants à des dates convenues
dans le futur. Les paiements d'intérêts, basés
sur les taux d'intérêt des deux devises, sont
également échangés pendant la durée du
contrat.
Gestion des risques :
Les swaps de devises sont principalement
utilisés pour gérer les risques de change. Par
exemple, une entreprise ayant des revenus en
dollars américains, mais des coûts en euros,
peut utiliser un swap de devises pour convertir
ses dollars en euros afin de couvrir ses
dépenses en euros. Cela lui permet de réduire
l'impact des fluctuations des taux de change
sur sa rentabilité. Ils représentent plus de 60%
des transactions financières internationales.
LES SWAPS DE MATIERES PREMIERES,
COMMODITY SWAP
Les swaps de matières premières sont des
swaps de flux de trésorerie. Ce swap est régi
par le prix des matières premières sur les
marchés. Chaque contrat de swap porte sur
une marchandise particulière.
Fonctionnement basique :
Dans un swap de matières premières typique,
les deux parties conviennent d'un prix de
référence pour une matière première donnée,
telle que le pétrole, le blé, l'or, etc. Ils
s'engagent à échanger des paiements basés sur
la différence entre le prix convenu et le prix
réel de la matière première à une date future
prédéterminée. Si le prix réel est supérieur au
prix convenu, l'une des parties versera à l'autre
la différence, et vice versa si le prix réel est
inférieur.
Gestion des risques :
Les swaps de matières premières sont
principalement utilisés pour gérer les risques
liés à la volatilité des prix des matières
premières. Par exemple, un producteur de blé
peut utiliser un swap pour se protéger contre
une baisse des prix du blé avant la récolte,
garantissant ainsi un prix plancher pour ses
produits. À l'inverse, un négociant en matières
premières peut utiliser un swap pour spéculer
sur une hausse des prix.
Les swaps de matières premières peuvent être
hautement personnalisés pour répondre aux
besoins spécifiques des participants. Ils ne sont
pas nécessairement les produits les plus
utilisés.
 Les swaps, malgré certaines similitudes avec d'autres contrats soumis au droit commun des
contrats, se distinguent par leur propension à suivre un modèle sui generis, caractérisé par des
mécanismes et des clauses spécifiques qui les rendent uniques dans le paysage financier !
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
CONSENSUEL
Le principe du contrat consensuel, qui est
fondamental en droit des contrats, s’applique
également aux contrats de swaps.
Conformément à ce principe, un swap est
considéré comme un contrat consensuel, ce qui
signifie que sa formation dépend uniquement
du consentement mutuel des parties
impliquées.
Selon l’article 1108 du Code civil, “les contrats
légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faits”. En d’autres termes, les parties qui
concluent un contrat, tel qu’un swap, sont
tenues par les termes et conditions qu’elles ont
convenus, et ces termes ont la même forme
contraignante que la loi.
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
DE GRE A GRE
De manière générale, les Swaps sont négociés
de gré à gré, ce qui signifie qu'ils sont conclus
directement entre les parties sans transiter par
un marché organisé. Les termes et les
conditions du Swap sont négociés de manière
individuelle entre les parties. Le caractère de
contrat de gré à gré implique que les termes et
les conditions du Swap sont discutés et
convenus directement entre les parties
contractantes. Il n'y a pas de formulaire
standardisé ou de conditions générales
prédéfinies imposées par une autorité ou une
institution tierce. Ainsi, les Swaps se
distinguent par leur flexibilité, leur capacité
d'adaptation aux besoins particuliers des
parties.
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
INDIVIDUEL
Dans le contexte des swaps, chaque accord est
considéré comme une entente distincte entre
les parties impliquées tenant compte des
conditions spécifiques : le paiement, les taux
d’intérêt, les dates de règlement, etc.
C’est une approche contractuelle individuelle
du contrat de swap offrant une marge de aux
parties.
La jurisprudence relative aux swaps et les
pratiques des institutions financières
confirment ce caractère contractuel individuel.
Les tribunaux ont généralement reconnu la
validité des swaps en tant que contrats
autonomes, régis par les principes de droit
contractuel. Les décisions judiciaires ainsi que
les avis juridiques ont fréquemment mis en
avant l'importance du respect des termes et
conditions convenus entre les parties, mettant
ainsi en lumière l'autonomie contractuelle.
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
A EXECUTION SUCCESSIVE
L'article L211-37 du Code de commerce
confirme la validité des contrats à exécution
successive en précisant que "les contrats dont les
effets s'étendent dans le temps sont valables dès lors
qu'ils respectent la loi". Cette disposition
confirme que les swaps, en tant que contrats à
exécution successive, sont régulièrement
reconnus et régis par la législation
commerciale.
Ce même article traite spécifiquement des
obligations résultant des contrats à exécution
successive. Il stipule que "chaque partie est tenue
d'honorer ses obligations conformément aux
modalités convenues". Dans le contexte des
swaps, cela signifie que les parties sont
légalement tenues d'effectuer les paiements
périodiques convenus tout au long de la durée
du contrat.
A noter que les modalités d'un swap sont
généralement définies dans un document
contractuel détaillé appelé Confirmation.
Cette Confirmation spécifie les dates de
paiement, les montants à échanger, ainsi que
les taux d'intérêt ou autres variables
applicables. Ainsi, les parties au contrat ont
une base juridique solide pour exiger et
réaliser les paiements périodiques convenus.
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
SYNALLAGMATIQUE
La réciprocité est l’élément fondamental qui
caractérise un contrat synallagmatique.
Un contrat synallagmatique se définit comme
un contrat dans lequel les parties s'engagent
mutuellement les unes envers les autres. Ce
type de contrat génère des obligations
réciproques, ce qui implique que chaque partie
se voit attribuer des droits et des devoirs.
Les swaps sont catégorisés en tant que contrats
synallagmatiques en raison de cette réciprocité
intrinsèque entre les parties, créant ainsi une
dynamique d'obligations mutuelles où chaque
partie assume le double rôle de créancier et de
débiteur.
Dans un swap, deux parties conviennent
d'échanger des flux de trésorerie basés sur
divers instruments financiers, tels que les taux
d'intérêt, les devises, les matières premières ou
d'autres variables financières. Chaque partie
s'engage à effectuer des paiements périodiques
à l'autre partie conformément aux termes
spécifiés dans le contrat. La réciprocité au sein
de ce type de contrat se manifeste par le fait
que les parties sont mutuellement liées et sont
tenues par un jeu d'obligations croisées.
EN COMPARAISON AVEC LE CONTRAT
A TITRE ONEREUX
À la différence d'un contrat à titre gratuit où
l'une des parties peut octroyer un avantage
sans aucune contrepartie, les swaps impliquent
un paiement réciproque accompagné d'une
réciprocité des avantages. Dans l’exemple d’un
swap de taux d’intérêt, chaque partie tire
avantage de la stabilité du taux qui lui convient
le mieux.
Les deux contrats se ressemblent en raison de
leur nature principalement onéreuse sans
oublier que le contrat de swap est ouvert à
d’autres dispositions légales telles que l’action
paulienne.
 La crise financière de a joué un rôle important dans l’émergence et la popularité croissante des
swaps en lien avec certains événements clés impliquant la Banque Mondiale, la banque
d’investissement Lethman Brothers et bien d’autres institutions.
Aujourd’hui les swaps de devises, de taux d’intérêt et CDs sont les produits financiers les plus utilisés !
LA CRISE FINANCIERE DE 2008
La crise financière a été déclenchée par
l'effondrement du marché hypothécaire aux
États-Unis, entraînant une crise bancaire
mondiale et des répercussions économiques
majeures. De nombreuses institutions
financières cherchaient des moyens de gérer
leur exposition aux risques de change et de
taux d'intérêt, stimulant ainsi l'intérêt pour les
instruments financiers dérivés tels que les
swaps de devises. La crise financière de 2008 a
profondément affecté les marchés des swaps,
des Credit Default Swaps (CDs), conduisant à
d'importantes réformes réglementaires visant à
éviter une répétition de ces événements.
L‘IMPACT SUR LES MARCHES DES
SWAPS
Les marchés des swaps, en particulier les
swaps de taux d'intérêt et les CDs, ont été
durement touchés par la crise de 2008. Ces
instruments financiers reposent
fondamentalement sur la confiance entre les
parties, et lorsque celle-ci a été ébranlée par les
craintes concernant la solvabilité des
institutions financières, cela a eu des
conséquences dévastatrices. Les investisseurs
ont dû faire face à une incertitude croissante
quant à la valeur réelle des actifs sous-jacents,
rendant ainsi difficile l'évaluation et la gestion
des risques associés aux swaps. Les
contreparties ont également été confrontées à
des risques de contrepartie accrus, car le risque
de défaut a augmenté.
LE ROLE DES CDs
À l'origine, les Credit Default swaps ont été
conçus comme des instruments financiers
destinés à servir de couverture contre le risque
de défaut de paiement d'une entité, telle qu'une
entreprise ou un émetteur de titres. Ils ont été
créés dans le but de permettre aux
investisseurs de se protéger contre le risque de
crédit, agissant essentiellement comme une
forme d'assurance.
Cependant, pendant la période qui a précédé la
crise, les CDs ont été utilisés de manière de
plus en plus spéculative.
Spéculation excessive
Les investisseurs et les institutions financières
ont commencé à acheter des CDs non pas
pour se couvrir contre des pertes potentielles,
mais plutôt dans le but de spéculer sur les
éventuels défauts de crédit. En d'autres termes,
ils pariaient sur la défaillance des entités sous-
jacentes. Cette spéculation excessive a entraîné
une demande croissante de CDs, ce qui a fait
grimper les prix de ces contrats.
Absence de détention de l'actif sous-jacent
Ce qui a été particulièrement préoccupant,
c'est que de nombreux investisseurs achetaient
des CDs sans avoir de véritable exposition aux
actifs sous-jacents. Par exemple, une institution
financière pouvait acheter un CDs sur des
titres adossés à des prêts hypothécaires à
risque, en référence aux subprimes, sans avoir
réellement investi dans ces titres. Cette
pratique a créé une bulle spéculative où les
CDs étaient négociés à des niveaux
disproportionnés par rapport à la valeur réelle
des actifs sous-jacents.
Pertes massives en cas de défaut
Lorsque les entités sous-jacentes ont
commencé à faire défaut, notamment dans le
contexte de la crise des prêts hypothécaires à
risque, les détenteurs de CDs ont subi
d'énormes pertes. La spéculation excessive sur
les CDs a amplifié les problèmes sur les
marchés financiers en provoquant des ventes
massives de ces contrats et en exerçant une
pression à la baisse sur les prix des actifs sous-
jacents, ce qui a exacerbé la crise financière.
En réponse à la déréglementation financière,
des réformes réglementaires ont été mises en
place pour limiter la spéculation excessive et
renforcer la transparence sur les marchés des
CDs.
EN LIEN AVEC LETHMAN BROTHERS
Lehman Brothers, une grande banque
d'investissement, a fait faillite en septembre
2008. La banque avait une exposition
importante aux produits dérivés, y compris les
swaps et les CDs. Sa faillite a eu un effet
domino sur les marchés financiers, déclenchant
une panique généralisée, car les contreparties
de Lehman Brothers ont subi d'importantes
pertes. Cela a entraîné une crise systémique
majeure et a eu un impact considérable sur la
stabilité financière mondiale.
LES REGULATIONS
De nombreuses régulations financières vont
ainsi être mises en place aux États-Unis
comme en Europe, dans le but de mieux
contrôler les activités des marchés financiers,
sources d’instabilité. Cela passera par un
renforcement du ratio McDonough fixant une
limite aux prêts qu’un établissement bancaire
peut accorder en fonction de ses fonds
propres, et en prenant en compte les risques
encourus, par l’encadrement des produits
dérivés, voire par une nouvelle forme de
segmentation des activités bancaires intégrant
la limitation des velléités et des capacités
d’investissement des banques de dépôt avec la
règle Volcker et le Dodd-Frank Act de 2010
aux États-Unis, le rapport Vickers au
Royaume-Uni ou la directive Barnier en UE,
qui impose la filialisation des activités de
marché au-delà d’un certain seuil.
La crise de 2008, résultant d'un mélange
détonant, aurait pu provoquer une répétition
de la crise de 1929 sans une action rapide et
coordonnée des autorités publiques. Elle a
toutefois conduit à un renforcement des
réglementations sur les marchés financiers.
Aujourd'hui, ce renforcement est assuré par
des associations et des comités visant à
encadrer et sécuriser les transactions
financières dans un cadre juridique plus
robuste et adapté aux besoins des acteurs du
marché.
 L'ISDA (International Swaps and Derivatives Association) occupe une place prépondérante dans le
monde financier en tant qu'association ayant joué un rôle majeur dans l'établissement de normes
contractuelles essentielles pour les swaps et les produits dérivés.
La particularité des swaps conduit à un régime dérogatoire au droit commun des contrats,
c’est une clause prévue par les contrats-cadres de l’ISDA !
L’ORIGINE
L'ISDA est une organisation mondiale
d’origine new-yorkaise, créée en 1985 en
réponse à la nécessité de standardiser les
contrats dérivés financiers, tels que les swaps.
L'ISDA a été fondée par un groupe
d'institutions financières internationales pour
réduire les risques et les incertitudes associés
aux transactions dérivées.
L'origine de l'ISDA remonte aux
préoccupations des participants du marché
quant à la complexité croissante des contrats
dérivés et aux incertitudes juridiques qui en
découlaient. En établissant des contrats
standardisés et des Masters Agreements dont
le premier contrat-cadre fût publié en 1987 et
principalement soumis au droit de l’Etat de
New York. L'ISDA a contribué à clarifier les
termes et les conditions de transactions,
facilitant ainsi la négociation, l'exécution et la
gestion des risques dans le secteur des dérivés
financiers.
Aujourd’hui, l’association compte à son actif
plus de 900 membres dans plus de 75 pays
ayant tous des profils différents et répartis à
travers le monde. Les principaux membres de
cette association sont les banques telles que JP
Morgan, Citibank, Goldman Sachs, Bankers Trust,
Salomon Brothers et Morgan Stanley, les grandes
entreprises, les cabinets d’avocats et
comptables, les gestionnaires d’investissements
ainsi que d’autres institutions
gouvernementales ou comités d’experts
indépendants.
LA STANDARDISATION CONTRACTUELLE
DE L’ISDA
La standardisation contractuelle est l’un des
plus grands travaux menés par l’ISDA pour
offrir un cadre juridique aux contrats
financiers. Par définition, le contrat-cadre de
l'ISDA est un accord-cadre qui établit les
termes et les conditions générales standardisés
des transactions dérivées, tels que les swaps.
Il définit les droits, les obligations et les
responsabilités des parties, tout en offrant une
flexibilité pour personnaliser certains aspects
de l'accord. Ce contrat-cadre est un document
fondamental qui simplifie le processus de
négociation et d'exécution des transactions
dérivées. Il comprend également une annexe,
souvent appelée "Schedule" qui permet aux
parties de spécifier les détails particuliers de
chaque transaction, tels que les taux d'intérêt,
les dates de paiement et d'autres éléments
spécifiques à la transaction.
Pour chaque transaction individuelle, le
contrat-cadre de l'ISDA est complété par un
document appelé la "Confirmation" dont le
principal objectif est de retracter de manière
précise les détails de la transaction spécifique,
confirmant ainsi les accords conclus entre les
parties. Cela contribue à éviter les
malentendus et les litiges potentiels.
LE DROIT APPLICABLE : CONTRAT-
CADRE FRANCAIS
Depuis leur création, les produits dérivés sont
largement soumis au droit anglo-saxon, et ce,
pour des raisons d’expertise juridique et de
rapidité judiciaire. Mais depuis le retrait du
Royaume-Uni de l’Union Européenne
communément appelé “Brexit”, les contrats
ISDA trouvent refuge dans la législation
française. Le retrait du Royaume-Uni a
déclenché l’article 50 du Traité sur l’Union
Européenne ainsi des négociations quant aux
relations entre ces deux zones économiques.
Ceci dit, le choix porté par l’ISDA vers le droit
français ne saurait être qu’une reconnaissance
de sa solidité et son adaptabilité dans
l’élaboration des lois et textes juridiques.
A quelques modifications près, le contrat-cadre
français est opposé au système anglo-saxon, il
apporte d’ailleurs quelques aménagements et
correctifs quant à son l’architecture et au
contenu du contrat-cadre initial en y modifiant
certaines clauses : la compensation des
paiements, la clause de renonciation.
LES PRINCIPALES CLAUSES,
ART (C) COMPENSATION DES PAIEMENTS
La compensation des paiements est une clause
insérée dans le contrat-cadre permettant aux
parties de compenser les paiements libellés
dans la même devise et dus entre les parties
de la même opération ou plusieurs opérations.
En droit anglais, le contrat-cadre ISDA prévoit
que la compensation s’effectue par novation
pourtant le droit civil français apporte
quelques correctifs et considère la
compensation comme une forme de paiement.
ART - DECLARATIONS
Contrairement au droit civil français, le
contrat-cadre ISDA n'oblige pas
nécessairement les parties à agir de bonne foi.
En Common Law, complété par l'equity, les
parties ont la liberté de décider si elles veulent
respecter cet engagement ou non. Ce qui
distingue le droit anglais, c'est qu'il donne aux
plaignants la possibilité de choisir la voie à
suivre en cas de litige. Le système juridique
français ne propose pas une telle flexibilité, et
l'équitée telle qu'elle est comprise en France n'a
aucune relation avec la procédure judiciaire
spécifique aux juridictions anglaises. Dans le
contexte du droit français, les rédacteurs du
contrat-cadre ISDA et les acteurs du marché
ont tenu à maintenir ce principe d'équité.
ART (F) CLAUSE DE NON RENONCIATION
L'objectif de cette clause dans le contrat-cadre
ISDA est de clarifier qu'une partie n'est pas
automatiquement réputée avoir renoncé à ses
droits en vertu du contrat simplement parce
qu'elle n'a pas exercé ces droits.
En droit français, il existe une prescription
civile qui vient limiter le temps d’action
pourtant le droit anglais ne l’intègre pas. Dans
l’élaboration du contrat-cadre ISDA de droit
français, les rédacteurs ont conservé ce
principe afin de préserver l'application des
règles précédentes.
 Les principaux avantages de la réglementation des produits dérivés notamment des swaps sont
sans aucun doute l’évaluation globale du risque systémique et la compensation centrale.
LE RISQUE SYSTEMIQUE,
L’EFFET DOMINO
Au lendemain de la crise financière, l’industrie
financière s’inquiète principalement d’un
risque : le risque systémique et décide d’en
faire l’objectif central des réformes à venir.
En novembre 2012, l’Union Européenne crée
un nouveau comité européen du risque
systémique, qui sera hébergé par la Banque
Centrale Européenne ; Comité relatif à la
surveillance macro-prudentielle du système
financier dans l’UE et instituant un Comité
européen du risque systémique.
Le risque systémique désigne en général la
probabilité qu’un événement quelconque, telle
la faillite d’une institution financière ou un
choc macroéconomique, puisse, par un effet
domino, provoquer l’effondrement de
l’ensemble du système financier, voire de
l’économie réelle qui en dépend.
EXEMPLE DE LA RUEE BANCAIRE
Steven L. Schwarz, “Systemic Risk”,
Georgetown Law Journal,
Si les épargnants perdent confiance en la capacité
de leur banque à leur restituer les sommes qu’ils y
ont déposées, ils risquent de se précipiter à son
guichet afin de retirer massivement leurs
économies. Une telle panique suffit à provoquer la
chute des banques les mieux gérées ; cette chute
risque à son tour de déclencher des difficultés chez
les créanciers et cocontractants de la banque en
faillite et ainsi de suite.
Le risque systémique se manifeste lorsque des
réactions en chaîne se propagent sur les
marchés financiers, pouvant déclencher des
conséquences graves et des crises financières
qui se répandent largement.
A noter que les premières définitions du risque
systémique sont apparues à partir du milieu
des années 1990. La première définition
provient d’un document publié par la Banque
des Règlements Internationaux en 1994
portant sur les nouvelles frontières de la
banque.
L’EVOLUTION DE LA
REGLEMENTATION
Pour éviter ce scénario catastrophe, les
autorités financières mondiales, par le biais du
G20 de Pittsburgh en septembre 2009, ont
adopté de nouvelles réglementations, dont celle
ayant pour objectif d’accroître la transparence
sur les produits dérivés négociés de gré à gré.
En Europe, ces mesures ont été traduites dans
le règlement EMIR, European Market
infrastructure Regulation, entré en vigueur en
août 2012. Outre une plus grande
transparence imposée aux contrats de produits
dérivés négociés de gré à gré, cette législation
impose le recours systématique à la
compensation par contrepartie centrale pour
les produits dérivés standardisés.
LE CADRE REGLEMENTAIRE : ART 4
REGLEMENT EMIR
LA COMPENSATION CENTRALE
L'article 4 de ce règlement européen établit
une obligation essentielle : tous les produits
dérivés de gré à gré, y compris les swaps, doivent
passer par une chambre de compensation. Elle agit
comme une contrepartie centrale pour toutes
les transactions, ce qui signifie qu'elle prend en
charge le risque de contrepartie. En d'autres
termes, elle devient l'acheteur pour chaque
vendeur et le vendeur pour chaque acheteur,
ce qui simplifie le processus de règlement.
L’un des principaux avantages du Close-Out
Netting prévu par le contrat-cadre ISDA est sans
doute la simplification du processus de
règlement en permettant aux parties de
compenser les montants dus les unes aux
autres, ce qui réduit les risques et les coûts
associés aux transactions financières.
Tout en offrant une stabilité aux marchés
financiers et une sécurité aux participants, la
mise en œuvre du Close-out Netting va garantir
que chaque contrepartie n'a à payer ou à
recevoir que la différence nette résultant de ses
transactions individuelles.
LA COLLATERISATION DES OPERATIONS
En complément du régime dérogatoire des
swaps par le biais du Close-Out Netting, un
autre système spécifique a été instauré pour
évaluer et atténuer le risque de contrepartie
dans le contexte des produits dérivés de gré à
gré. Cette approche novatrice, conforme aux
directives de l'ESMA est connue sous le nom
de politique de gestion des risques par le
collatéral.
La Collatérisation des opérations consiste à
effectuer une photographie du portefeuille
avec la valeur du marché à l’instant T pour
savoir qui des parties payera l’autre lorsque le
contrat arrive à terme. Autrement dit, c’est un
mécanisme qui permet aux parties de formuler
un contrat de swap de taux d’intérêt fictif leur
permettant de photographier les tendances du
marché dans le cas où l’une partie fait faillite.
De manière similaire au Close-Out Netting, la
gestion des risques par le collatéral contribue
de manière significative à réduire le risque de
crédit. Elle le fait en imposant aux parties la
responsabilité de maintenir un niveau adéquat
de garanties tout au long de la durée de vie de
la transaction.
CONCLUSION
L'essor des produits dérivés, en particulier les
swaps, met en évidence leur importance
cruciale pour les marchés financiers. Les
lacunes mises en évidence par la crise
financière de 2008 ont conduit à l'adoption de
réglementations plus strictes, en réponse aux
inquiétudes des acteurs du marché.
Actuellement, les swaps sont régis à la fois par
des organisations telles que l'ISDA, l'AMF ou
PRIME Finance, ainsi que par la législation
énoncée dans le Code Monétaire et Financier.
Leur utilisation démontre leur efficacité, ce qui
justifie un examen plus approfondi de ces
produits, en mettant particulièrement l'accent
sur les défis auxquels ils sont confrontés. En
effet, ils représentent les seuls instruments
capables de protéger les marchés contre les
risques de la mondialisation.
 Références et Bibliographies

“La particularité des swaps conduit à un régime dérogatoire au droit commun des contrats,
c’est une clause prévue par les contrats-cadres de l’ISDA” — Entretien, Mr Alban Caillemer du Ferrage,
Conseil français de l'ISDA, Avocat Associé Cabinet Jones Day

“Le choix est porté vers les juridictions anglaises en raison de leur expertise et de leur rapidité pour traiter
les litiges afférents aux produits financiers” — Entretien, Mr Benoit Gourisse, Responsable de la politique
publique pour l'Asie-Pacifique auprès de l'ISDA

Alban Caillemer du Ferrage et Nadège Debeney, le contrat cadre de l’ISDA de droit français : évolution ou
révolution. Doctrine, Actualité du Droit Financier, Lextenso. 2018.

Armitage, M. (2023). The ISDA Master Agreement and the Recognition of a Latent Contractual
Network. European Review of Contract Law, 19(1), 37-56.

Boussard, V. (2021). Pascale Cornut St-Pierre, La Fabrique juridique des swaps. Quand le droit
organise la financiarisation du monde. Presses de Sciences Po, Paris, 2019, 336 p. Sociologie du travail,
63(3).

Bourgeon, P., & Sgard, J. (2012). Les swaps de devises entre banques centrales: une méthode nouvelle
de régulation du système monétaire international. Les Dossiers du CERI, 1-9.

Bouveret, A. (2009). Le marché des Credit Default Swap (CDS). Economie prevision, 189(3), 133-
140.

Brown, J. T. (1985). Les Echanges de Devises et de Taux D'Interets Entre Enterprises (Swaps)-Analyse
Juridique et Fiscale en Droit Anglais et en Droit Francais. Int'l Bus. LJ, 293.

Cornut St-Pierre, P. (2017). Les swaps ou l'innovation financière aux mains des juristes: contribution à
l'étude socio-juridique de la financiarisation (Doctoral dissertation, Paris, Institut d'études politiques).

Dafermos, Y., Gabor, D., & Michell, J. (2023). FX swaps, shadow banks and the global dollar footprint.
Environment and Planning A: Economy and Space, 55(4), 949-968.

Ireland, N. (2022). Of standards and technology: ISDA and technological change in the OTC
derivatives market.

Olivier, N., & Viscogliosi, C. (2022). 13. Les marchés financiers. Hors collection, 465-489.

Ruttiens, A. (2015). Futures, swaps, options: les produits financiers dérivés. Primento.

For additional information on derivatives, please consult the following websites : AMF, ESMA, ISDA, Bank
For International Settlements, P.R.I.M.E Finance.