Introduction Au Droit Et Droit Civil Complet

Partie 1
: Premières vues sur le droit
Chapitre 1 :la règle de droit

Droit objectif est le droit comme ensemble de règles. Il se distingue du droit subjectif : prérogatives
individuelles : droit de votre, droit de propriété).
Une règle de droit : peut prendre formes assez diverses : dans leurs contenus, dans la structure... Notre vie est
tissée de règles de droit qui organisent notre vie : nous sommes sujets à des règles de droits qui sont partout
dans notre quotidien. Dans notre vie, nous nous soumettons a beaucoup de règles qui ne sont pas forcément de
règles de droit.
Exemple : la règle « ne pas tuer » est une règle juridique mais aussi une règle religieuse ainsi qu’une règle
morale. Cette règle revêt plusieurs natures.
Comment identifier les règles de droit ?
Section 1 : La définition de la règle de droit
La règle de droit est très souvent une règle de conduite. La règle de droit nous dit généralement ce qu’on ne
doit pas faire : c’est-à-dire une interdiction. L’interdiction est plus respectueuse de notre liberté qu’une règle
qui nous dit ce qu’on doit faire.
§1 : Être et devoir être

La règle de droit relève plutôt du « devoir être ». C’est la distinction entre le fait et le droit. La règle de droit /
règle de conduite peut être violée contrairement aux règles de la nature qu’on ne pas violer (exemple : la
gravité). Souvent il existe un décalage entre le fait et le droit : certains veulent changer le droit pour s’accorder
avec les faits.
Exemple : certaines femmes ne répondant pas aux critères de la PMA (procréation médicalement assistée)
font des PMA à l’étranger. Certaines personnes pensent que comme cette loi française est violée, autant
autorisée la PMA. Le droit a forcément un effet sur le fait. L’évolution du fait à des conséquences sur le droit
et réciproquement.
§2 : La singularité́ de la règle de droit

Dès qu’il y a un groupe humain, une société, il faut certaines règles pour que cela fonctionne. Avec la famille
et les amis : il n’y a pas trop de règles car les gens s’aiment mais jamais parfaitement. Il faut donc des règles
car nous sommes imparfaits et la frontière entre le bien et le mal est fine.
1
Toutes les sociétés ont des règles qui ne sont pas forcément juridiques : règles de politesse, de bienveillance,
de religion...
Une caractéristique de l’occident et qui s’étend maintenant à l’ensemble de la planète : le droit objectif est un
mode de régulation sociale privilégiée, car il repose sur le droit.
Depuis des siècles, il existe une association étroite entre l’État et le droit.
 L’État à travers le droit, organise dans une large mesure le fonctionnement de la société.
 L’État lui-même est tenu de respecter des règles de droit = état de droit : nous sommes protégés de
l’état.
Il y a de plus en plus de droit pour compenser l’affaiblissement des autres systèmes normatifs (= morale, la
bienséance...).
Exemple : le portable est apparu : pour des raisons de politesse, on ne fait pas sonner son téléphone dans
certains lieux publics. Maintenant dans les lieux publics, nous avons l’obligation de le mettre en silencieux.
Les gens ne respectaient pas cette règle de bienséance donc on en a fait une règle de droit.
A) Le droit et la bienséance
Bienséance correspond à la politesse, l’honneur, la déontologie, et l’hospitalité.Si on ne respecte pas ces

règles de savoir-vivre : il y a une sanction spontanée qui est la mise à l’écart de l’individu fautif.La différence
entre le droit et la règle de bienséance : en cas de non-respect d’une règle de bienséance, la sanction sera
moins douloureuse, et moins dure qu’en cas de non-respect de la règle droit.
B) Le droit et la morale
Pas le même caractère obligatoire ? La morale peut pourtant être très contraignante.
 - 1er exemple : histoire d’un livre : un homme tue quelqu’un, échappe à la sanction juridique et espère
s’affranchir de la morale, mais sa conscience le rattrape et l’homme finit par se laisser condamner par
le droit.
 - 2ème exemple : le crime passionnel mène souvent au suicide : ce n’est pas le droit qui le condamne à
mort mais sa propre conscience, donc la morale. => La morale peut avoir un fort caractère obligatoire.
2
La sanction morale n’est pas mise en œuvre par l’État. En matière de morale, aucun juge humain impartial
mais chacun face à sa conscience qui n’est pas toujours très tendre. La morale vise le perfectionnement
intérieur et une vie heureuse. Le droit, lui vise la justice et le maintien de l’ordre. Le droit s’appuie aussi sur
notre sens moral : « quid leges sine moribus » = « que serait le droit sans les mœurs ».La distinction entre le
droit et la morale a servi à protéger les personnes contre le droit. Juridiquement, on ne peut pas demander à
tout le monde cette perfection, sinon il y aurait de l’hypocrisie et donc la morale perdrait toute sa valeur. Le
droit ne doit pas servir à imposer la morale. Il existe des liens évidents entre la morale et le droit : Article 371
du Code civil : « l’enfant a tout âge doit le respect à ses parents ». C’est à la fois moral et juridique. Beaucoup
de règles de droit ont des origines morales. Cependant, il y a des règles de droit qui n’ont rien à voir avec la
morale. La morale et le droit sont au service de l’homme.
C) Le droit et la religion
Selon les époques et les régions, le droit et la religion sont plus ou moins liés.
Aujourd’hui dans certains pays, le droit et la religion sont très étroitement mêlés.
Cependant, depuis très longtemps en Occident, grâce au christianisme, une distinction assez claire entre le
droit et la religion a été faite.
Il n’y a pas la même conception des rapports entre droit et religion avec certaines religions qui mêlent la
religion, la tradition et le droit : exemple : l’Islam.
La laïcité est apparue en occident, et il s’agit d’une séparation dans l'État de la société civile et de la société
religieuse illustrée en France dans la Constitution avec l’Article 1 : « la République est indivisible et laïque » :
neutralité religieuse de l’État, les français sont libres de pratiquer une religion ou pas et librement dans le
respect de la vie publique.
La loi du 9 décembre 1905 : séparation entre l’état et l’église : Article 2 -> l’État ne finance plus pour les lieux
de culte.
La séparation entre droit et religion n’est pas totale, on peut y voir des valeurs communes : « tu ne tueras point
». Phrase présente dans le code pénal et dans la bible aussi.
Le droit est le fruit de notre tradition chrétienne.
Exemple : le dimanche est au départ le jour du seigneur et donc personne ne travail ce jour là. C’est valable
encore aujourd’hui.
Il existe un droit étatique mais aussi un droit pour chaque religion. Exemple : le droit de l’église chrétienne est
le droit canon.
Dans certains pays, il existe un droit étatique et un droit religieux : notamment dans les pays du Moyen-
Orient.Sur certains points comme le mariage ou l’héritage, le droit qui s’applique à quelqu’un va dépendre de
sa religion.Exemple : en France, à Mayotte : jusqu’à récemment, en matière de droit de la famille, on
appliquait le droit local, qui est la religion musulmane.Aujourd’hui, en France, il existe une distinction très
nette entre droit étatique et droit religieux.
Situations dans lesquelles le droit et la religion rencontrent des conflits :
3
• Le droit prescrit quelque chose que la religion interdit :Époque du service militaire, certains ne voulaient pas
le faire car leur religion leur interdisait de porter des armes ou de tuer, même en temps de guerre et de légitime
défenseNormalement : le droit > religion mais maintenant : objection de conscience, on s’adapte.
• La loi interdit ce que la religion prescrit : Exemple : Antigone
• La loi ne permet pas d’exiger ce que la religion requiert : Exemple : menus halal dans les cantines d’école
D) Le droit et le sport
La figure de l’arbitre fait penser au juge. Il existe donc des proximités entre le sport et le droit.
Il y a aussi des tribunaux pour le sport professionnel. Il y a donc une institutionnalisation du sport.
E) Le droit et la mafia
Les systèmes mafieux connaissent une institutionnalisation avec des tribunaux et des sanctions comme le
droit. Cependant, la mafia reste illégale.
§3 : Les caractéristiques de la règles de droit

Qu’est-ce que la spécificité de la règle de droit ?Quel est le dénominateur commun aux règles de droit ?
Qu’est-ce qui distingue le droit des autres ordres normatifs ?On ne peut pas identifier une seule caractéristique
du droit, mais on peut en envisager plusieurs.
A) La règle de droit est générale
La règle de droit ne vise pas en principe une personne en particulier, elle a vocation à être générale et
impersonnelle et s’applique de la même manière en tous lieux du territoire français (A1 de la
Constitution).Elle s’applique à des personnes placées dans une certaine situation.
Exemple : limitation de vitesse sur l’autoroute -> règle qui s’applique aux gens qui sont dans la même
situation, c’est à dire en voiture sur l’autoroute.
C’est plus délicat en pratique :Exemple : À une époque la France avait mis une taxe sur les grosses voitures
qui en fait étaient des voitures allemandes ou américaines mais pas françaises : officiellement, règle
impersonnelle, mais en pratique on vise certains constructeurs de voitures.La règle générale devient ensuite un
cas particulier. Et en cas de contestation, on peut faire un recours.
B) La règle de droit est permanente
La règle de droit est permanente quand elle est durable et constante dans le temps.
Seule son abrogation expresse met terme à son existence.
Exemple : interdiction de tuer : règle que l’on retrouve partout car sinon la société ne peut pas exister = règle
de tous le temps et de toutes les sociétés.
Certaines règles de droit changent dans le temps : les règles de droit ne sont pas éternelles même les règles les
plus fondamentales : les contours de la règle peuvent varier.
4
Exemple : pas le droit de tuer mais exceptions : légitime défense, l’état de guerre
Une règle de droit entre en vigueur sans durée limitée car il faut une stabilité qui permet la sécurité juridique.
C) La règle de droit est obligatoire
Le droit est en principe obligatoire :

En tant que citoyen, nous ne pouvons pas échapper aux règles de droit -> le citoyen est soumis au système qui
s’impose à lui et ne peut pas s’y soustraire.
Mais il existe des nuances :
§ Il existe des règles supplétives = règles qui s’appliquent que si on ne fait pas le choix de l’écarter
Exemple : le mariage crée des relations matrimoniales (question de propriété dans le couple)
Si on ne prévoie rien pour le régime matrimonial, il va y avoir des règles qui vont s’appliquer par défaut = des
règles supplétives.
§ Il y a aussi les soft Law:

Ledroit flou = sans précision
Le droit doux = sans obligation
Le droit mou = sans sanction, ni contrainte
Ce sont des recommandations, des encouragements notamment pour les entreprises : normes
environnementales.
D) La règle de droit est assortie d’une sanction
Sanction : le non-respect aura des conséquences négatives.

La sanction n’est pas propre à la règle de droit : toutes les rdd ne sont pas sanctionnées par des sanctions qui
sont lourdes comme la prison.
Pour que la règle soit effective, il faut qu’il y ait une réaction qui peut être de type très différent.
Les différents types de sanction :
 la punition lourde : une peine comme la prison

 la punition financière : la réparation sous forme de dommage et intérêt (= réparation du dommage que
l’on a causé) ou une amende
 L’annulation : l’acte ne va produire aucun effet (Affaire Boris Johnson)
 L’exécution forcée : lorsqu’on doit de l’argent à quelqu’un en vertu d’un lien juridique, si on ne paye
pas, le créancier peut faire saisir vos bien pour se payer / si on ne se présentait pas pour son service
militaire, les gendarmes venaient vous chercher pour aller à la caserne.
Les droits garantis par la force publique :

La puissance de l’État qui garantit l’application de la règle de droit.
L’état a le monopole de la violence légale, c’est-à-dire que seul l’État par l’intermédiaire de ses représentants
peut valablement recourir à la violence.
Exception : les citoyens peuvent user de la violence dans certains cas : légitime défense ou le sport avec la
5
boxe par exemple.
Mais l’État ne peut pas user de la violence : il s’agit de l’État de droit.
E) La règle de droit est susceptible d’être mise en œuvre par un juge
Le juge est celui qui dit le droit.

Il faut appliquer les règles de droit à des situations particulières : il faut s’adresser à quelqu’un d’impartial.
Le droit fait intervenir un tiers qui va dire ce qui revient à chacun : c’est donc le rôle du juge.
F) La règle de droit vise la justice
Ce qui est juste, c’est de traiter les personnes qui sont dans la même situation de la même manière.
Exemple : le congé parental après la naissance d’un enfant, est-ce que le papa et la maman sont dans la même
situation ?
PMA : est-ce qu’un couple hétérosexuel est dans la même situation qu’une femme seule ?
Nous ne sommes pas forcément d’accord sur ce qu’est la justice car il existe une diversité d’opinions et de
cultures.
Le problème du lien entre droit et justice : que se passe-t-il si une règle est injuste ? Sommes-nous encore
tenus d’appliquer une règle injuste ?
Nous ne pouvons pas accepter que lorsqu’une personne trouve une règle injuste elle ne la respecte pas.
Cependant, le droit prévoit des mécanismes selon les cas pour éviter des situations injustes. Exemple : un
accouchement dans une voiture, la personne qui conduit va dépasser la limitation de vitesse mais c’est par
obligation.
=> Il n’y a pas de critère infaillible pour distinguer la règle de droit.
§4. La formulation de la règle de droit

A) Le vocabulaire et la langue du droit
Le droit a un lien étroit avec la langue : le droit s’exprime avec des mots Toute règle de droit, tout énoncé
peut-être interprété.
Le droit a un vocabulaire propre notamment en utilisant des mots latins.

En droit, les mots ont un sens très précis : exemple : un jugement est différent d’un arrêt.
Il faut que les citoyens comprennent les règles de droit pour les appliquer or, parfois, certains textes de droits
sont très complexes et pas très clairs pour les citoyens.
Tout le défi des juristes est d’arriver à exprimer des choses complexes dans un langage compréhensible pour
tous.
B) Les différents types d’énoncés
Comment les règles de droit sont-elles énoncées ?
1) L’énoncé d’un devoir

6
Énoncé un devoir : il faut faire quelque chose où il est interdit de faire quelques chose : c’est mieux pour le
respect de notre liberté de nous interdire quelque chose.
Exemple : le devoir est exprimé dans l’A212 du code civil : « les époux se doivent mutuellement respect,
fidélité, secours, et assistance ».
Les règles de droit ne sont pas tout le temps formulées de manière explicite mais souvent de manière
indirecte.
2) L’énoncé d’une définition
Certaines règles de droit se présentent sous forme de définition.

La qualification : l’opération qui consiste à déterminer la nature juridique d’un fait
Pour pouvoir faire entrer un fait dans une catégorie juridique, il faut définir les catégories juridiques.
3) L’énoncé performatif
Énoncé performatif = énoncé qui réalise ce qu’il dit.

Exemple : la majorité est fixée à 18 ans (par la loi à 18 ans, on est majeur : la loi réalise ce qu’elle dit).
C) La structure de la règle de droit
Si telles conditions sont remplies, alors on aura tel effet.

Il s’agit de la structure fondamentale du droit : si... alors...
D) Le support de la règle de droit
La règle de droit ne peut pas exister sans énoncé.

Cet énoncé pouvait être oral dans certaines sociétés, mais dans notre société, qui est une société de l’écrit : un
énoncé juridique va toujours se retrouver par écrit : on fait référence à comment la règle a été produite.
Lorsqu’on dit qu’il y a du droit non écrit : c’est trompeur.
Le droit suppose l’existence d’un système institutionnel qui impose une contrainte et un juge.
Le plus souvent, le droit fonctionne sans la contrainte et sans le juge : on applique les règles de droit sans s’en
rendre compte en permanence et de manière spontanée.
Exemple : on exécute des contrats continuellement : on téléphone -> contrat avec un opérateur téléphonique,
chaque mois on paye notre opérateur : pas de recours à la contrainte ni à un juge, on applique la règle de droit
spontanément.
Le droit fonctionne car les gens adhérent au système car nous sommes dans une démocratie.
Section 2 : l’origine de la règle de droit

D’où viennent les rdd ?
Rappel : distinction entre le droit objectif (= ensemble de droits = droit positif) qu’on oppose aux droits
subjectifs (= prérogatives individuelles).
7
Le droit positif : le droit en vigueur au jour où on l’étudie (actuellement).
Exemple : L’histoire du droit n’est pas du droit positif.
Les règles de droit sont souvent posées par le législateur (= le parlement) : est-ce qu’elles viennent de plus
haut que ça ?
Est-ce que le législateur peut poser n’importe quelle règle ou est-il tenu de respecter certaines règles qui sont
plus fortes que lui, qui s’imposent à lui ?
Oui : le droit doit refléter un ordre supérieur.

Non : positiviste = le droit positif est sa propre justification.
§1. Le droit, reflet d’un ordre supérieur

Selon certaines conceptions du droit, le droit positif doit respecter un ordre supérieur qui échappe au pouvoir
des hommes.
On considère que dieu a posé des règles que l’homme doit reprendre et respecter.
Le droit naturel doit correspondre à la nature des choses.
A) Le droit divin
Il s’agit de règles qui n’ont pas été décidées par les hommes mais par Dieu.
Dans les livres saints de certaines religions, il y a des prescriptions qui expliquent comment vivre en société et
quelles sont des règles de droit.
Exemple : La constitution de l’Arabie saoudite est le Coran et la Sunna.
Cependant, dans la conception occidentale, Dieu donne la liberté à l’homme de s’organiser.
B) Le droit naturel
Il existe une nature des choses.

Le droit positif doit refléter et correspondre à cette nature des choses.
Pour que la société soit harmonieuse, il faut que le droit soit conforme au droit naturel.
D’après Aristote, il y a le droit de la nature et le droit de la cité.

Pour lui, les règles qui viennent de la nature l’emportent sur le droit de la cité qui est le droit des hommes
(Aristote est le père fondateur du droit naturel).
Au Moyen-Âge : il est dans l’intérêt de l’homme de respecter ce droit qui reflète la nature des choses.
Cette idée de droit naturel a poursuivi sa route à la renaissance et s’est laïcisée.
C’est grâce à la raison qu’on connaît la nature des choses.
Dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) : il est question des droits naturels de
l’homme : le législateur n’est pas obligé de les reconnaitre.
Ces droits naturels ont été bafoués pendant la monarchie.
Le droit ne fait que reconnaitre ce droit qui préexiste.
Au XIXème s : l’idée de droit naturel a été discrédité : vision caricaturale : règles précises et invariables dans
le temps et dans l’espace.
Or, les règles changent dans le temps et dans l’espace et les règles plus ou moins adoptées selon les époques et
8
les lieux => variabilité du droit = donc discréditées.
Les pays sont rentrés dans cette logique d’avoir leur droit propre qui manifeste leur indépendance et leur
spécificité et non plus des droits naturels.
§2. Le droit, produit d’une volonté humaine

Il n’y a pas d’ordre supérieur au droit. Il n’y a pas de droit divin qui puisse servir de source d’inspiration : ce
ne sont que les hommes qui décident.
A) Le triomphe du positivisme
Pas de norme supérieure au droit : vision positiviste = pas d’ordre divin ou naturel.
Cette pensée s’est imposée au XIXème et au XXème siècle : le droit ne reflète pas un ordre supérieur mais est
le reflet d’un rapport de force.
B) Les droits de l’homme et les limites du positivisme
Le positivisme a été partiellement discrédité par le totalitarisme : les pires crimes pouvaient être commis
légalement, conformément au droit.
Chapitre 2 : L’ordonnancement du droit

Section 1 : la présentation du droit en système
§1. La notion d’ordre juridique
Cette notion a souvent été utilisée au XXème siècle en théorie du droit : elle renvoie globalement à l’idée que
le droit forme un ordre c’est à dire un système dont les évènements s’articulent entre eux : forme de
cohérence, d’ordonnancement, d’ensemble organisé en principe.
1ère condition pour un ordre juridique : il faut groupe social qui accepte de s’organiser en recourant au droit :
Le droit n’existe pas sans groupe social et n’a pas de raison d’être sans groupe social.
Exemple : Robinson Crusoé : seul sur son île, il n’a pas besoin de règles de droit.
« Ubi societas ibi jus » = où il y a une société, il y a du droit.
Pour avoir un ordre juridique : il faut une société, un groupe humain qui veut s’organiser pour viser la justice.
Qu’est-ce qu’il faut avoir pour obtenir un ordre juridique ? Des règles nécessaires qui sont les suivantes :
Ø Règles générales et normes individuelles

Ø Règles substantielles et règles structurelles
Ø Organes de production, d’application et de sanction du droit
Ø Cohérence et complétude
9
A) Règles générales et normes individuelles
Dans un ordre juridique : il faut des règles générales qui ont vocation à s’appliquer à des cas particuliers qui
sont des normes individuelles : applications de la règle qui ont aussi un caractère normatif et qui s’appliquent
dans des cas précis.
Exemple : le juge va appliquer une règle de droit et va trancher le litige en prenant une décision qui est une
norme individuelle = applications ponctuelles mais nécessaires.
B) Règles substantielles et règles structurelles
Présence de règles substantielles : c’est-à-dire des règles de comportement qui nous disent ce que l’on peut
faire, des règles de conduite et de règles structurelles qui sont toutes les règles de procédure, sur le
fonctionnement des tribunaux : comment les tribunaux doivent rendre des décisions = le droit du droit : droit
qui organise la production du droit, l’application du droit et la sanction du droit)
Le cœur des règles structurelles dans un ordre juridique comme le nôtre : la Constitution = pose la structure de
base de l’ordre juridique.
C) Organes de production, d’application et de sanction du droit
Besoin d’institutions :
organes de production du droit : le parlement : Assemblée nationale et Sénat

- organes d’application du droit : le pouvoir exécutif : le gouvernement (le gendarme, ou le policier qui
s’assure que le droit est bien appliqué)
organes de sanction du droit : les tribunaux qui peuvent prendre des formes assez diverses et qui sont là pour
vérifier que le droit a été bien appliqué
D) cohérence et complétude
L’exigence de cohérence et de complétude : il est nécessaire que les règles et les décisions s’articulent entre
elles de manière cohérente : ce sont aux organes de production du droit de s’assurer que les règles soient
cohérentes entre elles : le parlement doit s’assurer que les nouvelles règles qu’il pose sont en cohérence avec
les règles antérieures.
En pratique : ce n’est pas si facile car des milliers de textes sont en vigueur, donc forcément : chevauchements
et contradictions.
Qui lutte contre cette incohérence ?
Ø le juge doit essayer de compléter la cohérence du système pour éviter les contradictions. Ø les
professionnels du droit ont aussi ce rôle-là.
Ø les universitaires qui ont deux grandes missions : enseigner et faire des recherches : ils aident donc à la
cohérence du système. Pour traduire l’ordonnancement du droit :
10
 è La hiérarchisation des règles : la règle de rang supérieure l’emporte sur la règle de rang inférieure :
Kelsen essaye d’ordonner les règles et ce schéma pyramidal a eu énormément de succès au XXème
siècle.
 è Diviser le droit en branches en distinguant les différentes règles de droit : il existe donc des dizaines
et des dizaines de codes.
 è Diviser les matières enseignées à l’université par thématique : cours de droit civil, de droit
constitutionnel, de droit commercial, etc...
Le but de l’ordonnancement du droit est de mieux comprendre et de se repérer.
Un corollaire de cet objectif de cohérence c’est qu’un ordre juridique est en principe complet, et n’a pas de
lacunes dans le champs qu’il est censé couvrir : l’ordre est censé pouvoir donner une réponse à tous les cas qui
se présentent :
- c’est ce qu’exprime en droit français l’A4 du code civil : « Le juge qui refusera de juger sous prétexte
du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi du déni de justice »
= le juge qui refuse de juger s’expose à une sanction pénale car il y a toujours une règle qui apporte la réponse
car le système est complet.
Cela dit, ces questions doivent absolument doivent relever de l’ordre juridique.
= nous avons nécessairement besoin de juristes car le droit n’est pas une science exacte et n’est pas mécanique
: il faut interpréter le droit.
§2. Les ordres juridiques en vigueur dans le contexte français

En France, il existe plusieurs ordres juridiques concurrents et cela crée des problèmes entre ces différents
ordres.
A) La diversité des ordres juridiques
1) L’ordre juridique étatique / national
Dans le contexte occidental, le droit est associé à l’État en règle générale.

La notion d’ordre juridique a été conçue pour rendre compte de l’ordre juridique étatique avec l’organisation
de Kelsen.
L’État est étroitement lié au droit : l’État produit énormément de droit et il est soumis au droit : état de droit
(c’est ce qu’exprime la constitution = garantie essentielle contre l’arbitraire de l’État).
La collectivité des français confie la souveraineté à l’État qui autolimite son pouvoir en se soumettant à des
règles de droit.
L’État présente toutes les caractéristiques d’un ordre juridique : il émane d’un groupe social (la nation dans le
contexte français) qui souhaite se structurer afin de garantir l’ordre et la paix
L’État possède des :

• Organes de production du droit : le parlement mais pas seulement.
11
• Organes d’application du droit : l’administration.
• Organes de sanction du droit : les juges mais aussi la force publique.
On retrouve les trois pouvoirs de Montesquieu : exécutif, législatif et judiciaire.
Cet ordre juridique possède des règles substantielles mais aussi des règles structurelles. Cet ordre juridique est
censé être cohérent et sans lacune (A4 du code civil) : complétude.
Mais cet ordre juridique présente une certaine complexité car les situations sont diverses et il y a beaucoup de
règles.
Le facteur principal de complexité de notre système est que le système de tribunaux n’est pas unifié.
Au sein de l’ordre juridique étatique, deux grands ordres juridictionnels :
Ø L’ordre judiciaire
Ø L’ordre administratif
Chacun de ces ordres est organisé de manière pyramidale.
Dans l’ordre judiciaire :

Ø Il y a les juridictions de première instance : les tribunaux d’instance, de grande instance, de commerce,
correctionnels.
Ø Le deuxième niveau : niveau de l’appel.
Ø La Cour de cassation
Dans l’ordre administratif :

Ø Les tribunaux administratifs au premier niveau
Ø Les Cours administratives d’appel

Ø Le Conseil d’État
En haut des deux grands ordres juridictionnels : la Cour de cassation et le Conseil d’État 1er point important :
la Cour de cassation est seulement juge du droit.
Exemple : une personne commet un meurtre en empoisonnant une autre personne-> on a établi que l’accusé
avait tué la victime mais lorsque l’accusé avait 17 ans. Quand la personne est morte l’accusé avait 18 ans.
Pour l’application des peines, est-ce qu’on peut considérer qu’au moment des faits l’accusé était mineur ou
majeur ? Il s’agit d’une question de droit : est-ce qu’on prend l’âge au moment de l’acte ou au moment de
l’effet ? Question pour la cour de cassation.
2ème point important : les précédents en droit français ne sont pas obligatoires : un précédent = une décision
de justice qui a déjà tranché la même question.
Est-ce que le tribunal qui est saisi de cette question (qui s’est déjà posée devant la cour de cassation) doit
forcément statuer dans le même sens que la cour de cassation ?
La réponse en France est non.
Les juges ne sont pas tenus de suivre le précédent et peuvent proposer une solution différente.
12
En droit anglais : les juges sont tenus de tenir compte du précédent.
L’ordre juridique étatique est très développé et très structuré et il est le principal mais ce n’est pas le seul.
2) L’ordre juridique internationale
L’ordre juridique international est un ordre juridique qui régit la société, c’est à dire la collectivité des États :
les relations entre les États sont aussi régies par des règles de droit.
Pendant très longtemps, les règles de droit entre les États étaient des règles contractuelles = les états se
mettaient d’accord deux à deux (un contrat entre deux états = traité) = règles bilatérales.
Il existe des milliers de traités par lesquels les États organisent leurs relations.
Exemple : questions fiscales lorsqu’un français qui habite en France a une petite activité aux USA.
Le problème est qu’il n’y a pas d’institution supérieure pour assurer le contrôle.
Règles qui n’ont pas la même force que les règles de l’ordre juridique étatique.
L’expérience des 1ère guerre mondiale + 2nde guerre mondiale a été décisive : on a fait l’expérience très amère
que l’absence totale d’organe d’application et de sanction du droit international était extrêmement
problématique.
Après la 27me guerre mondiale : création de l’ONU qui a essayé de contrôler les relations entre les États mais
l’ONU n’a pas une grande autorité sur les États nationaux : il n’y a pas de véritable autorité supranationale.
Cependant, il y a la Cour internationale de La Haye qui est là pour traiter les conflits entre les États
notamment pour les conflits frontaliers.
D’autres juridictions ont été créées pour juger les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre. Pas d’État
mondial qui domine tous les autres états : l’ordre juridique international existe mais est un peu incomplet : les
moyens de pression sur les états sont limités.
3) L’ordre juridique de l’Union Européenne
L’UE est l’héritière de la Communauté du charbon et de l’acier (CCA) créée en 1951 par laquelle plusieurs
pays d’Europe (France et Allemagne) ont mis en commun leurs ressources en charbon et en acier qui étaient
les conditions nécessaires pour faire la guerre = enjeu très important.
 è puis CEE (communauté économique européenne) en 1957 avec le traité de Rome avec 6 pays
d’Europe au départ : France, Allemagne, Italie, Belgique, Pays-Bas et Luxembourg et ça s’est étendu.
 è ces deux communautés ont fusionné avec le traité de Lisbonne en 2007 : création de l’UE
Aujourd’hui : 28 membres et bientôt 27
L’UE constitue un véritable ordre juridique :
 Ø Règles générales et décisions individuelles.

 Ø Règles structurelles et règles substantielles.
 Ø Organes de production et d’application du droit.
13
 è Organes de production du droit : le conseil des ministres de l’UE et le parlement européen peuvent
adopter des règles.
 è Organe d’application du droit : commission européenne relayée par les administrations nationales.
 è Organes de sanction du droit : tribunaux spécifiquement chargés de faire appliquer le droit
européen : tribunal de 1ère instance de l’UE + la Cour de justice de l’UE qui siège à Luxembourg
(=CJUE) = juridiction supranationale qui là pour veiller au respect des règles de l’UE.
L’ordre juridique de l’UE est donc très efficace.
Cependant, cet ordre juridique est limité car il n’a pas vocation à régir tous les aspects de la vie des citoyens
de l’UE contrairement à l’ordre juridique national.
L’UE ne s’intéresse qu’à certaines questions et a vocation à poser des règles dans certains domaines où on lui
a reconnu une compétence = compétences d’attribution.
L’UE est en pratique là pour fixer des règles qui vont permettre un rapprochement des droits des États
membres.
L’UE = union entre des États européens fondée sur le droit qui s’applique à tous les États européens.
Le droit de l’UE vient s’insérer dans le droit étatique de chaque État membre : situation complexe.
4) L’ordre juridique de la Convention européenne des droits de l’homme
CEDH : émanation du Conseil de l’Europe (= institué en 1949 par le traité de Londres, regroupe aujourd’hui
47 états : tous les pays d’Europe, objectif : garantir la démocratie = élabore des projets de traités
internationaux qui vont proposer aux pays du conseil de l’Europe de les adopter).
Parmi tous ces traités qui ont été élaboré par le Conseil de l’Europe : le plus important : la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (signée à Rome le 4 novembre 1950).
= Convention internationale visant à garantir les droits de l’homme et les libertés fondamentales dans les états
membres du conseil de l’Europe.
Cette convention est une réaction à la 2nde guerre mondiale et au totalitarisme dans la 1ère moitié du XXème
siècle).
Prise de conscience : la démocratie parlementaire ne permettait pas de garantir les droits de l’homme et les
libertés fondamentales : la Convention est donc un moyen de garantir ces droits.
=> floraison de déclaration des droits de l’homme :

Ø déclaration universelle des droits de l’homme adoptée en 1948 sous l’égide de l’ONU Ø CEDH :
convention internationale élaborée sous l’égide du conseil de l’Europe (signé et ratifiée par les états membres
du Conseil de l’Europe dont la France.
Convention particulière car elle constitue un ordre juridique à elle toute seule car elle est accompagnée d’un
tribunal spécial, d’une juridiction spéciale : la Cour européenne des droits de l’homme qui siège à Strasbourg.
Cette Cour veille à la bonne application et au bon respect de cette CEDH
Si une personne dans État signataire de la CEDH s’estime victime d’une violation d’un droit garantie par la
CEDH, elle peut se plaindre devant une juridiction du pays où il se trouve.
14
Mais si le tribunal refuse de faire droit à la demande de la personne, et que celle-ci a épuisé tous les recours
internes, elle peut aller, en tant que particulier, devant la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg
et demander à la Cour de constater que son droit garantie par la CEDH a été violé.
S’il y a constat qu’un droit est effectivement violé, elle condamnera l’État qui a permis la violation de donner
à cette personne une satisfaction équitable (= une indemnisation).
Cette Convention constitue une forme d’ordre juridique très restreint (car 1 seul texte et une centaine
d’articles) qui vient s’insérer dans les ordres juridiques nationaux des états membres.
La France est très souvent condamnée mais beaucoup plus pour des violations de droits sociétaux que pour
des violations de droits de l’homme plus « basiques ».
5) Des ordres juridiques infranationaux ?
La France est un État très centralisé et unifié avec des subdivisions territoriales mais les organes exécutifs ne
remettent pas en cause l’unité de l’ordre juridique français car leurs pouvoirs sont limités ;
Pas d’ordre juridique infranational en France car il ne s’agit pas un État fédéral et d’États fédérés (= USA).
Règles spéciales dans certains territoires d’outre-mer ex : nouvelle Calédonie (avec des règles coutumières).
L’ordre juridique national français est complété par d’autres ordres juridiques qui interagissent.
B) Les rapports entre les différents ordres juridiques
Question relativement nouvelle : de la révolution française jusqu’aux années 1980 -1990, il y avait les ordres
juridiques nationaux.
C’est-à-dire que personne ne contestait qu’il y avait des ordres étatiques juxtaposés.
Encore aujourd’hui, il y a des gens qui considèrent qu’il n’y a que des ordres juridiques étatiques. Or,
aujourd’hui, ce n’est plus le cas car il y a d’autres ordres juridiques.
Comment ces ordres juridiques interagissent-ils ?
1) Les rapports entre l’ordre juridique étatique et l’ordre juridique international
Quelle place est-ce que les traités prennent ou ne prennent pas dans notre ordre juridique national ? Deux
manières d’envisager les choses :
Ø approche dualiste : 2 ordres juridiques distincts l’un de l’autre : les deux ordres juridiques sont étanches
l’un à l’autre.
Les règles de l’ordre juridique international ne peuvent s’appliquer dans l’ordre juridique national que si elles
sont explicitement reprises dans l’ordre juridique national (cas de la Grande-Bretagne).
Ex : CEDH : si la France ne reprend pas dans son ordre juridique national ce traité, il ne va pas s’appliquer
dans l’ordre juridique national.
Ø approche moniste : les règles de l’ordre international vont automatiquement s’appliquer dans l’ordre
national (cas de la France).
15
Si une règle a été accepté par la France dans l’ordre juridique internationale, elle s’intègre automatiquement à
l’ordre juridique nationale
Ce monisme résulte de l’article 55 de notre Constitution qui énonce que les conventions internationales
applicables à la France ont une autorité supérieure à celles des lois nationales.
Les conventions internationales auxquelles la France est soumise s’appliquent automatiquement en France.
C’est-à-dire qu’il n’y a pas besoin d’adopter une règle spéciale pour reprendre une règle de l’ordre juridique
internationale.
Certains considèrent que les règles internationales l’emportent sur les règles nationales.
Ces règles internationales qui vont s’appliquer automatiquement sont-elles supérieures ouf inférieures au droit
purement national ? Il peut y avoir un conflit : une règle de l’ordre juridique internationale peut contredire une
règle de l’ordre juridique nationale.
Au sein du monisme : il y en a qui pensent que les règles nationales l’emportent sur les règles internationales.
Certains considèrent qu’en principe les règles internationales l’emportent sur les règles nationales.
Le système français considère que, les règles internationales l’emportent sur les règles nationales en vertu de
l’A55 de la constitution Française.
2) Les rapports entre l’ordre juridique étatique et l’ordre juridique de l’UE
Toutes les règles de l’UE s’intègrent automatiquement dans l’ordre juridique français.
À quel niveau ces règles de l’UE s’insèrent-elles dans notre ordre juridique national ?
L’A55 de la Constitution : les conventions internationales ont une autorité supérieures aux lois, mais est-ce
que les règles de l’ordre juridique de l’UE sont au-dessus ou en dessous de la Constitution ?
La réponse de l’UE (point de vue de la Cour de justice européenne) : les règles de l’UE sont au- dessus de
toutes les règles nationales y compris des règles constitutionnelles.
Position du droit français : (position ambiguë) : le droit français dit que les règles de l’UE sont supérieures à
certaines règles constitutionnelles mais pas à toutes (point de vue compréhensible car la Constitution est la
norme suprême)
Les règles de la CEDH s’insèrent aussi automatiquement dans l’ordre juridique français et sont supérieures
aux lois (A55 de la Constitution).
3) Les rapports entre les ordres juridiques étatiques
Situations qui sont à cheval sur plusieurs ordres juridiques étatiques : cas où les États entre eux vont réglées
leurs situations par des traités (= ordre juridique international) mais maintenant, il y a des situations
individuelles qui sont à cheval sur plusieurs ordres juridiques nationaux.
Il faut donc un moyen de déterminer quel est le droit national applicable.
En plus, aujourd’hui, situation de concurrence entre les droits nationaux : les règles de droit notamment en
droit des affaires, sont perçues comme un facteur d’attractivité de l’activité économique.
16
On considère que : si on a des lois favorables au business, on va attirer les investisseurs étrangers. Même
chose pour le droit du travail : le coût du travail est assez important.
Les règles de droit peuvent avoir une influence sur l’attractivité économique des pays et il y aujourd’hui une
véritable compétition qui s’est établie entre les États au niveau des règles de droit pour essayer d’attirer les
investisseurs.
La banque mondiale publie tous les ans un rapport « doing business » : qui prend les systèmes juridiques de
tous les pays du monde et il juge de leur caractère « business friendly » = conçu pour mettre en valeur le
modèle américain (rapports critiquables mais qui montrent la situation actuelle c’est à dire la concurrence
entre les droits nationaux).
Pour éviter les contradictions entre les ordres juridiques :
Ø la coordination : on développe des règles qui permettent de savoir quel droit national on applique dans telle
situation (méthode traditionnelle) -> droit international privé
Ø Harmoniser : fixer des règles uniformes : on va appliquer les mêmes règles dans différents pays (système
qui se développe dans le cas de l’UE)
4) Les rapports entre les ordres juridiques étatiques
Situations qui sont à cheval sur plusieurs ordres juridiques étatiques : cas où les États entre eux vont réglées
leurs situations par des traités (= ordre juridique international) mais maintenant, il y a des situations
individuelles qui sont à cheval sur plusieurs ordres juridiques nationaux.
Il faut donc un moyen de déterminer quel est le droit national applicable.
En plus, aujourd’hui, situation de concurrence entre les droits nationaux : les règles de droit notamment en
droit des affaires, sont perçues comme un facteur d’attractivité de l’activité économique.
On considère que : si on a des lois favorables au business, on va attirer les investisseurs étrangers. Même
chose pour le droit du travail : le coût du travail est assez important.
Les règles de droit peuvent avoir une influence sur l’attractivité économique des pays et il y aujourd’hui une
véritable compétition qui s’est établie entre les États au niveau des règles de droit pour essayer d’attirer les
investisseurs.
La banque mondiale publie tous les ans un rapport « doing business » : qui prend les systèmes juridiques de
tous les pays du monde et il juge de leur caractère « business friendly » = conçu pour mettre en valeur le
modèle américain (rapports critiquables mais qui montrent la situation actuelle c’est à dire la concurrence
entre les droits nationaux).
Pour éviter les contradictions entre les ordres juridiques :

Ø la coordination : on développe des règles qui permettent de savoir quel droit national on
applique dans telle situation (méthode traditionnelle) -> droit international privé
Ø Harmoniser : fixer des règles uniformes : on va appliquer les mêmes règles dans différents pays (système
qui se développe dans le cas de l’UE)
17
Harmoniser : fixer des règles uniformes : on va appliquer les mêmes règles dans différents pays (système qui
se développe dans le cas de l’UE)
Section 2 : la relativité des systèmes juridiques

La situation où il faut concilier plusieurs ordres juridique n’est pas une situation qui existe dans tous les pays
du monde et qui a toujours existé en France ou en Europe.
Le droit n’est pas d’immuable dans le temps : la situation évolue et les ordres qui régissent la société ont
évolué : relativité dans le temps et dans l’espace.
§1. La relativité́ dans le temps

La Rome antique s’est organisée d’abord grâce au droit.
Les romains ont accordé une place particulière au droit comme mode d’organisation de la société. Beaucoup
des règles que nous connaissons aujourd’hui, sont héritées directement du droit romain. Les romains
distinguaient 2 droit : le jus civilis (= le droit de la cité) et le jus gentium (= le droit des peuples).
Le droit romain s’est éclipsé au moment de la chute de l’empire romain d’occident.
Ce droit des romains a progressivement disparu.
On parlait de règles coutumières car ces règles n’étaient pas nées de la décision d’un roi ou d’un législateur
mais naissaient de la coutume, de la répétition.
Ces règles coutumières ont progressivement été associées à des territoires : chaque région avait ses propres
règles de droit.
Jusqu’à la révolution française : multitude de droits locaux qu’on appelait des coutumes
En France à la révolution française : 65 coutumes générales, et + de 300 coutumes locales
= système complexe.
Existence d’autres règles : règles du droit canonique, règles édictées par le roi pour l’ensemble du royaume.
Puis redécouverte du droit romain qui est soudainement apparu comme un droit sophistiqué et performant.
Fondation des universités au 12ème siècle : une des matières était le droit : on étudiait alors le droit romain et
le droit canon.
On étudiait un droit qu’on n’appliquait pas mais il fallait apprendre le droit romain car c’était une bonne
formation pour devenir juriste.
Certains pays où ne peut pas étudier le droit national (pas de livres, pas accès aux décisions de justice...), alors
on étudie un autre droit.
Donc système juridique complexe avant la révolution car : droit coutumier local + droit canon + ordonnances
royales + droit romain.
Révolution française = bouleversement politique pour la France et un contre coup pour l’Europe pour le
monde mais cela a aussi été un bouleversement juridique.
Rejet du système juridique qui existait sous l’ancien régime et on a voulu créer quelque chose de neuf.
Les révolutionnaires étaient très soucieux de rompre avec l’ancien régime et avec toutes les structures de
l’ancien régime.
18
On a supprimé tous les droits coutumiers, on a arrêté d’appliquer le droit canonique et on a créé un nouveau
droit français qui est venu se substituer à tout ce système juridique complexe qui existait avant la révolution.
Les années de la révolution sont assez confuses (droit intermédiaire pendant la révolution) Napoléon a mis en
place ce nouveau système.
Entre 1804 et 1810 : il a fait adopter 5 codes qui rassemblaient l’essentiel des rdd en vigueur en France
(énorme nouveauté : un droit français) : le code civil, le code de commerce, le code pénal, code de procédure
civile, code d’instruction criminelle (aujourd’hui appelé le code de procédure pénale).
Le droit français aujourd’hui nait donc avec la codification nationale : droit qui s’applique à toute la France et
seulement à la France.
Cette nationalisation du droit en France grâce à la révolution française a entrainé un mouvement de

nationalisation des droits.
Beaucoup de pays ont donc adopté des codes civils et se sont tournés vers le modèle de la France. Les
allemands en 1900 ont adopté eux aussi un code civil « bgb » : ce code avait l’air plus moderne et plus
sophistiqué que le code civil français donc les pays qui ont adopté un code civil après 1900 se sont tournés
vers le modèle allemand.
Aujourd’hui, on a à nouveau une tendance au rapprochement qui se fait à travers l’UE : tous les gens qui
avaient étudié le droit à l’université avaient appris les mêmes choses dans la même langue : le droit romain et
le latin (que ce soit en France ou à Prague).
Cela s’est perdu avec la révolution française et cela revient : on étudie les mêmes choses grâce au droit de
l’UE.
= Notre système juridique a beaucoup évolué au cours du temps. Cette relativité dans le temps se double
d’une relativité dans l’espace.
§2. La relativité dans l’espace

Pas le même droit et pas les mêmes ordres juridiques partout dans le monde ni même partout en Europe.
Au 20ème siècle, on a entrepris de classer les systèmes juridiques en « familles » = on a formalisé les choses
et on a voulu mettre en lumière le fait qu’il y a des systèmes juridiques qui ont des caractéristiques communes.
A) Les droits romano-germaniques ou droits continentaux
Les droits romano-germaniques sont la famille de droit dont relève le droit français (droits d’Europe
continentale : France, Allemagne, Italie, Espagne, Pologne... et aussi en Amérique du Sud, en Afrique noire,
importé en Asie).
Ces systèmes sont structurés autour de la loi (c’est-à-dire des règles de droit qui sont dans des textes posés par
le législateur) = importance de la loi écrite.
Toujours un code civil (= code qui regroupe les règles fondamentales relatives aux relations entre les
particuliers).
La loi est censée fournir les règles essentielles : il faut donc se tourner vers la loi lorsqu’une question juridique
se pose.
En théorie, on doit trouver une loi qui donnera la réponse à notre question.
19
Dans ce système : la loi est une manifestation de volonté́ du peuple et cela favorise un raisonnement déductif :
prendre une règle générale, l’appliquer à un cas particulier, et on déduit la solution à ce cas particulier.
Deux grandes sous familles : le droit français et le droit allemand

Le code civil a été un très bon produit d’importation (Napoléon a imposé́ le code civil à toutes les régions
conquises en Europe) et ça n’a pas duré́ longtemps car quand les pays ont chassé́ les français ils se sont
débarrassés du code civil mais pas toujours.
Un certain nombre de pays ont gardé le code civil après s’être débarrassé des français comme les Pays-Bas.
B) Les droits de Common-Law
Les droits du Common-Law sont des droits qui s’inspirent du droit anglais.
Le droit anglais a une histoire très différente de la nôtre :
La France a envahi une fois l’Angleterre en 1066 avec Guillaume Le Conquérant : situation juridique avec
plein de petits droits coutumiers.
Guillaume Le Conquérant n’a pas touché au droit mais il a mis en place des tribunaux royaux sauf que ces
tribunaux n’ont pas appliqué le droit coutumier, ils ont appliqué́ un droit qu’ils ont eux- mêmes créé au fur et
à mesure de leurs décisions.
Ce droit appliqué par les tribunaux royaux a été appelé́ : le droit commun d’Angleterre = Common Law.
Le droit anglais = droit qui s’est créé à partir de la succession des décisions des tribunaux royaux Droit qui
s’est développé progressivement à partir de décisions de justice = droit jurisprudentiel Contrairement au droits
Romano-germaniques : le droit anglais : on part de cas particuliers pour dégager des règles plus générales.
Manière de faire du droit qui s’est imposée dans toutes les anciennes colonies britanniques : dont les USA.
Le système américain est un système de Common Law = une partie du droit résulte des décisions de justice.
C’est le cas aussi en Australie, en Afrique du Sud, en Nouvelle-Zélande... = Système de type inductif : du
particulier au général.
C) Les droits des pays musulmans
Un grand nombre de pays sont marqués par l’influence de l’Islam.

Le coran et les faits du prophète contiennent beaucoup de précisions sur la manière de vivre en
société.
Ce qui n’est pas le cas de la bible telle qu’elle est lue par les Chrétiens.
L’Islam fixe un certain nombre de règles qui relèvent du droit :

La charria (= la loi islamique : coran + faits et les dires du prophète) = constitue une des sources de
droit (par pour tous les aspects de la société : droit des affaires, droit des contrats).
Plusieurs écoles d’interprétation de la Charria (4 écoles) : selon qu’un pays relève d’une école ou
d’une autre : il n’aura pas la même compréhension / interprétation de la Charria.
D’ailleurs la place accordée à la Charria n’est pas la même dans tous les pays.
Droit unifié sur la plupart des questions mais le droit de la famille est religieux (Égypte, Liban).
20
D) Autres systèmes
En Asie (extrême orient) : pendant très longtemps, ces sociétés se sont organisées sur la base
de règles qui n’étaient pas vraiment du droit.
Organisation sociale très développée, très sophistiquée mais c’étaient plutôt des règles religieuses,
des règles de bienséance.
Au début du 19ème s : pays qui sous l’influence occidentale, ont entrepris de créer de systèmes
juridiques.
Les Japonais ont été très marqué par le droit allemand et parfois par le droit français.
Les Japonais ont importé du droit mais ont continué à réguler la société avec leur système de
régulation traditionnelle.
= ils ont plaqué un système juridique occidentale mais sur des rapports sociaux qui étaient encore
largement gouvernés par les règles traditionnelles qui n’étaient pas des règles juridiques.
Progressivement : le droit s’est imposé et devient aussi un mode de régulation sociale chez eux
= Beaucoup de pays d’Asie s’intéressent aux droits occidentaux.
Grande diversité à l’échelle internationale dans l’espace qui nous aide à nous rendre compte que le
droit est une réalité très diverse.
21
Chapitre 3 : L’étude du droit
Le droit n’est pas juste une collection de règles. Il s’agit d’une unité du droit qui transcende la multiplicité de
règles particulières. Le but n’est pas de connaitre toutes les règles de droit : ce n’est pas possible et cela ne
servirait pas à grand-chose. Apprendre le droit c’est rentrer dans une logique, dans un mode de raisonnement
qui dépasse le droit positif. Débat sur ce qu’il faut apprendre à l’université entre les enseignants. Il n’y a pas
que le droit positif. L’étude du droit positif nous apprend à connaitre le droit. Mais à côté des matières de droit
positif : il y a d’autres matières qui nous aident à mieux comprendre le droit.
Section 1 : connaitre le droit : l’étude du droit positif

1 manière d’apprendre le droit : nous faire acheter 5 ou 6 codes et de les apprendre = pas évident. Pour
faciliter l’apprentissage : regrouper les règles par matière, par spécialité car objectivement les règles de droit
couvrent tous les aspects de la vie sociale. On peut donc les classer en fonction de leur objet. On divise donc
le droit en branches pour faciliter son étude (découpage artificiel car dans la réalité tout se mélange). En droit
français nous sommes marqués par la summa divisio (= la division suprême entre droit privé et droit public.
§1 La summa divisio entre droit privé et droit public
Le droit public = droit qui gouverne les rapports entre les personnes publiques et les personnes privées (les
particuliers). Le droit privé = droit qui régit les rapports entre personnes privées.
Le droit public régit des rapports qui sont verticaux alors que le droit privé régit plutôt des rapports
horizontaux (les particuliers sont en théorie sur le même plan).
La distinction existait déjà à Rome : rapport entre état et les citoyens et le rapport entre les citoyens entre eux.
Distinction qui s’est réimposée en France après la révolution et a pris une importance particulière. En France
cette distinction est très prononcée car on a le dualisme juridictionnel (= d’un côté les tribunaux judiciaires qui
appliquent le droit privé, de l’autre, les tribunaux administratifs qui appliquent le droit public) = spécificité
française qu’on retrouve dans quelques autres pays.
Cette distinction est très importante pour nous car elle structure l’enseignement : les professeurs sont des profs
de droit privé ou profs de droit public.
Cette distinction a même entrainé une sorte de division politique : On disait que le droit privé était plus
soucieux du respect des libertés individuelles = on disait que les privatistes étaient plutôt de droite.On disait
que le droit public était plus soucieux de l’intérêt général = on disait que les publicistes étaient plutôt de
gauche.
Beaucoup moins vrai aujourd’hui car les idées de libertés individuelles et de droits fondamentaux ont pris
beaucoup de place en droit public.
Distinction qui reste structurante mais tend à s’estomper car les deux droits se mélangent de plus en plus :
mais importante quand même car :
- Structure notre système juridictionnel

- Structure nos études
- Met de l’ordre
22
§2 Les principales subdivisions du droit positif
A. Les subdivisions du droit privé
1) Le droit civil
Terme hérité du droit romain : le « civis » = le citoyen.Historiquement : le droit civil est le droit qui
s’appliquait aux citoyens romains.
Cela désigne aujourd’hui le droit qui régit les relations de base entre citoyens, entre personnes privés,
indépendamment de leur statut.Il existe un certain nombre de règles qui vont s’appliquer en raison d’un statut
particulier, ex : le salarié soumis aux règles du droit du travail.Les règles du droit civil, elles s’appliquent à
nous tout simplement car nous sommes des personnes privées.Quand il n’y a pas de règles spécifiques par
rapport au statut, on applique le droit commun = le droit civil.
Le droit civil est très large et est donc lui-même subdivisé en plusieurs branches qui constituent des matières
distinctes à l’université :
- Le droit des personnes : regroupe les règles relatives à l’existence juridique des personnes et à
leur capacité d’agir
- Le droit des biens : droit des rapports que les personnes entretiennent avec des choses
- Le droit de la famille : droit des rapports familiaux
2. Le droit commercial
Le droit des affaires est un domaine immense.Inclut le droit des sociétés, le droit bancaire, le droit boursier.
3. Le droit pénal
Vient juger certains comportements antisociaux. Dans la plupart des pays, le droit pénal relève du droit public
car c’est un rapport vertical entre état et personnes privées. En France, le droit pénal relève du droit privé, peut
être en raison du dualisme juridictionnel. Il y a trois grandes branches le droit pénal général, la procédure
pénale, le droit pénal spécial qui correspondent aux trois codes napoléoniens.
4. Les autres branches du droit privé
Droit international privé, droit des affaires, la procédure civile ou droit judiciaire privé, droit de la
consommation, droit de la construction, etc.
B. Les subdivisions du droit public
1) Le droit constitutionnel
Le droit qui prévaut de l’organisation de l’état.

23
2) Le droit administratif
Le droit qui régit les relations entre les administrations et les personnes privées (se recoupe avec droit civil
mais beaucoup plus large le droit civil). C’est une spécificité française. Dans les autres pays, ces relations sont
régies par des lois ordinaires. Depuis l’arrêt Blanco, le droit civil parait trop large pour les relations de l’état,
c’est les tribunaux qui ont dégagé ces règles, droit essentiellement jurisprudentiel.
3) Le droit et l’UE
Il y a le droit institutionnel (organisation UE) et le droit substantiel (toutes les règles adoptées dans
domaines de compétences).
4) Les autres branches du droit public
Droit fiscal, droit de l’environnement, finances publiquesOn a un phénomène de spécialisation

croissante du droit, et de mélange des domaines.
Section 2 : comprendre le droit : l’étude du droit par-delà le droit

positif
§1. L’histoire du droit et le droit comparé
Cela permet de voir la relativité du droit dans le temps et l’espace.
§2. La théorie et la philosophie du droit
Il s’agit d’envisager le droit d’un point de vue philosophique, qui n’est pas très développé en France.
§3. La sociologie du droit et l’analyse économique du droit
Étudier le droit comme un phénomène social, comme les mœurs, etc. Par exemple rapport en droit
pénal entre la composition du jury et la peine prononcée. Sur le plan économique, un arbitrage peut
être fait entre utilité et rendement, cela fait intervenir la responsabilité.
§4. Le droit au prisme des autres sciences humaines
Aux USA, on met en rapport droit et cinéma, on peut analyser les textes juridiques comme tout textes
littéraires. Il existe aussi un rapport entre droit et psychisme, le droit nous structure.
________________
24
Partie 2 : Les sources du droit
Pour qu’une règle atteigne le statut de règle juridique, il faut qu’il y ait une autorité pour conférer la
juridicité à cette règle. Il y a une ambiguïté fondamentale à propos de cette expression : on peut la renvoyer à
deux choses, l’autorité, l’organe, qui a le pouvoir de reconnaitre la règle, ou bien de reconnaitre la règle sur
le plan organique.
Le parlement est une source du droit mais selon une approche formelle, fondée sur le support, on peut dire que
la loi est une source de droit.Il y a des sources écrites et non écrites. Celles non écrites sont les règles qui sont
sécrétées progressivement soit par les tribunaux soit par la pratique, soit par un processus de répétition.Les
sources de droit sont des autorités ou des organes qui ont le pouvoir de poser des règles de droit. Il parait plus
précis d’aborder les sources à partir des organes. À chaque organe est associé un type de textes. Cela permet
de reformuler la distinction entre sources écrites et non écrites. Il vaudrait mieux parler de sources instituées
(organes dont il est expressément prévu qu’elles posent des règles de droit), et les sources pratiques (créent du
droit alors que ce n’est pas expressément prévu).
Chapitre 1 : Les sources instituées

Avant il n’existait qu’une seule source du droit : le législateur, qui avait le pouvoir d’adopter des
lois. Au-dessus il n’y avait rien et en dessous il y avait un administratif limité. Donc il subsiste une
source. La théorie venant de l’héritage de la révolution française présente la loi comme l’expression
de la volonté générale, l’expression de la souveraineté du peuple. On réservait avant les décisions
aux gens qu’on croyait plus aptes à faire des règles en raison de leur richesse et de leur éducation.
Les choses ont progressivement évolué, le culte de la loi s’est affaibli car le parlement peut défaire
ce qu’il vient de faire : le contenu de la loi change souvent.
Le parlement en tant que source du droit n’est pas infaillible (ex : les nazis avec des lois prises
parfaitement légalement).
Cela a conduit à l’existence d’autres sources du droit notamment internationales, et à limiter le
pouvoir du législateur (renforcement du pouvoir constituant).
On a abouti à une situation complexe avec une pluralité des sources. La solution principale pour
régler les contradictions demeure la hiérarchie.
25
Section 1 : la typologie des sources instituées
§1. Les sources nationales
La constitution de 1958 a consacré le déclin de la loi du parlement comme source du droit. On se
retrouve avec trois grandes sources instituées en France.
A) Le pouvoir constituant
Au sommet des sources du droit se trouve le pouvoir constituant. Le congrès (réunion deux
chambres) exerce le pouvoir constituant normalement, mais ce pouvoir peut aussi être exercé par
referendum
1. La notion de Constitution
La Constitution a un sens formel et un sens matériel (règles fondamentales relatives au
fonctionnement de l’état)
Le sens formel correspond à un texte qui a été adopté formellement et qui pose les règles de l’état.
C’est le document écrit. L’écrit au sens formel contient la constitution au sens matériel.
Toute la constitution au sens matériel n’est pas dans la constitution au sens formel.
2. Le rôle croissant de la Constitution
Il y a un rôle croissant de la constitution : règles sur la répartition du pouvoir et sur le

fonctionnement de ces grands pouvoirs. On a intégré à la constitution des droits fondamentaux, des
prérogatives et libertés individuelles des citoyens que l‘état se doit de protéger.
Aux États-Unis ces ajouts sont anciens depuis 1787. En France cela a été beaucoup plus tardif, en
1958, cela ne concernait que l’organisation de l’état, c’est le conseil constitutionnel qui a étendu le
champ, de manière assez rapide en ajoutant au bloc de constitutionnalité des textes consacrant ces
droits. Cela a changé matériellement la constitution et l’a transformée en outil de protection des
droits fondamentaux.
La constitution de 1958 a été changé 22 fois. Ce qui a renforcé l’importance de la constitution c’est le
contrôle de constitutionnalité. La constitution de 1958 a changé les choses en instaurant un juge pour
assurer la conformité des lois à la constitution : le conseil constitutionnel. La constitution de 1958 a
réduit le champ de compétence de la loi en étendant celui du gouvernement. Le droit constitutionnel
est maintenant susceptible d‘intervenir dans tous les domaines. La source formelle est le pouvoir
constituant mais les règles à valeur constitutionnelles débordent ce pouvoir (ex des PFRPR ?).
26
B) Le pouvoir législatif (la loi)
1) La définition de la loi
Au sens étroit, la loi est la loi parlementaire, un texte adopté. La loi dispose et on parle de
dispositions de la loi. Les lois juridiques sont des règles générales et pas des décisions individuelles.
Il y a des exceptions : la loi réintégrant Albert Dreyfus. Ce qui est plus courant ce sont des lois qui
n’ont pas de valeurs juridiques, déclarations à valeur politique (génocide arménien). Il y a des lois
ordinaires et organiques.
2) Le domaine de la loi
Après la Révolution française, le parlement pouvait adopter des lois dans tous les domaines. Sous la
4ème république, le parlement déléguait son pouvoir au gouvernement en raison de son instabilité,
pour que les choses avancent, avec des décrets-lois.
La novation de la 5ème république a été de mettre un terme à la paralysie des institutions, en limitant
le champ de compétences du parlement, en déléguant certains domaines au gouvernement. C’est
l’article 34 qui fixe le domaine de compétences du parlement. Par exemple, la procédure civile
relève du gouvernement, il subsiste des règles parlementaires relatives au domaines (antérieures ou
détournement loi).
3) La crise de la loi
Notre rapport à la règle n’est pas forcément aussi respectueux que dans d’autres pays (Allemagne).
Cependant, on attend beaucoup de la loi en France. Il y a une inflation législative, il y a
énormément de lois, cela traduit une crise de la loi. Plus il y a de lois, plus leur valeur tend à
diminuer. La loi n’est plus la seule source de droit, il y a aussi les sources internationales.
4) Le pouvoir réglementaire (les textes réglementaires)

Il est chargé d’appliquer les règles, mais aussi de poser les règles, ce qui en fait une source du droit.
C’est un pouvoir assez éclaté, mais la constitution de 1958 a reconnu le pouvoir réglementaire du
gouvernement à côté de celui de la loi. Le pouvoir réglementaire peut adopter des règlements
autonomes (article 37), des règlements d’application qui sont là pour permettre l’application de la
loi (décret d’application pour l’application).
Le parlement délègue au gouvernement le pouvoir d’adopter des règles dans un domaine,
ponctuellement, c’est une ordonnance. Cela arrive régulièrement. L’ordonnance peut acquérir
valeur de loi si le parlement ratifie l’ordonnance. Cela traduit l’importance du pouvoir
réglementaire en tant que source de droit.
§2. Les sources internationales

La Révolution française a marqué une nationalisation du droit : on a supprimé les particularités
locales.
Depuis la 2nde guerre mondiale, les sources internationales se sont développées. La France fait partie
de 2 organisations :
► le conseil de l’Europe
27
► l’UE
Cela a été permis l’article 55 de la constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour
chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. ».
Cet article fait de la France un système moniste où certaines règles s’intègrent automatiquement. Un
traité engage la France que s’il est ratifié, ce qui peut prendre du temps.
Ex : la CEDH signée en 1950 et ratifiée en 1974 (par le parlement), il y a une condition de
réciprocité pour les traités bilatéraux. Pour une convention multilatérale, on écarte la réciprocité.
L’article permet aux normes supranationales d’intégrer directement l’ordre juridique national.
A) L’UE
L’UE a été fondé par deux traités principaux, le traité sur l’union européenne (TUE), et le traité sur
le fonctionnement de l’UE (TFUE).
L’UE produit un certain nombre de règles de droit qui ont vocation à s’appliquer dans les états
membres. Ce sont ces deux traités qui donnent à l’UE la capacité d’édicter des règles de droit. Il y a
deux types de texte que l’UE peut adopter, des règlements et des directives, issus du droit dérivé
(traités).
► Les règlements sont des textes qui s’affichent et s’appliquent directement dans les états.
► La directive fixe un objectif à atteindre dans un certain délai, elle ne s’applique pas
directement et doit être transposée. Les états ont de moins de manœuvres d’ajustement au
niveau de la transposition, cela commence à ressembler à des règlements. Qu’il s’agisse du
droit primaire ou dérivé, ce droit s’insère avec une autorité supérieure dans l’ordre juridique
français, indépendamment de l’application de l’autre partie.
En 2012, il y avait plus de 2000 règlements, l’UE produit énormément de textes. Les règles
s’appliquent en droit français, comme des lois nationales, aussi bien dans les rapports état/ citoyen
ou citoyen/citoyen. Ces règles sont appliquées par les tribunaux, et en plus par la Cour de justice de
l’union européenne (CJUE).
La CJUE en cas de manquement au droit de l’UE peut condamner, mais elle ne peut s’autosaisir. En
cas de manquements, la commission européenne ou un état membre (rare) peuvent saisir la cour, on
va devoir payer des amendes ou des astreintes (montant par jour de retard).
B) Le Conseil de l’Europe et la Convention européenne des droits de l’homme

La CEDH confère des droits fondamentaux aux états signataires.
Les droits importants : article 10 sur la liberté d’expression, le droit au respect des biens, le droit au
procès équitable.
La CEDH a été ratifié par la France et prend donc rang au-dessus des lois nationales, elle a un effet
direct. Normalement un traité n’a d’effet que pour les parties contractantes, et n’a pas d’effet direct.
L’effet direct c’est la possibilité pour les citoyens des états signataires d’invoquer directement les
bénéfices du traité. L’effet direct a deux modalités, l’effet direct vertical c’est la possibilité pour une
personne privée d’invoquer les dispositions du traité contre l’état.
L’effet direct horizontal, c’est la possibilité de se prévaloir du traité contre une autre personne
28
privée. La CEDH a un effet direct vertical, le droit de l’UE a un effet direct complet (horizontal et
vertical). Les violations peuvent prendre une forme matérielle (comportement ponctuel), ou le cas
où une règle de droit français viole la règle internationale. Il arrive régulièrement qu’une règle soit
jugée contraire à la CEDH, par exemple en l’an 2000 un arrêt prévoyait que les enfants adultérins
avaient un droit à l’héritage réduit par rapport aux autres enfants, violation. La CEDH a une grande
importance sur le plan juridique national.
C) L’ordre juridique international

Les traités internationaux sont une source du droit, et l’article 55 de la constitution prévoit leur
intégration dans le droit interne. Un traité s’intègre dans le droit juridique français après ratification
du parlement, après signature d’un représentant de l’exécutif.
`Les traités ordinaires ont moins d’impact que ceux de l’UE, et de la convention européenne. EN
2011 la France était liée par plus de 5000 traités bilatéraux. Généralement les traités ordinaires
peuvent traiter de question fiscale. Ils n’ont pas d’effet direct. Il y a des exceptions où certains
traités ont un effet direct ou alors certaines dispositions des traités : par exemple, il y a eu une
question sur la convention internationale relative aux droits de l’enfant : les tribunaux français ont
estimé que certaines dispositions de la CIDE (Convention internationale des droits de l’enfant)
avaient un effet direct. Pour tous ces traités il n’y a pas de juridiction supranationale chargée
d’assurer leur respect. Les tribunaux français veillent à leur respect mais il n’y a pas de second
contrôle ou de sanction pour les tribunaux français en cas de mauvaise application.
Section 2 : La hiérarchie des sources instituée

Cela pose un problème de conflits : il existe des contradictions entre les règles produites par les uns
et les autres. Il va falloir résoudre ces contradictions. Pour résoudre il y a plusieurs méthodes. La
méthode la plus simple est d’établir une hiérarchie. Chaque norme tire sa conformité de la norme
supérieure (Kelsen). Ce schéma kelsenien s’applique assez bien à l’ordre interne. Au sein des
sources institués, il peut y avoir des soucis d’application : chaque source n’a pas la même réponse.
A) La hiérarchie des normes internes
Pour les normes internes :
Constitution > lois (article 34) > textes règlementaires (article 37)
Mais depuis 1955 (= depuis qu’il existe des domaines non régis par la loi, mais par le règlement) il
existe des domaines sans loi donc la hiérarchie c’est la constitution supérieure aux règlements.
B) La prise en compte des normes internationales

La question est assez compliquée entre les normes européennes et les normes de la CEDH.
L’hypothèse ne se présente quasiment pas, l’UE préserve les droits fondamentaux. On avait
envisagé que l’Union Européenne adhère à la CEDH, pour l’instant elle n’adhère pas et n’est donc
pas tenu de la respecter mais il existe une charte des droits fondamentaux européen, similaire à la
CEDH. Il y a un effort de l’UE pour respecter la CEDH sans y être tenue. En principe, un conflit
peut arriver.
On va s’intéresser aux rapports entre normes nationales et supranationales.

La première question est le rapport de la loi nationale avec les règles supranationales, réglée par
l’article 55 de la constitution. (Question de réciprocité écartée pour UE ou CEDH). A priori la règle
29
est claire : lorsque la loi est postérieure au traité, l’application est plus compliquée.
Si la loi est antérieure à un traité : l’article 55 est appliqué ; c’est le législateur qui ratifie le traité et
accepte de remplacer la loi ancienne. Parfois le législateur oublie de vérifier les contradictions entre
les lois, le principe c’est que la loi nouvelle l’emporte sur la loi ancienne.
Pour une loi postérieure à un traité, normalement c’est toujours la volonté récente qui prime donc
normalement c’est la nouvelle loi qui l’emporte mais l’article 55 change la donne.
« Ubi Lex non distinguit non debemus distribuere » = là où la loi ne fait pas de distinction, on ne
doit pas la distinguer.
La position traditionnelle des tribunaux français est que le juge est là pour appliquer la loi. C’est la
mission du législateur de rendre la loi conforme aux traités, pas celui des juges. Pendant très
longtemps, le juge n’appliquait que la loi, même si le traité était supérieur.
Cela nous explique qu’on ait créé le conseil constitutionnel.
Décisions importantes : cassation chambre mixte, 24 mai 1975, Jacques Vabre : première fois que la
Cour de cassation a accepté de ne pas faire l’acceptation d’une loi postérieure à un traité au motif
qu’elle était contraire à un traité.
Décision du Conseil d’état, 20 octobre 1989, Niccolo : le conseil d’état accepte de faire pareil
Le traité est formellement au-dessus de la loi selon l’article 55 (déjà dans la constitution de 1946), il
a fallu attendre 1975 pour que la Cour de cassation l’applique pour la première fois. Les règlements
et les directives de l’UE prennent rang au niveau des traités.
C) La question des rapports entre la Constitution et les normes internationales

La question n’est pas traitée par la constitution explicitement. Implicitement si la constitution place
les lois et les traités dans la hiérarchie, c’est qu'elle est supérieure.
L’article 54 dit que : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le
Premier ministre, par le président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante
sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution,
l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir
qu'après la révision de la Constitution. »
= Un traité ne peut être ratifié que si la constitution est modifiée en cas de contradictions : peut être
interprété comme la constitution est supérieure, ou l’inverse.
Les Décisions qui ont confirmé la supériorité de la Constitution :
► Conseil d’État, du 30 octobre 1998 : Sarran
► Cour de cassation chambre Civile, du 2 juin 2000 : Fraisse
Pour les traités ordinaires c’est simple : personne ne peut contredire les tribunaux français. La
question est plus délicate pour l’UE et la CEDH (avant cour de justice des communautés
européennes jusqu’à 2008), car dans les deux cas il y a une juridiction supranationale qui a son mot
à dire. La position de La CJCE c’est que toutes les normes de l’UE sont supérieures à toutes les lois
nationales même constitutionnelles car les états ont accepté l’abandon d’une partie de leur
souveraineté dans certains domaines, et puis si tous les états se basent sur leurs normes, il n’y a plus
d’union.
30
Décision : CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL : affirmation que le droit de l’union l’emporte sur
toutes les règles nationales, position répétée depuis.
La CEDH a adopté la même position, de manière implicite mais claire : la CEDH l’emporte sur les
normes constitutionnelles nationales, les droits de l’homme doivent l’emporter sur toutes les normes
nationales.
On a des positions potentiellement contradictoires.
Question de la transposition des directives européennes par une loi : décision du conseil
constitutionnel 27 juillet 2006,
L’’idée est qu’il y a parmi les lois constitutionnelles des lois ordinaires et des règles et principes
inhérents à l’identité de la France (RIICF= règles inhérentes à l’identité constitutionnelle de la
France). La supériorité du droit européen s’arrête pour ces règles et principes (normes super
constitutionnelles)
Est-ce que la Cour de justice européenne accepterait ? pas sûr, mais il y aussi la question du rôle de
constituant qui pose un problème, il aurait le droit d’accepter une directive contraire aux principes.
Pour les droits de l’homme, c’est supérieur à tout dans la logique des institutions internationales.
Pour la logique nationale, si le peuple décide quelque chose, ce quelque chose l’emporte sur tout le
reste car le peuple est souverain. Ces deux logiques cohabitent assez bien mais à un moment ça peut
rentrer un conflit.
Constitution > traités internationaux ordinaires > loi > textes réglementaires (pour visions sans droit
UE et CEDH)
UE/CEDH > Constitution > traités ordinaires > loi > textes réglementaires (position UE et CEDH)
Normes supraconstitutionnelles > UE CEDH > constitution > traités internationaux ordinaires >
loi> textes réglementaires (position conseil constitutionnel 2000s, à relativiser pas forcément
convaincante car on ne sait pas ce qui se cache derrière).
31
Chapitre 2 : Les sources pratiques
Les sources du droit prévues dans notre droit. Le pouvoir législatif peut poser des
règles de droit. La production du droit se faisait à travers des sources instituées mais
les sources du droit étaient moins formalisées que maintenant, beaucoup de règles
découlaient de manière plus informelle, soit de la coutume soit de la jurisprudence.
La Révolution française a voulu mettre de l’ordre dans les sources du droit. Ils
n’aimaient ni la coutume ni la jurisprudence. Ils voulaient que les règles de droit soient
posées par le législateur. Dans cette idée, toute la production du droit devrait résulter
de sources instituées. On ne peut pas totalement encadrer la vie du droit, il y a une vie
du système juridique qui fait que le système va faire des règles en dehors des sources
instituées. Le droit déborde.
En France, notre idéal serait que notre droit ne découle que de sources instituées. Ces
sources pratiques sont plus difficiles à discerner, mais on peut établir une typologie
entre sources directes et indirectes. Les sources pratiques sont celles qui produisent du
droit sans être expressément prévues pour cet objectif.
Section 1 : Les sources directes
§1 : La coutume
La coutume peut se définir en première approche comme une pratique constante,

juridiquement obligatoire au sein d’une société. La règle nait d’une pratique constante
reconnue comme juridiquement obligatoire. C’est une source du droit ancienne. C’est
une source essentielle du droit qui a eu beaucoup d’importance. Le droit coutumier est
qualifié de droit non écrit. La coutume nait d’une pratique sociale, mais on peut la
mettre par écrit une fois instituée comme en 1454 avec l’ordonnance de Montil-les-
tours qui a ordonné la mise par écrit des coutumes par Charles VII.
Le mot a deux sens, ce qui est habituel, ce qui est obligatoire. On passe d’une norme
descriptive à une norme prescriptive.
Il y a en France, à l’époque de la révolution, une très grande hostilité aux règles
découlant de la coutume, alors que dans d’autres pays c’est vu positivement : Il y a une
espèce de sagesse dans la coutume, elle synthétise l’expérience de plusieurs siècles.
C’est une règle naissant de l’expérience. La règle naissant du législateur n’est pas
basée sur l’expérience.
On va substituer à la coutume des règles posées par le législateur. La coutume est
démunie s’il y a de nouvelles situations. En France on a voulu se débarrasser de la
coutume et quand on a adapté tous ces codes, on s’est débarrassé de la coutume. La
coutume n’est plus censée être une source du droit, on y fait référence mais on ne fait
pas mention de la coutume. Elle joue un rôle cependant restreint.
A) Les caractéristiques de la coutume
On passe d’une pratique ordinaire à une pratique obligatoire (la loi l’autorise).
32
Avant la loi du 3 décembre 2001, il n’y avait aucune règle dans le code civil sur la
transmission du nom de famille pour l’enfant, tellement ça paraissait évident, on portait le
nom de son père. C’était une règle coutumière.
Des personnes ont dit que la coutume devient obligatoire que si elle est consacrée par le juge.
Pour essayer de la cerner, on a distingué deux éléments.
1) L’élément matériel : une pratique sociale

Il faut qu’il y ait un comportement qui se répète, pour que la coutume devienne
obligatoire « une fois n’est pas coutume ».
2) L’élément subjectif : une opinion collective

Il y a un élément subjectif : l’opinion collective. L’opinion collective va considérer
que cela va devenir obligatoire, cela part d’un sentiment collectif.
B) La place de la coutume
Dans un système juridique comme le nôtre, où les sources instituées produisent énormément
de normes, il ne reste pas énormément de place pour la coutume. La principale pendant
longtemps a été celle du nom de famille. L’autorisation de tirer des pétards au 14 juillet est
d’origine coutumière
1) Les manifestations de la coutume

Il y a trois sortes de manifestations (toute de même limitées car pas beaucoup de place pour
elle ):
- Des usages locaux propres à des groupes particuliers (dans code civil,
la distance minimale doit être réglée par des usages locaux, un
mineur ne peut pas accomplir certains actes juridiques sauf ceux
établis par l’usage, exception pour la corrida dans régions où existe
une tradition locale non interrompue, usages professionnels).
- L’ordre international : Dans l’ordre international public la coutume

est reconnue expressément comme source du droit pour les rapports
entre les États car lorsqu’il n’y a pas de législateurs, on trouve les
règles dans la coutume.
- Dans certains territoires français, le droit qui s’appliquait aux

habitants de Mayotte était le droit local (polygamie), pareil pour la
Nouvelle-Calédonie, les habitants kanaks sont régis par le droit
coutumier kanak.
2) Le positionnement des règles de coutumières

Comment est-ce que la coutume se situe par rapport à la loi ? Cela dépend des cas.
a) La coutume secundum legem

Selon la loi, subordonnée par la loi. C’est la loi elle-même qui renvoie aux usages
33
(ex : corrida, distance).
b) La coutume praeter legem

À côté de la loi. Ce sont des cas où la coutume joue là où la loi n’a rien prévu, c’est
extrêmement rare.
Exemple : dans certains domaines très précis, ou l’exemple du nom de famille pendant très
longtemps jusqu’à la loi du 3 décembre 2001
c) La coutume contra legem

Contre la loi, d’après le code civil pour faire une donation valable il faut aller chez
le notaire, les cadeaux des proches on n’emmène pas chez le notaire. La coutume
établit le don de manière manuelle ce qui rend la donation valable.
§2 : La jurisprudence
C’est le droit des prudents, c’est le droit élaboré par les spécialistes du droit. Dans
plusieurs langues, jurisprudence veut dire la science du droit, comme en italien.
En français cela désigne l’ensemble des décisions de justices rendues, qui peut
être spécialisée sur un organe (jurisprudence de la Cour de cassation) ou une
notion (jurisprudence du droit des contrats). Parfois aussi, cela peut désigner une
décision précise qui ont posé une solution précise (jurisprudence Blanco)
La question a été de savoir si la jurisprudence est une source du droit, une réponse
positive peut paraitre évidente, mais pendant très longtemps on a dit que la
jurisprudence ne devait pas être une source du droit.
A) Le débat sur le rôle créateur de la jurisprudence
1) L’origine du débat
Il y a un certain nombre de système juridiques où le juge a le pouvoir et le devoir de dégager
des règles de droit là où le législateur n’a rien prévu, (exemple : le Common Law. Avant la
révolution en France, ce système s’appliquait, il n’était pas contesté que les tribunaux
pouvaient poser des règles de droit).
On n’était pas satisfait des règles posées, surtout que les juges pouvaient juger en équité. Dans
la perspective révolutionnaire les règles ne doivent pas naitre des décisions arbitraires des
juges. On a une hostilité envers les juges (les parlements, justice des épices), la loi devait être
la manifestation de la volonté du peuple. Le chapelier : « la plus détestable des juridictions »
pour la jurisprudence. Beccaria considérait que le juge devait être un automate. Robespierre,
la jurisprudence doit être ignorée, et ne doit pas être une source du droit. Le référé législatif
c’était le procédé par lequel les juges quand ils avaient un doute sur l’interprétation de la loi
devaient demander au législateur ce qu’il avait voulu dire. La loi est générale, en l’interprétant
on va la compléter et créer du droit à côté. La règle pour l’appliquer à des cas particuliers il
faut l’interpréter, ex : interdit aux chiens mais si chien aveugle ? On a vite abandonné le référé
en 1807 car c’était trop lourd.
Montesquieu : le juge est la bouche de la loi, êtres inanimés.
34
Mais au début du 19ème siècle, la jurisprudence en tant que source du droit a été de plus en plus
affirmé. Le dernier à la contester, c’est jean Carbonnier, qui estimait que la jurisprudence
n’était pas une source du droit. Aujourd’hui c’est difficile de contester que la jurisprudence
soit une source du droit -> article 4 code civil.
2) Les termes du débat
a) Le contre
Article 5 du code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »
Il est contre les arrêts de règlements. Dans une affaire entre deux personnes le juge impose
une solution pour ces deux personnes mais qui va s’appliquer à d’autres personnes sans qu’on
ait besoin de retourner devant le juge. Ces arrêts étaient possibles sous l’ancien régime. L’idée
c’est qu’un juge quand il tranche une affaire ne tranche que cette chose.
C’est l’autorité de la chose jugée, l’article 1355 du code civil : « L'autorité de la chose jugée
n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la
même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes
parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »
Les affaires sont jugées définitivement. De prime abord la prohibition des arrêts de
règlements semble s’opposer au juge produisant des règles de droit.
b) Le pour
L’article 4 du code civil : pour la complétude de l’ordre juridique, mais dans
certains cas il n’y a pas de règles ou des règles contradictoires. Le juge ne peut pas
ne pas juger, il va devoir et pouvoir ajouter quelque chose à la loi. L’article est en
faveur de la reconnaissance de la jurisprudence.
B) Le constat du rôle de la jurisprudence en droit positif
1) Les manifestations du pouvoir créateur de la jurisprudence

Il y a plusieurs ordres juridictionnels et le juge constitutionnel à part. Il y aussi les
juges supranationaux.
a) Les juridictions supranationales

Leur pouvoir créateur ne fait aucun doute. Ces juridictions ont toujours assuré qu’elles avaient
le droit d’interpréter les textes de manière créatrice. La CEDH revendique une interprétation
créatrice. Cela revient à une création de droit, à la création de nouveaux droits fondamentaux
par exemple pour la CEDH.
b) Les juridictions administratives et le Conseil constitutionnel

Le pouvoir créateur des juges est assez clair et ancien. Le conseil constitutionnel
peut interpréter de manière créatrice. Lorsqu’il inclut un nouveau principe dans la
constitution matérielle, il crée du droit. Il n’y a pas de débats pour le conseil
constitutionnel. Pour les juridictions administratives, article 1240 (ancien 1382) :
celui qui cause un dommage par sa faute doit réparer ce dommage > règle
fondamentale de notre droit mais extrêmement large. L’arrêt blanco du tribunal des
conflits : fille blessée par l’activité de l’état, son père demande réparation en
35
invoquant le code civil > Tribunal a dit que sachant qu’on parle d’une activité de
l’état on peut pas recourir au code civil > les principes du code civil ne sont pas
adaptés à la responsabilité de l’état (trop générales), c’était donc pas aux
juridictions judiciaires de juger de l’affaire mais aux juridictions administratives >
avec quelles règles ont-ils jugé sachant que ce n’est pas avec le code civil > on crée
la règle. Cet arrêt est donc considéré comme l’acte de naissance du droit
administratif. C’est les juridictions qui au fil du temps ont bâti les règles
composant le droit administratif (jurisprudence). Il n’y a donc pas de débats sur le
rôle créateur des juridictions administratives.
c) Les juridictions judicaires
Le débat sur le rôle créateur de la jurisprudence s’est cristallisé autour des juridictions
judicaires. La Cour de cassation n’a pas cherché à créer de nouvelles règles, même s’il y a des
exceptions. Elle a voulu interpréter sans déroger au code. Vers la fin du 19ème siècle les choses
ont commencé à changer en raison de l’évolution des conditions sociales et économiques avec
l’industrialisation, l’exode rurale. Avant une source majeure des accidents était les animaux et
les bâtiments, donc on avait des règles spéciales. Puis on a commencé à avoir des dommages
dues aux machines, ex : la machine à vapeur. Les textes existants ne permettaient de réparer
ces dommages, donc on (juges judiciaires) a essayé de dégager des nouvelles règles pour
permettre d’indemniser les victimes d’accident du travail sans faute (machine, etc., dommage
causé par les choses). On a créé des règles nouvelles (fait semblant d’interpréter le code civil).
On a eu de plus en plus de manifestations du pouvoir créateur des juridictions judiciaires :
-Dans les arrêts de la Cour de cassation, on doit citer le fondement juridique, chaque moyen
porte sur une règle de droit, et sur chaque moyen elle peut soit accepter ou rejeter la critique.
La structure des arrêts de rejet et de cassation n’est pas la même. Un arrêt de cassation
commence par le visa (vu l’article …). Pour un arrêt de rejet, il y a le visa puis l’attendu de
principe (règle générale), après l’attendu de principe la Cour de cassation rattache au texte une
interprétation > rattache un nouveau principe non écrit dans la loi à travers son interprétation.
En pratique elle ocrée du droit car la règle qu’elle applique n’est pas directement et
explicitement dans le code.
- dans certains arrêts « vu le principe intégral de la réparation intégrale des préjudices », ce
principe sort de la jurisprudence, pas de la loi > création (même chose que PFRLR du Conseil
constitutionnel)
Pendant longtemps la cour a créé du droit sans le reconnaitre, elle prétendait toujours juste
interpréter. De plus en plus la Cour de cassation reconnait qu’elle est elle-même une source
du droit. La Cour de cassation dit elle-même qu’elle est une source créatrice de droit, quand
dans ses arrêts elle cite ses anciennes décisions.
Il existe une procédure de saisie pour avis de la Cour de cassation. Des juges du fond peuvent
demander son avis à la Cour de cassation (ou conseil d’état) sur l’interprétation d’un texte.
Elle montre le pouvoir de la cour, on reconnait que la cour est l’interprète officiel des lois,
mais interpréter c’est créer, ajouter.
La Cour de cassation peut fixer une règle générale pour trancher un litige et qui servira à
trancher les autres litiges similaires, techniquement ce n’est pas un arrêt de règlement.
Aujourd’hui il suffit que la Cour de cassation pose une règle suffisant claire on va considérer
que c’est une nouvelle règle de droit sans besoin de répétitions (coutume).
Le débat sur la jurisprudence, est en lien avec l’idée que les juges sont les bouches de la loi,
mais il n’est pas possible d’être juste la bouche de la loi avec des dispositions aussi générales.
36
2) Les limites du pouvoir créateur
C’est une seule partie des décisions qui pose une règle nouvelle. Toutes les décisions ne font
pas jurisprudence, pour un certain nombre d’affaires la règle est claire et déjà existante.
Parfois les juges posent une décision pas forcément rigoureuse de la règle de droit utilisée
mais sans en créer une nouvelle, ils rendent un arrêt d’espèce. On les oppose aux arrêts de
principe où il entend poser une règle nouvelle ou son interprétation. Les décisions des juges
du fond ne font pas jurisprudence si elles ne sont pas reprises par les juridictions supérieures
(Cour de cassation, Conseil d’État, conseil constitutionnel). Donc il faut que ce soit repris et
ce n’est pas toutes les décisions.
a) Les décisions qui font jurisprudence

Il y a les arrêts P > publiés au bulletin de la cour de cassation (arrêts les plus importants).
Les arrêts P+B > publiés aussi dans le bulletin d’information de la Cour de
cassation (arrêts encore plus importants.).
Les arrêts P+B+R > publiés aussi dans le rapport annuel (arrêts les plus importants
de l’année). Les arrêts P+B+R+I > sur le site.
Il existe aussi un système pour les arrêts du Conseil d’État.
b) Les obstacles techniques au pouvoir créateur
En France, les juridictions inférieures ne sont pas liées par la jurisprudence de la cour, ils ne
sont pas obligés d’appliquer l’interprétation de la cour dans les cas similaires. En pratique, le
plus souvent, ils suivent la Cour de cassation. Parfois il y a des résistances, des juges du fond
refusent d’appliquer la décision de la cour. Ou alors au sein de la cour il y a des divergences.
Il reste des questions en suspens qui n’arrivent pas jusqu’à la Cour de cassation, il y a des
stratégies judiciaires pour éviter la Cour de cassation. La jurisprudence a un pouvoir en
général assez circonscrit. La jurisprudence ce n’est pas le législateur.
C) Les problèmes posés par le rôle créateur de la jurisprudence
Il n’est plus contestable que la jurisprudence a un rôle créateur. Le paradoxe c’est que ce
pouvoir créateur n’est pas prévu. C’est un inconvénient et une source, les sources prévues
dans la Constitution sont limitées. Cette source du droit est donc à certains égards plus
libres.
1) Le positionnement de la jurisprudence par rapport aux sources de droit
Question de la hiérarchie. Le pouvoir créateur de la jurisprudence s’exprime à travers

l’interprétation des règles de droit. Il a donc un rang législatif, en raison qu’il part d’une
interprétation d’une loi. De même si c’est un règlement qui est interprété, on va assimiler la
jurisprudence à un règlement. Si le législateur veut contrer une interprétation qui pose un
problème, il faut promouvoir une nouvelle règle contrant l’interprétation. Pour les règlements,
le gouvernement. Parfois la cour de cassation essaye de restreindre au maximum le champ
d’application des lois contrant son interprétation.
37
2) La connaissance et la compréhension de la jurisprudence
Immense masse des décisions rendues, comment identifier celles qui font jurisprudence ? Il y
a des indications > publiées aux bulletins, etc.
La Cour de cassation, ne nous dit pas clairement si elle entend faire évoluer sa position.
Il y a alors création d’une incertitude pour les justiciables notamment. La jurisprudence est
une source souvent difficile à interpréter.
3) L’application dans le temps de la jurisprudence
Le problème de la jurisprudence c’est que quand elle interprète un texte, l’interprétation fait
corps avec le texte. L’interprétation va s’appliquer rétroactivement. Ex : avant 1997 le
médecin devait informer le patient avant une opération que sur certains risques, En 1974 un
médecin avait informé une patiente que des risques dont il devait informer, l’affaire est
arrivée à la cour après 97 et a dit au médecin qu’il aurait informer des autres risques selon la
nouvelle interprétation. On a une interprétation d’un texte de 97 sur des faits de 74.
Il faut éviter les revirements de jurisprudence, ou faire des revirements pour l’avenir, pas de
caractère rétroactif.
Les règles posées par le législateur sont des règles choisies par nos représentants. Mais pour la
jurisprudence ce n’est pas des représentants élus qui choisissent. En France, les juges ne sont
pas élus.
38
Section 2 : Les sources indirectes
§1 : La doctrine
Dans un premier sens c’est l’ensemble des auteurs qui écrivent sur le droit, du droit. Pour une
bonne part, c’est des universitaires. Dans un deuxième sens, c’est les écrits de ces auteurs, on
peut parler de doctrine pour parler d’une opinion, une position. On trouve la doctrine dans les
revues juridiques avec des notes de jurisprudences (commentaires de décisions) et des articles
ex : la semaine juridique, le recueil Dalloz, revue trimestrielle du droit civil, etc.). On la
trouve dans les manuels, les traités, les encyclopédies, les thèses et monographies, et dans les
mélanges : recueil d’articles publiés en l’honneur d’un professeur ou magistrats décédés.
Il y a d’abord une fonction d’enseignement et de formation, on présente le droit et l’état du

droit. La doctrine met en ordre le droit, la multitude de règles. Elle va rendre le système
praticable.
Elle peut aussi critiquer. La critique peut se situer sur un plan technique : la règle est-elle
contradictoire, peu claire, etc. ? puis il y a des critiques d’ordre politique : une règle est
adaptée techniquement mais la solution posée n’est pas souhaitable. On peut se prononcer De
lege lata (=on se prononce par rapport à la règle telle qu’elle est posée).
On peut aussi se prononcer de lege ferenda (=par rapport à la règle qui pourrait être posée, on
envisage une modification du droit).
La doctrine n’est pas en tant que telle une source du droit, les auteurs n’ont pas le pouvoir
directement de poser des règles de droit ou de modifier une règle de droit.
Néanmoins, la doctrine exerce une influence sur les règles de droit. A travers les écrits, il y a
un public privilégié. Les universitaires en formant les futurs juristes (professeurs), exercent
une influence sur ces derniers. La doctrine exerce une influence à travers la mise en forme du
droit. La jurisprudence par exemple pour être connue doit être relayé par la doctrine. Il y a des
pays où les juges pour leurs décisions s’appuient explicitement sur des auteurs (pas en France,
jamais référence aux auteurs dans cour de cassation). Il arrive que la Cour de cassation
reprenne des auteurs implicitement, les idées. La doctrine sert à alimenter le travail du juriste,
et de la jurisprudence. Il peut aussi arriver que la doctrine ait un pouvoir décisionnel. Dans
certains cas, un ministre va vouloir promouvoir une loi dans un domaine qui lui tient à cœur
(Jean Foyer, professeur de droit et ministre). Jean Carbonnier, un très grand spécialiste de
droit civil, et a joué un grand rôle dans la rédaction des textes soumis au parlement pour la
réforme relative au droit des personnes.
§2 : La pratique des juristes

Il y a des types de contrat non prévus par la loi mais développé par la pratique des juristes par
besoin. Exemple : le crédit-bail.
Ce mécanisme n’est pas expressément prévu dans le code civil mais s’est développé il y a
quelques années à l’initiative de la pratique. Les praticiens ont profité de la marge que laissait
39
le droit des contrats pour développer des mécanismes. Il peut arriver que le législateur arrive
dans un second temps pour consacrer les pratiques.
La pratique de l’administration. Ce que l’administration fait dans le flou des règles, dans le
silence des textes va finir par créer une sorte de règle, qui peut être consacré ou pas après par
le législateur. La pratique peut donc aboutit à la création de droit.
Aujourd’hui, on a de nouvelles sources instituées, notamment internationales. Il convient

d’ajouter les sources pratiques à ces sources pour la création du droit.
40
Partie 3 : La mise en œuvre du droit
Chapitre 1 : Le recours au juge

Le plus souvent, les règles de droit sont appliquées naturellement et parfois même sans qu’on
s’en rende compte. Parfois, on peut avoir besoin de savoir ce que dit le droit. On va voir un
spécialiste. Il y a des cas où il y a un désaccord de nature juridique entre deux personnes, un
litige, ex : deux voisins, un arbre est tombé et a cassé la clôture. La manière primitive et
naturelle est de régler ça par la force. Pour régler ces litiges, la société met en place des
institutions, le juge.
Section 1 : Les modes de résolutions des litiges

La résolution peut se faire devant un juge institué par l’état. Il y a aussi des modes alternatifs
de règlements des conflits.
§1 : La résolution judiciaire

Une des missions fondamentales de l’état, est justement de permettre la résolution pacifique
des conflits et des litiges, et ce à partir de juridictions chargées de dire le droit, d’attribuer à
chacun son dû. Le tribunal est là pour trancher le litige.
A) Le juge
Les juges permettent d’éviter la vengeance privée. Il y a des systèmes très différents dans
chaque pays. Il y a des pays où les juges sont élus, comme aux Etats-Unis. En France, la
plupart des juges sont des professionnels, et deviennent juges après avoir passé un concours
(ENM). Ils font l’ENM à la fin de leur étude. En Angleterre, on choisit les juges parmi les
avocats expérimentés. Il y a un certain nombre de systèmes qui fonctionnent sur l’échevinage.
Le conseil des prud’hommes par exemple, mélange juges professionnels, et des non-
professionnels. Le jury populaire, l’affaire va être tranchée par des individus lambda. En
France, il existe que à la Cour d’assise, pour les infractions pénales les plus graves.
On attend d’un juge qu’il soit compétent en droit en général aujourd’hui (différent des jurys
populaires, et du roi avant). On attend aussi d’un juge qu’il soit impartial, pas de préjugés. Il y
a des procédures qui permettent au juge de se déporter s’il sait qu’il ne sera pas impartial
(présence d’un proche par exemple), ou aussi des procédures pour qu’une des parties
demande que ce juge ne juge pas l’affaire. Il faut que le juge soit indépendant de l’État,
ambiguïté car juge fonctionnaire (juge au nom d l’État) mais doit en être indépendant.
Exemple : du tribunal bolivien qui a consacré constitutionnellement le droit à être président

tant qu’on est élu et pas limité par un nombre de mandat (question de l’indépendance remise
en question). Il faut aussi une certaine expérience de la vie, du corps humain (juge jeune en
France, expérimenté en Angleterre).
41
Le plus souvent il y a une collégialité des juges, et en France ce sont des juridictions qui
jugent, alors que dans le monde anglo-américain on accorde plus d’importance à la figure
individuelle du juge. CEDH en marge de la décision adoptée collectivement : opinion
dissidentes mentionnées avec nom du juge, comme aux USA > attention portée à l’opinion
individuelle juge. En France, on ne saura pas que le troisième juge n’est pas d’accord.
Symbole justice : déesse Thémis (Justitia en mythologie romaine),
 Yeux bandés = impartialité.
 Glaive = juridictio, dire la règle, le droit puis forcé à exécuter le jugement

(imperium)la force est au service de la justice, le juge va dire le droit et pouvoir
l’appliquer, il y a des cas où la juridictio et l’imperium sont séparés, l’imperium se
manifeste par la formule exécutoire en bas des décisions de justice (on prête la force
publique à la justice). L’État a le monopole de la violence légale, l’imperium existe
pour éviter la vengeance privée. Il existe des lois d’exécution, figure très importante
de l’huissier de justice qui va pouvoir prendre des mesures concrètes en présence
d’une décision avec une formule exécutoire, il pourra par exemple saisir les biens si
quelqu’un doit de l’argent à un autre.
 Balance = peser les dus de chacun.
B) Le procès
Il faut une procédure pour trancher un litige. Le juge doit respecter une certaine procédure, il
y a un chemin à parcourir avant d’arriver à une décision. Les détails de la procédure varient
selon la juridiction, il existe la procédure civile, la procédure pénale, la procédure
administrative, etc. Il y a cependant des objectifs communs à ces procédures et on a de plus en
plus tendance à étudier leurs points communs, on parle de droit judiciaire (droit de la
procédure). L’objectif commun et final est que les parties soient jugées de manière juste.
Il y a des principes :
 Le juge doit répondre aux questions posées et ne peut pas donner plus que ce qui est
demandé.
 Le juge ne peut pas se saisir lui-même. Il n’a pas l’initiative de la procédure, et ne peut
aller au-delà de ce qui est demandé. L juge ne peut pas statuer « ultra petita » (=
statuer hors demandes) : article 4 du code de procédure civile : l’objet du litige est
déterminé selon les prétentions des parties.
 De même le juge est obligé de juger (article 4 code civil).
 Le juge doit entendre chacune des parties (article 4 du code procédure civile : « : nulle
partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée »)
 Article 16 : « le juge doit, en toutes circonstances faire observer lui-même le principe

de la contradiction. »
42
Droit à un procès équitable, article 6 de la CEDH : « toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi », reconnu comme constitutionnel par le conseil
constitutionnel. Procès équitable, public = c’est une garantie (procès secret = arme préférée
des dictatures), délai raisonnable.
Procédure indispensable pour la garantie des droits fondamentaux.
 Il faut déjà saisir le juge, cela commence avec l’action
 S’ouvre ensuite l’instance
 Il y a tout un stade préparatoire
 Il y a l’audience (le plus souvent avec un temps de délibération)
 Puis la décision
 Il y a éventuellement l’exercice du droit de recours possible. Puis on a l’autorité de la

chose jugée : la chose jugée ne peut plus être discutée, décision définitive qui a
autorité de la chose jugée.
Il existe deux grands de types de procédure : accusatoire et inquisitoire.
 Accusatoire : une partie accuse l’autre et c’est à elle de fournir tous les éléments pour
fonder sa demande, juge arbitre, pas d’initiatives de sa part, chaque partie va faire
appel à des experts (problème de richesse > meilleur expert).
 Dans les systèmes inquisitoriaux, le juge est beaucoup plus actif car il va essayer
d’établir la vérité, en France c’est le juge qui nomme un expert, l’expert de la cour (in
fine c’est les parties qui payent, le juge distribue le cout entre les parties). Figure du
juge d’instruction : juge nommé pour mener l’enquête. On a de plus en plus de procès
collectifs, normalement c’est deux parties traditionnellement, mais on a de plus en
plus de cas où il y a un certain nombre de personnes concernées par une affaire
(exemple : scandale sanitaire sur des médicaments). Si chacun fait son procès ça va
faire des milliers de procès, ça a donc plus de sens d’organiser des recours
collectifs. On a une décision de justice concernant les 5000 victimes.
Traditionnellement en France, ces procès étaient rendus difficiles par les règles
procédurales, on a essayé de rendre possible. Aux Usa, c’est très développé, c’est les «
class action », modèle du « hoped out » : un avocat décide d’un procès collectif et
c’est aux personnes de s’en retirer si elles veulent : compétition entre les avocats pour
monter les actions de class et action : beaucoup d’argent en jeu. Le modèle français est
le modèle du « hoped in » : uniquement au nom des victimes qui en ont décidé.
§2 : Les modes alternatifs du règlement des conflits (MARC)
43
= sans passer devant le juge : permet une certaine discrétion.
On va attribuer certaines matières à des juridictions spécialisées.
Les parties peuvent se choisir un juge autre que le juge étatique = l’arbitrage.
A) L’arbitrage
= Le mode alternatif le plus important.

Arbitre dans le contexte d’un règlement de conflit = juge institué par les parties elles-mêmes
pour trancher leur litige (juge privé).
Dans l’arbitrage, souvent trois arbitres : chaque partie désigne un juge et les deux juges
choisissent le troisième juge.
L’arbitrage peut se dérouler de deux manières :
Ø Un arbitrage ad hoc : les parties organisent leur arbitrage

Ø Les parties peuvent se tourner vers des institutions qui organisent les arbitrages (chambre
de commerce internationale à Paris)
Risques : le manque d’impartialité.
Actualité : arbitrage frauduleux : arbitrage annulé dans l’affaire Bernard Tapie.
L’arbitrage = mode de règlement de conflits très fréquent surtout avec les grandes entreprises
Avantages :
§ Discrétion
§ Choisir des arbitres particulièrement compétents dans un certain domaine
Inconvénients :
- Coût très cher pour les parties : payer l’institution qui organise l’arbitrage, payer les arbitres
L’arbitrage beaucoup utilisé dans les litiges entre l’état et les grosses sociétés (sociétés qui
investissent).
Il y a des contrats qui prévoient ces recours à l’arbitrage en cas de litige entre les parties =
clause compromissoire.
Contrôle léger par le juge étatique qui pourra donner force exécutoire à cette décision
On dit que le juge étatique = exequatur.
B) Les autres modes alternatifs de règlement des litiges
Médiation / conciliation
Le médiateur/ conciliateur : un tiers qui permet un rapprochement des parties pour trouver.
ensemble une solution.
Les parties résolvent le litige elles-mêmes.
Lorsque les parties se mettent d’accord en dehors un tribunal arbitral, elles vont conclure un
contrat qui met un terme au litige et qui leur interdit d’aller voir le juge à propos de ce litige.
44
Ce contrat = la transaction : le contrat qui met un terme au litige (Article 2044 du code civil).
Section 2 : La structure de base du raisonnement judicaire
Pour résoudre les litiges qui leur sont soumis, les juges doivent appliquer aux faits qui leur
sont présentés, des règles de droit. Le juge juge en appliquant une règle de droit. Quand le
syllogisme (= mode de raisonnement) est appliqué par le juge, on parle de syllogisme
judiciaire.
§1 : Le syllogisme judiciaire

Il s’agit d’une combinaison d’une majeure, d’une mineure et d’une conclusion. Son
application est essentielle par le juge.
§2 : La mise en œuvre du syllogisme par le juge

A) L’identification de la règle applicable
Dans le syllogisme, ce qui est premier c’est la règle. Puis on parle des faits.
Mais en pratique, ce sont les faits qui sont premiers et on va devoir trouver la règle de
droit qui correspond.
Les parties saisissent le juge et donnent les faits et le juge lui, apporte la règle de droit.
C’est au juge d’identifier la règle de droit applicable.
« da mihi factum, dabo tibi jus » donne-moi le faits, je te donnerai le droit.
A12 du code civil : le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables.
Doit appliquer le syllogisme et le montrer.
Pour appliquer la règle, il faut passer par une étape très importante : la qualification
des faits.
B) La qualification des faits

Le syllogisme : si A, alors B.
Il faut vérifier si les faits rentrent dans la catégorie A qui sont les conditions
d’application de la règle.
Qualification des faits = le fait de faire rentrer les faits dans une catégorie juridique.
Pour qu’on puisse appliquer la règle de droit, il faut qualifier les faits de l’espèce
qui rentrent dans les catégories juridiques qui permettent l’application de la règle.
Si on a problème de qualification des faits, il est intéressant de se tourner vers la
jurisprudence : on l’utilise souvent pour trouver des exemples de qualifications.
45
= passage du fait au droit
Le juge du fond doit déterminer les faits matériels.

Il faut déterminer si c’est une question de droit ou une question de faits.
§3 : Le jugement en équité

Quand il y a un litige, on peut le trancher en droit
ou en équité. Jugement en équité = juger selon le
sens de la justice.
On demande la solution juste : pas de justification à donner.
Généralement spontanément le jugement en droit ou en équité donnent la
même solution. Mais parfois : décalages = l’application de la règle
pourrait conduire à une injustice.
Pourquoi toujours ne pas juger en équité ? les problèmes de l’équité :

➔ Solution subjective car notre vision du juste
n’est pas la même. On ne peut pas anticiper la
solution et on ne peut pas la changer.
Chapitre 2 : La détermination de la règle de droit

applicable
Section 1 : L’identification de la règle de droit
Pour identifier la règle de droit applicable, il faut savoir où les trouver. Il y a aussi la question
de l’entrée en vigueur des règles.
§1 : L’accès au droit

La règle de droit doit pouvoir être connue.
Aucun juriste ne connait toutes les règles de droit en vigueur d’où la spécification des
juristes.
Les règles évoluent : de nouvelles règles annotées = l’accès aux règles important.
46
A) L’existence juridique de connaissance et d’accessibilité du droit
Nul n’est censé ignoré la loi (loi : au sens droit) => nous ne pouvons pas prendre
comme prétexte le fait de ne pas connaitre le droit pour échapper à son application.
La règle s’applique qu’on la connaisse ou pas.
Certains cas ou notre ignorance légitime peut être invoquée et on peut en être excuse.
L’État publie dans le journal officiel de la république française : pour rendre les lois
adoptées par le parlement et autres textes.
Tous les textes normatifs doivent faire l’objet d’une
publication officielle. Il existe un journal officiel de l’UE.
Avant, publié sous forme papier, maintenant sous forme numérique.
B) Les difficultés concrètes de l’accès au droit
Peuvent être difficiles à comprendre.

Objectif révolutionnaire : rendre le droit
compréhensible pour tous. Mais objectif pas atteint car
lois et décisions de justice : trop techniques.
Il faut aussi connaitre la jurisprudence :

La jurisprudence est accessible mais se retrouver dans la jurisprudence est
très compliqué. Le sénat : 2019 : 80000 articles de lois en vigueur et + de
240000 articles réglementaires. Face à cette inflation continue, on est un
peu perdu : tous ces textes posent un problème d’accessibilité.
C) Quelques moyens pour faciliter l’accès au droit
1) La codification
La codification c’est rassembler des textes qui portent sur le même sujet dans un
même livre (code civil).
En 1805 : toute la loi est regroupée dans 5 livres.
Beaucoup de règles ont ajouté et le droit a débordé en dehors des codes donc on a
créé de nouveaux codes : code du travail, code rurale, code des assurances…
Différentes manières de faire un code :

➔ Manière adoptée en 1804 : construire un ensemble cohérent (code civil),
maintenant : les codes sont des compilations de textes applicables dans
un domaine.
2) Le conseil juridique
À l’époque de la révolution française : rêve d’un droit aisément accessible à tous les
citoyens que l’on trouve dans un code
Mais complications du droit :
47
- Beaucoup de textes
- Peu clair
Le citoyen s’il n’est pas juriste a donc d’être

conseillé en droit. Il faut donc faire appel à des
professionnels pour être conseillé.
Les deux professions les plus connues à cet égard sont les avocats et les notaires .
D’autres professions peuvent faire du conseil juridique : réglementé = tout le
monde ne peut pas en faire.
Les personnes habilitées à faire du conseil juridique ont une responsabilité civile (pécuniaire)
=> s’ils donnent des infos erronées.
Difficulté : cela coûte de l’argent (on peut trouver une réponse sur internet mais
cette réponse n’est pas fiable, exacte : il faut s’en méfier car la responsabilité de
personne n’est engagée, on ne peut pas se retourner vers quelqu’un).
Pour permettre aux gens qui ont des moyens financiers limités, de connaitre leurs droits :
services juridiques proposés plus ou moins gratuits :
➔ cliniques du droit (= étudiants en droit qui font de la consultation
juridique sous la supervision d’enseignants du droit)
➔ L’état essaye de facilité aussi l’accès au droit : système de l’aide
juridictionnelle = l’état prend en charge la rémunération des avocats
pour que les gens qui n’ont pas d’argent puissent faire connaitre leurs
droits.
§2 : La vigueur des textes
Pour appliquer une règle, il faut que celle-ci soit applicable.

Les textes ne sont pas éternels : il y a un moment où il devienne applicable et il
peut y avoir un moment où ils cessent d’être applicables.
Les textes ont une durée de vie .
Les sources pratiques du droit (jurisprudence + coutume) n’ont pas d’entrée en vigueur
précise.
A) L’entrée en vigueur des textes
1) Les textes de droit interne
L’article 1er du code civil : « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de
la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils
fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l'entrée en vigueur
de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application
48
est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures.
En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de
promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement
l'ordonne par une disposition spéciale.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels. »
➔ Les textes entrent en vigueur à la date qu’ils fixent
➔ Si les textes ne précisent pas dans les dispositions les dates, l’A1 précise la règle par
défaut
➔ Les textes qui supposent, pour s’appliquer, qu’il y ait des mesures
d’application, ne peuvent pas s’appliquer tant que les mesures d’application
n’ont pas été prises
➔ En cas d’urgence, les textes peuvent entrée en vigueur le jour même de leur
application
➔ Normalement, on ne peut faire entrer en vigueur un texte avant sa
publication (pas de rétroactivité des textes = les textes ne
s’appliquent que pour l’avenir)
2) Les textes supranationaux
La question se pose surtout sur les textes du droit l’union européenne.

L’article 297 de l’UE prévoit que les textes du droit de l’UE (règlements, directives) :
➔ entrent en vigueur à la date à laquelle ils fixent l’entrée en vigueur du texte
➔ ou à défaut, 20 jours après leur publication au journal officiel
= même principe qu’en France sauf que pour la règle par défaut, le délai n’est pas le même
Quant aux conventions internationales (= contrat entre plusieurs états).

Elles entrent en vigueur entre les états, à la date qu’elles fixent, mais dans l’ordre
interne, les conventions internationales entrent en vigueur au lendemain de la
publication de la loi ou de l’acte administratif qui a ratifié cette convention
international.
B) La « sortie de vigueur des textes
= le moment où les textes cessent de faire effet.

Il peut arriver qu’une loi soit à durée déterminée : le législateur adopte une règle
en prévoyant expressément que cette loi aura effet pendant une durée déterminée
(rare).
Exemple : septembre 1914 : le parlement a adopté une loi qui interdisait au français
de conclure des actes juridiques avec les allemands jusqu’à la fin de la guerre = loi
à durée déterminée.
En principe : quand un texte entre en vigueur, il entre en vigueur pour une durée
indéterminée = le texte va s’appliquer jusqu’à ce qu’on décide de l’arrêt de son
application = son abrogation.
49
1) L’abrogation
= fait de faire cesser les effets d’un texte pour l’avenir.

Abroger un texte ne remet pas en cause les effets qu’il a produit par le passé, mais
le texte cesse d’être applicable pour l’avenir.
Cas exceptionnels d’abrogation rétroactive : on fait cesser les effets du texte et on

prétend effacer les effets du texte produits par le passé (1944, la libération : on a
abrogé certaines lois du régime de Vichy de manière rétroactive : lois qui n’auront
plus d’effet pour l’avenir mais en plus : on efface les effets qu’elles avaient produit
par le passé).
a) L’abrogation par un texte
Un texte va être abrogé par un autre texte : il n’y a que le législateur ou le

pouvoir constituant qui peut abroger une règle : un règlement (acte du
gouvernement) ne peut pas abroger une loi (qui est un acte du parlement)
Sauf si la loi est antérieure à 1958 et qu’elle a été adopté dans un domaine qui
relève du règlement (qui relève de l’article 37 de la Constitution)
➔ Le parlement ne peut pas intervenir dans le domaine de l’article 37 de la Constitution

➔ Le gouvernement ne peut pas intervenir dans le domaine de l’article 34 de la
Constitution
= Règle de parallélisme des formes :

➔ Si une règle a été adopté par une loi, il n’y a qu’une loi qui peut l’abroger
➔ Si une règle a été adopté par un règlement, il n’y a qu’un règlement qui peut
l’abroger
➔ Le pouvoir constituant peut abroger des règles, qu’elles soient législatives
ou réglementaires (cas rare)
L’abrogation peut être expresse ou tacite :

■ Abrogation expresse : quand un texte intervient et précise
expressément qu’il abroge un texte antérieur (manière explicite) ->
l’abrogation produira effet à la date où la loi qui abroge produira effet
(soit à la date que prévoit la loi, soit le lendemain de sa publication
officielle)
■ Abrogation tacite : lors que la loi pose une règle qui est
incompatible avec une règle antérieure, implicitement, le législateur
a abrogé la règle antérieure
Rapporte entre les règles générales et les règles spéciales : règles qui ont des
champs d’application plus ou moins large
► Les règles spéciales dérogent aux règles générales : « specialia
generalibus derogant » Une nouvelle règle générale n’abroge pas une règle
spéciale antérieure.
50
b) L’abrogation par un juge constitutionnel
= mode récent d’abrogation : l’abrogation par le juge constitutionnel.

Depuis la réforme constitutionnelle de 2008 : le conseil constitutionnel, saisi d’une
QPC peut abroger une disposition législative en vigueur qui serait contraire à des
droits fondamentaux garantis par la Constitution
► Abrogations ponctuelles car elles ne visent que des dispositions très précises de la
loi.
2) L’inapplication
L’inapplication prolongée de la loi : est-ce qu’un texte qui n’est pas appliqué
depuis longtemps reste en vigueur ou est-ce qu’il est implicitement abrogé ?
Exemple : Ordonnance du 16 brumaire an IX (= 7 novembre 1800) article 2 : une

femme qui veut s’habiller en homme doit avoir une autorisation de la préfecture
de police
➔ texte qui n’a jamais été formellement abrogé : est-il toujours en vigueur ?
► Cependant, l’abrogation implicite en théorie ne fonctionne pas mais en

pratique cela arrive souvent
► Question de l’interprétation : qu’est-ce que s’habiller en homme ? Or le
pantalon n’est pas strictement masculin
Section II : les conflits de règles
Parfois deux textes s’opposent dans un même domaine. Parfois on a des faits qui
se dispersent dans l’espace ou dans le temps. Dans l’espace : les faits sont dispersés
dans plusieurs pays. Dans le temps : règles qui ont pu évoluer dans le temps, règle
nouvelle ou ancienne ?
Deuxième problème : on a parfois plusieurs normes de rang différent, des règles

contradictoires qui ont vocation à s’appliquer dans la même situation.
On a des règles sur les conflits de normes qui sont posées par des textes ou des
jurisprudence. Ce sont des règles structurelles. On applique d’abord la règle sur le
de conflit de norme pour savoir qu’elle norme appliquer.
On a des règles sur les conflits de normes mais se pose aussi la question de la compétence des
juges.
§1 : les conflits entre règles d’un même ordre juridique
A) Les conflits entre les règles de même rang
51
Ces conflits peuvent naitre de conflits de lois dans le temps. On a deux règles
successives qui viennent régir la même situation. On peut avoir des doutes sur
celles qui s’appliquent. On a des situations qui sont à cheval sur les deux lois.
1) Les conflits de lois dans le temps
a) Le principe de non-rétroactivité des lois
Le droit pénal :
On a un principe de base qui est celui de la non-rétroactivité des lois (principe en

droit), des règles émanant des sources instituées. Un texte ne vaut que pour l’avenir.
Ce principe a beaucoup de force en matière pénal, c’est un principe absolu qui est
soutenu par article 8 de la DDHC avec « le droit à un procès équitable ». Le
principe en droit pénal est qu’on ne peut être condamné que selon une peine prévue
au moment où on a commis l’infraction. Il garantit sécurité juridique. Cette règle a
une valeur constitutionnelle car il est inclus dans l’article 8 de la DDHC mais aussi
dans la CEDH la loi.
On a un cas particulier de rétroactivité in miscious prévue par l’article 121-1 du
code pénal : on peut appliquer de manière rétroactive une loi pénale plus douce
au moment du jugement si on n’a pas été condamné définitivement
Les autres branches du droit :

Ce principe s’applique dans les autres branches du droit et est prévu par l’article 2
du Code Civil, il a donc une valeur législative. La non-rétroactivité des lois n’est
pas énoncé dans le bloc de constitutionnalité ni dans les PFRF. Ainsi le
législateur peut lui apporter des exceptions. On a deux types de lois qui ont des
effets rétroactifs :
- les lois interprétatives qui vient interpréter une loi antérieure, cette
interprétation fait corps avec le texte et s’applique donc rétroactivement à
l’ancienne loi, elles ont par nature une portée rétroactives
- les lois de validation, il peut arriver que le pouvoir règlementaire adopte

une mesure illégal. Si l’illégalité pose problème, législateur peut intervenir
pour adopter une loi de validation et qui rétroactivement valide l’acte du
gouvernement. La loi intervient pour valider un acte antérieur considéré
d’abord comme illégal.
Le principe de rétroactivité est contesté par la CEDH à l’article 6 avec le droit à un

procès équitable. La non-rétroactivité est garante des libertés individuelles.
Pendant le procès la règle a été modifiée, les règles ne sont pas les mêmes au début
et à la fin du procès.
Arrêt de m’assemblée plénière de la C2C, 23 janvier 2004 n°03 13617, bull
assemblée plénière n°2 : les règles ne peuvent pas s’appliquer rétroactivement à
des procès en cours sauf en cas d’impérieux motifs d’intérêt général.
Arrêt perruche
Le principe de non-rétroactivité en matière civile à simplement valeur législative
mais il y a de plus en plus de limites posées pour la rétroactivité des lois. Une loi
52
ne peut pas s’appliquer rétroactivement à des procès en cours. Le principe de non-
rétroactivité est très encadré : en matière pénal interdit et en matière civil très peu
d’exception. Le règlement ne peut pas avoir d’effet rétroactif.
b) L’application de ce principe de non-rétroactivité

Les applications :
- Si une situation s’est réalisée entièrement avant l’entrée en vigueur de
la loi, alors la loi nouvelle ne doit pas s’appliquer. Exemple : la majorité
- La loi nouvelle va s’appliquer à toutes les situations en cours car on a un principe

d’application immédiate de la loi nouvelle.
- La loi peut adapter sa propre entrée en vigueur, elle contient des

dispositions transitoires/des modalités pour son entrée en vigueur. Ces
dispositions transitoires doivent respecter le principe de non-rétroactivité.
Ces dispositions permettent de résoudre un certain nombre de difficultés.
- Si on n’a pas de disposition sur l’entrée en vigueur, quand rien n’est

précisé, la loi nouvelle s’applique aux situations en cours.
On a des exceptions :
- Un contrat est un accord de volonté destiné à produire des effets de droit.
La loi nouvelle ne s’applique qu’au contrat conclut après son entrée en
vigueur mais pas au contrat en cours au moment de son entrée en
vigueur. Cela vaut aussi pour les régimes matrimoniaux.
2) Les conflits de lois dans le temps
Contradiction entre règle générale et règle spéciale. L’interprétation permet de résoudre ce

conflit.
B) Les conflits entre règles de rang différent
Le principe parait simple, on a une supériorité de la norme supérieure. Mais on à

la question de la compétence des juges, le juge peut avoir des compétences
limitées.
1) Les conflits entre règles d’ordres juridiques différents
a) Le conflit entre Constitution et loi
Si on a un conflit entre une loi et la constitution en théorie la réponse est simple

c’est la constitution qui l’emporte. Le rôle du juge est d’appliquer la loi en vertu du
principe de séparation des pouvoirs, il est étranger au pouvoir législatif. Si le juge
53
écarte la loi car contraire à la constitution, le juge administratif ou judiciaire
s’immisce dans le pouvoir législatif et se place au-dessus. C’est contraire à la
séparation des pouvoirs car l’autorité judiciaire ou le pouvoir administratif ne peut
pas en théorie se placer au-dessus de la loi.
Comment on a résolu le problème ? On a créé un juge spécial qui ne relève ni du
pouvoir administrative ni du juge judiciaire, c’est le conseil constitutionnel créé en
1958. On a un juge indépendant créé directement par la constitution. Il n’y a que lui
qui peut faire le contrôle de constitutionnalité. Le juge ne peut pas écarter la loi
même si elle est manifestement inconstitutionnelle.
On a deux types de contrôle :
- A priori, avant l’entrée en vigueur
- A postériori, à partir de 2008 avec la QPC (question prioritaire de
constitutionnalité)
QPC : système de double filtre, le juge saisit doit décider si la question est assez
sérieuse puis elle est transmise à la cour suprême de la juridiction. Puis elle est
transmise au Conseil Constitutionnel. Si une disposition fait l’objet d’une QPC et
est valider par le Conseil Constitutionnel alors la loi est abrogé. Si le Conseil
Constitutionnel déclare que la loi est constitutionnelle alors elle ne peut plus être
contestée, elle est inattaquable. Il faut donc faire attention quand on pose une QPC
et choisir les bons arguments. Le juge constitutionnel ne peut pas se saisir tout seul
pour les lois ordinaires.
b) Conflit entre loi et règlement
Là encore la hiérarchie est claire : c’est la loi qui l’emporte. Normalement il n’y a
pas de conflit entre la loi et le règlement autonome car ils n’ont pas le même
chams application mais il peut y avoir des conflits entre la loi et le règlement qui
lui est subordonnée. Si on a un changement de domaine de compétence du
législatif au règlementaire. Ce n’est pas un problème de hiérarchie des normes
mais un problème entre deux normes successives. C’est le texte le plus récent qui
s’applique.
Si on a conflit entre la loi et le règlement d’application avec une personne privée
qui applique le règlement, on va devant le juge judiciaire. Cependant il y a un
problème puisque le juge judiciaire va porter un jugement sur le règlement. On a
encore une fois un problème de séparation des pouvoirs
Le règlement est un acte administratif du juge administratif or le juge ne doit pas

empiéter sur le domaine du juge administratif. Dans la conception Française on a
une atteinte à la séparation des pouvoirs. Pour éviter un pouvoir administratif sans
limite et un état arbitraire, c’est l’administration elle-même qui va se juger.
Mais pb d’impartialité. On a développé ces juridictions car les juges judiciaires ne
peuvent pas connaitre les actes règlementaires.
Toutes les dispositions législatives antérieurs à 58 qui sont dans le domaine de
l’article 37, formellement sont des dispositions législatives mais matériellement
sont des règlements, elles sont rétrogradées implicitement au rang de règlement.
On essaye de plus en plus d’avoir une indépendance du juge administratif par
rapport à l’administration. Du coup qu’est ce qui les distingue du juge judiciaire ?
On a une conception assez singulière, car dans beaucoup de pays il est assez
naturel que le juge judiciaire contrôle les actes de l’administration. En France, on
54
développe des juges spéciaux issus de l’administration pour juger l’administration.
Si on ne saisit pas le juge administratif dans les deux mois qui suivent la
publication du texte, on peut plus le faire par voie d’action et le texte ne peut pas
être annulé mais on peut le saisir par voie d’exception. Si on prétend appliquer ce
texte dans un litige, on peut utiliser comme moyen de défense que le texte est
contraire à la loi. Le texte ne va pas être appliqué dans ce litige mais va rester
en vigueur, peut être appliquée dans d’autre litige. Il ne peut pas être annulé. Dans
un litige entre particulier, un particulier invoque un décret contraire à la loi. Le
juge judiciaire peut pas dire si le décret est contraire à la loi. Il doit renvoyer la
question au juge administratif. Celui-ci décide si le décret est contraire à la loi.
Exception qui remonte à la Révolution française. Quand on a posé cette règle de

séparation des pouvoirs on a posé une limite en cas d’atteinte grave aux libertés
individuelles ou à la propriété c’est ce qu’on appelle la voie de fait. Quand
l’administration porte gravement atteinte à la liberté, le juge judiciaire peut juger
lui-même de l’illégalité de l’acte de l’administration. Le juge judiciaire n’a
jamais le pouvoir d’annuler le texte règlementaire mais il peut sans en référer au
juge administratif ne pas appliquer le texte malgré le principe de séparation des
pouvoirs. Un juge n’a pas forcément compétence pour faire respecter la hiérarchie
des normes.
c) Conflit entre constitution et règlement
Là aussi la hiérarchie est claire, la constitution est au-dessus des règlements. Si on

conteste la validité du règlement au regard de la Constitution, en principe c’est le
juge administratif qui est compétent avec la même réserve vue que
précédemment.
Si on conteste la validité d’un texte règlementaire au regard de la constitution, c’est
le juge administratif qui est compétent et non pas le Conseil Constitutionnel car il
ne s’agit pas de juger la loi mais le texte réglementaire.
Quand on veut juger la loi c’est le juge constitutionnel et quand on veut juger le
règlement c’est le juge administratif. On a une exception, lorsque le texte
règlementaire se borne à appliquer une loi. Le problème de la conformité ne se
donc situe pas dans le règlement mais dans la loi.
2) Les conflits entre règles d’ordres juridiques différents
Les traités qui établissent l’UE sont un peu comme une constitution. Les textes
de droit dérivés comme les directives et règlements de UE doivent être
conformes aux traités. On peut avoir un règlement qui viole le traiter et qui va
au-delà des compétences de l’UE.
Il n’y a que la CJUE qui va juger de la conformité d’un texte de droit dérivés de
l’UE aux traités de l’UE. Le juge français, nationale ne peut pas faire ce
contrôle.
CJUE peut être saisie par voie d’action dans les deux mois de sa publication par la
Commission ou les États membres. Sinon contester le texte par voie d’exception.
55
§2 : les conflits entre règles d’ordres juridiques différents
A) Les conflits entre ordres juridiques nationaux
C’est le droit international privée qui va régir ces conflits. Ce sont les règles de
droit qui au sein de chaque ordre juridique vont permettre d’identifier dans les
situations à caractère international, le droit national applicable et accessoirement
comment on identifie la juridiction compétente. = Quels tribunaux compétents et
quel droit national applicable.
B) Les conflits entre l’ordre juridique étatique français et l’ordre

international ou les ordres supranationaux
1) Le conflit entre la loi nationale et un texte supranational
Article 55 de la Constitution : en termes de hiérarchie c’est le traité qui est supérieur à la loi.
On saisit le juge compétent. La loi est contraire au traité mais on a un problème
pour le juge : c’est toujours le problème de son rôle à juger la loi et de la séparation
des pouvoirs. Le pouvoir règlementaire n’est pas habilité à s’immiscer dans le
domaine de compétence du pouvoir législatif. En théorie il est clair que le
règlement ou le traité européen est au-dessus de la loi française. Le juge judiciaire
comme le juge administratif ne sont pas habilité à juger la loi.
Mais si le juge judiciaire ou administratif ne peut pas juger la loi cela signifie que le
principe de primauté des traités risque d’être réduit à néant. La France va pouvoir
violer impunément le droit de l’UE. L’UE ne va pas laisser faire. On a un système
vicieux car on peut avoir un traité sur l’UE contraire à une loi française. Le juge
doit en théorie appliquer la loi française.
On a une solution qui parait évidente : comme il s’agit de juger la loi à une norme
supérieure on va demander au conseil constitutionnel.
L’incompétence du Conseil constitutionnel
Cette question a été soulevée en 1974 par le biais du contrôle à priori. Des députés
et sénateurs ont contesté la constitutionnalité de la loi autorisant l’IVG. Loi
contraire à l’article 2 de la CEDH sur le droit à la vie. Le conseil Constitutionnel a
répondu qu’il n’était pas compétent et que son rôle était uniquement de contrôler
la conformité de la loi à la constitution mais pas compétent pour contrôle de
conventionnalité.
La compétence des juges judiciaire et administratif
La Cour de cassation a changé sa position dans un arrêt Jacques Vabre du 24

mai 1975. Avant on devait appliquer la loi qu’elle soit conforme ou non à la loi
56
supranationale mais dans ce cas d’espèce, elle a refusé d’appliquer une loi
nationale car elle était contraire à une disposition du traité de l’UE. Pour une
première fois le juge judiciaire juge la loi car il dit qu’elle n’est pas conforme à
la disposition du traité de l’UE. Il ne faut pas non plus surinterpréter la décision
car pour autant il n’abroge pas la loi. C’est le législateur qui peut l’abroger ou le
conseil constitutionnel pour une QPC. Le juge écarte donc la loi mais elle reste en
vigueur.
Le CE a également changé sa position le 20 octobre 1989 dans un arrêt Nicolo et
a accepté d’écarter la loi si elle est contraire à une convention internationale mais
il ne possède pas non plus le pouvoir d’abroger la loi.
Depuis ces deux arrêts le juge peut juger de la conformité de la loi aux traités
internationaux mais pas à la constitution. En principe, la Constitution est supérieure
aux conventions internationales. Le seul juge capable de faire un contrôle de
constitutionnalité est le juge constitutionnel.
Le contrôle de conventionalité est mieux assuré que le respect de la
conformité de la loi à la constitution.
Avant 2008, on ne pouvait pas abroger les lois. On a créé la QPC pour renforcer
le contrôle de la loi à la Constitution. La tendance qui s’est développer est de faire
respecter les droits qui sont garantis dans la CEDH.
Le contrôle de la conformité de la loi à la convention international par le juge
judiciaire et administratif :
Contrôle abstrait, contrôle in abstracto : le juge va s’assurer de la conformité de
la loi à un texte supranational de manière général, il va se demander si
indépendamment d’un litige la loi est conforme ou non aux conventions
internationales. Si le juge répond que la disposition n’est pas contraire à la
convention on peut poser une deuxième question.
On a un contrôle in concreto. Est-ce que l’application de cette loi dans un cadre
concret n’est pas contraire à la constitution ? Est-ce que la loi en général conforme
l’est également dans ce cas-là.
Dans le cas d’espèce il faut vérifier si l’application n’aboutit pas à une violation
de la convention. Dans tous les cas, le juge va pouvoir procéder à une deuxième
mise en balance. A chaque fois que le législateur fait un choix, le juge peut
remettre en question ce choix.
Donc si de manière systématique on peut remettre en cause le choix du
législateur, cela pose un problème de légitimité du juge. Si on en restait au
contrôle abstrait le contrôle ne serait pas trop étendu mais on a en plus de cela
un contrôle au cas par cas : on peut trouver plus de contrariété. Problème de
sécurité juridique.
2) Les autres conflits
On a également des conflits entre norme règlementaire et convention internationale

: il n’y a aucun doute, la convention prime, c’est le juge administratif qui effectue ce
contrôle.
Conflit entre constitution et une convention internationale. Si on constate qu’une
convention internationale qui a été signé par la France mais pas ratifié est contraire à la
constitution, elle ne peut être ratifié que si on a préalablement modifié la constitution.
On a un contrôle a priori des conventions internationales à la Constitution.

57
On a le problème des normes de l’UE, car on n’a pas de contrôle a priori du conseil
constitutionnel de toutes les normes de l’UE : règlement et directives. On a plus de
risques d’avoir un texte de l’UE contraire à la Constitution.
Conflit entre norme de l’UE et CEDH.
Chapitre 3 : L’interprétation de la règle du droit

applicable
La mise en œuvre passe souvent par l’interprétation. Les choses ne sont pas aussi
évidentes qu’il y parait. Article 9 : chacun a le droit au respect de sa vie privée.
Qu’est-ce que la vie privée ? Est-ce que le fœtus à une vie privée.
Section 1 : Les enjeux de l’interprétation
§1 : Qui peut interpréter ?
La première question est qui peut interpréter : dans l’interprétation il y a un enjeu de

pouvoir très important. On va devoir interpréter le texte. La question du qui est
absolument essentiel. Une partie du conflit théologique est lié à l’interprétation.
Celui qui interprète le texte en dernier lui est important. Toute personne qui a
vocation à appliquer le texte, a vocation de l’interpréter Tous les gens confronter aux
textes vont pouvoir l’interpréter, mais ils n’ont pas le moyen d’imposer
l’interprétation.
Auparavant, lorsque la juge à un doute sur l’interprétation d’un texte il devait demander au
législateur : référé législatif. Mais c’est un système très peu commode. Les sources instituées
du droit passeraient leur temps à répondre à ces questions. Il a donc été abandonné très
rapidement. En théorie, si le législateur n’est pas en accord avec une décision de la CA, il peut
adopter une norme interprétative pour préciser sa pensée : mais c’est très rare. Rien ne
l’empêche de le faire. Cela nous renvoie au pouvoir de la jurisprudence : c’est la JP qui
interprète, elle ajoute. Qui peut interpréter ? c’est le juge à moins que le législateur
intervienne pour contrecarrer la position du juge
§2 : Quand convient-il d’interpréter ?

Dès lors que la disposition n’est pas claire, il convient au juge de l’interprétation.
Tout énoncé appelle à une interprétation, aucun texte n’est clair. On en arrive très
vite à des questions d’interprétation. Le juge en la matière a un grand pouvoir : il
décide quand et comment interpréter. En droit français, il n’y a pas de règle
textuelle spécifique sur l’interprétation.
58
Section 2 : Les techniques d’interprétation
Certaines techniques d’interprétation ont été inventées. La logique a des limites et est
complétée et encadrée par des méthodes d’interprétation.
§1 : Le recours à la logique

Il existe trois types de situation où on a recours à la logique : antinomies, silence et
distinction.
A) Les antinomies
Dans ce cas-là on a deux textes qui posent des solutions incompatibles et

mutuellement contradictoires. On a plusieurs méthodes pour résoudre les
antinomies :
- La loi spéciale déroge à la loi générale, specialia generalibus derogant,
- Si on a des textes de rang différents on fait prévaloir la hiérarchie des normes
- Le texte le plus récent vient remplacer le texte le plus ancien.
B) Le silence
1) Le raisonnement par analogie (a pari)
Le Code Civil réglemente le divorce notamment aves des prestations

compensatoires. On a aussi l’annulation du mariage. Annulation : faire disparaitre
un acte vicié dès le départ et qui aurait dû produire aucun effet, on va l’effacer
rétroactivement. En cas d’annulation de mariage, il n’y a pas de prestation
compensatoire prévu alors que pour le mariage oui.
Question, comment interpréter le silence : Le législateur pense que c’est inutile ou
est-ce qu’il a oublié d’envisager cette possibilité ? On peut appliquer par analogie
la prestation compensatoire à l’annulation car forte proximité de situation.
La cause de la fin du mariage n’est pas la même.
Ratio legis : raisons pour lesquelles la loi a été adopté. Parfois on va être amené
à raisonner par analogie.
2) Le raisonnement a contrario
Silence : abstention volontaire, si on sort de la situation la règle ne s’applique

plus. Souvent utilisé quand le texte pose une interdiction. Ainsi si on applique le
raisonnement a contrario à l’exemple on n’a pas de de prestation compensatoire
pour l’annulation.
Ce qui n’est pas interdit expressément reste permis : interprétation préserve le

mieux la liberté. On l’applique beaucoup en matière pénale. Fonctionne beaucoup
59
moins bien pour des règles qui ne posent pas d’interdiction. Règle du code
civil qui fixe le domicile des français. Pose la question des étrangers. Ainsi les
étrangers n’auraient pas de domicile par un raisonnement a contrario.
3) Le raisonnement a fortiori
A plus forte raison. Les raisons qui valent pour une situation à plus forte raison
qu’une autre. Dans le silence d’un texte on n’a pas une seule solution, on a
plusieurs raisonnements possibles que l’on peut appliquer. Il n’y a pas de règles
supérieures qui fixent le type de raisonnement a adopté.Le choix de raisonnement
est lui-même sujet à interprétation en cherchant l’intention du législateur.
En fonction des circonstances on va pouvoir décider si on raisonne par analogie, a
contrario ou a fortiori.
C) Les distinctions
Cas où une règle manifestement devrait s’appliquer mais on peut se demander si

elle est pertinente.
1) Il nous est défendu de distinguer là où la loi ne distingue
On pourrait dire : là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer, ubi lex
non distinguit non debemus distingere. C’est le point de départ car si le législateur
avait voulu faire une règle plus étroite il aurait pu.
2) La loi cesse où cessent ses motifs
On a des hypothèses là ou-ù il parait problématique d’appliquer la règle car

manifestement la règle n’a pas été pensé pour certaines situations en
considérant la ratio legis. La loi cesse de s’appliquer lorsque cesse de s’appliquer sa
raison d’être. Dans certains cas on va limiter le champ d’application d’une règle en
considérant sa ratio legis.
Le recours à la logique peut justifier des résultats très différents, elle ne nous
donne pas une seule réponse. Par-delà ces méthodes logiques on a des méthodes
d’interprétation.
§2 : Les grandes méthodes d’interprétation

L’interprétation laisse une certaine liberté.
“L’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance”. J. Carbonnier
Ce n’est pas une science exacte, il y a une marge de manœuvre laissé à l’interprète,
on ne peut pas prédire avec certitude le résultat de l’interprétation d’un texte. Dans
le Code Pénale on nous dit que la loi pénale est d’interprétation stricte. Un type de
raisonnement ne va pas s’appliquer en matière pénale : le raisonnement par analogie
car on étend l’interprétation d’un texte au-delà de son champ d’application. Une
règle d’interprétation peut elle-même être interprétée.
A) La recherche de l’intention de l’auteur du texte
60
C’est la méthode la plus naturelle. On se demande ce que voulait l’auteur du texte.
On va trouver l’intention de l’auteur du texte dans le contexte mais surtout dans les
travaux préparatoires. Les lois sont précédées de travaux préparatoires : débats au
Parlement. Texte règlementaire : pas de travaux préparatoires. De plus, toutes les
dispositions du texte n’ont pas de travaux préparatoires.
Sinon on peut trouver l’intention de l’auteur dans d’autres textes. La mise en

relation des textes permet d’éclaircir l’intention de l’auteur. On peut regarder les
conséquences de l’interprétation, le législateur n’a pas voulu une interprétation
absurde ou contradictoire. Le législateur a sans doute voulu confirmer l’état
antérieur du droit. Parfois on ne peut pas déterminer cette intention et certaines
questions ne pouvaient pas être prévues par le législateur. On peut adopter une
interprétation théologique : quelle est la solution la plus conforme au but ?
B) La référence à des autorités ou à des normes supérieures

Autorités : personnes qui ont déjà interprété le texte. Le juge n’est pas obligé de
suivre l’interprétation de la doctrine. L’autorité peut être la jurisprudence.
On a des interprétations qui vont ‘imposer. Parfois le Conseil Constitutionnel valide
un texte sous réserve d’interprétation. Par ailleurs si on a un texte de l’UE,
l’interprète autorisé est la CJUE. L’interprétation de la CEDH est la Cour EDH.
Certaines interprétations ne sont pas compatibles avec des normes supérieures. Il
faut choisir l’interprétation qui met en conformité la loi.
L’interprétation doit favoriser l’efficacité d’un texte.
C) L’interprétation créatrice
Il faut interpréter le texte en fonction des besoins d’aujourd’hui et non par

l’intention du législateur en fonction de besoins économiques, sociaux, juridiques…
Pratiqué par la Cour EDH. Le juge s’autorise à prendre des libertés avec les textes.
Pb de cette méthode : elle est variable car besoins évoluent. On a aussi un

problème de séparation des pouvoirs, on problème de légitimité. Plus le juge
réalise une interprétation créatrice, plus il se substitue au législateur. Dans une
certaine mesure c’est inévitable. Vraie question démocratique.
61
Chapitre IV : la détermination des faits
Prouver c'est établir la véracité d’un fait
La preuve n’est pas spécifique au droit
La preuve juridique se distingue de la preuve scientifique
En droit on ne cherche pas la solution absolue car si on fait ça on attendrait on ne trancherait
jamais un litige
On prend la solution semblable la plus vraie
Dans certains cas il parait logique qu’il y ait un degré de vraisemblable très élevé comme pour
la peine de mort
En droit Common Law  distinction dans les domaines en fonction du standard de preuve le
degré de vraisemblance de la preuve
Il y a rarement une certitude totale de la preuve
Dans certains cas il peut y avoir besoin de faire preuve de quelque chose hors procès comme
preuve identité à l’aéroport
Si on reprend le raisonnement syllogistique (M ; Mi et conclusion)
 Principe n’est qu’on n’a pas a prouver la teneur existence du droit car le juge est censé
connaitre mais on doit quand même lui apporter les faits (cela est fait par les parties) et le juge
adapte la rdd. En réalité, dépend si matière pénale ou civile
En civil le juge ne s’occupe pas d’établir les faits
En pénal, le juge joue un rôle dans la recherche des faits comme le rôle du juge d’instruction
Adage latin :
- « Juria novit curia »
- « donnes mois les fait je te donnerai le droit »
Il y a des règles sur la preuve dans le code civil (objets juridique particuliers) certaines d’entre
elles ont une portée très générale pour certaines d’entre elles
Aussi des règles dans code de procédure civil mais certains aussi très générales
Section1 : La charge de la preuve et l’objet de la preuve

Qui doit prouver ?  Grand enjeu c'est celui qui doit prouver c'est celui qui supporte le risque
de manque de preuve
Que faut-il prouver ?
Charge de la preuve répond à un principe de la preuve

Actor incumbit probatio  la preuve incombe au demandeur, demandeur doit prouver les
faits nécessaires à sa prétention (article 9 du code de procédure civile)
62
§1 : Actor incumbit probatio
Article 1353 procédure civile
§2 : L’objet de la preuve

Il faut prouver les faits contestés
Il faut prouver les faits contester
Si j’allègue certains faits, mais que la partie en face nie ces faits, je dois alors les prouver
Ce qui n’est pas contesté n’a pas à être prouver  heureusement sinon on en finirai jamais
En droit la certitude absolue est dure à obtenir
Exemple : la paternité était dure à déterminer avant
A) Les faits contestés
Il faut prouver les faits contestés
Il faut prouver les faits contester
Si j’allègue certains faits, mais que la partie en face nie ces faits, je dois alors les prouver
Ce qui n’est pas contesté n’a pas à être prouver  heureusement sinon on en finirai jamais
En droit la certitude absolue est dure à obtenir
Exemple : la paternité était dure à déterminer avant
B) Les présomptions légales

1) Le mécanisme de la présomption légale
Le droit met en place un mécanisme de présomption légale c'est-à-dire déduire d’un fait avéré
un fait non avéré
Le fait ultime on le déduit
63
On a vu l’accusé rentrer dans la pièce avec un couteau on a entendu un cri et une personne a
retrouvé la victime morte poignardée  indices  déduction de la culpabilité
La loi pose une rdd  si on pose tel fait alors on présume tel fait (de manière générale)
Pas besoin de prouver que les enfants de ma femme pdt qu’on était marié sont mes enfants (je
suis le mari).
2) Les variétés de présomptions légales
Présomption simple  celle qu’on peut renverser
Exemple : celle de la paternité du mari.
Présentions irréfragable  si on prouve tel fit on va en déduire tel autre fait sans qu’on puisse
établir preuve contraire
Exemple : achet d’un bien à un professionnel et qu’il y a un défaut dans ce bien on va prouver
de manière irréfragable qu’il avait connaissance de ce défaut.
Section 2 : Les modes de preuves

Comment on fait pour prouver ?
Ici on parle de preuve devant le juge (preuve judiciaire)
§1 : Acte juridique et fait juridique

A) L’acte juridique
Droit de la preuve en France en matière civile sous appuyer sur distinction entre acte juridique
et fait juridique
Cette distinction a été faite par les Allemands au départ utilisé au sens large
En France  on l’utilise de manière assez restrient
Article 1100-1 du code civil  « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté
destinées à produire des effets de droit. »  déf acte juridique
Acte juridique peut être bilatéral et unilatéral
64
Exemple : un contrat, testament (unilatéral) produit des effets de droit car je dis a qui mes
biens vont aller quand je serais mort
Acte juridique sont à part car c'est un acte volontaire qd on pose un acte juridique on a la
volonté de créer des effets de droit
Un contrat va être conclu par écrit pour des raisons de preuves (on sait de base qu’on fait des
effets de droit)
Acte juridique peut être envisage sous deux angles
- Opération juridique abstraite « le negocium »  Je vous vends mon téléphone c'est
un contrat indépendant (pas obligé d’avoir écrit du contrat en droit français) mais par
exemple tiquet de caisse est une preuve de paiement pas de contrat) `
- Écrit qui constate l’opération « instrumentum »
Très souvent il y a contrat mais sans écrit qui constate
B) Le fait juridique
Fait juridique  défini a l’article 1100-2 c'est n’importe quel fait auquel on attache des faits
de droits mais pas de recherche de ces effets de droit
Exemple : crime, la naissance d'un enfant, une conduite dangereuse provoquant un accident
de la route, un dommage causé à autrui.
Si j’ai assassiné mes parents pour hériter est ce que c'est un acte juridique ? on va considérer
cela comme un fait juridique
Si je dois de l’argent a quelqu’un et que je rembourse c'est un acte ou un fait juridique ?
On considère que c'est un fait juridique
Celui qui pose l’acte juridique ont une intention de créer des effets de droit (preuve dans cet
acte) alors que fait juridique pas idée de créer des effets de droit
§2 : La typologie des modes de preuve

Quelles sont les différents modes de preuves ?
On peut distinguer les preuves préconstitués (preuves constituées avant le litige ) et les
preuves a posteriori (preuves qu’on va essayer de rassembler après le litige)
A) Les preuves préconstituées
65
Ces preuves ne concernent que des actes juridiques
1) La notion d’écrit
C'est un écrit  on va faire avec un écrit une preuve avant le litige
Idéalement on évite tout litige
En droit français pour acte juridique pour contrat il n’y a pas de formes particulières
Pour un contrat il doit y avoir accord entre les parties mais peut-être oral ou écrit
Pour prouver le contrat on aura très souvent prouvé le contrat donc en prévention on établit un
contrat
« idem est non esse aut non probari »  c'est la même chose de n’être pas et ne pas être
prouvé
Si dans un contrat on ne veut pas me payer alors que c'était dans un contrat alors si je n’ai pas
de preuve on ne peut pas montrer ce qui doit être fait devant u juge on ne nous croit pas.
Un acte juridique va devoir être prouvé par un écrit
Jusqu’à l’an 2000 l’écrit en matière droit de la preuve il s’agissait d’un doc physique/ matériel
sur lequel figurait un texte écrit ou tapé où apparaissait une signature manuscrite.
Depuis loi 13 mars 2000  on s’est détache du support écrit 1353 et suivants un titre sur la
preuve des obligations( il y a def de l’écrit art 1365) L'écrit consiste en une suite de lettres, de
caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification
intelligible, quel que soit leur support.
Signature permet identifier personne et de mettre en avant son engagement
On dit écrit mais il faut pas écrire n’importe quoi
Pour qu’il y ait engagement il faut une signature
1367 du code civil  au sujet signature
Aujourd'hui signature peut se faire de manière électronique
2) Les différents types d’écrits
a) L’acte authentique
Acte au sens strict au sens instrumentum, ayant une force probante particulière du fait qu’il
soit dressé par un officier public (personne chargée par État de notamment dresser des actes
authentiques, ils ont une responsabilité particulière de faire cela  peuvent aussi s’occuper
66
d’acte état civil= acte qui constate les évènements de la vie (naissance mort mariage…), peut
aussi y avoir le greffier car il met à l’écrit le texte des décisions de justice, huissiers, les
notaires )
Officier public comme greffier, notaire
Cet acte peut être fait sur support physique ou électronique
Ces actes ont une force probante article 1371 du code civil « L'acte authentique fait foi jusqu'à
inscription de faux de ce que l'officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté.
En cas d'inscription de faux, le juge peut suspendre l'exécution de l'acte. »
Si on dit qu’acte du notaire ne vaut pas il faut lancer une procédure de faux si on a pas raison
alors sanctions si on a raison officier a trahis confiance État alors il est soumis à de très
lourdes sanctions
Cet acte authentique forme une preuve très importante  tout ce que l’officier public fait foi
de preuve quasi parfaite
On ne fait pas acte authentique pour tout, réservés pour cas indispensable ou bien cas ou pas
indispensable mais enjeux importants
b) L’acte sous signature privée
Avant reforme 2016 on parlait « d’acte sous seing privé »
C'est un document qui est rédigé librement par les parties sans intervention d’1officier public
sur lequel les parties ont appose leur signature.
Article 1372 du code civil
Il peut être rédigé aujourd'hui sou forme électronique
Ce qui marque engagement c'est la signature pas besoin de formule « magique » alors que
dans certains contrats il faut « lu et approuvé »
Il fait la preuve de ce qu’il contient
Il est plus facile de le contester que de conster un acte authentique car ce dernier faut
procédure inscription de faux
Si on m’impose un acte a seing privé je peux denier en disant que ce n’est pas ma signature
alors devant le juge c'est le juge qui va faire vérification.
Acte sous seing privé constitue une preuve mais qui est plus facile à contester
Qd acte sous signature privé qui dégage des engament réciproques (comme vendre une
voiture et donner de l’argent en échange) dans ce cas acte signé par les deux parties il doit y
avoir autant d’exemplaires que de parties qui s’engagent comme cela chacun a une preuve.
67
S’il n’y a qu’un exemplaire alors on peut mentir
Si on un acte qui constate un engament une seule personne envers une autre de verser une
certaine somme d’argent
Pour en faire la preuve par écrit il va falloir doc dans lequel le montant de ce qui est dû est
écrit en lettres et en chiffres  pour des raisons de sécurité pour qu’écrit valent preuve il faut
preuve en chiffres et ne lettre (par exemple 10000 euros écrit comme ça et en lettres)
Article 1376
Seing privée  signature parties / nombre exemplaires proportionnels au nombre de

personne/ importance de la date et du lieu mais parties peuvent se mettre d’accord sur une
fausse date
c) Les copies
Pas évoqué
d) Les autres types d’écrits
Pas évoqué
B) Les preuves a posteriori
Peut concerner un peu les actes juridiques mais surtout les faits juridiques
On preuve qu’on va
1) La preuve par témoins et par présomptions du fait de l’homme (indices)
Témoins  Relation par un tiers au litige d’un fait dont il a eu personnellement

connaissance
Témoignage c'est quelque chose qu’on a personnellement contrasté
Preuve par ouï-dire  témoignage
Article 1381 du code civil « La valeur probante des déclarations faites par un tiers dans les
conditions du code de procédure civile est laissée à l'appréciation du juge. »
C'est le juge qui décide si le témoignage est fiable ou pas, il décide la valeur du témoignage
cela vaut en matière civile et pénale.
Témoignage on peut se demander si crédible ou pas alors qu’écrit c'est en fonction des
condition remplies on ne peut pas trop contester
 Présomption fait de l’homme  c'est raisonnement tenu par juge qui à partir d’un fait
reconnait si probant ou pas.
68
Exemple : empreinte digitale de l’accusé sur arme du crime ce n’est pas une preuve absolue
c'est le juge qui décide si c'est une preuve ou pas dans le cas où elles sont si elles sont
graves, précises et concordantes
Article 1382 « Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à
l'appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et
concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen ».
2) L’aveu et le serment
Ces modes de preuves sont codifiés dans le code civil mais très rarement utilisé
 Aveu  reconnaissance par une personne de l’exactitude de la prétention de son adversaire
- Aveu extrajudiciaire  pas devant juge, indices parmi d’autres le juge en fait ce
qu’il veut
- Aveu judiciaire  devant juge, le juge en matière civile est obligé de le reconnaitre
En matière pénale les aveux n’ont aucune valeur qu’ils soient extrajudiciaires ou judicaires.
 Serment  affirmation solennel faite par un des plaideurs par la réalité d’un fait qui lui est
favorable, mode de preuve en dernier recours si je n’arrive pas à le prouver, c'est un appel a
l’honneur.
Utilisé avant mais quasiment plus aujourd'hui, cas très rare.
§3 : L’admissibilité des modes de preuve

Est-ce que tous les modes de preuves sont utilisables dans tout circonstances ?
Le premier système est la preuve libre  tous les moyens sont admissibles
Le deuxième système de la preuve égale  le droit objectif fixe les modes de preuves accepté
Sous ancien droit il y avait un système de preuve légale et un système de ¼ de 2/4 des
preuves
Les preuves naturelles  avec le bain si en noyé ou en haut de l’eau
Duel judiciaire aussi
En France on est dans un système de preuve libres sauf certains cas ou preuves légale
A) Le principe
1) La liberté́ de la preuve
69
La preuve judiciaire peut se faire par tous les moyens vus précédemment 1358 du code civil «
« Or les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen. »
Tous les modes de preuves n’ont tout de même pas la même valeur
Si d’un côté écrit et autre partie témoignage  écrit l’emporte
2) L’exigence de loyauté́ de la preuve
Le juge doit refuser un élément de preuve obtenu de manière déloyale.
B) Les exceptions
1) La preuve de l’état civil et de la filiation
État civil passe par actes d’état civil
Filiation il y a des règles particulières
2) La preuve des actes juridiques en matière civile
a) La règle de l’article 1359 du code civil
« L'acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret
doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. Il ne peut être prouvé outre
ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n'excède pas
ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique.»
Pour prouver existence d’un acte juridique dont valeur sup à un certain montant (1500 euros)
peut se faire que par écrit dans acte authentique ou signature privée
b) Les exceptions
Ne veut qu’en matière civil c'est le droit civil au sens étroit pas application au droit
commercial (ex : contra entre airbus et Air-France pas besoin d’écrire selon la loi cependant si
vente entre deux particuliers d’une voiture a plus de 1500 euros il faut un contrat écrit)
Article 1360 du code civil
Un commencement de preuve par écrit c'est un écrit qui émane de celui qui est censé
Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui qui conteste
un acte ou de celui qu'il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué.
70
71

Introduction Au Droit Et Droit Civil Complet

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Introduction Au Droit Et Droit Civil Complet

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Partie 1

: Premières vues sur le droit

Chapitre 1 :la règle de droit

Section 1 : La définition de la règle de droit

§1 : Être et devoir être

§2 : La singularité́ de la règle de droit

Bienséance correspond à la politesse, l’honneur, la déontologie, et l’hospitalité.Si on ne respecte pas ces

§3 : Les caractéristiques de la règles de droit

A) La règle de droit est générale

B) La règle de droit est permanente

C) La règle de droit est obligatoire

Le droit est en principe obligatoire :

Mais il existe des nuances :

§ Il y a aussi les soft Law:

D) La règle de droit est assortie d’une sanction

Sanction : le non-respect aura des conséquences négatives.

Les différents types de sanction :

 la punition lourde : une peine comme la prison

Les droits garantis par la force publique :

E) La règle de droit est susceptible d’être mise en œuvre par un juge

Le juge est celui qui dit le droit.

F) La règle de droit vise la justice

§4. La formulation de la règle de droit

Le droit a un vocabulaire propre notamment en utilisant des mots latins.

B) Les différents types d’énoncés

Comment les règles de droit sont-elles énoncées ?

1) L’énoncé d’un devoir

2) L’énoncé d’une définition

Certaines règles de droit se présentent sous forme de définition.

Énoncé performatif = énoncé qui réalise ce qu’il dit.

C) La structure de la règle de droit

Si telles conditions sont remplies, alors on aura tel effet.

D) Le support de la règle de droit

La règle de droit ne peut pas exister sans énoncé.

Section 2 : l’origine de la règle de droit

Oui : le droit doit refléter un ordre supérieur.

§1. Le droit, reflet d’un ordre supérieur

Le droit naturel doit correspondre à la nature des choses.

Il existe une nature des choses.

D’après Aristote, il y a le droit de la nature et le droit de la cité.

§2. Le droit, produit d’une volonté humaine

B) Les droits de l’homme et les limites du positivisme

Chapitre 2 : L’ordonnancement du droit

Ø Règles générales et normes individuelles

B) Règles substantielles et règles structurelles

C) Organes de production, d’application et de sanction du droit

organes de production du droit : le parlement : Assemblée nationale et Sénat

Qui lutte contre cette incohérence ?

Le but de l’ordonnancement du droit est de mieux comprendre et de se repérer.

§2. Les ordres juridiques en vigueur dans le contexte français

A) La diversité des ordres juridiques

1) L’ordre juridique étatique / national

Dans le contexte occidental, le droit est associé à l’État en règle générale.

L’État possède des :

Au sein de l’ordre juridique étatique, deux grands ordres juridictionnels :

Chacun de ces ordres est organisé de manière pyramidale.

Dans l’ordre judiciaire :

Dans l’ordre administratif :

Ø Les Cours administratives d’appel

2) L’ordre juridique internationale

3) L’ordre juridique de l’Union Européenne

L’UE constitue un véritable ordre juridique :

 Ø Règles générales et décisions individuelles.

L’ordre juridique de l’UE est donc très efficace.