Fondements communs du droit européen

Examen : seulement sur droit romain et droit suisse. Résoudre un petit cas à l’aide du droit
romain et présenter le droit suisse là-dessus.

Cas 1

Un artisan conclut un contrat de vente dont l’objet est l’immeuble abritant son atelier et son
magasin. La convention s’étend également aux objets mobiliers qui se trouvent dans
l’immeuble. Elle prévoit un terme pour l’inscription de la vente au registre foncier et le
paiement d’une partie du prix, ainsi qu’une date pour la prise de possession subséquente de
l’immeuble par l’acheteur. Celui-ci entre dans la maison avant le terme convenu, d’entente
avec le vendeur, afin de dresser l’inventaire des biens mobiliers. Avant l’inscription de la
vente au registre foncier, l’acheteur communique au vendeur qu’il considère que le contrat
est entaché de dol. L’acheteur s’estime ainsi délié de toute obligation. Mais le vendeur
intente une poursuite en paiement de la partie du prix qui aurait dû, selon le contrat, être
versée au moment de l’inscription. Après avoir fait opposition au commandement de payer et
après que le vendeur a obtenu la mainlevée, l’acheteur ouvre une action en libération de
dette. Le vendeur tombe alors en faillite. La poursuite engagée contre l’acheteur donne lieu à
la saisie des biens mobiliers compris dans la vente. L’acheteur obtient gain de cause dans
son action en libération de dette. L’administration de la faillite du vendeur fait alors rentrer
dans la masse les biens mobiliers saisis. L’acheteur revendique la propriété de ces biens.

Beaucoup de notions de LP. Chaque fois que tel état de fait; bon de relir eet relire, déterminer
vocabulaire et tranquillement réfléchir. Pire piège est de commencer tout de suite.

Ligne du temps (pourquoi? prescription des actions et problème de droit dans le temps,
changement du droit positif applicable et affaire entre deux parties; chronologie des actes de
disposition, ceux qui fondent les droits réels):

1: contrat de vente avec objet = immeuble abritant atelier et magasin. Les dispositions = art.
216 ss CO et 655 ss CC et spécialement le 657 qui est une disposition plus générale. En
substance, le 657 suffirait, le 216 est pas nécessaire; acte authentique est nécessaire.

2: Deuxième phrase soulève un problème auquel il faut penser, question des choses
accessoires (pas forcément le temps de tout faire). Immeuble; acte authentique est nécessaire,
mais pour les choses mobilières, pas nécessaires. Qu’est-ce qui est compris de toite façon
dans l’immobilier? Accessoires et parties intégrantes; 642 et 644 mais pas le sujet ici. Aussi
choses qui ne le sont pas; comprises ou pas? acte authentique nécessaire, non; dans la mesure
où on admet accessoires et intégrantes, compris. Pour le reste, interprétation.

3: Prévu un terme. Qu’est-ce qu’un terme et base légale? 75 CO. Ce qui est marqué doit se
réaliser avant telle date. L’inscription de la vente au TF; base légale de cette exigence? 656 =
base fondamentale; pas de transfert immobilier sans inscription au RF. Précisions: 942 ss,
965, 966 —> conditions de l’inscription; par là qu’on a les précisions là-dessus (à savoir).

4: Avant l’inscription, Acheteur dit que dol. Quelle base légale? art. 28 CO. Un des trois vices
de la volonté; erreur, dol et crainte fondée. Pour mémoire, est-ce que celui qui invoque le dol
fait valir une exception ou objection? exception veut dire faire valoir un droit qui nous est

1
propre; droit de s’exécuter jusqu’à tel jour. Objection = faire valoir un fait contraire à la BF et
le juge tient compte d’office de l’objection. En revanche, ne tient compte de l’exception que si
la partie la soulève et la fait valoir. Qu’est-ce que le dol? tromperie. C’est un fait contraire à la
BF. S’il est réalisé, que cela signifie-t-il? A première vue, il semble juste qu’il soit délié de
toute obligation.

5: Poursuite - à savoir qu’en principe tout le monde peut poursuivre tout le monde, ensuite
freins possibles. Ici, demande l’exécution forcée contre l’acheteur. Requiert la poursuite et
l’OP notifie un commandement de payer, le tout selon la loi; LP - pas sujet ici, juste décors.

6: l’acheteur fait opposition, V obtient mainlevée. Possible du moment que titre. Ici, contrat
écrit sert de titre. Peut donc aller plus loin et faire un pas de plus et faire procédure.

7: deux choses: acheteur ouvre une action en libération de dette qu’on trouve à l’art. 83 al. 2
LP - mainlevée se fait sur la base du titre (jugement, contrat qui lui suffit comme titre
provisoire), mais ne signifie pas que la question ait été vérifiée au fond. Pas encore de
jugement au fond, de droit matériel qui a examiné et clarifié la question et il va de soi que
l’acheteur doit pouvoir faire vérifier ce point. Action en libération de dette; faire constater au
fond avec effet de droit matériel que la créance n’existe pas.

8: le vendeur tombe en faillite, il s’appelle le failli et administration de la faillite agit à sa

place; pour nous, pas de problème ici. Admin succède dans les droits procéduraux du vendeur.

9: poursuite vendeur donne lieu à la saisine des biens; car action pas encore terminée, il
obtient cette saisine.

10: acheteur obtient gain de cause dans son action en libération de dette. Elle est admise.
L’admin faillite V fait rentrer dans la masse les biens mobiliers saisis. L’acheteur revendique
la propriété de ces biens. Les trois phrases qui soulèves le problème. L’acheteur obtient gain
de cause avec action en libération. Veut dire qu’il n’y a pas de cause juridique à la créance
déduite en poursuite; on constate avec pleine autorité de la chose jugée que pas de cause
juridique. Veut dire qu’il n’y a pas de contrat. Fondamental; constatation procédurale d’un
point qui a sa base dans le CO; art. 31 CO; le dol. Acheteur, en affirmant le dol, fait valoir le
vice de la volonté; restitutio in integrum.
Deux dernières phrases: pas de contrat donc la propriété n’a pas passé. AF dit pas de contrat,
dès lors, pas de transfert de la propriété. L’acheteur revendique la propriété des biens. Alors
même que le contrat n’existe pas.

L’un dit: « pas de contrat », donc les objets mobiliers n’ont pas passé. A dit: « pas de contrat,
mais je suis devenu propriétaire ». Maintenant, quelle est la question de droit? est-ce que la
propriété a passé ou pas? mais QJ plus fondamentale: en d’autres termes, V fait valoir quoi et
A fait valoir quoi? Quelle est la conséquence du fait que pas de contrat? AF dit que pas de
contrat, dès lors, la propriété ne peut pas passé. A dit que oui. Question: le tranfert est-il
causal ou pas?

Voilà pourquoi: arrêt central des droits réels mobiliers dans notre droit. A ce moment-là, a
changé. Extrait considérant 2.

On dit que qqch est causal, en l’occurrence transfert de la propriété lorsque cela sous-entend
une cause, causa. Le transfert de la propriété de X à Y est causal s’il doit se reposer sur une

2
cause. En revanche, = asbtrait du verbe latin abstrare (trarer = tirer et ab = loin) lorsque le
transfert peut avoir lieu sans cause. Laquelle des deux parties fait valoir que le transfert est
causal; l’AF, respectivement l’avocat. Laquelle fait valoir qu’abstrait; acheteur.

Notre sujet est donc de nous interroger sur l’acquisition ou transfert abstrait ou causal, de
tenter de comprendre d’où ça vient, ce qu’il en est à Rome, et ce qu’il en est chez nous. On
regarde chez nous, et spécialement en matière mobilière. Base légale dans le CC ; 714 CC.
L’al. 2 ne nous intéresse pas; on le renvoie à l’art. 933 CC. Extension du principe de l’art. 930
du CC qui, à son tour nous vient de Justinien qu’on regardera le moment venu.

Al. 1 —> mise en possession est nécessaire. Uniquement cela. On renvoie à quoi? 919 ss.
Mentionne-t-il une cause? Non. A la lettre de la loi, les positions des deux parties peuvent se
défendre. Qu’en est-il en matière immobilière? CC; dispositions légales; art. 656 al. 1 et 657
CC + 963 et 965 CC —> singulièrement, quelle est la réponse à la question? Causale; 965 al.
1 fin; titre sur lequel se fonde. Quelle forme en principe? Acte authentique. En matière
immobilière, loi est claire; transfert causal. Mobilière? Non.

Quelle est la conséquence pratique de la réponse à cette question? Pourquoi la question est-
elle importante? Causes possibles: vente, donation, échange, les trois contrats typiques
(contrat d’entreprise, droit des successions). Même dans le système abstrait (allemand);
contrats de vente. Mais quel est l’enjeu. Admettons que système causal. Il y a une cause et
elle est nulle, l’objet a passé, il est chez Y. Restituer les prestations. Revendication; en
principe pour reprendre objet. La « cause »; signifie que contrat de vente, mais n’est pas
nécessaire puisque système abstrait. Objet a passé; on remarque que contrat de vente est nul.
Il y a l’EI qui entre en ligne de compte. Il ne pourrait pas, dans le système abstrait,
revendiquer. Le seul moyen est de faire valoir qu’il y a EI; art. 62 CO.

Ce qui amène à une question complémentaire: quelle est la place de l’EI chez nous?
Respectivement, quand avons-nous besoin de l’EI alors qu’on peut revendiquer? Lorsqu’il y a
acquisition originaire; art. 726, 727; abjonction, spécification, mélange. La chose n’existe plus
en tant que telle. On remarque que dans les pays dans lesquels le transfert est abstrait. En
Allemagne, ils ne font que de l’EI.

P. 15; D. 41,1,31,pr. Paulus libro trigensimo ad edictum —> causalité. Car possession ne
suffit pas, et il faut en plus un contrat (vente, etc).

P. 16 bas, bas p. 217 livre —> C. 2,3,20 : que dit-il? une cause toute seule ne suffit pas.

Pour quoi limitent-ils? juristes romains sont des praticiens, pas des théoriciens; raisonnements
longs et abstraits, c’est l’équité, la BF; leurs textes sont donc toujours très courts. La question
surgit surtout au 19e siècle. Permet seulement de dire; la cause ne suffit pas.

P. 315 livre - p. 37 ici —> D.39,5,10: lorsque nous regardons les textes romains, pas toujours
oui ou non. On ne trouve pas la réponse dans ces textes. On doit interpréter, regarder, et on
fait la même expérience que ceux qui commence à lire les livres religieux.
Qu’y a-t-il? Intention du propriétaire, mais aussi contexte du transfert de la propriété. Une
donation est-elle une cause ou pas? Oui. Mais ici, y a-t-il quelque part une allusion à une
cause? Peut-on prendre appui sur ce texte ou non? Donation = appui au système causal. Le
texte, tout à la fin, mentionne l’intention qu’elle appartienne immédiatement au donataire.
Système abstrait; si on limite à cela; juste intention que l’objet appartienne; suffit qu’il y ait

3
cela pour tirer argument en faveur de l’abstraction. tempéré par le dernier mot qui suppose fait
que ambigu, mais plutôt causal; car donation est mentionnée.

Texte de Paul est très clair, mais il y a de nombreux textes moyennement clairs. Celui-ci,
plutôt causal car c’est la donation qui est mentionnée.

Gayus; D.41,1,9,5 - p. 38 : abstrait ou causal? admet que pas besoin du transfert de la

possession. Que parfois la volonté suffit. Admet une cause? si je te vends qqch que je t’ai
prêté, donc vente, donc causal. Donc le texte sous-entend la causalité. On remarque un
élément supplémentaire. On est à la recherche d’une réponse à telle question; mais d’une
question moderne. Il le dit simplement en passant là; il y a une cause pour lui. Le texte pose le
possibilités du transfert de la propriété sans transfert de la possession; un des textes-clés. Sur
ce texte que se fonde le CC français et tous les systèmes qui dérivent du CC français (anciens
codes civils de la plupart des cantons de langue française). Vente; donc causal.

Javolène -D.44,7,55 - p. 39 : on peut fonder la causalité, mais on a aussi fondé l’abstraction

sur celui-cii; permet les deux. Soit intention, soit vente, les deux peuvent donc prouver la
causalité ou l’abstraction. Droit allemand au 19e siècle. Les allemands exigent ou admettent
un contrat de transfert qui est indépendant de la cause. Toute une question d’interprétation.
Donc vente (cause) et intention (abstrait) ici.

C. 8,53,27,28 p. 39 —> indice? à titre de donation, donc causal. Ensuite, le texte est un
magnifique appui en faveur de quel droit? ceux qui n’exigent même pas le transfert de la
possession; brevi manu traditio, constitut possessoire; on touche cette question en passant.

D.6,1,50 p. 2 Chronologie: contrat de vente, et à la fin, l’acheteur veut revendiquer. Cela

suppose qu’on a la propriété et qu’elle ait été enlevée. Mais possible que si on est propriétaire.
Que dit le texte? il faut les deux; contrat et transfert. Dès lors, pour ce qui est du point de
savoir causalité ou abstraction, plutôt causalité.
Autre question en marge; est-ce le CC français ou suisse? Droit suisse. On remarque ici que,
d’une part, c’est la causalité quand l’auteur exige en plus le transfert de la possession; il le dit
clairement. On trouve ici le système du CC suisse ou autrichien. Mais pas le CC français,
italien, tunisien.

D.12,6,2,1 p. 2 Signifie ou ne signifie respectivement pas quoi; grande répétition des sources;
= réclamer en retour. Généralement, désigne l’EI. On nous dit; fait une prestation, en vertu
d’un testament qui se révèle faux, on peut répéter. Car cité dans la masse de doctrine qui
s’occupe de ces questions. Apporte une réponse ou pas ou dans les deux sens. Nous indique-t-
il que le transfert est plutôt causal ou abstrait?
Si la prestation est pécuniaire, est-ce que le texte nous aide ? une chose fongible. Le seul
moyen = EI ; car mélange. Si c’est une chose déterminée, mobilière, moyen de revenir est la
répétition ; système admis est celui de l’abstraction. Si texte exclut la revendication est qu’il
exclut le système causal. Pas de réponse de ce texte, les deux interprétations sont possibles
(arrivent beaucoup avec les sources, on ne peut pas déduire une vérité absolue). Il permet
d’appuyer les deux. Mais on ne sait pas quelle est la prestation à laquelle pense Ulpien.
Prestation ; solutum, solvere = exécutée, exécution d’un contrat. Mais on ne sait pas si
l’exécution = demander paiement ou fourniture d’une armoire.
Donc d’accord, répéter, mais quelle prestation ?

D.12,6,26,9

4
Fils de famille a emprunté, peine remboursé ; sénatus-consulte leur avait interdit
d’emprunter. L’a fait quand même. Remboursé, puis devient héritier et dit que argent lui
appartient, il veut revendiquer.

Peut-il faire valoir que l’argent lui appartient ? Emprunt est nul ; devient entre temps adulte.
Revendiquer = bon verbe ? a discuter. Est-ce que l’acte juridique était nul à l’origine ? Oui.
Peut-il faire convalescence et devenir valable ? Non. Déjà, son argumentation tombe. Si le fils
revendique l’argent quand même. On pourrait à la limite s’en servir comme argument en
faveur de la causalité. Nature prestation ? argent ; peut-on revendiquer de l’argent ? non, on
répète. Dès lors, texte fournit réponse claire ? Non. Si c’est un objet déterminé, la
revendication est en principe possible si on est propriétaire.

D.12,6,54,1 p. 3

Transaction  pas ce qu’on entend en langage courant.

Le demandeur conclut la transaction ; ici sens = met fin à un litige. Judiciaire donc ratifiée par
le juge, extra, pas ratifiée. En vertu de celle-ci ils mettent fin à un procès. Déjà un enjeu de
savoir si en tant que telle est un acte causal ou abstrait. On ne va pas approfondir cela
aujourd’hui.

Juriste semble penser qu’il faut une cause ici. Clair que le premier ? évidemment que non.

D.24.1.3.10 p. 3

Protéger : si l’un est commerçant et rencontre difficultés et aimerait être aidé par l’autre. L’un
peut être tenté d’aider trop, et chantage, veut donc protéger conjoint. Les donations entre
époux sont interdites. Causale ? oui. Acceptilation = remise de dette de 115 CO. Un tel
engagement non plus. Art. 67 al. 2 CO.

A noter que ce texte ; tradition sans cause est nulle donc causalité.

D.41,1,9,3 p. 3
Plutôt en faveur de l’abstraction : si la volonté concerne le fait de transmettre.
Seule interprétation ? si je veux donner qqch ; je peux vouloir conclure le contrat. En
revanche, si volonté concerne ce pour quoi besoin d’une manifestation réciproque et
concordante, milite en faveur causal. Une nouvelle fois, pas clair.

On voit que de réponse nulle part.

La volonté ici ; mais est-ce celle s’agissant de la propriété ou s’agissant d’un contrat.

D.41,1,9,7 p. 4

Du point de vue juridique, déréliction et ensuite acquisition. En vue un acquéreur précis ?

non. Regarde et tend depuis sa calèche. Texte milite très clairement en faveur abstraction ?
Non, causalité ? Non. Déréliction ? pas forcément. Déréliction, occupation.

D.41,1,36 p. 4

5
Plutôt abstraction  le fait de ne pas être d’accord sur la cause n’importe pas. Mais aussi
autre direction. L’auteur à présente à l’esprit la notion de cause, pour lui, il faut qqch. Livrer
par donation et reçoit à titre de prêt = transfert propriété ? Point de savoir si causal ou abstrait
n’importe pas. Le fait que ne soient pas d’accord nous amène à la notion d’erreur. Cependant,
en l’occurrence, puisqu’il s’agit d’argent, la question n’a pas de pertinence puisqu’acquisition
d’argent intervient d’une manière originaire qu’il y ait cause ou non.

Institutes de Gaius 2,65 p. 4

Rien de spécial.

C.4,39,6 Sévère Alexandre p. 4

Chronologie : 1 succession 2 première vente ; H – X ; est-elle exécutée ? Pas respecté contrat,
en revanche, du point de vue des droits réels, doit indemniser X. Est-ce que la deuxième vente
est valable, oui ; car selon l’idée de ce texte, il faut la cause et le transfert de la possession. On
voit une illustration de la raison pour laquelle on discute le point de savoir s’il faut transférer
comme en Suisse, France ou Allemagne. Est-ce que ce résultat ; donc validité de la vente,
mais surtout transfert de propriété et acquisition par Y pourrait arriver en France ou Italie ?
Propriété a passé ; cependant, problème = tiers de BF qui voit la chose toujours chez H, peut-
il ou non se fier aux apparences. Si on change maintenant, on est dans le système allemand et
on voit un contrat abstrait de transfert ; a-t-elle passé ? Oui, si l’objet est toujours là, les tiers
que devraient-ils pouvoir penser ? On voit le grand enjeu ; qui nous provient de la
combinaison que nous avons nécessairement dans nos droits ; de droits personnels et absolus,
donc propriété qui sont opposables à tout le monde. Il faut trouver la bonne voie ; est-ce qu’on
se contente juste de l’acte juridique avec effets sur le tiers de BF qui peut être tromper ou le
protège-t-on ? On voit tout le temps ce débat. On ne peut pas dire qu’il y ait une fois pour
toute une réponse juste.

C.4,49,8 p. 5  idée, titre de vente est présent. Il fonde la possession et il y a la notion de

titre.

Epitome d’Ulpien 19,7 p. 5  différence entre chose mancipable et non-mancipable remonte

à l’ancien droit romain ; précieuses aux yeux de la société romaine du début république ; bien-
fond en Italien, esclaves et bêtes de trais devaient être transférés selon cette forme solenelle et
les autres choses n’en avaient pas besoin. On acquiert la propriété de ce type de chose par la
tradition même à condition qu’elle nous soit remise pour une juste cause. Causalité.

Quelle est l’image donnée par les textes romains ? un peu de tout ; ils penchent, pas de vérité
absolue. Est-ce que les textes sont très clairs ? causals plutôt. Abstraction ? on doit toujours
un peu chercher. Mais nous n’avons pas de réponse uniforme. Mais un certain nombre de
textes qui penchent plutôt mais la causalité.

Textes étrangers  :

p. 40 – livre 320 Grotius  CC français : 1196 et 1583 p. 7 : quel est le lien entre le texte de
Grotius et le CC français et sur quoi le texte de Grotius se fonde-t-il ? brevi manu traditio,
constitut possessoire. Il s’agit d’exceptions. Grotius est à la base d el’évolution ayant amené
le CC français à avoir cette solution. CC admet transfère propriété sans transfert possession.

6
1376 CC italien p.6  solution français et Grotus ; brevi manu traditio et constitut
possessoire.

p. 40 – Windscheid (Savigny fonde le tout, lui résume le tout et sur la base de ce qu’il a dit
s’établit le BGB et influence certaine sur Vontur avec traité ; plus grand auteur suisse DO).
Dernier passage nous rappelle un certain nombre de texte l’idée de l’intention de transférer la
propriété. Il s’y réfère.

p. 10 – CC allemand 929  il faut un contrat de transfert de propriété. X et Y et aussi contrat

de vente bien sûr. Ensuite, il y a la tradition, donc transfert de possession, mais encore ce
qu’ils appellent le contrat réel abstrait ; c’est ce dernier qui transfert la propriété. Effet : si la
cause de vente ici est nul, propriété quand même transférée, alors doit utiliser EI pour
récupérer. On sous-entend ce contrat de passage de propriété. Ouvre un franc supplémentaire.
On peut tenter de mettre à néant en disant que vice de la volonté juste sur contrat abstrait.

425 ABGB p. 11  nous rappelle un texte qu’on a lu au début du cours. Exactement la même
chose. Il faut un contrat et la tradition. Comme Suisse.

7
Cas 2

Le propriétaire d’un terrain le vend. Le contrat contient une clause selon laquelle une grange
reposant sur quatre dalles de pierre situées sur le bien-fonds n’est pas comprise dans la
vente. Il est prévu que cette grange pourra être vendue à un tiers ou déplacée par le vendeur
du terrain. La vente de celui-ci exécutée, le vendeur conclut un nouveau contrat de vente
ayant pour objet la grange. L’acheteur de celle-ci charge un charpentier de la démonter et de
la reconstruire sur un autre fonds. Au cours des travaux de démontage, le charpentier trouve
un grand nombre d’anciennes pièces d’or dans la mortaise d’une poutre. Sans rien révéler à
personne, il se les approprie. Après quelque temps, le vendeur et l’acheteur de la grange
apprennent la découverte et réclament, chacun pour son compte, la restitution des pièces
d’or.

Chronologie des faits :

1 vente du terrain avec particularité ; le vendeur s’est réservé la grande, qui repose sur quatre
dalles
2 la grange est vendue ; l’acheteur charge un charpentier de faire des travaux à l’occasion
desquels il trouve des pièces d’or qu’il décide de garder pour lui
3 l’acheteur et le vendeur veulent ces pièces d’or

Questions juridiques :
- Les pièces d’or sont-elles un trésor ?
- En a-t-on fait déréliction ou en vertu de la théorie de l’accession, propriétaire principal
en est propriétaire ; le propriétaire du bien-fonds est propriétaire de tout ce qui est
construit en haut et en bas. Cette théorie s’applique dans le domaine des droits réels.
On ne peut pas discuter de la nature immobilière des pièces d’or.
- Statut de la grange ; quel est le contenu de cette vente immobilière.
- Qui est le propriétaire de la grange ? Donc le propriétaire des pièces d’or. Plus
problème donc de qualifier les pièces d’or.

La grange peut avoir essentiellement deux statuts ; déjà est-ce un meuble ou un immeuble ?
Principe de l’accession ? On peut déplacer, donc on considère comme un meuble ; donc
considérer. Si on peut la déplacer, risque d’être meuble, car selon principe de l’accession, on
ne peut pas déplacer sans modifier la nature, doit donc durablement être rattachée ; pas le cas
ici, donc on peut tenir en échec le principe de l’accession.

Comment je peux tenir en échec le principe de l’accession lorsque j’ai une chose durablement
rattachée au sol ? seul moyen pour faire échec au principe de l’accession quand c’est le cas est
le droit de superficie.

Ici, vente immobilière excluant une vente et on doit se demander si exclusion est correcte,
donc est-ce que la grange peut ne pas être dans la vente. Si oui, conséquence, sinon, autres
conséquences.

Autre question : pièces d’or sont-elles un trésor ? Et qui en est le propriétaire sachant qu’il y
a eu un contrat d’entreprise entre acheteur et charpentier. Et est-ce que le lieu où ont été
trouvées est un meuble ou immeuble  ?

Bien d’avoir une structure tripartite : faits, questions juridiques, les résoudre.

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Textes :

Romains :

Rappel théorique – voiture est complexe car plusieurs parties. Certaines sont indispensables à
son fonctionnement. Moteur = partie intégrante, les roues. Sans, ne fonctionne pas.
Climatisation, radio, etc = parties accessoires car peut fonctionner sans. Accessoire peut
embellir, améliorer, mais ne fait pas partie de la structure de la chose.

Partie intégrante

D.19,1,17 p. 172 livre 2e  partie intégrante ; durablement rattaché au sol + pressoir =

accessoire ; peu importante l’importance, la grandeur de la chose. Même une chose
importante peut être un accessoire.

D.19,1,18 p. 172 livre2e  grenier // grande. Principe de l’accession : attaché fait partie
terrain, posés, chose mobilière.

Arts. 642 et 644 p. 171 et 170 livre 2e  tire de ces textes précédents. Différence : partie
intégrante = élément essentiel. Les accessoires ont une fonction qui est celle de l’exploitation
de la jouissance, mais qui ne servent pas à maintenir l’essence de la chose. La chose existe
même sans les accessoires.

D.43,24,22,4 p. 189 livre 2e  Peter l’a montré comme base de l’art. 667  toute la hauteur
et la profondeur utile à son exercice = propriété. Transposition dans notre cas : propriétaire du
terrain, donc propriétaire de tout ce qui se trouve dessus. Peut-on sortir la maison du terrain
juridiquement ? = droit de superficie (servitude qui peut être immatriculé au RF comme droit
distinct et permanent et devient à son tour un immeuble. La construction elle-même, au
bénéfice d’un droit de superficie devient elle-même un immeuble. On en fait un vrai
immeuble. Servitude limite le droit de propriété, et je peux l’inscrire pour créer un immeuble.
Permet de distinguer la propriété de la maison de la propriété du terrain. Station d’essence
souvent. A défaut de ce droit, ce sera le propriétaire du fond qui deviendra propriétaire. Il
suffit de passer un contrat dans les formes prescrites.

2,73-76 p. 192 livre 2e  I principe = 73 et II = compléments (paragraphes d’après). Le

principe de l’accession au par. 73.
Autres paragraphes = compléments qui précisent la plante, el blé, etc. Idée de qqch qui est
durablement attaché.

D.6,1,39 p. 193 livre 2e  même principe. Fermiers = qqn qui a un contrat de bail, qui peut
donc exploiter le terrain. Malgré cela, s’ils amènent des pierres/construisent qqch sur le fond,
perd au principe de l’accession.

D.9,2,50 p. 193 livre 2e  principe de l’accession à nouveau. Renvoie au droit naturel déjà
trouvé avant.

2,1,29/30 p. 194 livre 2e  pas tout ; résumé = illustre avec pleins d’exemples concernant les
matériaux le principe de l’accession. On le voit au début du par. 29.

9
Droit de superficie

D.6,3,1 p. 266 livre 2e  rappelle l’empithéose ; contrat de bail à ferme, mas viager. Droit
belge ; emphithéose ≠ propriétaire alors que droit de superficie droit réel.
Intéressant ; ce locataire, dispose d’une action réelle, bien qu’il ne soit pas propriétaire. On a
l’embryon ici du droit de superficie.

D.43,18,1 p. 264 livre 2e  nous évoque également le droit de superficie avec une action
spécifique à protection de ce droit.

Trésor

D.41,1,31,1 p. 229 livre 2e  celui qui trouve en est le propriétaire. On a l’inventeur et une
définition du trésor. Pour cacher : pas déréliction, on veut garder la maîtrise, donc on en perd
pas la possession.

D.41,1,63 p. 229 livre 2e  résumé : au début ; distinction trésor dans notre propriété et sur le
fond d’autrui. Point 4 ; intéressant  celui qui trouve sur le fond d’autrui en garde la moitié.
Inventeur = celui qui trouve le trésor.

Ce qui apparaît à la lecture de ces deux textes, Paul ; celui qui trouve = propriétaire et autre ; a
la moitié.

C.10,15,1,2 p. 231 livre 2e  trésor est qqch qu’on découvre par hasard, on ne doit pas le
chercher. Ce qu’on cherche délibérément n’est pas un trésor, il apparaît par hasard.

Document

D.6,1,59 p. 2  un locataire peut encadrer de façon temporaire en vertu de la location

d’autres éléments et peut les reprendre et redonner au propriétaire.
On voit le principe d’accession ; propriétaire l’est aussi des choses rattachées. Exception :
seulement lorsque ces choses sont attachées. On ne l’a pas en droit suisse. Celui qui apporte
ces éléments peut les reprendre et le droit de propriété sur les fenêtres renaît. Donc transfert
de droit de propriété.
Nous dit que les fenêtres sont un accessoires. Par accession devient propriété du propriétaire
du bâtiment ; principe de l’accession qui le veut, pas forcément le fait que devienne partie
intégrante.

D.6,1,67 p. 2  Nous dit aussi que le trésor doit être enfoui quelque part depuis longtemps et
on doit pas savoir qui est l’ancienne propriétaire.

D.9,2,50 p. 3  principe d’accession, mais aussi question de la RC, vu que ne lui appartient
pas.

D.41,2,3,1 p. 3  deux éléments ; maîtrise physique effective de la chose + volonté, intention

de posséder. Tant qu’on a cette intention de posséder, on est possesseur ; vaut aussi pour les
choses volées. Bien pour qui est propriétaire du trésor

10
D. 41,2,18 p. 3  possesseur n’est pas forcément propriétaire. Dit aussi qu’il peut y avoir
deux possesseurs ; extrapoler la possibilité ou existence possible d’avoir deux possesseurs.
Usufruit : usufruitier est possesseur immédiat de la chose. Le nu-propriétaire est considéré
possesseur indirect, médiat.

Droit romain :celui qui a la maîtrise d’une chose en vertu d’un droit personnel, par exemple
contrat de prêt ou bail, est-il vraiment possesseur en droit romain ? Chez nous oui, mais pas
en droit romain ; il est considéré détenteur. Protections accordées, mais différent.

Ce texte évoque cette possibilité d’une double-possession.

D.41,2,44 p. 3  Distinction ente argent perdu ou oublié et trésor. Ce dont j’ai un souvenir,
ce n’est pas un trésor. Donc intention de posséder, pas un trésor. Corollaire  même si
j’enfouis dans e terrain d’autrui et fait car protection, la possession pas perdue. Cela signifie
qu’il n’y a pas d’accession.

D.44,2,7,2 p. 4  fait penser au texte de la fenêtre, avec ajout temporaire de la fenêtre et de la

renaissance de la propriété de celui qui l’a perdu par accession. Même idée. Si on sépare les
objets, on en redevient propriétaire.

D.46,3,98,8 p. 4  très direct ; rappel du principe de l’accession.

D.49,14,3,11 p. 4  principe : personne tenu de s’annoncer car a trouvé trésor. Un peu

comme texte qui dit que si trouve peut le garder. Sauf si doit une partie au fisc (= en gros
collectivité publique). Si on trouve dans un endroit qui n’appartient pas, alors on ne doit rien.

C.10,15,1,1 p. 4  p. 231 livre 2e C.10,15,1,2 : précède celui-ci. Tout un chacun peut

chercher un trésor dans son propre fond. On peut le faire tant qu’on utilise rien d’illégal. Dit
que maintenant superflu ; donc avant qqch qui imposait annonce qui obligeait à obtenir
l’accord de l’empereur à vouloir garder le trésor. Sorte de libre recherche du trésor. Corollaire
précise cette libre recherche ; « nul doit oser chercher sur les fonds d’autrui contre volonté des
propriétaires… » ; donc on a cette liberté sur notre fond.

C.10,15,1,4 p. 5  le garde.

IJ 2,1,39 p. 5  rappel, libre recherche sur propre fond et nouvelle règle ; partage moitié
moitié si trouvé par hasard.

Solution  a-t-on un trésor ? plus de souvenir de propriétaire, ni qqn qui puisse arriver et
prétendre les avoir laissé ou oublié, donc absence d’intention (élément qu’on a trouvé). Et le
charpentier les a trouvées par hasard (autre aspect). On a déterminé qu’on est en présence
d’un trésor.

Prochaine étape = charpentier ; où les trouve-t-il ? cabane. Pas son fond- Selon la théorie
qu’on vient de voir, ils partagent moitié moitié. Libre recherche sur son propre fond ; mais là
dans un objet qui n’est pas le sien. Donc obligation de partager moitié moitié. On a d’autres
règles, mais évolution plus récente du droit romain instaure le partage moitié moitié. Mais
maintenant on doit voir qui est le propriétaire de la grange. Ou terrain ? Textes vus
permettent-ils de donner une réponse univoque ? Meuble ? on n’a pas trouvé de textes

11
spécifiquement sur le meuble. Mais pour savoir le sort : si est un meuble, durablement
rattachée au fond (principe de l’accession) ? non. Alors qui ? celui qui l’a achetée.
Même chose si la grange bénéficie d’un droit de superficie ; on exclut alors le principe de
l’accession, donc aussi chateur. Définition de grange comme meuble. Nous permet aussi de
faire un autre raisonnement. Construction mobilière : propriétaire de la grange, aussi
possesseur, donc la moitié du trésor revient.

Trésor dans un meuble ? 723 : chose précieuse enfouie ou cachée ; peut l’être aussi dans une
fenêtre par exemple, ou dans un vase, donc possible dans un meuble.

Donc accession marche aussi pour meuble (question perso) ?

Quatre dalles ; on construit ; texte qu’on a vu, on apporte des pierres donc vente immobilière
du principe de l’accession ; alors qui est propriétaire de la grange ? propriétaire du terrain ;
donc inventeur va partager la moitié avec propriétaire du terrain.

Casus voulu ouvert pour pouvoir raisonner sur différentes hypothèses. Clause ne primerait pas
sur le principe de l’accession ; différence en droit suisse ; on lui donne un avis de droit de
superficie, on la renforce donc avec l’aspect réel, alors on tient en échec le principe d
l’accession.

Droit suisse

Art. 723 p. 228 livre 2e  base de l’al. 1 = droit romain ; cachée, enfouie, sans propriétaire.
On retrouve les textes latins, notamment Paul trofonin et Leon et Zemon (juste à côté)..
Al. 2 ; contrairement, pas de partage moitié moitié, mais propriété exclusive du propriétaire de
l’immeuble ou meuble où trouvé. Casus ; charpentier qui trouve le trésor doit le restituer au
propriétaire de la grange.
Al. 3 ; droit à une gratification équitable, pas plus de la moitié de la valeur ; on retrouve droit
romain. Donc droit suisse pas intégré tout de suite, mais a l’idée d’une répartition maximale
d’un demi. Equité = art. 4 CC.

Différence droit romain. Il accordait de la propriété directement. Droit suisse : même si admet
comme valeur max la moitié de la valeur, ne confère aucun droit réel, mais seulement un droit
de créance. Gardé le 50%, mais changé la nature juridique.

Art. 671 p. 191 livre 2e  tout ce qui est fait sur le sol devient propriété du sol.
Al. 2, indemnité à 672, aussi équitable.

Art. 677 CC p. 196 livre 2e  donc de mettre durablement au sol. Raisonnement : on rajoute
un élément à ce qu’on a vu ; choses mobilières qui échappe au principe de ‘accession ; mais
677 qui justifie une séparation entre la propriété d’un objet mobilier (constructions légères et
propriété du fond. Idée : nouveau qqch qui n’est pas durablement rattaché.

Droit italien

Art. 932 CC p. 7  comme loi suisse, reprise du texte romain. Rappel droit suisse pas droit
romain ; il appartient au propriétaire du fond dans lequel il se trouve. Mais rappel droit
romain ; si trouvé dans le fond d’autrui, appartient pour moitié au propriétaire et autre moitié

12
à l’inventeur, mais condition romaine ; découvert par seul effet du hasard. Droit italien
reprend à la fin : même disposition, donc partage par moitié, plus explicite.

840 et 934 CC p. 7  expliquent ce qui a été sur ou sous le fond. Mêmes notions ; principe de
l’accession.

On peut reprendre un texte de droit romain : 40,3,24,22,4  840 CC italien reprend celui-ci et
fait les mêmes précisions.

812, 817, 818 p. 6  précisions entre parties intégrantes et accessoires.

Droit français

517, 525, 531, 536 551  définition d’immeubles, accessoires et parties intégrantes.

517 p. 7  par rapport à 655 CC ; particulier. Al. 2 : sont immeubles les biens-fonds, les DDP
immatriculés au RF (droit de superficie), mines et parts de copropriété des immeubles (PPE).
Droit suisse nous donne 4 types d’immeuble. Le CC français  formulation différente.

525 p. 7  principe de l’accession. A perpétuelle de meure = à perpétuité, pas durablement

même. On a ici des exemples concrets. Puis, 531 et 551 = autres exemples.

536 p. 8  on vend une maison avec tout ce qu’il. A dedans, mais pas l’argent, ni les autres
titres déposés dans la maison. Intéressant pour idée de vendre maison argent, trésor y est ?
Serait de la monnaie comptant donc ne devrait pas passer.

716 p. 8  début = droit romain. Puis, aussi reprise telle quelle. Intéressant  art. 723 CC p.
228 livre 2e : on a le demi-demi. Intéressant : pas de trésor. Droit suisse commence à définir le
trésor. Pas le droit français ; seulement à l’al. 2. Aussi du droit romain repris là pour le droit
français.

(Chambre civile, 16 juin 2021  numéro 19,21,567 ; solution apportée par un élève).

552 p. 8  principe de l’accession. Même idée, dès qu’on construit, on garde la propriété, à
moins qu’exception et là = servitude, service foncier.

Droit allemand

93 et 94 p. 8 et 9  parties intégrantes ; parties constitutives, ne peuvent être séparées sans

que l’une ou l’autre séparée.

97 et 926 p. 9  accessoires.

On peut se poser la question ici de savoir si la grange est un accessoire ou pas. Vente : elle
passe aussi alors (vente de l’immeuble).

905 p. 9  40,3,24,22,4 ; deux compléments à faire ; romain ne mentionnait que le haut et

pas le bas. Par contre ; BGB introduit la notion d’intérêt pour limiter propriété du haut et du
bas qu’on ne retrouve pas en droit romain.
667 p. 169 livre 2e  on peut rapprocher les deux notions ; « utile » et « intérêt ».

13
Parenthèse : survol des propriétés par les drones (avant, aéroport par exemple)  lorsque sont
apparus, pas de jurisprudence, mais on devait se demander quelle est la hauteur utile à son
exercice ; regarder les gens.

984 p. 10  formulation ; différence entre droit suisse. Traduction française ; désormais

impossible d’en déterminer le propriétaire ; presque incertitude. Droit italien : affirmations qui
fondent l’incertitude. 723 CC suisse, dont « il paraît » certain. Mettre ensemble paraît certain ;
moins sûr. Paraître = verbe de la vraisemblance.
Différence : ne définit pas que la chose doit être de valeur. Manque l’idée du hasard, mais on
peut l’inférer du fait qu’il y ait cette découverte.

Droit autrichien

293 p. 10  définition chose mobilière. Essentiellement 713 CC.

294 p. 10  définition accessoire.

295 p. 10  fruits etc demeurent des biens immobiliers en vertu du principe de l’accession ;
texte romain où arbres, tant qu’attachés, propriété du sol. Poisson et gibier = bien mobilier
que si pêchés ou gibier abattu. Quelle année BGB ? 1811.

297 p. 11  principe d’accession implique idée d’être rattachée durablement au sol.

398 p. 11  définition de trésor ; même définition dans tous les droits qu’on a vus. Première
fois qu’on voit obligation de déclarer ; mais arrière-pensée du droit romain. Rejaillit de l’idée
romaine qu’il fallait s’annoncer.

399 p. 11  reprise romaine de l’acquisition en propriété d’une moitié chacun. Traite

uniquement du fond pas des autres droits ou meubles.

401 p. 12  distinction : charpentier qui découvre par hasard le trésor, a droit à un tiers, pas
la moitié. Ami, droit à la moitié, mais lui n’a droit qu’à un tiers. Mais si engagé
spécifiquement pour cela, droit à seulement à honoraires ou salaire. ABGB a structuré
différemment la question de la découverte du trésor.

14
Cas 3

Un menuisier fabrique des portes, des cadres de fenêtres et des marches d’escaliers qu’il
installe dans la maison d’un client. Il convient avec celui-ci de garder la propriété de ces
objets jusqu’au moment où leur prix sera payé. Il se réserve également le droit de séparer à
tout moment lesdits objets de la maison aussi longtemps qu’il demeurera leur propriétaire.
Après avoir passé cette convention avec le menuisier, le propriétaire de la maison constitue
en faveur d’un tiers une hypothèque sur l’immeuble où est sise la bâtisse. N’ayant pas été
payé, le menuisier reprend les objets qu’il a confectionnés. Puis, il les installe à nouveau
dans la maison après que le tiers titulaire du droit d’hypothèque a consigné une somme
équivalente à la valeur des objets, à la suite d’une transaction. Le menuisier ouvre une action
tendant au constat que le droit de gage du tiers ne comprend pas les objets livrés au
propriétaire de l’immeuble. Il prétend notamment que le tiers titulaire du droit de gage
connaissait la réserve de propriété concernant ces objets au moment de conclure le contrat
d’hypothèque. L’action est rejetée en première et en deuxième instances. Le Tribunal
impérial est saisi de l’affaire.

Pourquoi une telle affaire ? Le droit commun encore en vigueur ; dans les arrêts, on trouvait
les références aux textes romains.
RGE  ReichsGerichtEntscheid = arrêts du tribunal impérial allemand.

Tribunal impérial va aussi rejeter l’action.

A toute première vue, quels sont probablement les problèmes ? Effectivement la question de
la partie intégrante ou accessoire. En gros, qui a droit sur quoi ? cela rappelle un point qu’on a
évoqué dans le premier cours ; càd les apparences envers les personnes de BF.

Chronologie  :

1) Contrat d’entreprise ; CO 363, entre P pour propriétaire et M menuisier. Portant sur

des portes, des cadres de fenêtres et des marches d’escaliers qu’il installe dans la
maison.
Nous amène déjà à réfléchir : qu’est-ce que c’est par rapport à maison ? une maison
sans escaliers n’a plus de sens ; but du bâtiment touché. Portes à discuter. Possible
sans fin sur ces notions.
2) Complément à la première phrase ; réserve de propriété ; institution dans CC qui
s’appelle ainsi ; 715 CC. 214 al. 3 du CO. Deux formes de réserves de propriété avec
effets différents, encore faudra-t-il savoir si au moins la plus forte des deux est
opposable ou non dans ce cas.
3) Troisième phrase n’apporte pas grand-chose ; sous-entendu aussi longtemps que pas
payé, ne change rien, idée de réserve de propriété.
4) Hypothèque ; P et T tiers. Ils prévoient un gage (hypothèque = gage). En faveur de T.
Hypothèque = hypothiteni ; hypo + titeni = poser dessus, respectivement dessous. On
met qqch dessus/dessous. Droit suisse emploie terme de gage, hypothèque aussi sens
de gage. hypothèque = des deux ; l’autre = cédule hypothécaire. Mais en langage plus
courant ; hypothèque = simplement gage au sens large. Hypothèque = simple gage
opposé à la cédule ; 582 = papier-valeur, destinée à circuler tandis que l’hypothèque
doit juste garantir et pas prévue pour circuler.

15
 5) Reprend les biens puisque pas payé. Suffit de noter qu’il reprend (cela diminue la
valeur et but du droit de gage est de couvrir une créance ; préfère une maison en bon
état).
6) Consignation ; T met l’argent à disposition et dès lors, M réinstalle, à la suite d’une
transaction (parties à un litige tombent d’accord et le règlent ici et maintenant). Fait
pour que la maison soit utilisable. Part au procès. Souvent on se sert du séquestre 480
du CO. Éviter des problèmes pratiques, mais les questions de droit sous-jacente restent
les mêmes.
7) M ouvre action et fait valoir que le droit de gage ne porte pas sur ces éléments et T fait
valoir que oui.

Quelles sont les problèmes ?

- Quelle est l’étendue du gage ? le droit de gage porte sur quoi et sur quoi non. Il s’agit
d’un droit réel, et il porte sur quoi ? sur une chose, qu’est-ce qui fait partie de cette
chose ?
- Dans le même contexte, parties intégrantes et accessoires ; arts. 642 – partie intégrante
et 644 – accessoires. Pour mémoire : différence entre les deux  la partie intégrante
est une partie essentielle à la chose principale, à tel point que si on l’enlève, la chose
principale perd son caractère, ne peut plus être utilisée telle quelle, tandis que
l’accessoire peut être enlevé. Les stores sont des accessoires. Plafond intégrante et
escaliers aussi. Faux plafond ; peut-être un accessoire. Tout peut se discuter.
Accessoire – partie intégrante  possible que l’accessoire puisse avoir un propriétaire
différent, pas pour la partie intégrante !!
Quand est-ce que ces questions jouent un rôle ? typiquement ici ; faillite d’un hôtel par
exemple.
- Une question de tiers de BF.
- Ce qu’il en est de la réserve de propriété ; deux bases légales. 715 est le plus
important.
- A quelles conditions le droit de gage disparaît-il, s’éteint-il ? le professeur veut le
regarder avec nous ; quelle est la question plus générale ? découle du point de savoir
ce que comprend la chose. Pourrait-il avoir une étendue différente quant à la chose que
la propriété ? Non. Propriété porte sur la chose, gage sur la chose et servitude sur la
chose. Possible que soit sur une partie ; mais servitudes dont l’exercice est limité, mais
le droit porte sur la chose en entier. Grevée = chose en tant que telle qui est grevée.
Pas de chose différente en fonction du droit réel.

Droit romain

4,3 p. 169 livre 2e  Ce qui suit = servitudes. Fin : la partie qui conteste une éventuelle
servitude alléguée sur une chose ferait valoir l’action négatoire. Début : action réelle. En vertu
de celle-ci, on fait valoir que la chose nous appartient, que nous sommes propriétaire :
appartenir compte. Comment on juge si c’est le cas : présomption de la possession ; efficacité
des apparences, donc des apparences. Problème ici ; sont-elles opposables ou pas. Toujours le
problème qu’on a en matière réelle et en matière personnelle, juste un lien entre deux parties.
Rappel du principe ici.

Art. 642 CC p. 170 livre 2e  on voit la définition ; principe. A tel point essentiel que si on
l’enlève, plus la même.

16
Art. 644 CC p. 171 livre 2e  on enlève les volets ou rideaux, restent-ils des accessoires ?
Oui. Ils servent à l’exploitation de la chose principale. Clé maison : accessoire. Servent à
l’exploitation, mais pas même chose que murs, etc.

D.19,1,17 p. 172 livre 2e  on remarque que la terminologie abstraite qu’on ; partie

intégrante et accessoire n’est pas romaine. Les romains sont des praticiens et non des
théoriciens. Apparaît au 18e et 19e siècle dans un contexte à partir de la codification ; moment
où on établit des règles générales et abstraites avec des notions générales et abstraites. On voit
qu’ils se posent la question : choses très solidement ancrées, et choses pas attachées mais qui
suivent le sort (verrous, clés, serrures) ; raisonnement est celui qu’on a et distinction est la
nôtre.

19,1,18 p. 172 livre 2e  critère = enfoui ou juste posé. Probablement pas le seul. Objets qui
ne sont que posés mais qui suivent le sort de l’immeuble. Renvoi au principe de l’accession :
qui signifie que le propriétaire du sol et de tout ce qui se trouve dessus ; choses très lourdes
qui ne font pas partie de la propriété immobilière. Exemples ces derniers 20 ans sont toutes les
installations des chantiers des tunnels de base du Gottard par exemple ; lourdes ancrées dans
le sol et des centaines de tonnes, mais élément subjectif fait qu’ils ne font pas parties
intégrantes ni accessoires : ≠ durable.

Question qui se pose. Présente à l’esprit des juristes romains on peut le voir.

2,73-76 p. 192 livre 2e  passage célèbre qui est devenu adage. Fin de ce texte. Superficie
solo (solus) cedit  la surface cède au sol. Pour menuisier, résultat ? n’est plus propriétaire en
principe. Donc y a-t-il qqch contre cela ? Droit de superficie pour préserver. 74 et 75 ;
raisonnement par rapport aux plantes, dès que racines. Pour le 76, deux notions trouvées ici :
les impenses et possesseur de BF. Y construit sur le terrain de X. S’il est de BF, être habilité
à, que c’était son terrain. Quelle est la question qui se pose ? BF protégée ? Principe de
l’accession. Mais impenses ? S’il est de BF peut faire valoir quoi ? Il a contribué à
l’enrichissement de X, dès lors, celui-ci devra rembourser.
25,1,14 p. 377 livre 5e  ils distingue les impenses nécessaires, utiles et luxueuses ou
voluptuaires. 1 = indispensable au maintien, à la survie, exemple d’école = donner à manger à
un chien. 2 = augmenter le rendement. 3 = montres par pattes pour un chien.
Le possesseur de BF est évidemment dans une autre position que celui qui n’est pas autorisé
à. Quelle disposition du CC : 938, 939 et 940  si Y est de BF, alors il se fera rembourser les
impenses et on peut même discuter des impenses de luxe en fonction du texte.
On trouve les impenses dans le mandat et GASM.

6,1,39 p. 193 livre 2e.

9,2,50 p. 193 livre 2e  répète quasiment l’adage.

2,1,29/30 p. 194 livre 2e  résumé par professeur. On se sert des matériaux d’autrui pour
construire chez nous, resp. sur le terrain du voisin. Ce texte mentionne au par. 29 la vieille
règle romaine qu’on a lue : si le bâtiment dans lequel on a intégré des choses vient à être
démoli et que le propriétaire n’ait pas été indemnisé auparavant, il peut revendiquer ces
éléments. Il est donc paralysé aussi longtemps qu’il n’est pas indemnisé. S’il l’est, a propriété
s’éteint. Sinon, et que démoli, propriété renaît.

17
41,1,31 p. 216 livre 2e  principe du transfert de la propriété, qui est causal en principe à
Rome.

2,3,20 p. 217 livre 2e  ceux-là juste pour mémoire ; acquisition droit réel en principe
causale.

50,17,54 p. 218 livre 2e  aussi rappel ; pouvoir de disposer de ce qu’on a et on a

probablement noté à côté des exceptions/nuances. Quelles sont-elles ? tiers acquéreur de
bonne foi (art. 933 CC) ; en Suisse, mais pas encore à Rome (propriétaire confie sa chose à
qqn d’autre et cette deuxième personne la transfère à un tiers de bonne foi) / gage ; créancier-
gagiste n’a pas le gage, mais a le pouvoir de le réaliser.

Art. 715 et 54,3 p. 218 et 219 livre 2e  715 : condition essentielle = inscription au registre.
Le texte traite d’un immeuble ; Rome : réserve propriété concevable pour immeuble, chez
nous non, que choses mobilières. Première phrase : si contrat pas exécuté, la propriété doit
rester ou revenir. 1 la construction est conditionnelle ; bonne ou mauvaise exécution du
contrat  151 ss CO livre 5e. Puis, enjeu ressort de la deuxième phrase ; revendication et
action du contrat. L’une est réelle et l’autre est conditionnelle. Personnel ou réel ? grand
problème. Rend-on la réserve de propriété réelle ou personnel. Il y a les deux possibilités. Le
texte vise d’abord le transfert de la possession de manière révocable. Transfert de la
possession nous fait penser au réel. Institution du précaire pas codifié chez nous mais qu’on
pratique parfois 43,26,1 p. 261 livre 5e  prêt immédiatement révocable. Possible selon ce
texte de transférer la possession mais de façon révocable. Donc transférer la propriété de
façon révocable. En d’autres termes, possible de disposer sous conditions. Pour le compléter,
droit de la condition 40,7,6,3 p. 162 livre 5e  esclave affranchi sous condition, devient statut
libre. Mais, on veut garder, donc d’abord devait inspecter domaines dans des endroits. Après
voyage, revient et condition accomplie. Entre temps, esclave est allié, il le vend et transfère la
propriété à quelqu’un. Premier acte de disposition qui est l’affranchissant et deuxième acte ;
lequel l’emporte, l’antérieur toujours. Cependant est conditionnel et la condition intervient
après. L’esclave devient libre. 152 al. 3 CO p. 159 livre 5e  base légale s’il en faut une de
l’acte de disposition conditionnel chez nous. Loi permet que les actes soient conditionnels,
mais aussi les de disposition. Nous vient tout droit du texte romain.
Sur cette base, on a une réserve de propriété réelle avec effet réel ; 715 CC avec la condition.
Il y a une discussion théorique sur le point de savoir si la condition est suspensive ou
résolutoire. Suspendu jusqu’au paiement ou est-ce que le non-paiement est résolutoire et tout
tombe ? Doctrine ; tout le monde s’accorde que question théorique et qu’on peut perdre son
temps, amis aucune implication pratique.

S’il n’y a pas ce transfert de manière révocable, ne peut pas revendiquer, mais seulement
ouvrir action du contrat de vente. Art. 214 al. 3 CO pas dans livre  quelle est la différence
par rapport à 715 CC ? ici, pas l’inscription au registre des réserves, simple accord
contractuel ; vendeur n’a que le droit personnel de dire, rends-moi la chose. Réserve
personnelle et non pas réelle.

20,4,11 p. 275 livre 2e  rang des droits de gage. Il dépend de quoi ? Quel problème évoque
le texte ? convenu (l. 4) ; contrat. Crée-t-il un rang en droit réel ? Non, un acte de disposition.
Il faut donc la véritable naissance du droit de gage. Il faut l’acte de disposition pour créer le
droit de gage.

18
20,4,12 p. 275 livre 2e  Début : admettons qu’on ait un droit de gage au premier rang. Par la
suite, un autre qui vient après, possiblement d’autres. Chaque titulaire d’un droit de gage a
l’action réelle, celle du créancier-gagiste, qu’on appelle aussi la revendication du gage.
Cependant, nuances. Si le premier revendique la chose en vertu de son droit de gage, il obtient
gain de cause contre qui ? contre tout le monde. Si le deuxième ouvre action (texte l’illustre),
tous sauf le premier, qui a l’exception du droit de gage plus ancien. On appelle cela
l’exception du droit de gage plus ancien.

8,17(18),3(4) p. 276 livre 2e  latin ; mots vers la fin ; ainsi que tu es antérieur dans le temps,
ainsi tu es plus fort dans le droit. Prior tempore, potior iure = adage.

20,5,5 p. 278 livre 2e  va dans le même sens.

41,1,46 p. 276 livre 2e  nous rappelle la deuxième nuance signalée plus haut. En accordant
le droit de gage sur sa chose que le propriétaire de cette chose permet à quelqu’un d’autre de
réaliser le cas échéant cette chose. A certaines conditions ; pas payé. Devenu l’art. 816 al. 1
CC p. 278 livre 2e  créancier a le droit de se payer.

8,27(28),8 p. 279 livre 2e / 8,27(28),6 p. 279 live 2e  2) le droit du créancier de demander la

réalisation tombe s’il reçoit le montant entier. Sinon, il peut demander la réalisation.
Cependant, si le débiteur offre de payer et que le créancier refuse (premier texte), demeure du
créancier, s’il a donc fait ce qu’il doit faire, qu’on ne puisse rien exiger de plus, il ne peut plus
prétendre à la réalisation (créancier). On voit à quel point la réalisation du gage est possible
ou pas. Oui dans les conditions de BF si le créancier n’est pas payé, sinon, non.

8,27(28),4 p. 280 livre 2e  réalisation doit être conforme à la BF. Fondamental, on retrouve
l’idée dans un cas ultérieur. Le droit de gage du créancier-gagiste disparaît uniquement s’il. A
une réalisation dans le cadre de la bonne foi. Aussi longtemps que ce n’est pas le cas, il ne
disparaît pas et si le créancier n’est pas payé, son droit de gage subsiste.

20,6,6 p. 291 livre 2e  tout début ; même idée à l’art. 889 CC p. 291 livre 2e + 114 CO :
s’éteint lorsque la dette est payée et dans réalisation conforme à la BF. Particulier au droit de
gage. N’est pas réalisé dans notre cas.

13,7,9 p. 2  nous permet de rappeler les conditions du droit de gage qu’on vient de voir. On
a le débiteur et le droit de gage implique toujours trois éléments. 1 débiteur qui a une créance
à garantir et le créancier de l’autre côté. + cntrat constitutif de gage, pas bien exécuté ici, car
le constituant donne une chose impropre et sur la base de ce contrat, il y a l’acte de disposition
qui crée le droit réel. 1 dette à garantir (condition d’existence du droit de gage ; si payée,
celui-ci tombe, plus haut vu) 2 contrat constitutif de gage qui est la cause de constitution du
droit de gage (transfert causal, droits réels sont fondés sur une cause) 3 acte de disposition. On
ne traite pas ici le 824 CC. Il peut éventuellement y avoir un tiers qui constitue le droit de
gage si le débiteur n’a pas le patrimoine/biens. 20,1,5 p. 285 livre 2e, mais pas notre sujet.

13,7,18,1 p. 2  Temps : 1 constitution du gage 2 extinction d’un usufruit ou accroissement,

alluvion, augmentations qui bénéficient à la chose seront grevées automatiquement du droit
réel restreint qu’est le droit de gage.

13,7,21 p. 2  idée : droit de gage porte sur la chose immobilière avec parties intégrantes et
accessoires.

19
20,1,15,1 p. 2  notre droit ne connaît plus ceci ; générale = grevée un ensemble, par
exemple tout un troupeau de bétail. On a l’hypothèque spéciale ; droit de gage porte
spécialement et uniquement sur telle chose. Cela signifie qu’il faut le constituer spécialement.
Le constituant doit accomplir un acte de disposition et conférer un droit réel sur telle chose au
créancier-gagiste.

20,1,16 p. 3  nous rappelle que tous les ajouts seront compris. Droit de gage grève la chose.

20,1,26,1 p. 3  Papa emprunte et dit au fils de signer de sa main l’obligation. Qu’a fait
Séius ? Septicius se trouve ace à quoi ? Septicius peut légitimement croire que Séius =
propriétaire. Il y a des apparences. On arrivera à l’image de l’art. 930 : celui qui a une chose
est présumé propriétaire. Illustre l’enjeu en la matière.

20,1,13 p. 3  Pendant un certain temps, dans l’évolution du droit de gage, il a fallu prévoir
spécialement le pouvoir de réaliser, puis, devenu inhérent et normal, plus besoin de préciser.
Illustre autre chose : brûle, rebâtie. Droit de gage reste ; car il est lié à la chose (droit réel) ; et
ce qui est grevé est le bien-fond avec le principe d’accession.
Droit de gage sur une maison n’est pas admis. On peut cependant avoir u droit de gage juste
sur la maison si on érige le fond en droit de superficie. Mais sinon, on ne peut as avoir de
droit réel entier et restreint sur une partie. Servitude permis pour usage d’une partie, mais
grève la chose en entier ; c’est l’exercice qui est limité à telle partie du terrain.

20,2,5,2 p. 3  D remet à X la chose de C en gage. Non, pas valable. Nul ne peut transférer
(50,17,54). Ici, C se porte caution pour D. Que fait-il ? montre qu’il a confiance en D, et en
faisant cela, crée une apparence (930 et 933 CC). Aujourd’hui, marcherait en droit mobilier,
pas droit immobilier puisque RF. Autre hypothèse : C se porte caution et après, le débiteur
pour qui s’est porté caution est méchant, ingrat et mesquin ; peut-on affirmer que caution a
créé apparences ? non.

43,26,20 p. 4  43,26,1 ; réserve de propriété réelle.

8,15(16),2 p. 4  non. En serait autrement si n’était pas fait à notre insu. On pourrait parler
d’apparences de ratification.

18,3,1 p. 4  illustration de la réserve de propriété personnelle, donc obligatoire.

18,3,2 p. 4  même chose avec nuance. La réserve de propriété est une clause, que soit
personnelle ou réelle, dans l’intérêt du vendeur, non de l’acheteur. Donc libre de la faire
valoir ou pas.

18,3,3 p. 4  seul vendeur peut exercer, ne peut pas être forcé.

18,5,10 p. 4  prix pas payé entièrement et vente est résolue.

Quelle image retire-t-on du droit romain ? Il accorde beaucoup d’importance aux apparences.
Pourquoi chez nous, la réponse serait-elle légèrement différente ? existence du RF. Le droit
réel existe aussi longtemps qu’il est inscrit. Donc prudent en matière mobilière. Recrue :
conseil – mettre son nom absolument partout ; éviter que qqn ne puisse être de bonne foi.

20
Textes européens

Droit français :

Art. 525 CC p. 7  Exprime les possibilités techniques de la construction de l’époque, ce

qu’on trouve aussi en droit autrichien, mais plus dans les droits du 20e siècle qui sont encore
plus abstraits.

Art. 531 CC p. 8 ; Art. 536 CC p. 8 ; Art. 551 CC p. 8  concernent-elles les notions
étudiées ? Oui, accession, partie intégrante et accessoire. Droit français y répond donc aussi,
pas surprenant car questions universelles.

Art. 552 CC p. 8  étonnant ? non.

Art. 2368 p. 8  connaît la réserve de propriété.

Art. 2367 p. 8  explique comment elle fonctionne.

Art, 2370 p. 8  réponse à cet arrêt : sans subir de dommage ; quelle nuance ? partie
intégrante ; touche l’essence ?

Art. 2397 p. 8  droit réel restreint porte sur les accessoires et profitent aux améliorations de
l’immeuble.

Droit autrichien

293-297 p. 11 et 12  295-7 = illustration situation économique de l’époque.

297 p. 12  on trouve une illustration très concrète d’accessoire ou partie intégrante ; cloué,
maçonné.

457 p. 12  pareil ; avec de temps en temps de petites nuances.

Droit allemand

93 p. 9  parties intégrantes.

94 p. 9  également.

97 p. 9  on s’y retrouve.

1120 p. 11  droit allemand répond aussi à la question ; on voit que cela va dans le même
sens que droits précédents.

Droit italien

Art. 817 et 818 CC p. 5  accessoires. 818 al. 2 : Etonnant ? non, même chose.

21
819 p. 6  réserve la position du tiers de bonne foi ; pas opposable au tiers de bonne foi ; les
apparences l’emportent.

Art. 1500 et 1524 p. 6 et 7  réserve de propriété.

Art. 2810 et 2811 p. 7  « avec leurs accessoires ». Améliorations ; même chose.

Droit suisse

Réserve de propriété : 715 CC et 214 al. 3 CO. Art. 805 CC  gage immobilier frappe
l’immeuble avec parties intégrantes et accessoires. Al. 3 réserve les droits des tiers sur les
accessoires ; deux arrêts du TF qui illustrent les difficultés  ATF 60 II 191, Jdt 1935 I 382 ;
ATF 64 II 83, Jdt 1938 I 518. Opposer 805 al. 3 CC à 936 al. 1 CC ; on pourrait encore
continuer sur ces deux dispositions.

Droit romain nous montre des questions fondamentales : accessoires, apparences, étendue du
droit réel et parties intégrantes. Il nous fournit droit réel et personnel et droits juridiques
modernes a succédé, partout les mêmes questions et on rencontre des situations similaires.

22
Cas 4

Les époux Henri et Henriette C adoptent R, après avoir convenu avec celle-ci de la
suppression de sa future réserve successorale à leur égard. Les époux C habitent une maison
sise à Lausanne, qu’Henri a achetée, grâce à un prêt de sa femme garanti en faveur de cette
dernière par une hypothèque. R engage E comme servante pour s’occuper du ménage de ses
parents adoptifs. Henriette décède le 14 mars 1961, laissant comme unique héritier son mari.
Elle avait rédigé un codicille1 daté du 16 mars 1960, dans lequel elle attribuait à E la
jouissance d’un petit appartement situé au 4ème étage de la maison qu’elle habitait avec
Henri, à condition que la servante restât à leur service jusqu’à la fin de leurs jours. E quitte
le service d’Henri le 19 avril 1961. Celui-ci décède juste après, à la suite d’une maladie qui
s’était déclarée au début de l’année 1960. Il laisse comme unique héritière sa fille adoptive R
et lègue une somme déterminée à E. Celle-ci réclame à l’exécuteur testamentaire d’Henriette
la délivrance du legs inséré dans le codicille du 16 mars 1960. Il refuse. E ouvre action
contre R et l’exécuteur testamentaire devant le Tribunal cantonal vaudois, afin d’obtenir la
constitution en sa faveur d’un droit d’habitation viager sur l’appartement légué par
Henriette. Le Tribunal cantonal rejette la demande. E recourt au Tribunal fédéral. Celui-ci
rejette le recours.

Droit suisse ; héritier réservataires ; obligatoirement une partie de la succession. Descendants,

époux ou part survivant, à défaut descendants, parents. 1988 ; plus les frères et sœurs. 1er.01
2023 ; effacé la réserve des parents. Aussi, plus que moitié au lieu de ¾ pour enfants.
Concevable, par biais d’un accord que les personnes passent un pacte successoral, abdicatif ici
car renoncent, devant notaire avec deux témoins. Augmente un peu plus la possibilité de
disposer. Droits qui interdisent cela ; droit italien ; immoral. Enfant adoptif a le même statut,
mêmes droits successoraux ; peut y renoncer.

Chronologie :
Couple marié qui a une maison qui appartient au mari, achetée grâce à un prêt obtenu de sa
femme. Il est garanti par une hypothèque. Si mari ne rembourse pas ou débiteur, le créancier a
une garantie sur l’immeuble qui lui permet de faire vendre l’immeuble. R engage E pour ses
parents. La femme décède, laisse un codicille (ajout au testament) ; appartement attribué en
jouissance à E si reste au service du mari jusqu’à la fin de ses jours. E quitte son service un
mois après et quelque temps plus tard, mari décède. E réclame la jouissance de l’appartement.
Exécuteur testamentaire en charge de faire respecter (ou héritiers ou personne tierce).
E ouvre action contre R et exécuteur pour jouissance.

Questions juridiques ?
- Condition à la clause testamentaire ; suspensive ou résolutoire ? il s’agit d’une
condition potestative ; dépend du bon vouloir de la personne. Suspensive : dès le
décès, si on est encore là. Résolutoire : on reçoit, mais part si on part. Mais cela va à
l’encontre du principe de la succession universelle.
On peut se demander aussi s’il y a terme ; décès = moment futur incertain ? il est
certain, mais on sait pas quand. On peut hésiter entre terme (moment futur certain) et
condition (incertain). Donc beaucoup d’éléments.

- Attribution de la jouissance de l’appartement ; = legs en droit des successions.

Attribution d’un droit ou d’une chose déterminée. Héritier reçoit une quote-part.
Chaque fois qu’on attribue un avantage ; créance, droit réel, objet = legs.

23
 Jouissance peut être un usufruit (confère le droit d’utiliser la chose, mais peut aussi
retirer les fruits), un bail (simple jouissance peut venir de là) ou droit d’habitation
(conféré au bénéficiaire d’habiter le bien immobilier en question ; ne peut pas le louer,
que utiliser).
Ici question : quel est l’objet de cette attribution ? plutôt droit d’habitation ; car ne
précise pas que peut louer à d’autres et pas de loyer donc pas de bail. Donc cette
question est réglée.

- Codicille fait par Henriette sur maison appartenant au mari ; peut-on attribuer bien qui
appartient à qqn d’autre ? Juridiquement, c’est lui le propriétaire. Léguer qqch qui
n’est pas dans son patrimoine.

Travail qu’on aurait dû faire si examen écrit.

Textes 

Institution d’héritiers, legs et fidéicommis :

Droit romain dans le livre :

Legs per vindicationem = propriété passe immédiatement et le légataire a une action en

revendication. Alors que damnationem ; = créance personnelle, la propriété ne passe pas ; =
ce qu’on a en Suisse.

Gaius 2,229 p. 55  institution d’héritiers doit précéder. Les Romains tenaient à une
succession testamentaire, déshonorant sinon, donc beaucoup de textes et il fallait commencer
par l’institution d’héritiers.

D. 31,36 p. 66  legs a ce côté gratuit. On attribue qqch. On verra qu’on peut l’alourdir avec
charges et conditions.

2,20,1,2 p. d’après  4 formes de legs. Importantes pour répondre à la question.

Vindicatione, per vindicatione, … voir texte. Deux avec portée mineure. Legs per
vindicationem et dmnationem sont les plus importants.

P. 7 2,99 et 50,17,62 et 29,2,37  deux définitions ; ab instestat et par testament. Plus

important, Julien et Pomponius. Héritier reprend tous les droits et obligations du défunt.
Passage complet des deux. Récupère l’intégralité de la succession ; d’autres sources ;
« universitas ». Comment insérer le legs dans cette succession universelle ?

Réponse p. 70 ; 30,116  legs = déduction de la succession. On fait sortir de l’universalité

des biens. Au lieu de recevoir la totalité, reçoit un peu moins car doit sortir = dette de la
succession.

CC – art. 482 conditions en matière successorale p. 51, puis textes de droit romain, sur les
conditions, dans les pages qui suivent ; 2,14,9,10  on peut prévoir une condition. Pas
possible de mettre un terme ; car on est héritier pour toujours une fois que l’on le devient.

24
D.35,1,17,4 p. 53  legs avec charge. Version latine ; conditions indiquées avec si, mais
gaius = ut  léguer ut ou donner ut introduit une charge donc on doit faire qqch. Condition,
on doit rien faire.

On pourrait concevoir le codicille comme charge au mari de remettre la jouissance du bien ;

difficile, donc plus compliqué que le legs de la chose d’autrui.

Formulation laisse plus entendre qu’il s’agit d’une condition.

Ce qui nous intéresse donc est de savoir si on peut léguer la chose d’autrui.

Gaius 2,194 vers p. 69  ne nous dit pas directement qqch. « revendiquer » ; donc droit réel.
Ne nous dit rien d’explicite, mais qu’est-ce que cela signifie ; vindicare = droit réel ;
impossible. Donc le legs per vindicationem ≠ bonne forme pour léguer la chose d’autrui.
« Nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a ».

2,196 p. 73  Confirme notre raisonnement. Legs per vindicationem possible que sur les
choses dont le testataire est propriétaire. Après, différences choses fongibles ou pas, pas
important ici.

On exclut ce legs.

2,202 p. d’après. Per damnationem ; permet aussi la chose d’autrui. Je peux charger mon
héritier d’aller vers un tiers. Héritier doit acheter et fournir ou payer le prix estimer. Action in
personam, pas in rem, que contre débiteur qui est l’héritier. Ne nous confère qu’une action
personnelle, on a la créance.

Charge au lieu de legs : pas envie car dit que succession trop faible par rapport à charge. On
peut faire cela à condition que réserve pas touchée. Donc pourrait fonctionner.

Condition, possible, attribution aussi et léguer la chose d’autrui aussi. Question maintenant,
en droit suisse ?

Droit suisse  :

Art. 482 p. 51  j’institue héritier, à charge de prendre chose et donner. Donc marche.

Mais, imposer une charge pour aller chercher et donner = même construction que legs.
D’ailleurs, législateur a pensé à simplifier.

Art. 484 p. 58  al. 2 ; legs des choses de la succession ; usufruit d’une part, qui peut le plus
peut le moins, donc aussi droit d’habitation possible.
Al. 3 ; on construit le legs de la chose d’autrui là-dessus. Je peux dire que je lègue ma voiture
à un tel. Si la voiture n’est plus dans succession le jour de mon décès, débiteur du legs sera
libéré, à moins que je ne dispose le contraire. Je veux que tel reçoive la voiture, il n’y sera
pas, mais j’ai disposé le contraire, donc débiteur sera tenu.

Donc on peut léguer la chose d’autrui.

On peut concevoir uniquement quand le légataire reçoit une action personnelle.

25
Textes de la donnée :

UEP 24,7  si Mme avait eu la propriété, elle aurait pu le léguer per vindicationem.
Usufruit ; droit réel restreint ; à l’intérieur, A a l’usufruit, c’est l’usufruitier, soit utiliser, soit
tirer fruits. Je garde la propriétaire ; pas complète, on appelle cela le nu-propriétaire.

GAI 2,197  on revoit la même chose, le legs per damnationem permet de léguer la chose
d’autrui. Dit ; meilleur droit : car donne plus de possibilité.

UEP 24,8 p. 3, 2 (deux premiers aussi)  répète ce qu’on sait déjà

GAI 2,210 p. 3  legs sinendi modo ; figure moins fréquente. Voir qu’il permettait un peu
plus de souplesse que le vindicationem car permettait d’empiéter sur les biens de l’héritier.
Donc toutes les personnes qui devenaient su iuris ; donc enfants essentiellement ; avant, alieni
iuris. = héritier sien. Nécessaires = esclaves car ne pouvaient pas refuser. En droit romain, la
femme ou veuve n’étais pas considérée parmi les héritiers, avait d’autres possibilités pour
besoin.

Donc si la maison était à Mme, aurait pu faire également un legs sinendi modo, pour autant
qu’on considère que l’époux soit héritier sien. Possible car alieni iuris ; donc père avait les
biens de celui-ci. Imaginons émancipation de l’enfant reçoit alors un peu d’argent ; mais père
fait un sinendi et dit que veut que reçoive tableau donné à enfant. Il a qqch à devoir rapporter
pour être à égalité avec ses frères pas émancipés et en plus fusion des patrimoines ; reçoit ou
reçu revient de son père. Tout ce que l’enfant émancipé a pu gagner, l’a fait grâce au père, et
donc doit rapporter et faire profiter aussi ses frères.

GAI.2,261 p. 3  à Rome, faire confiance à qqn, souhait du testateur, pas d’obligation

juridique, mais morale. Début de l’Empire, rendu compte que plus respecté ; loi d’Auguste
qui a donné force contraignante ; donc passé au terrain juridique. Leur distinction avec legs
s’est estompé. Encore distinctions ; on admettait certains pour succession ab intestat, tandis
que legs non car legs nécessite l’institution d’un héritier, ce qu’on a pas ab intestat.
Fin : distinction entre legs per damnationem qui ne s’éteint pas, d’autres considèrent que si
fidéicommis, dette s’éteint car on peut pas donner contre-valeur.

La chose d’autrui peut aussi faire l’objet d’un fidéicommis en droit romain. Aujourd’hui, la
notion de fidéicommis se retrouve dans la notion de substitution fidéicommissaire ; instaurer
héritier à la place = substitution simple, premier = institution héritier avec obligation de
substituer à un autre héritier. Grevé et bénéficiaire = appelé.

4,1,7 p. 3  Paul a la même idéeque Gaius ; ou nos choses ou autrui,

4,1,8 p. 3  nul car ici, ne veut pas léguer la chose d’autrui, il l’a croyait sienne. Il s’agit de
la volonté du testateur. = première phrase de 484 al. 3 ; si la chose léguée ne se retrouve pas à
l’ouverture, libéré. Si la volonté fait défaut, le testament fait défaut, un peu la même chose.

D.30,112 p. 4  deuxième partie met accent sur volonté du testateur. Première partie ; un peu
comme si on disait, fit de léguer maison sans appartement serait nul. Esclaves qui travaillent
la terre ; alieni iuris. Si je donne pas matière première, legs est nul, car pas donné matière
permettant de donner fruit. Pourquoi pas juste esclaves si on a des terres ? Bizarre.

26
Accent ici est mis sur la terre. Personne qui reçoit doit recevoir l’avantage complet.

D.31,67,8 p. 4  paul deux textes plus tôt. Croyais que le legs m’appartenais, je voulais
léguer ma chose et non celle d’autrui. Elément central est la volonté du testateur ; clairement
exprimée et reconnaissable.

IJ 2,20,4 p. 4  vérité procédurale ; art. 8 CC à la fin. Fardeau de la preuve. Reprend à

nouveau la volonté du testateur. Même chose aujourd’hui ? Vatican ou colisée ? choses qui
ne sont pas sujettes à propriété privée, on ne peut donc pas les léguer, car personne ne peut les
acquérir. Milieu : démontrer la volonté du testateur ; qui ? le demandeur, donc le légataire.

Conclusion en droit romain :

Oui, par legs per damnationem et si on prouve qu’elle était consciente qu’elle était en train de
léguer la chose d’autrui. Le fardeau de la preuve revient à E qui doit prouver qu’Henriette
savait que la chose appartenait à autrui.

Petite phrase du codicille  si on est le juge, protège-t-on E ? non car n’a pas respecté la
condition. Aussi, rien ne permet de prouver qu’elle a conscience que appartient à Henri.
Problème ; procédure en délivrance du legs, personne qui aurait pu prouver que conscience.

TF a fait ce raisonnement ; on pourrait se douter, mais rien ne l’indique clairement. C. 3 

484 al. 3 pose une présomption réfragable ; apporter preuve, art. 8. Donc E déboutée de son
action.

Pour la présomption, se sont écartés du droit romain ; droit romain  présomption de la

connaissance du droit d’autrui, alors que Suisse présomption contraire.

Textes étrangers  :

Italien  :

Art. 625 CC italien p. 5  sauvegarder tant que possible un testament ; CC italien permet de
tenir pour valable un tel testament.
633  résolutoire.
649, 651 et 652 nous intéresse le plus.
649  le legs appartient immédiatement au légataire. Al. 2 = per vindicationem ; fait
immédiatement passer la propriété lorsque propriété.
651  part sur la nullité de la chose d’autrui (sinendi modo ou per damnationem). Principe =
nullité, sauf si volonté contraire testateur est établie. Acquérir et transférer immédiatement la
propriété ; donc toujours un peu dynamique du legs per vindicationem. Droit italien très
proche du droit romain ; reconnaît différentes formes de legs et permet libération par le
paiement du prix.

L’autre type de legs  très souvent conféré à H et conférait à celui-ci la possibilité d’aller
chercher la chose léguée avant le partage successoral.

Ils reprennent le droit romain.

Français  :

27
Art. 1014 p. 7  droit de créance on dirait plutôt ; « droit à » la chose léguée. Réponse à l’al.
2 ; « demande en délivrance ».
Art. 1021 p. 8  pas de legs de la chose d’autrui, pas possible.

Donc pas comme le droit romain.

Allemand :

Par. 2169 et 2170 p. 10

1) (1) ; reprend le 484 al. 3 CC ; si ne s’y retrouve plus au moment de la succession,
débiteur est libéré à moins que disposition contraire.
2) Conséquence où le BGB est plus explicite ; (1) et (2).

Donc suit également le droit romain.

Autrichien  :

Par. 662 p. 12  principe = nul. Al. 1 ; legs chose d’autrui est nul, mais si je mets
expressément que doit être achetée et payée au légataire, est alors valable. Donc on voit que
met vraiment l’accent sur la volonté explicite. Rappel un peu plus fort du droit romain : la
volonté doit être exprimée par écrit clairement. Que si prévu expressément : acheter et payer
8Mauvaise traduction, plus livrer).

28
Cas 5

Les époux H font un testament dans lequel ils s’instituent mutuellement héritiers ; ils
instituent également héritier leur fils commun, précisant que le conjoint survivant aura la
libre disposition de toute la succession et que leur fils ne recevra que sa réserve calculée sur
la masse telle qu’elle existera lors du décès du conjoint survivant. Monsieur H survit à sa
femme. Il conclut un contrat de vente dont l’objet est un immeuble appartenant à la
succession de sa femme. Il décède à son tour, avant qu’il n’ait exécuté ses obligations
découlant de la vente. L’acheteur ouvre alors action en livraison de l’immeuble contre le fils.
Celui-ci s’oppose à la prétention de l’acheteur en affirmant qu’il est devenu héritier
testamentaire de sa mère, ou en tout cas héritier réservataire de celle-ci, et que son père ne
pouvait donc pas disposer de l’immeuble sans son consentement. Le tribunal de première
instance donne raison à l’acheteur, pour le motif que le fils est l’héritier testamentaire de son
père, mais que sa réserve ne lui donnait pas un droit à l’immeuble faisant partie de la masse
successorale de sa mère. Un appel et une demande en révision du fils sont rejetés.

Pas de réponse. On peut défendre les deux positions avec de très bons arguments.

Chronologie des faits :

1) De l’union des deux époux résulte un fils F.

2) Les époux font un testament de M. et Mme H. Question annexe ; testament en
commun ? testament conjonctif, interdit chez nous. Chez certains oui, d’autres non.
On peut faire au plus un pacte successoral. Droit commun allemand fin années 1870 =
admis.
Réserve pour F calculée sur la masse telle qu’elle existera lors du décès du conjoint
survivant ; reste à disposition de l’époux. Cela prive F de sa réserve.
3) Mme H décède.
4) Conclusion d’un contrat de vente entre M. H et tiers acheteur A d’un immeuble
provenant de Mme H.
5) Décès de M. H.
6) Action de A contre le fils, il veut l’immeuble.
7) Décision première instance, puis appel rejeté.

On peut se demander quelle est la question qui se cache sous cet état de fait. Quel est
l‘argument de A : demander exécution vente. F doit exécuter ? Oui, car hérite des droits et
obligations. Argument F : ne doit pas l’immeuble car le père n’avait pas le droit de propriété
(5ème l. avant la fin). Père a-t-il disposé ? vente juste comme un acte de disposition ? c’est la
vraie question, mais plutôt non.

On regarde le pouvoir de M. H et pouvoir de F. Père : testament  conjoint aura libre

disposition de la succession donc peut faire la vente. Fils : que ceci lèse sa réserve.

Est-ce que le fils est ou n’est pas héritier réservataire de sa mère ? en principe, oui, on verra
cela dans les textes. Est-ce que la réserve empêche ou pas le transfert ? on ne sait pas, dépend.
Cela dépend de sur quoi porte la réserve. Dépend également de si c’est réel ou personnel ; ce
qu’est la réserve entre les deux. Est-ce que la réserve nous permet d’avoir un droit sur la
succession ? réel  appartenir ; a-t-il en vertu de celle-ci un droit de propriété plus ou moins
étendu permettant d’empêcher les actes de disposition. Si personnelle ; procurerait seulement

29
une créance. Il devra alors se contenter d’un montant, qqch qu’on lui verse. Donc question
fondamentale ici : que signifie être héritier réservataire (HR). On peut arriver vers les deux
réponses avec de bons arguments. BGB allemand pas même chose que CC suisse et français.
Si F n’a qu’une créance, peut-il empêcher la vente ? Non, réel oui.

Peut juste demander : svp payez moi tant. A ajouter que si uniquement personnel, le disposant
peut attribuer un legs, prendre un compte un versement qu’il a fait. Si c’est réel, ne peut pas.
Si personnel pourrait prévoir qu’exérèse H mais en lieu et place accorde montant de 100'000.
Chez nous, concevable d’apporter qqch, mais H garde pouvoir d’empêcher car on le considère
toujours comme H, tandis ce que dans d’autres droits, on ne le considère plus comme tel.

Droit romain

2,18 p. 32 livre 2e  nous amène un éclaircissement ; on apprend que les enfants peuvent
attaquer pour motif que réserve pas respectée ; exhérédés ou omis sans raison. Pas clé ; mais
on apprend au moins qu’il faut une raison pour exhéréder ; juste motif aujourd’hui (gratitude).
Piété  qu’est-ce ? = devoir moral. Penser à ses proches, accorder la réserve = devoir moral.
Problème : moralité = subjective. Lorsqu’on accorde un droit prévu dans la loi, on doit
pouvoir le définir ; ses contours. Facile avec devoir moral ? non. Pas un critère juridique. On a
ici déjà l’explication des problèmes que soulève ceci. Critère pas du tout précis. D’autant plus
important car texte clé des institutes de Justinien ; résumé des textes de l’Antiquité et sont
références pour les 1300-1400 qui suivent. Elle s’oppose à quoi, à la liberté testamentaire, de
disposer. ; dont du coup on ne sait pas jusqu’où il va. Plus personnel ou réel ? on n’en sait
rien.

5,2,4 p. 33 livre 2e  message : les descendants sont en principe HR. Tout ceci parle de la
famille ; dépend aussi de l’acception qu’on a de la famille ; là qu’on peut faire un pas vers
sociologie du droit. Tient beaucoup à l’image de la société qu’on a.

5,2,6 p. 34 livre 2e  on compte aussi le posthume ; renvoi art. 31 al. 2 et 544 CC. Car n’est
pas encore au monde. Enfant pas encore né. Conçu avant le décès et naît après le décès.
Deuxième phrase : par le sang s’impose à Rome ; parenté cognatique, tandis que l’agnatique
(alieni, sous la puissance du père de famille) tombe en désuétude. On passe de la société
tribale ou un chef, premier de la tribu, sur société fondée par parenté par le sang. On pense
plutôt au modèle ancien lorsque structures étatiques sont faibles ; on se retourne alors vers
ceux de qui on est proche. Lorsqu’institutions transmettent une sécurité, on n’a pas besoin de
faire cela. Petite Rome n’avait évidemment pas cette structure. Aujourd’hui, on trouve cela
dans des endroits où plus faible (mafia, certains continents).

3,28,7 p. 35 livre 2e  fin nous montre que plus intéressés par puissance paternelle. Plus
important : la réserve revient à la petite-fille.

3,28,15 p. 35 livre 2e  la fille aune réserve dans la succession de sa mère ; égalité des sexes,
parenté par le sang, notre système. 245 ap. JC.

5,2,15 p. 36 livre 2e  ordre naturel nous explique en partie certains systèmes de parenté dans
lesquels on devenait adulte quand le père ou les parents décédaient. De nouveau question
quasi philosophique ; quand est-on adulte. De nouveau piété. Les parents ont la réserve.

30
5,2,1 p. 36 livre 2e  parents comme enfants ; jusqu’où va la famille ? jusqu’où va notre
piété ? quelle nuance nous apporte le texte ? collatéraux. Ici au moins jusqu’au frère.

5,2,14 p. 37 livre 2e  un père et son fils et on déduit des dernières lignes que le père est en
principe HR du fils ; en l’occurrence, encore déterminer le sort des petits-fils, qui est en
suspens pour le moment. Va dans le même sens que plus haut.

5,2,30 p. 37 livre 2e  père et fils et cognation. Illustre l’importance du lien par le sang.
Dépend de l’acception qu’on a. De la notion d’adoption. Ici, on voit qu’à tel point fort qu’il
doit y avoir une réserve.

Art. 472 CC p. 38 livre 2e  n’arrivait pas à se décider. Laissait aux cantons le choix de
prévoir une réserve ou bien de la supprimer ; hésitation y est pour frères et sœurs et ligne
collatérale.

5,2,16 p. 38 livre 2e  ici, frères et sœurs et le texte nous dit non.

5,2,24 p. 34 livre 2e  suffit de retenir qu’à propos de la réserve, on arrive souvent à des
jugements différents, on peut avoir des avis différents. Tout le problème de la réserve
successorale : on limite effets car pas clair.

3,28,21 p. 39 livre 2e  début est assez net. An l’an 294 ; réserve pour collatéraux = frères et
sœurs, mais ni neveux et nièces, ni oncles et tantes.

Tour des personnes pouvant être réservataires. Il y a des hésitations pour qui, mais en tout cas
en ligne directe oui, collatérale on hésite et se rencontre tout au long de l’histoire du droit.
Maintenant ; combien, quelle est la réserve ?

Art. 471 en vigueur et le nouveau de 2023 p. 40 livre 2 e  désormais, la moitié de la

succession. Juste ou pas ? on pourrait discuter à l’infini. On voit à quel point le droit est
fonction de la société.

5,2,8,8 p. 40 livre 2e  A Rome, un quart. On remarque que chez nous, beaucoup plus. Tient
à la lex falcidia, loi falcidie qui limite les legs.

2,18,6 p. 40 livre 2e  passage important ? répond au fait que peu importe comment on
reçoit ; permet d’admettre que de nature personnelle plutôt. Pas la qualité d’H, juste le droit à
qui compte. « Peu importe ».

5,2,8,9 p. 41 livre 2e  idée = on paie d’abord obligation et après calcul, en ce sens qu’il doit
recevoir qqch. « Sous déduction des dettes et frais funéraires ». Raisonnable ? oui, comme un
revenu net.

42,5,17 p. 42 livre 2e  on trouve une illustration. Simplement noter les frais funéraires
encore une fois.

2,227 p. 78 livre 2e  explication du quart. Et on a des illustrations aux textes suivants.

Contexte : tentations d’accorder des legs très important : conséquence qu’HG plus tellement
intéressé, abandon succession, devient ab intestat, donc déshonore, voilà pourquoi on a fait
cette loi. Permet à l’HG d’avoir toujours le quart de la succession.

31
2,18,1 p. 1 p. 122 livre 2e  confirme ce qu’on a vu. Rien de nouveau. Ce qui importe sont
deux choses : 1 faire valoir la violation de la réserve ; tournure 2 détermination du cercle des
ayants-droits ; nouvelle fois descendants, ascendants, frères et sœurs et pas de personnes au-
delà. Institutes sont la référence pour le droit ultérieur.

5,2,3 p. 121 livre 2e  violation réserve successorale provient souvent d’une exhérédation et
d’une omission d’autre part. Ils ne pensent pas aux enfants auxquels ils devraient penser.

5,2,19 p. 21 livre 2e  action en réduction.

5,2,28 p. 122 livre 2e  illustre le contexte dans notre droit : action en réduction qui permet
de faire valoir la réserve successorale. 519 et 522 CC qui s’y appliquent. Même chose. Ces
deux textes (celui d’en haut) nous montrent qu’idée de la famille est bien arrêtée maintenant.

50,17,62 p. 7 livre 2e

29,2,37 p. 7 livre 2e  est-ce que ce texte a des effets sur ce que nous étudions ou rend
problématique ? il succède dans tous les droits, tout parvient, y-compris la propriété. On ne dit
pas qu’est propriétaire.

37,6,1 p. 163 livre 2e  au sujet des rapports successoraux ; obligation de rapporter

s’expliquant à l’origine par l’émancipation d’un enfant tandis que les autres restent sous la
puissance du père. Émancipé peut retourner ? non, si ne rapporte pas ce qu’a gagné. Rapports
successoraux – idée : rétablir l’équité et participer au même titre que les autres ; = égalité des
héritiers. Réserve a-t-elle un lien ? bien entendu.

37,7,1,2 p. 164 livre 2e  illustre le rapport de la dote en faveur de la fille qui doit se marier ;
si veut participer, doit rapporter.

36,1,11 p. 165 livre 2e  façon des rapports, nature ou garanties.

Art. 560 CC p. 129 livre 2e  signification ? un des arguments en faveur de la position du

TF : HR reste héritier et a ses droits d’héritier.

37,1,1 p. 135 livre 2e et 37,1,3 p. 135 livre 2e  ils complètent les deux qu’on a. Lu tout au
début du livre ; succède dans tout, actifs et passifs. On devrait en principe aussi dans les
positions de droit réel si dans tous es droits et tout le monde devrait avoir les mêmes droits. A
l’opposé : IJ texte qui dit que le réservataire doit se contenter de ceci, ceci, cela. Opposition
entre ces textes.

2,194 p. 71 livre 2e  droit réel.

2,201 p. 71 livre 2e  droit personnel. Illustration des deux apparaissant dans le contexte
successoral ; on en est bien conscient, on sait.

6,50,18 p. 82 livre 2e  fin premier paragraphe. Attention sur « réduire » tout à la fin ; lien
entre cette réduction et l’action en réduction qu’on a aujourd’hui.

32
6,30,22,4 p. 84 livre 2e  concerne aussi le bénéfice d’inventaire. Mais mot ici : « valeur de
la succession est déterminante » ; du moment où valeur = plutôt personnel. On voit
qu’arguments sur arguments.

19,4,1 p. 180 livre 5e  acheteur - vendeur.

19,1,11 p. 181 livre 5e  objet exécution de la prestation convenue (illustre droit personnel).

4,6 p. 371 livre 5e  différence entre action personnelle et réelle. Action réelle porte sur une
chose. Personnelle signifie qu’on prétend que qqn doit. Texte suivant dit la même chose.

5,2,2 p. 2  comme premier texte qu’on a vu. Souvent, les institutes reprennent les avis des
juristes de la périodes classiques. Ici, remonté dans le temps, avant la piété. Modestin est
relativement tardif (fin 2e, début 3e siècle). Cette tournure a passé de ce texte dans les IJ. On a
l’apparition à deux époques de la piété.

5,2,6,1 p. 3  qqn qui n’a aucun droit dans une succession, à l’extérieur, ouvre action pour
réserve (à l’origine, pas réduction, mais la querella (on se plaint) inofficiosus (nul, non-
valable) testamenti ; = plainte selon laquelle le testament n’est pas valable. Effet = nullité du
testament, alors ordre = succession ab intestat. Texte joli ; on arrive par ce moyen à attribuer
les H ab intestat la succession et = HR.

5,2,8,9 p. 3  « affranchissement » ; si le testament prévoit des affranchissements, il faut en

tenir compte aussi.

37,1,3 p. 3  universalité de choses en vertu de laquelle on succède aux droits d’un défunt.
Texte qui entre pour succession dans les droits ; personnel et réel.

28,1,1 p. 3  rien de nouveau. Faut-il entièrement respecter les volontés ? non, si lèse par
exemple. Fondamental de nouveau. Aussi la question de la réserve.

38,2,3,18 p. 4  légitime = réserve. Rappelle l’obligation de rapporter. Contexte : ancien

esclave affranchi a un devoir de piété particulier envers son patron, il doit penser à lui, il a une
espèce de réserve. Pas la parenté, mais situation comparable. Ici, attribution entre vifs. Et on
en tient compte.

Textes 8 à 12. 12 : devori moral qui devient juridique après et se confond avec le legs, mais
réserve l’emporte.

8,53,15 p. 5  dettes héréditaires sont à la charge de tous les H ; aussi obligations et on les
paie d’abord.

8,53,15,1 p. 5  obligé au créancier = grevé d’un droit de gage, donc droit réel opposable à
tout le monde, juste illustration du droit réel.

2,18,3 p. 5  ligne 4 avant la fin ; terme action en supplément de la légitime. A l’origine,

faire valoir la réserve = attaquer testament et faire valoir qu’il est nul car lèse la réserve. Au fil
des siècles, on tente de sauver le testament et on arrive à ce que ce texte appelle action en
supplément de la légitime ; ce qu’on appelle action en réduction. On maintient le testament et
fait en sorte que l’HR reçoive ce qui correspond à sa réserve et ce qui la lèse soit réduit.

33
On devrait se poser la question que les législateurs se sont posés ; quelle est la règle rédigée
de façon générale et abstraite qu’on retire de ces textes ? quelle est l’image qu’on retire ? H
acquièrent l’universalité de la succession ; à savoir biens, droits, obligations sous réserve
dettes et frais funéraires. On protège toujours au minimum réserve, parfois nature personnelle,
parfois réelle. Elle sert de tempérament, de limitation à la liberté de disposer du testataire et
on trouve immoral de ne rien donner. Pour parer à l’immoralité : il faut un quart assez
souvent, ce qui cependant se heurte au fait qu’on est H, dès lors, dans tous les droits,
cependant, selon beaucoup de textes on doit se contenter d’une valeur. La solution est qu’il
faut choisir. Interpréter et légiférer. Conflit est inhérent au droit. Principe : H succède, mais on
veut le protéger en même temps. Concept moral qui se greffe sur la règle de droit civile.
Comme action paulienne, de nouveau une idée d’équité qui se greffe sur la règle de droit civil.

Droit européen

Droit français

Art. 912 p. 8  formulation ; part =idée qu’on a chez nous.

Art. 968 p. 8  testament conjonctif n’est pas admis.

Droit italien

Art 551 p. 7  nuancé ; peut dire que s’en contente ou peut avoir la véritable position d’H ;
compromis ici, on peut avoir les deux.

Droit allemand

2303 p. 10  « valeur » ; donc personnel. Nuance début : exclu de l’ordre successoral ;

possible sans qu’on viole la réserve en Allemagne. Possible en France ou Suisse ? non. Les
deux droits ont leurs racines à Rome.

2304 p. 10  présomption dans le sens que celui qui reçoit la réserve n’est pas
nécessairement H à part entière ; on peut le priver des droits d’H à condition qu’il reçoive la
réserve. Ce qui confirme que la valeur suffit.

2305 p. 10  rappelle le texte 15 ; action en supplément de la légitime ; quasiment la même

chose. On voit l’idée de vouloir maintenir le testament.

2269p. 9 / 2270 p. 9 / 2271 p. 9  testament conjonctif, très compliqué, pas besoin de voir
plus.

2079 p. 8  « omis ».

Droit autrichien

764 p. 11  « droit » à la part = créance.

34
774 p. 11  « débiteur ». On peut donc déterminer plus ou moins clairement de quels textes
proviennent. On constate que le droit romain n’est pas un recueil de vérité absolu.

Droit suisse

Art. 522 confère l’action en réduction. Cela ne nous mène pas loin. De jurisprudence
constante, l’HR a la qualité d’H. Alors même qu’il doit imputer les avances, legs qu’il a reçus
(ATF 56 II 17, Jdt 1930 I 415 ; ATF 70 II 142). Doit se laisser opposer ce qu’il a déjà reçu,
mais qualité d’H. Si a la qualité d’H, peut s’y opposer. A partir de là, fait partie de la
communauté héréditaire, donc peut s’opposer aux actes, donc plutôt réel. Le testateur ne peut
pas priver qqn de sa qualité d’H ; plutôt réel.

Art. 560 rappelant l’universalité de la succession.

En France, même chose. En Allemagne, cela dépend de la rédaction du testament ; mais va

assez juste pour valeur. Droit autrichien également et droit italien ; juste personnel, et ou bien
ça va mais possibilité de dire non, veut la qualité d’H.

On remarque que toutes les questions qu’on se pose résultent de l’histoire du droit ; qu’on
s’est déjà posée à l’époque et inhérente à l’ensemble du problème : succession à titre universel
et donner qqch n particulier. Du coup, droit italien qui est le plus réaliste.

35
Cas 6

En 1979, A achète une ferme dans le canton de Schaffhouse. Il demande à un architecte de lui
présenter un projet de rénovation. Le coût de ce projet s’élevant à plusieurs centaines de
milliers de francs, A renonce à sa réalisation. Par la suite, sans le conseil de l’architecte, A
décide d’entreprendre lui-même des transformations comprenant l’installation d’un nouveau
chauffage. R, monteur en chauffage et frère de la compagne de A, collabore gratuitement aux
travaux. Il appose notamment son tampon sur les plans, qu’il n’a pas conçus, pour permettre
à A d’obtenir du matériel à des conditions plus intéressantes. Il sert aussi quelquefois
d’intermédiaire entre A et les ouvriers que celui-ci a engagés. Il leur donne quelques
instructions pour la pose de conduites. Le 27 janvier 1985, le chauffage nouvellement installé
tombe en panne. De ce fait, A subit un dommage qu’il estime à plusieurs dizaines de milliers
de francs. Il prétend que R en est responsable. Il ouvre action contre lui le 17 août 1989. Les
deux autorités cantonales considèrent que A et R n’ont conclu aucun contrat et que R n’est
pas responsable du dommage, parce qu’il ne s’est pas engagé à assurer la coordination
générale de l’installation du chauffage. Le Tribunal fédéral rejette le recours de A.

Chronologie :

1) Premier contact avec architecte, trouve trop cher.

2) Demande à son « beau-frère » de l’aider.
3) A fait lui-même des travaux ; R l’aide gratuitement (matériel fourni à prix réduit) ; les
ouvriers aident également à l’installer et suivent les instructions de R.
4) Tombe en passe, plusieurs dizaines de millier de francs.

Questions juridiques :

- Etendue de la responsabilité ?
- 1 Y a-t-il une relation juridique entre A et R ?  on hésite entre un contrat et une
relation juridique spéciale. Pourrait être contrat de mandat, entreprise. La qualification
détermine chef et étendue donc on commence par là. Relation juridique spéciale : pas
vraiment de responsabilité objective, plutôt basée sur responsabilité basée sur la
confiance (basé sur l’art. 2 CC ; exemple tondeuse à gazon et jardinier). Y a-t-il bien
une relation juridique ? Il pourrait s’agit d’un acte de complaisance. Un service d’ami.
Ou GASM ?
Déjà déterminer si elle est juridique ou pas.
- Existence d’un chef de responsabilité ?  aquilienne, contractuelle, GASM.
- (Relation entre R et les ouvriers ?)
- (Relation avec architecte, notamment plans repris ?)
- (faute, lien de causalité ?)

Textes romains :

36
3,89 p. 1 livre 5e  nous informe sur les quatre typologies de contrat à Rome. Contrat réel,
verbal (déclaration solennelle), littéral (indiquer dans un registre montant de la dette),
consensuel.

3,92 livre 5e p. 10 ; 8,37(38),10 p. 10 livre 5e  contrat verbal présuppose un échange de

parole. Donc question réponse. Gaius : solennité, puis disparait au deuxième texte, deux
siècles après (n’importe quel mot). Difficile à imaginer pour nous.

3,128 p. 11 livre 5e  contrat littéral ; contrat qui répond à des règles très spécifiques au droit
romain. Pas dans notre cas.

44,7,52 p. 9 livre 5e  remise d’une chose. R s’est-il engagé à fournir la chaudière ? non.

44,7,2 p. 2 livre 5e  1 manifestations de volonté réciproques et concordantes. Consensu –

consentement  cum + sentire = entendre ensemble. Sentir, vouloir ensemble. Viennent donc
de l’idée de mettre en commun, avoir une idée commune. Cite deux des contrats qu’on a
mentionnés ; entreprise et mandat. On sait que la volonté commune permet de conclure
contrat. Nous ? possible. Par. 3  équité ; les deux cocontractants sont tenus de fournir leurs
prestations en fonction de l’équité. Idée d’équilibre, de partage.

45,1,35,2 p. 3 livre 5e  ici, on se libère de la rigidité du contrat verbal. Même juriste que
pour le contrat verbal. Rigueur outrepassée par consentement, volonté commune.

3,22 p. 3 livre 5e  un peu le copié collé de l’avant-dernier. Nécessité de cette manifestation

de volonté ; idée doit être la même + équité.

2,14,1,3 p. 4 livre 5e  utilise l’expression générale « convention » ; points des parties + avis
de pédius ; quand convention pas de contrat. On voit avec la fin l’évolution des quatre
figures ; même la stipulation, contrat verbal est nul si pas de manifestation de volontés
réciproques et concordantes. On peut se l’imaginer, car manifestations de volontés
réciproques et concordantes. Mais il faut en plus se mettre d’accord sur les points essentiels.

18,1,9 p. 6 livre 5e  définition plus générale ; points essentiels sont les éléments qui
caractérisent le contrat. Les parties doivent se mettre d’accord sur tous les éléments qui
constituent l’essence du contrat. Pour nous, quels seraient-ils ? le prix, construction du
chauffage ; il faut se demander s’ils se sont mis d’accord sur l’installation du chauffage et sur
absence de rémunération ou pourrait-ce être un élément qui caractérise le contrat ?

19,2,63 p. 7 livre 5e  on peut modifier si on a une volonté concordante des parties.

On reprend par. 10 de celui à la p. 9 : il s’agit d’actes concluants. Question pour nous ?
collaboration + poser tampon = actes concluants ?

Sur la base des informations qu’on a, pourrait-il y avoir l’une ou l’autre des relations ? mandat
ou entreprise ? pour l’entreprise, il faut le paiement d’un prix. Texte Gaius p. 2  locatio
conductio englobait contrat de travail, bail à loyer et entreprise. Propre de ceux-ci est d’avoir
un paiement du prix ; pas possible pour nous du coup. Logique donc de garder mandat. En
principe, le mandat est un contrat gratuit.

37
3,26,13 p. 273 livre 5e  dès qu’il y a un pris, locatio conductio. Pour les Romains, il faut un
élément de gratuité pour le mandat. Idée vient de l’amitié ; service d’ami. Déshonorant.

17,1,7 p. 274 livre 5e  procédure extraordinaire ici et uniquement là on peut s’imaginer le

paiement. Dernière forme de procédure qui existe en droit romain. D’autres cas dans
lesquelles la rémunération est prévue. Là-dessus que législateur a construit la réserve à l’al. 3
pour la gratuité. On pourrait avoir un contrat de mandat entre les deux.

50,17,23 p. 108 livre 5e  on apprend qu’il y a une différence, degré différent de
responsabilité ; dol, ou dol et faute et mandat, dol et faute. Alors, R répondrait de son dol et de
sa faute (intention et négligence). Pourquoi ainsi ? texte d’après.

13,6,5,2-3 p. 109 livre 5e  le critère est celui de l’intérêt. Pour notre cas, R n’a aucun
intérêt ; plutôt juste dol du coup. Ancienne version du droit romain ; faisant en sorte que
mandataire engageait que son dol. Mandat : aussi faute car on le fait vis-à-vis d’un ami qui a
confiance en nous (après), mais pas cas fortuit.

2,14,1,2 p. 2  à côté des contrats, le droit romain avait aussi des conventions et des pactes.
Droit de plus en plus souple à la fin.

2,14,2 p. 2  confirme cette évolution qui va vers du moins en moins formel.

2,14,7,4 p. 3  il est rigoureux dans sa construction juridique. Le mot convention est

général ; contrat et pacte (texte 1.). Ici, lorsque pas dépourvu de cause juridiquement
reconnue, pas d’obligation, donc pas non plus d’action. Donc je ne peux pas agir en justice.
Mais exception, qui est un moyen de défense ; on peut se défendre si on est attaqué. On avait
des pactes rajoutés au contrat consensuel pour points secondaires ; délai de paiement ; pacta
adiecta ; pacte ajouté pour détails. Un connu = pactum de non petendo ; ne pas demander
qqch, une sorte de remise de dette. Certes, consentement, mais que pacte entre A et R, il ne
pourra pas agir, car pas d’obligation de R donc pas d’action pour A.

Pacte = sorte de contrat sans action. Aujourd’hui = sous-contrat sans action.

4,35,13 p. 3  fondé de procuration = gérant d’affaire, celui qui représente, on l’a vu sous le
mandat ; rémunération en procédure extraordinaire. Dol et faute, mais pas cas fortuit ici.

8,37,10 p. 3  même chose qu’avant.

Solution :

Pour A  argument = R s’est engagé, spécialiste et tampon ; serait un mandat. Pour R 

argument = convention, pacte ; injustice (cet élément d’équité) ; consentement dans laquelle
on doit raisonner en fonction de l’équité + pas d’intérêt, donc responsabilité se limite à
l’intention, négligence étant exclue. Résultat dépend de l’approche. Professeur y verrait + une
convention car on ne voit pas assez éléments du mandat qui implique de suivre instructions du
mandant etc. Aussi un peu élément d’injustice. Si mandat, on doit retenir responsable pour dol
et faute, à moins que chauffage endommagé par cas fortuit. Un des éléments importants est
l’intérêt.

38
Droit suisse :

394 CO – a rendu un service qu’il a promis. Spécialiste et tout. Mais normalement, est
rémunéré (al. 3) ; donc difficile de concevoir le mandat. Dans la pratique, contexte
professionnel, toujours une rémunération. TF a exclu une responsabilité de R dans le
dommage présent.

Mais, adjectif juridique dans la relation. Implique que la volonté de R soit de se lier
juridiquement à A. Pour cela, il y a une série d’indices : intérêt propre (surtout si est
économique ou juridique (je veux avoir l’objet et dois passer par un contrat de vente)). Il faut
se demander si celui qui fournit la prestation a un intérêt propre juridique ou économique à la
relation. A défaut de rémunération alors, on a un acte de complaisance.

En résumé, pour qu’il y ait un contrat, non seulement manifestation de volontés réciproques et
concordantes, mais en plus que volonté de se lier. A doit pouvoir reconnaître cette volonté
derrière les comportements de R. Donc intérêt propre compris par destinataire. Ici, non.
Ramener qqn en voiture ; service d’amis ou contrat ?

En pratique, on doit regarder chaque cas d’espèce, les circonstances. Ici, TF a considéré qu’il
n’y avait pas de relations contractuelles, même si R a des compétences professionnelles.

ATF 137 III 539 consécutif à celui-là- garde d’enfants entre amis pour durée indéterminée ;
acte de complaisance ou contrat ?

Accure = glossateur à l’époque de Bologne ; intra et extralinéaire. Texte le plus connu :

grande glose ; comment tout le digeste.

2,14,7,6 p. 3  on savait que le pacte ne donne qu’une exception. Lorsqu’on donne une
action pour sanctionner un pacte = comme habit. Cela qui donne une action ; consentement
donne l’action et il est le vêtement de ce qu’expriment les parties ; qui se traduit dans le
langage juridique par obligation.

2,14,7,5 p. 3  consentement = habit voulu par les parties.

Grégoire IX = pacte qui a repris grande partie du droit romain. Crée un recueil, décrétales.
Rassemble des décisions papales et premier texte de droit canonique de l’église. P. 4 
importance de faire respecter les conventions, ce qu’on a convenu. De nouveau, consentement
qui fonde ; un peu pacta sunt servanda.

Fin du 16e, début 17e – Hugo Grotius p. 4  premier degré = on donne un avis, on peut
changer d’avis, Petit à petit, juridique, mais encore que moral au deuxième degré. Devoir
moral ; on ne peut pas y être contraint. Art. 63 al. 2. Si je paie car devoir moral ; on ne peut
pas reprendre en disant, ah il n’y avait pas de cause (EI). Autre = art. 239 al. 3  ≠ une
donation. Aussi devoirs moraux appréhendés par législateur. Troisième : devoir juridique, vrai
droit est conféré, signe manifestant la volonté. Ici idée de conférer un droit ; intention de se
lier juridiquement à autrui.

Samuel von Pufendorf p. 5  7 : promesse est parfaite lorsque destinataire comprend qu’il
reçoit un droit. On doit montrer cette intention. Fait une référence au contrat verbal romain, la
stipulation. Car la forme rend attentif à la portée de ses mots. Nous amène à exclure les actes

39
concluants. Art. 18 al. 1 porte cela en échec ; différence entre interprétation subjective et
objective.

Jean Domat p. 5  met l’accent sur convention et consentement. Raison des textes d’Ulpien
aux pages 4 et 5 du livre. On retrouve la même idée.

Robert Joseph Pothier p. 5  1 réfute les distinctions romaines qu’on a vu, convention, pacte.
Accent sur contrat, donc accord des deux parties. 2 rejette le droit romain mais y revient ; fin
par. 1  dare, fascere, prestare : donc revient au droit romain.

Emmanuel Kant p. 6  art. 1 CO: manifestations réciproques et concordantes. Donation :

accepter au moins tacitement, simplement de ne pas refuser ici suffit.

Friederich Carl von Savigny p. 6  met évidence la volonté des deux de nouveau.

Conclusion de ces passages  nuances par rapport au droit romain. Différence s’explique par
le fait que les juristes romains étaient des juristes pragmatiques. Tandis que là sont des
théoriciens ; mette en évidence la théorie du consentement et du contrat.

Dresde p. 6  art. 1 CO. Mais il y a en plus le but de contracter. Un peu cette idée de
s’engager juridiquement. L’intention reconnaissable pour l’autre partie.

Pauli p. 6  assez lourd comme texte (tradition prusse, 19000 articles).

Autres droits européens :

CC français  art. 1101 ; volonté des parties. Art. 1103 ; principe de respecter les
engagements. Art. 1231 et 2224 : reprennent l’idée d’intérêt.

Droit autrichien  même chose, 861  échange de volonté pour contrat. 863 pour actes
concluants.

Droit allemand  116 et 118 = fondements des contrats avec déclaration de volonté. 118
reprend les développements qu’on a fait ; sans réelle volonté de s’engager ; si pas sérieux, ne
sera pas considérée. 276 et 277 règlent questions de responsabilité, dol, négligence etc.

CC italien  1321 ; définition de contrat ; intéressant = aspect patrimonial du contrat. 1325 =

éléments nécessaires pour avoir un contrat ; parallèle avec ancien article 1108 français. 1218
et 1229 = étendue de la responsabilité. Diligence = 1176 faisant référence au bon père de
famille (héritage romain).

40
Cas 7

Par acte authentique du 2 février 1956, l’ingénieur R fait don au canton du Tessin d’un
immeuble sis au bord du lac de Lugano. Dans l’acte de donation, R exprime sa volonté
d’associer son propre nom et celui de sa famille à une œuvre culturelle de caractère public :
il entend ainsi favoriser la création du musée tessinois d’art qui figure parmi les projets
cantonaux depuis 1953 et doit être construit sur la parcelle donnée. En 1957, le canton du
Tessin ouvre un concours d’architecture pour le projet de construction d’un musée cantonal
des beaux-arts sur l’ancienne propriété de R. Aucun projet ne satisfait pleinement le jury.
Plusieurs problèmes juridiques, politiques et financiers de nature à retarder la construction
du musée cantonal d’art se succèdent alors. Au mois d’octobre 1958, le Conseil d’Etat ouvre
un second concours d’architecture. R décède le 19 novembre 1958. Six ans plus tard, les
travaux de construction du musée n’ont toujours pas commencé sur la parcelle donnée au
canton. Aussi, l’unique héritière de R communique-t-elle au Conseil d’Etat sa volonté de
révoquer la donation du 2 février 1956, invoquant l’inexécution par l’Etat du Tessin de la
charge dont avait été grevé le don. L’Etat répond en confirmant qu’il veut réellement
construire le musée sur la parcelle donnée. L’héritière ouvre action en révocation de la
donation et en restitution de l’immeuble. La demande est rejetée. Le Tribunal fédéral rejette
également le recours de l’héritière.

Chronologie :

- Donation (2 février 1956) d’un terrain avec idée de volonté d’associer son nom à un
musée cantonal d’art.
- 1957 – concours d’architecture 1.
- 1958 – second concours.
- Décès en novembre 1958.
- 1964 – H qui veut révoquer la donation.

Questions juridiques :

- Est-ce que la construction d’un musée était une charge ou une condition ?
- Quel délai pour s’exécuter du canton en fonction de la première réponse (donc si est
une charge) ?
- L’H peut-elle révoquer la donation.

Si c’est une condition, délai aussi ? Mais la conséquence changerait-elle ? Si la condition pas
respectée, change le contrat. Effets de charge et conditions sont différents. Droit romain : les
textes utilisent souvent le même mot : conditio.

Textes romains :

39,5,19,2 p. 212 livre 5e  montre qu’il faut accepter la donation. Donnée : indications qui
permettent de dire que canton n’a pas accepté ? non. Acte authentique en plus, il faut la
présence des deux, le canton a accepté.

41
39,5,1 p. 214 livre 5e  trois situations – 1 véritable donation 2 conditionnelle 3 à cause de
mort. 1 je donne pour que le transfert intervienne immédiatement. 2 si un événement se
réalise ; cet événement doit être futur et incertain. Problème ; on ne sait rien là sur les
donations avec charge. On pourrait se demander s’il s’agit d’une véritable donation ;
puisqu’impose comportement. Conditionnelle ? peut-être. Mais sûr que pas 3.

39,5,3 p. d’après livre 5e ; note 364  ce texte met l’accent sur l’intention du donateur. On
doit examiner ce qu’il a voulu. Causa donandi ou condition  avant que la donation ne soit
un véritable contrat, = cause du transfert de propriété. Trois types de causes : 1 mancipation
(moyen formel) ; personne qui tient une balance… 2 chose pas mancipable ; cession en droit
(procès fictif ouvert devant préteur ou préfet de la province) 3 tradition (simple passage de la
maîtrise physique + cause valable) – à l’intérieur, plusieurs causes ; l’une d’elle = donation,
donc = titre.

Texte d’après  fin 3e siècle, donation deviendra véritable contrat quelques décennies plus
tard. Il traite de la donation avec charge. -ut = afin que, donc charge. Si si = condition. Afin,
donc ut, donc pour, donc but. Donataire, par la charge, doit faire quelque chose. Donc celle-ci
impose un comportement. Pas considérable comme un pacte nu  pacte est dépourvu
d’action, pas de moyen d’agir. Ils disent ici que le fait d’imposer un comportement n’est pas
un simple pacte. Dit que la charge instaure une véritable obligation, sanctionnée par une
action. Action qui permettait d’agir quand confronté à un contrat innommé. Car pour les
autres (vente, mandat, etc) on avait des actions spécifiques. Donc à chaque fois que contrat
qu’on ne pouvait pas classer dans un contrat connu, droit romain conférait cette action. Donc
donation avec charge ici = contrat, qui semble être bilatéral. Donation = contrat unilatéral car
il y a une seule obligation. Le donataire ne peut pas rien faire, devrait construire le musée,
sous peine d’action en inexécution.

Textes suivants  disent la même chose. Répète ce qu’on a vu, donc action en exécution.

39,5,18 p. 221 livre 5e  ici, il semblerait que contredise les textes précédents. Car en gros la
donation ne pourrait pas avoir d’acte onéreux. Cadeau inconditionnel qui est fait ; donc pas
possible avec condition. Il faudrait faire comme dans 8,53,54,9  distinguer soigneusement
les deux actes ; d’un côté la donation et autres actes qui est la stipulation pour introduire un
acte onéreux.

8,55,56,7 et 8,55,10 pp. 218,219 livre 5e  ils admettent la possibilité de révoquer la

donation, donc de revenir en arrière. Possibilité de révoquer si le donataire n’a pas exécuté la
charge. Mais, ce droit appartient au donateur.

50,17,161 p. 161 livre 5e  fiction de respect des conditions. Respecter la BF en gros. Car
contraire à la BF de faire des actes qui empêchent.

40,7,6,3 suivant  en résumé, dit qu’on peut prévoir une condition dans des actes de
disposition. Donc vente, donation, etc.

44,7,8 de Pomponius  si la personne qui veut transférer introduit cette condition, l’acte est
nul. Car dans le contrat il faut la volonté des deux parties et aussi soit on donne soit on ne
donne pas. Aussi, pas futur incertain car dépendrait de ma volonté d’acheteur. Potestative –
dépend de la volonté du destinataire.

42
Texte suivant  mise à part querelle, texte dit que condition impossible est considérée non-
avenue.

35,1,17,4 p. 53 livre 2e  définition classique de la charge – comportement imposé à autrui.

6,45,1 près  texte sur la charge. Puis, comme prescription. Même chose, il faut regarder à
qui est imposé le comportement ; si lui, et charge, alors doit exécuter. Si dépend d’autrui, ne
dépend pas du destinataire, donc ne peut pas être pénalisé si l’événement n’arrive pas, voilà
parallèle avec condition.

6,45,2 suivant  1 respecter la volonté du testateur ou donateur, son intention 2 même si

charge, action qui sanctionne cette charge. On retrouve cette action aussi en droit successoral.
Sanctionné par une action tant dans les deux.

35,1,60 près  présente la charge et la condition à la fois. Trois situations possibles :

transférer, faire ou réalisation de qqch. Troisième = événement et si événement = condition.
Dit que testament peut également être conditionnel. Deux autres situations = confrontation à
des charges. Indications pour distinguer la charge des conditions.

10,2,18,2 suivant  il y a une charge. Ordonne que soit érigé un monument. Deux actions :
celle en partage ; H veulent diviser ou mettre fin à la communauté = action en partage et à
l’intérieur peuvent demander exécution de la charge. Ou bien, peuvent aussi obtenir ou avoir
exécution indépendante pour charge. Toujours cette action des contrats innommés là.
Intéressant ; l’action en exécution passe aux H. On a vu avant que la révocation appartienne
au donateur et là on nous dit clairement que droit transmissible.

35,1,80 p. 58 livre 2e  canton doit accomplir condition ou exécuter charge ? On peut les
distinguer en regardant la volonté du testateur ou donateur.

On sait que condition et charge se distingue par la volonté du donateur ; savoir s’il a donné si
le canton fait le musée ou afin qu’il le fasse. S’il s’agit d’une charge, le donateur peut la
révoquer. Les H peuvent demander en justice l’exécution de la charge.

39,5,2,5 p. 3  condition. De plus, elle peut s’accomplir même après que le donateur soit
décédé ou ait perdu son discernement.

39,5,18,1 p. 3  intention des parties qui nous permet de distinguer entre charge et condition.
Pas d’action en exécution, donc plus dans la charge pour 5 ans. Alors que si donné pour
libérer maintenant, même pas de donation.

39,5,19,6 p. 3  distinction entre donation, contrat unilatéral ou contrat bilatéral parce qu’il
y a une contrepartie.

4,6,2 p. 3  condition ou charge ? ici, c’est l’idée de la répétition qui est importante, malgré
le ut. Père avait donné à condition qu’elle paie les créancier, donc = condition. Comme n’a
pas fait, la condition n’est pas remplie, H peut demander la restitution de l’indû car a reçu
indûment qqch. Si charge, n’aurait pas pu demander la restitution (qui serait une sorte de
révocation), mais l’exécution de la charge.

43
4,6,7 p. 4  ici, donateur qui espère qqch. Souhaite que qqch arrive. Ne peut pas révoquer la
donation si n’arrive pas. Espère que la femme arrive à convaincre à partir avec lui = espoir.
On pourrait imaginer une charge, mais difficilement concevable, juge devrait obliger madame
à obliger mari. Condition : événement futur incertain, mais pas potestative, dépend de la
volonté d’autrui. Légèreté du donateur : il a fait qqch d’un peu naïf et le droit ne va pas
protéger cela. Donc donation sans condition ou charge ni possibilité de révoquer.

4,6,8 p. 4  condition ici car répétition de l’indu, si charge = action en inexécution.

8,53,54,25 p. 4  confirme.

8,53,54,25 p. 4  ne nous apporte pas grand-chose dans cas. La donation, quelles que soient
les modalités, elle doit être licite. A l’origine de 19 et 157 CO.

8,54,55,1 p. 4  ut peut laisser croire à une charge, mais comme répétition, condition.
Revendication utile ; un peu ambigu, les deux car ut et ne parle pas de répétition ou autre mais
de revendication utile = action réelle pour récupérer ce dont on a transféré la propriété.
Pourrait laisser entendre à une répétition de l’indu. On peut hésiter. Utile : interprétation
presque par analogie, et restitution ≠ révocation. Semblerait donc plus condition et non
charge. A l’examen, si on tombe là-dessus et qu’on termine sur charge avec argumentation
logique, pas faux non plus.

8,54,55,1,1 p. 4  suite du texte précédent. Nous donne l’indication ; condictio, donc action
en répétition, donc condition. En plus, on sait que les divins princes ; sévère et caracala on
donné une action supplémentaire, la revendication

8,54,55,3 p. 5  là plus condition.

8,55,56,1 p. 5  révocation appartient au donateur ; si le donataire s’avère ingrat, même après

un certain délai selon ce texte. Textes d’avant pourraient être considérés comme charge si on
admet que justifié par ingratitude du donataire. Si ingratitude, on peut révoquer.

8,55,56,1,2 p. 5  juste l’extension du principe. On ne sait pas si charge ou condition, mais

toujours dans l’idée que celui qui ne respecte pas comportement (devoir) qui a justifié la
libéralité ou imposé par elle risque de se voir révoqué la donation pour ingratitude. Si on
considère que devoir est une charge, devoir négligé, possibilité de révoquer la donation.

8,55,56,1,3 p. 5  texte central ici. Le droit de révoquer n’appartient qu’au donateur. Les H
n’ont pas ce droit. L’action en exécution de la charge appartient également aux H, mais en
révocation pour cause d’ingratitude non.

8,55,56,7,3 p. 5  même chose que texte 17.

8,55,56,10,1 p. 6  motif valable pour révoquer et l’un de ceux-là est l’ingratitude.

Question 1  événement futur, incertain donc bon vouloir du canton, donc condition
potestative. Mais, plutôt charge, car il s’agit d’un comportement imposé : reprend les textes
romains de construire un monument. Donc charge.

44
Question 2 et 3  si charge, action en exécution ; R ne fait pas ça, mais veut reprendre le
bien-fonds. Et qualité pour agir. Ne pourrait pas, car l’action en révocation ne passe pas aux
H. De toute façon, pour faire ça, on aurait dû considérer qu’ingratitude du canton. Peut-on
considéré que cas ici ? Deux concours, donc on voit que sa volonté c’est quand même
d’avancer. De toute façon, qu’au donateur. Elle pourrait faire une action en exécution. Sous
réserve, de la prescription.

Donation avec charge, H n’a pas ce droit-là.

Droit suisse  :

Arts. 245 et 246 CO pp. 213 livre 5e  la construction d’un musée fait partie d’intérêt public,
donc autorité compétente pourrait demander l’exécution. Ce droit passe également aux H.

Art. 249 CO  action en répétition ou révocation appartiennent au donateur pour autant qu’il
laisse sans cause légitime les charges inexécutées. Question de l’ingratitude romaine (justes
motifs pour la révocation). Ici, difficulté à admettre que volonté de la commune de ne pas
exécuter.

Élément supplémentaire à 251 CO  va un peu plus loin ; une année pour agir, si décède
avant, passe aux H, qui peuvent intenter jusqu’à prescription ; donc partie qui reste du délai
est à disposition des H. Il aurait donc fallu le faire très vite après décès. Ici, même pas
conditions pour admettre une ingratitude.

Droits européens :

Art. 769 CC italien  définition de la donation // droit suisse. Plus clair que le droit suisse.
Idée de libéralité.

Art. 633 CC italien  condition.

Art. 793 CC italien  donation avec charge. Al. 2 on n’a pas en droit suisse. Charge =
comportement imposé au donataire lorsque reçoit donation. Question pas traitée en Suisse =
tenu d’exécuter même si la charge dépasse la valeur du bien ? Droit italien : limite supérieure
est la valeur du bien reçu par le donataire. 246 al. 3 : droit de refuser tant que libéralité ne
couvre pas les frais et qu’excédent pas remboursé. On pourrait imaginer une charge qui
dépasse, mais donateur doit payer la différence. Presque dans l’équilibre des prestations.
Éventuellement contrat bilatéral. Al. 3 et 4 : action en exécution modelée sur le droit romain.
Droit de résolution ici pas révocation, doit être prévu.

Art. 797 CC italien  garantie souvent en matière de vente. Mais jusqu’à la limite de la
valeur du don.

Arts. 800 et 801 CC italien  révocation pour ingratitude.

45
Art. 953 CC français  possibilité de révoquer pour cause d’inexécution des conditions. Sous
terme de condition on peut également inclure la charge, donc n’exécuterait pas une condition
de la donation.

Art. 955 CC français  suit le droit italien pour l’ingratitude.

Arts. 1304 ss  conditions. 1 définition de condition et suspensive à l’al. 2.

516 BGB  définition de donation. Idée de libéralité, d’acte de disposition (diminue les actifs
du patrimoine).

525 BGB  charge. A une action en exécution de celle-ci. Al. 2 : comme en droit suisse,
intérêt public, après la mort du donateur.

527 BGB  non-exécution de la charge ; prévoit que donateur puisse demander la restitution.
Possibilité de demander la restitution de la donation si la charge n’est pas accomplie. Contrats
bilatéraux parfaits, donc synallagmatiques. Dit ici qu’on doit regarder les conditions prévues
par la fin d’un contrat synallagmatique ; restitution se fait selon les règles de l’enrichissement
illégitime. Acte sans cause ; arrêt sans cause. Droit allemand assimile donation avec charge à
un contrat bilatéral parfait, donc EI.

530  révocation de la donation. Aussi pour ingratitude. Avec limitation à la possibilité.

Donc ingrat en manquant gravement au donateur ou famille. H peut agir seulement au cas où
mort ou obstacle à la révocation ; donc pas de possibilité comme en droit suisse.

Arts d’après  condition suspensive et résolutoire.

Droit autrichien règle la charge différemment. Il le fait dans les dispositions concernant le
droit successoral.

709 et 710  acte à cause de mort tombe si charge pas exécutée.

Connaît également révocation pour ingratitude ; 948 et 949  ingratitude st qqch de

personnel envers donataire ou testateur. Effet qui va toucher les H non seulement du donateur
victime d’une ingratitude, mais aussi du donataire qui a commis, même contre ses H à lui
pour révocation.

46
Cas 8

F et G ont chacun une créance garantie par une hypothèque contre X. G reçoit le paiement
complet de sa créance peu avant que X ne tombe en faillite. Mais l’administrateur de la
masse en faillite ouvre une action révocatoire pour récupérer la somme que X a payée à G.
Cette action aboutit et le montant litigieux est reversé à la masse en faillite. Comme G croyait
que sa créance était éteinte en raison du paiement fait par X peu avant l’ouverture de la
faillite, il n’a pas produit sa créance dans le délai imparti. Il obtient néanmoins la
reconnaissance judiciaire de la dette du failli X à son égard à la suite du succès de l’action
révocatoire. Grâce à l’antériorité de son droit d’hypothèque, il intègre ainsi la communauté
des créanciers à un rang préférable à celui de F, ce dernier ayant un droit d’hypothèque
postérieur. F conteste que la créance de G soit toujours garantie par hypothèque après la
révocation du paiement de X. Pour ce motif, il ouvre une action en contestation du rang de la
créance de G. Cette action est rejetée en première et deuxième instances. Le tribunal impérial
est saisi de l’affaire.

Chronologie :

1) Création des droits de gage ; on sait pas encore celui qui est avant, on l’apprend à la
fin. G a été constitué en premier. Sur le même bien appartenant à X (F et G).
2) G est payé. Gage en sa faveur s’éteint.
3) X tombe en faillite (ne change rien, l’administration succède simplement à X).
4) Action révocatoire masse en faillite de X contre G (autre nom = action paulienne) qui
est admise.
5) Du coup, comme si ce qui avait passé à G n’y avait jamais passé, respectivement G
doit rendre à X ce qu’il a reçu. Un des points à voir = nature de l’action paulienne
(réelle ou personnelle ?).
6) G veut revenir contre X. Sa créance s’est éteinte, paiement éteint sa créance (114 CO).
Plus de droit de gage vu que celui-ci est accessoire à la créance. Veut sa créance, mais
reçoit-il de nouveau son droit de gage ou pas ? Qu’en est-il du gage entre paiement et
volonté de de nouveau avoir créance ? Droit réel repose sur la publicité (930 CC –
article qu’on doit à Justinien). Apparence = il n’y a pas de droit de gage ici. Aussi
longtemps que pas de système complet de RF, c’est la possession. Dès le moment où
on a RF, c’est celui-ci qui prime. Cette inscription vaut-elle pour les tiers de BF ou
MF ou tout le monde ? Et est-ce que F est de BF ? Non MF car sait qu’il y a ce
problème (est créancier dans la faillite, donc est au courant de ce qu’il se passe pour la
masse en faillite, de plus vu qu’aussi gage, sait qu’il y en a déjà un).
En vertu de l’action paulienne, la créance renaît, maintenant, est-ce que le gage renaît
aussi ou pas ? Antérieur ou postérieur à F alors ?

Aussi quel est l’enjeu du rang. Chose d’une valeur de 100.-. C1 (plus ancien) et C2, chacun
créance de 100.-. Le plus ancien = rang préférable.

Action paulienne est personnelle, donc pas l’effet sur les droits réels, donc ex tunc, rétablir
l’état antérieur, sous réserve des tiers de bonne foi.

Droit de gage – théorie :

47
C aimerait une garantie ou une sûreté (même chose). Celle-ci peut être soit personnelle, soit
réelle.

Différentes garanties – 1 cautionnement (492 ss CO) = créance supplémentaire en faveur de C

contre autre patrimoine, mais est accessoire, comme droit de gage, il tombe si la créance
principale tombe 2 promesse de porte-fort (111 CO) = indépendant 3 peine conventionnelle
(160 CO) = créance supplémentaire en faveur de C mais qui vise le patrimoine de D (comme
la créance principale) ; doutes sur la solvabilité de D, on souhaite éviter discussions sur calcul
du montant du dommage.

Possibilité encore de s’adjoindre à un débiteur solidaire ou d’autres choses qu’on ne voit pas
ici.

4 droit de gage 5 fiducie (qui est bien plus forte que gage), à titre fiduciaire sous forme de
garantie, on peut avec un ami quand menacé d’expropriation, forme d’arbitraire et on confie
notre patrimoine qui vit dans un pays sûr – et avec un créancier, quand C n’a aucune
confiance en son débiteur, resp. en les institutions juridiques et judiciaires du pays, régions de
D 6 réserve de propriété.

Droit de gage nécessite une réalisation. Seulement là aura le paiement. Fiducie, il y a

d’emblée un transfert de propriété. Il faut une créance à garantir, sans pas de gage. Dès lors,
le gage s’est éteint ici. Il faut de plus un contrat constitutif de gage. Celle-ci est la cause de la
constitution du droit réel. Dessus, acte de disposition qui est nécessaire – inscription au RF
pour immobilier ou transfert de la possession. Ces éléments peuvent avoir comme partie D
lui-même ou un tiers (T). Acte = mode, contrat constitutif de gage = titre.

Textes romains :

20,1,5 – art. 824 CC p. 285 livre 2e  Le droit de gage garantit une créance, une créance
quelconque, quelle que soit sa cause ; délictuelle, contractuelle, droit de la famille, publique,
… Elle peut être conditionnelle, future, pourvu que créance. Sans, pas de droit de gage. Même
une obligation naturelle (qui n’est pas assorti d’une action, mais qui existe, on peut la payer,
alors dû et on ne peut pas répéter – 140 CO). Donc même la créance prescrite peut être
garantie par un droit de gage. A titre d’information – 807 CC  inscription rend la créance
imprescriptible !! mobilier – créance prescrite reste garantie par le gage, si pas couvert,
difficile donc d’obtenir plus. 824 al. 1 = résumé du texte de martien et al. 2 = par. 2 du texte.

13,7,9,2 ; 20,1,5,1 p. 270 livre 2e  pour la différence entre les deux, on peut dire que plus
souvent, hypothèque désigne l’immobilier qui ne change pas de possession, mais pas toujours
ici. Dans ce cours, on prend les deux termes comme synonymes. Mots grecs sur la note ;
poser.

8,27(28),1 p. 272 livre 2e  parfois, en fonction du type de droit de gage, fruits reviennent.
Notre droit n’a plus. CC français oui (page précédente) – antichrèse. Le gage s’éteint si
créance n’existe plus notamment en vertu du paiement ici. 114 CO – obligation garantie
s’éteint, cause principale = exécution, les droits accessoires s’éteignent aussi. 1, 68, 97 –
créance naît (EI, contrat, etc). Puis, l’obligation s’exécute, mal, puis devient le cas échéant 97.
114 = obligation s’éteint.

48
20,4,11 p. 275 livre 2e  chronologie : 1 convenu avec X qu’il aurait un droit de gage
(personnel) 2 emprunt et droit de gage 3 X qui aurait éventuellement droit de gage aura rang
après, simple accord ne fournit pas le rang, car le droit réel résulte de l’acte de disposition
(publicité). Ici, simplement, il faut tenir compte des gages.

20,4,12 p. 275 livre 2e  droit de gage opposable à l’humanité, sauf à l’antérieur. Il a une
exception, il fait valoir son droit.

8,17(18),3(4) p. 276 livre 2e  adage en latin. Sicut = ainsi, prior = avant, es = tu es, tempore
= dans le temps, ita = ainsi, potior = plus fort, iure = droit.

8,17(18),8 p. 277 livre 2e  même chose, ne surprend pas.

20,5,5 p. 278 livre 2e  C2 a couvert le premier ici. Dès lors, il a une créance pour les deux
montants. Pouvoir principal du créancier gagiste est le pouvoir de réaliser la chose, de la
transformer en argent. Si n’accepte pas, en demeure du créancier. Débiteur peut consigner
alors et se libérer.

41,1,46 p. 278 livre 2e  on a D et il a donné un bien en gage au C gagiste. Il n’est pas payé.
Il peut demander que ce bien soit réalisé. Cela signifie transformer en de l’argent qui revient à
C. Réaliser = acquéreur, il achète le bien. C pas propriétaire, normalement seul lui peut
transférer la propriété. Dans les tous premiers temps, on admettait que C pouvait garder la
chose remise. Pas toujours de chose de la valeur de la créance. Deuxième étape : commencé à
faire estimer la chose et dire que si valeur dépasse le montant de la créance, il faut
rembourser. Si elle n’atteint pas le montant, elle subsiste. Quel est le meilleur mécanisme
d’estimation est la vente elle-même ; on regarde ce que le marché offre. Si prix supérieur,
excédent pour D, sinon, non-couverte subsiste, sinon égal.

8,27,28,8.

8,27,28,6 p. 279 livre 2e  droit de gage subsiste jusqu’à complet paiement. Resp. que le
complet paiement qui éteint le gage. Il s’éteint pour les autres raisons pour lesquelles un droit
réel s’éteint ; deux raisons particulières  chose disparaît, n’existe plus (détruite,
spécification, adjonction), déréliction ou renoncement (pour droit de gage), paiement complet
et réalisation (deux derniers spécifiques au droit de gage).

8,27,28,4 p. 280 livre 2e  message = respect de la BF – à propos de la réalisation du gage.

Une correcte ; droit privé = BF. Ce que le préteur a légué, créé = précision, perfection de la
BF. Ceci vaut pour les deux, C et D. A défaut, il ne disparaît pas.

20,1,10 p. 281 livre 2e  constitution d’un gage en faveur de deux créanciers en même
temps ; parité de rang, deux ou plusieurs parties de même rang.

8,33(34),3,4 p. 283 livre 2e  par. 4 : créance reste pour reste. 4a : créance entière revient à
C. Cela signifie que sa créance est couverte, elle tombe du coup, gage aussi. 4b : réalisation
apport 150. Créance 100. Effet = 100 vont à C1 et 50 vont chez C2 si créancier au deuxième
rang, sinon au débiteur.

49
819 CC p. 283 livre 2e  C2 fait des impenses en faveur de l’immeuble. Elles sont
nécessaires. Pour ces frais-ci, il a un droit de gage certes postérieur à B mais qui l’emporte sur
celui de B.

20,4,5 p. 284 livre 2e  même chose, CC reprend simplement cela.

20,4,6 p. 284 livre 2e  même principe, mais conservation d’un navire (p. 413, 414, principe
dans la faillite).

28, 27,12 p. 286 livre 2e  nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’a lui-même (50,17,54 p.
218 livre 2e).

20,6,6 p. 291 livre 3e  « celui qui est prêt à s’exécuter » = offre, si intimement personnel, ne
vaut pas (chirurgien), mais si paie ce qu’il doit payer, vaut. Certaines nuances en droit pénal
pour les amendes. Pr  nous rappelle une disposition ; 114 CO livre 2e  ou d’une autre
manière // texte. Quelles sont les causes : cause principale = paiement, exécution, autres
causes ? il suffit de continuer selon plan des obligations et voir autres causes ; 127 ≠ alors que
dans titre. Décès, si personnel. 114 al. 1 provient notamment de ce texte-ci.

285 al. 1 LP p. 422 livre 2e  révocation de ce qu’il s’est passé auparavant. C ouvre action
contre le tiers. D n’est jamais partie à l’action. Si mode d’exécution qui réunit tout le monde ;
faillite, c’est l’administration de la masse en faillite. Rome, curateur des biens.

42,8,1 p. 424 livre 2e  « dans l’intention frauduleuse » ; intention de soustraire biens à C.

42,8,2 p. 425 livre 2e  D favorise des C au détriment d’autres. Extrêmement délicat, car on a
appris que D est libre de faire comme il veut. Mais à partir d’un moment, plus tout à fait
compatible avec la BF. 286-288 LP  toujours un événement qui déclenche action paulienne
(faillite ou saisie infructueuse). On révoque quoi ? des actes qui ont lieu un peu plus tôt, la loi
fixe des délais.

42,8,6,7 p. 425 livre 2e  développements sur l’attention de C, un fait attention et l’autre non.

50,17,134 p. 426 livre 2e  distinction.

22,1,38,4 p. 426 livre 2e  deuxième ligne.

31 CO p. 348 livre 2e  rétablissement de l’état antérieur. Quand ? dans les vices de la

volonté (4,1,1 ; restitution d’un délai, préteur intervient pour rétablir une situation dont la
personne concernée n’est pas responsable) ; lien avec l’action paulienne ? protection de la
BF ; rétablir situation qui devrait exister selon les règles de la BF.

4,4,50,0 p. 2  âge de 25 ans – protection, moins, pouvaient se délire de tout type de contrat.
Mais plus personne voulait contracter avec eux et exclu de la vie économique.

20,6,4,2 p. 2  on distinguait longtemps le gage spécial sur une chose déterminée ou

hypothèque sur ensemble (troupeau), on a plus cette distinction chez nous. C a droit alors à
une vente selon la BF. Si elle s’avère nulle, pas de réalisation valable, toujours le même
principe ; droit à réalisation correcte.

50
20,6,8,6 p. 3  si vente, peut demander réalisation. Toujours la même chose.

20,6,8,8 p. 3  De nouveau exigence réalisation selon règles de la BF. C perd gage que si
payé ou véritable vente correcte.

20,6,8,13 p. 3  pas de bonnes conditions, ne marche pas.

20,6,8,14 p. 3  même chose de nouveau.

20,6,8,18 p. 4  C a droit à une réalisation correcte.

20,6,10 p. 4  C a toujours le droit à une réalisation complète et correcte selon les règles de
la BF.

42,8(9),21 p. 4  « frauder », combine avec voisin. Il faut que soit prouvé, mais la fraude ne
résiste pas, on ne protège pas la BF.

24,1,7,6 p. 4  abus de la forme juridique n’est pas protégée. Texte rappellerait art. 18 CO.
On se sert d’un moyen juridique dans un but inapproprié.

42,8,10,22 p. 5  « rétablir » ; l’action révocatoire doit rétablir la situation antérieure, même

mécanisme. Texte qui illustre parfaitement la situation.

49,14,21,0 p. 5  conclusion = il faut que C puisse recevoir véritablement ce qui lui est dû.

8,25,5,0 p. 5  C avec garantie d’un droit de gage. Puis, remise de dette (115 CO), veut dire
que créance tombe, dès lors, gage tombe aussi. Donc remise de dette est nulle. Droit de gage,
on peut dire qu’il existe toujours. Petere = exiger sous forme de droit de gage.

Réponse à laquelle nous amène le droit romain va dans ce sens. 1 le droit romain ne connaît
pas le RF ; débuts dans certaines parties de l’empire, mais pas d’impact 2 protection des tiers
de BF en droit romain – 933 est très tardif. Le droit romain ne protège pas autant le tiers de
BF. On constate le conflit. Pas encore présent.

Droits européens :

219 LP p. 6 et 250 LP p. 7  liste des créanciers et contestation (procédure pour G).

285 LP et 86, 87, 88 = différents cas, trois situations de révocation. 286, 87 ; année qui
précède les deux fois, 288 = 5 ans. Action paulienne possible que si faillite ou saisie
infructueuse avec perte. Et si perte, on révoque ce qui a été fait avant, mais on doit fixer une
limite dans le temps. Encore une fois, l’acte révocable est valable, il n’est pas illicite selon 20
CO. Mais pour des raisons de BF, on estime que dans les situations visées, il faut l’annuler.
291 : explique la nature de l’action révocatoire chez nous ; acte nul est l’acte révoqué, pas nul,
en vertu de l’action révocatoire, ici c’est G. G est tenu à restitution = personnel. G avait
probablement effectué lui-même une prestation. BF commande que l’on restitue,
respectivement, la contre prestation. Si encore en mains, on rend la chose à X dans
l’hypothèse où avait fournir la chose. On voit que G n’a qu’une créance, mais en restitution de

51
ce qu’il a fourni. Al. 2 : G était créancier pour le paiement, il restitue le paiement. Il a droit à
retrouver sa prestation et parfois, a d’autres droits qui accompagnent sa créance. Quels sont
ces autres droits ? sûreté, les droits accessoires. Art. 219 LP : 42,5,32 p. 412 livre 2e  on
protège pupille, enfant qui a créance d’entretien, certain nombre de créances privilégiées.
Chez nous ces privilèges figurent là : trois classes – 1, 2,3 : 291 al. 2 « rentre dans ses
droits » ; vise non seulement les droits accessoires, mais aussi l’éventuel privilège de
colocation (219). Au cas où G, bénéficiaire d’un tel privilège, il retrouve ce privilège.
Retrouve ses droits, donc le droit de gage aussi.

Droit allemand prévoit l’action paulienne ; 144  créance renaît = art. 291, ne nous dit rien
ici sur les droits accessoires. Donc mêmes principes qu’on connaît ici en Suisse, même
protection de la BF et même système du RF. 879 – effet du RF.

On trouve également l’action paulienne en droit autrichien. 41 al. 2  personnel, 291 chez
nous. Ils ont plusieurs lois avec action paulienne.

Droit français – base légale de l’action paulienne dans le CC. 1341 – 2 ; on trouve la notion de
fraude, et la tournure déclarer inopposable. Donc aussi personnel, ne nous confère pas un droit
sur la chose. Connaît l’inscription de l’hypothèque au registre des hypothèques.

Même chose en droit italien. Comme droit français. Et aussi registre des hypothèques.

A propos du registre, art. 973 et 974 CC et 799, 801,  799 c’est la constitution d’un droit de
gage immobilier, nécessaire ? RF. 801 ; disparaît quand radié. 973 et 4 – RF est opposable à
celui qui est de BF. Pas opposable à celui qui est de MF. Conclusion chez nous, aussi
longtemps qu’inscrit au RF, admettre qu’il existe ? Oui. Radié, celui de BF eut admettre qu’il
n’y a rien (lois de chez nous ici). Est-ce que F sait qu’il y a des procédures ? oui. On remarque
une fois de plus que la plupart de ces enjeux s’expliquent par la nature de ces droits.

Réserves successorale // actes de droit civil parfaitement valables et on greffe dessus une
réflexion fondée sur la BF, resp. sur l’abus de droit.

52
Cas 9

P séjourne à l’hôtel H, à Genève, du 29 mai au 1er juin 1986. Le 31 mai, entre 22 et 23 heures,
il remet les clés de sa voiture à un employé de l’hôtel, qui a notamment pour tâche de prendre
en charge les bagages et les véhicules des clients, pour que celui-ci la gare dans la cour
extérieure située derrière l’hôtel. Cette cour sert de parking réservé aux clients de l’hôtel, qui
peuvent y laisser leur voiture contre le paiement d’un montant journalier de 10 francs. Elle est
entourée de chaînes, mais aucun dispositif n’en interdit l’accès. De plus, le parking n’est pas
surveillé. L’employé de l’hôtel propose à P de garer la voiture ailleurs, dans un parking fermé
ou surveillé. Mais P refuse. Le véhicule, parqué dans la cour extérieure située derrière l’hôtel,
est volé pendant la nuit. P reçoit une indemnité de son assurance F. P et F ouvrent action
contre H, le premier concluant au paiement d’un montant correspondant au dommage non
couvert par l’assurance, la deuxième demandant la somme qu’elle a versée à P à titre
d’indemnité. H conclut à la libération. Le tribunal de première instance déboute les
demandeurs de toutes leurs conclusions. Un appel de ceux-ci est rejeté. L’affaire est portée
devant le Tribunal fédéral.

Questions juridiques :

- Relation juridique entre P et H, subsidiairement E (employé) ? P-E : On pourrait

éventuellement la qualifier de mandat. Ou alors E serait un auxiliaire. P-H : P a conclu
un contrat avec H ; on sait qu’il y a une relation contractuelle. Pas un contrat nommé.
Il faut voir s’il est mixte ou sui generis. Plutôt mixte car regroupe plusieurs éléments
de bail à loyer, contrat de dépôt, contrat de mandat (parcage de la voiture), vente s’il
mange à l’hôtel (certains songeraient au contrat d’entreprise) et contrat de prêt à usage
(chaises restaurant, canapés dans salles communes, parapluies, club de golf ; on
pourrait songer mais rentrerait dans bail aussi).

Nous on veut qualifier l’acte de donner la voiture ; car la question juridique est – qui
répond du dommage, qui est responsable du vol de la voiture ?

Textes romains :

14,1,1,1,3 p. 41 livres 2e  idée générale = responsabilité directe du capitaine, même de

celles de ses matelots.

50,17,23 p. 108 livre 2e  dépôt – dol uniquement, mandat et bail – dol et faute. Le critère ici
de la responsabilité est celui de l’intérêt ; quel est l’intérêt des parties au contrat ? Une fois
fait, on y fait suivre un régime de responsabilité. Dépôt et bail – car dépôt = gratuit, alors que
bail = onéreux. Donc gratuité entraîne une responsabilité réduite. On doit se demander ici
quels sont les intérêts en jeu dans notre relation contractuelle ? Textes suivants :
responsabilité des auxiliaires, donc H possiblement responsable, mais quelle est alors cette
responsabilité selon contrat.

7,8,5,2,3 p.109 livre 2e  reprend les considérations du texte précédent. Aussi critère de
l’intérêt. Les deux parties tirent avantage du contrat.

Quelle est l’obligation du dépositaire ? maintenir la chose en état et la rendre. Pour cette
raison, répond du dol, donc ses agissements intentionnels qui endommagent la chose.
53
7,3,1,6,7 p. 111 livre 2e  important dans théorie générale de responsabilité. On peut
alourdir la responsabilité qu’on encourt. Mais l’accord des parties empêchent une exclusion
de garantie également pour la faute – art. 100 CO.

3,5,20,21,3 p. 112 livre 2e  présente la responsabilité contractuelle de l’auxiliaire. Nous

permet de songer éventuellement à la possibilité que E soit considéré un auxiliaire de l’hôtel,
car on a vu que la place de parc fait partie de l’hôtel. Comme si H = Y, E = Lutius de garder
affaires de P = X.

4,9,7,4 p. 113 livre 2e  responsabilité contractuelle pour les auxiliaires. On ne rentre pas
dans les détails pour responsabilité noxale (possibilité de se libérer de toute responsabilité ;
deux situations appelaient celle-ci, auxiliaires et animaux ; si esclaves ou animales causaient
dommage, pouvait libérer en donnant animal ou esclave au lésé, sinon tenu de payer di) et
autre.

19,2,13,1 p. 113 livre 2e  pas vraiment un auxiliaire à proprement parler. Car ne travaille
pas directement, mais plutôt sous-traitant – qqn à qui on délègue notre obligation. Répond du
dol, mais si navire moins approprié, dol et faute. Idée ; responsable aussi des sous-traitant.

19,2,25,7 p. 114 livre 2e  quelques mots importants : 4e ligne, lorsqu’accident arrivé par
quelque faute de sa part ou de ceux dont il employait les services. Auxiliaires et sa propre
faute. Art. 101 CO – distinction d’avec 55 CO (responsabilité délictuelle).

14,3,5,10 p. 115 livre 2e  à nouveau, responsabilité pour les auxiliaires. On voit mal
l’application dans notre cas. En tant que gérant d’affaire – dans notre cas ? difficilement
imaginable, engagé directement par l’hôtel. Considération importante = responsabilité
auxiliaire.

4,9,7 p. 116 livre 2e  trois éléments : 1 responsabilité pour les auxiliaires – H est
responsable pour actes de E mais 2 limité à tout ce qui se passe sur le bateau, et non pas en
dehors – important pour savoir ce qu’il en est de la place de parc qui est dans la cour arrière ?
fait encore partie de l’hôtel ? alors H serait responsable des actes de E, sinon non. 3 pas de
responsabilité si averti que tout passager devait surveiller ses affaires, au courant que risques
et acceptent, pas de responsabilité. Dans la donnée, il a été dit que le parking pas surveillé et
que E a proposé de parquer dans un parking fermé mais a refusé. Il faudra évaluer la portée de
ce refus. Autre question = paiement de 10.- par jour. Implicite que sait que non. Aussi, les
clients n’avaient pas l’obligation de laisser la clé à l’hôtel, mais pouvaient la garder, on peut
conclure implicitement qu’hôtel a dit qu’exclut responsabilité.

17,1,1 p. 272 livre 2e  mandat = contrat consensuel. Il doit impérativement être gratuit.

17,1,2 p. 273 livre 2e  évidence. Mandat pour gérer ses affaires à lui (engage cette personne
pour ses affaires à elle).

3,26,13 livre 2e  rappel du principe de base.

17,1,3 p. 275 livre 2e  mandant peut fixer des limites, donner des instructions au
mandataire. Reste un peu vague sur ce qui arrive si ne respecte pas, mais texte suivant :

54
17,1,5  une fois qu’on a donné des indications au mandataire, il est tenu de les suivre.
Sinon, il répond.

17,1,27,2 p. 278 livre 2e  capacité à exécuter le mandat, à remplir nos engagements

contractuels. Trois situations : 1 capable d’exécuter le mandat, on accepte, donc on doit mener
à chef ce contrat, sinon on répond, on assume responsabilité 2 on n’est pas capable d’exécuter
le mandat, alors on doit le dire tout de suite au client, sinon on est responsable (on ne connaît
pas bien un domaine du droit par exemple) ; dans notre cas, E, si ne se sent pas compétent,
doit le dire tout de suite, sinon répond en cas d’accident ou autre.

17,1,8,3 p. 279 livre 2e  on peut recourir à des auxiliaires ou sous-traitants, mais on ne peut
plus lorsqu’on est confronté à la représentation en justice. Aujourd’hui, la substitution est
admise ; parfois impensable de gérer tous les dossiers en même temps. Il faut aussi alors le
dire au client.

17,1,8 p. 280 livre 2e  obligation de rendre compte du mandataire ; tout ce qu’il acquiert
pour le compte du mandant doit lui être transféré (art. 400 CO). Simple demande du mandant,
on doit rendre compte de tout ce qu’on a fait, mais aussi restituer tout ce qu’on a eu.

17,1,8,9,10  mandat = acheter un esclave, donc obligation de le transférer au mandant.

Sinon, dol, mais faute aussi possible.

17,1,10,3  le mandataire ne doit pas s’enrichir et ne peut pas s’enrichir aux dépends du
mandant. Ne peut donc pas garder pour lui choses qu’il acquiert dans cadre du mandat.

17,1,27,4 p. 284 livre 2e (et autre texte)  prévoient l’obligation pour le mandant. Il a
l’obligation de payer au mandataire les impenses que le mandataire a eues dans l’exécution du
mandat. Si faites de bonne foi, dans tous les cas. Peu importe qu’il ait dépensé moins si avait
géré lui-même l’affaire. Contrat gratuit car on ne paie pas le mandataire pour services, mais
on doit le dédommager pour frais encourus.

Gratuité, obligation de rembourser les impenses, possibilité de donner des instructions,

obligation de les respecter et possibilité limitée de recourir à auxiliaires ou sous-traitants. Si
on considère que contrat de mandat entre P et E, gratuit ? si H empoche les 10.-, gratuit. De
plus, mandat consiste en le fait d’amener la voiture. Et il a été correctement exécuté. Question
des 10.- à l’hôtel. Mais si E qui les empoche, on pourrait songer au contrat d’entreprise ;
résultat que doit garantir = amener la voiture au parking. Contrat exécuté ici.

16,3,1 p. 305 livre 2e  on donne qqch à garder et loyauté de celui qui garde. Définition du
dépôt. Si E = auxiliaire de H, P a-t-il confié ou donner la voiture à garder à l’hôtel ?

16,3,1,10 p. 306 livre 2e  dépositaire ne répond que de son dol. Les autres contrats
répondent du dol et de la faute. Mais il peut avoir des frais ou avoir encouru des dépenses.

16,3,23 p. 307 livre 2e  si le dépositaire subit des frais ou doit payer qqch pour la garde de
l’objet, peut demander le remboursement au déposant. Il doit dédommager des frais encourus.
Idée – dépositaire agit dans l’intérêt du déposant. Intérêt des parties = celui du déposant. Mais
si, pour cela, frais, justifie qu’ils soient remboursés.

55
16,3,1,22 p. 308 livre 2e  le dépositaire qui garde la chose dans l’intérêt doit la rendre dans
les meilleurs délais. Si pour nous, dépôt, obligation pour l’hôtel = restituer la voiture. Sinon,
comportement dolosif. Il en répond alors.

Juste pour dol est-ce satisfaisant dans un cadre professionnel ? justifié par la gratuité du dépôt.
Mais du coup, est-ce satisfaisant dans un cadre professionnel ? Différence entre dépôt normal
et possible. Les deux ont un intérêt, donc devient un contrat d’entrepôt.

16,3,1,35 p. 312 livre 2e  ici, si on le fait à titre professionnel, qqn se propose comme
dépositaire. Alors dol et faute.

4,9,1 p. 325 livre 2e  même idée. Responsabilité plus étroite pour trois catégories :
armateurs, aubergistes et tenanciers d’écurie. Hôtellerie - à l’époque, personnes sans défense
dans hôtel, tenanciers en profitaient pour laisser voleurs venir et prendre commission. On se
base sur la confiance et elle ne doit pas être brisée, voilà pourquoi on est plus rigoureux. Dol
= intention de voler qqch et faute = laisse la chose arriver.

4,9,3,1 p. 326 livre 2e  Ulpien nous présente situation dans laquelle édit du préteur, décision
du magistrat qui précédait décision du juge. Procédure formelle : préteur qui devait rédiger
formule et à la fin, puis phase devant le juge qui devait trancher question. Ici, prévoit cette
action qui est dite une action in factum – était concédée par le préteur qui, au lieu de poser une
question au juge, lui ordonne de condamner une personne, si l’existence de certains faits est
établie. Particularité : instaure une responsabilité sans faute. Ces armateurs ont une
responsabilité causale ou objective en vertu de l’édit du préteur. Ils peuvent être exonérés de
leur responsabilité en cas de force majeure. Mais si on a les connaissances de la force majeure
et possibilité d’éviter, on ne peut pas invoquer la force majeure. Evoque également la
rémunération – qui est reprise par gaius à p. 328 (après).

4,9,5 p. 328 livre 2e  le contrat ne porte pas directement sur la garde des biens, mais pour
laisser les voyageurs se loger. Mais voilà pourquoi on avait contrat mixte : élément de bail,
mais dépôt (garde des affaires et des biens). Ici, est-ce que la voiture fait partie des objets dont
l’hôtel assume la garde en vertu du contrat conclu entre P et H ?

4,9,1,5 p. 329 livre 2e  selon l’édit du préteur, l’employé subalterne ne peut pas engager le
tenancier. Engagé lui-même lorsqu’exploite lui auberge. Mais on ne peut pas utiliser la
responsabilité étendue de l’aubergiste lorsque concierge par exemple. Alors pour nous, peine
à admettre responsabilité de H pour actes de E.

4,9,3  important : dès qu’il a pris réception = dès qu’il a les objets des passagers sous sa
garde.

4,9,1,8 p. 2  édit qui concerne les aubergistes, armateurs, tenanciers d’écurie. L’armateur
répond du simple fait que les effets du voyageur ont été mis dans le vaisseau (déjà à côté mais
sous la garde armateur). Répond des auxiliaires, mais aussi faits des autres personnes qu’il
reçoit dans son vaisseau. Certains auteurs interprètent : aussi des passagers. D’autres disent :
effet des autres personnes qui sont ni pilotes ni matelots ; aujourd’hui par exemple
animateurs. Signifie qu’il encourt une responsabilité très étendue dans le cas 1.

4,9,2 p. 2  plus explicite ; de même, armateur doit répondre des faits des voyageurs qui sont
dans le vaisseau.

56
16,3,1,8 p. 2  si contrat = gratuit, dépôt = dol, pas de responsabilité. Si rémunération,
correcte que plus étendu (bail). Même chose.

16,3,1,11 p. 2  permet de distinguer le mandat du dépôt.

3,14,3 p. 3  responsabilité que pour dol à nouveau – dépositaire ne répond pas de sa faute
(négligence). Si je sais qu’est négligent, je ne vais pas lui donner la chose.

Mandat, pas de responsabilité car a géré les affaires correctement. Si on considère par contre
qu’est un auxiliaire de H. Relation juridique seulement entre P et H – contrat
d’hébergement/hôtellerie, les tenanciers d’auberge ont une responsabilité accrue, même sans
faute. Y a-t-il dol ? Non. Quel type de contrat ? tenancier d’auberge et écurie, on sait que
répondent sans faute, donc même de disparition de la voiture si on dit que rentre dans sphère.
Mais, force majeure, vol, qui est un peu comme naufrage. De plus, P a consenti, assume donc
les risques du vol. H a fait preuve de toute la diligence nécessaire. Il savait que place pouvait
être dangereuse, mais a informé correctement P qui a accepté, donc pas de responsabilité. Si
preuve de toute la diligence, on peut même admettre qu’H n’a pas la garde. Si,
systématiquement, E informe les personnes, diligence.

Si parking sous-terrain de H, P dit de parquer à l’extérieur et E demande si vraiment sûr et P

la met dans le sous-terrain et la voiture disparaît, H est-il responsable ? peut-on admettre que
la chose est confiée ? oui. On a une responsabilité étendue même sans faute. Même si fermé,
on répond de ce qui arrive au parking. On fait comme si sur le navire ou dans l’hôtel. Le vol
ne serait pas une force majeure, alors qu’il l’est dans le cas du parking extérieur sans
surveillance.

Si on admet le dépôt, on pourrait dire qu’affaires personnelles confiées, qu’en est-il des 10.- ?
soit frais qu’engendre l’hôtel, donc dépôt, soit rémunération, alors bail à loyer. Si on
considère que dédommagement des frais, gratuit, mais ne répond que de dol, alors ne change
rien. Dans l’arrêt du TF, il indique que les 10.- = modelés sur tarif journalier d’autres places
de parc, et donc impenses. Si on considère que = contreprestation pour mise à disposition de
place de parc, alors bail à loyer, dol et faute mais pas dol, alors faute ? négligent, car a
informé sur les risques. Donc conclusion en droit romain qu’il n’y a pas de responsabilité de
l’hôtel pour le vol de la voiture. Important : dire que pas surveillé (pas forcément alternative).
Si série de vols précédent, encore diligent de proposer ce type de parking ? on peut se poser la
question.

Textes européens :

473 CO – il faut le dol. 487 ss pour hôtellerie – si on reste là. On voit une responsabilité
étendue des hôteliers, pour autant que les choses sont des effets apportés par les voyageurs. A
moins que prouve que faute imputable au voyageur lui-même, ici on a dit que parking pas
surveillé, donc le dommage lui est imputable. 488 : si objet de prix qui n’a pas été confié, pas
de dol ni de faute, car a correctement informé et renseigné P. Donc la solution du droit suisse
suit la solution de droit romain.

Définition de contrat de dépôt (1766 ss CC italien). Il suit le modèle romain pour le dépôt.
Cependant, la gratuité (1767), à moins que soit professionnel, ce qu’on a vu en droit romain
aussi. Bon père de famille (1768) et al. 2 – gratuit, jugé moins sévèrement. Connaît la

57
responsabilité de l’aubergiste (1783 ss) – suivent tous le droit romain, tout comme
l’entrepositaire (1787) ; suit donc complètement le droit romain.

CC français reprend le modèle romain pour dépôt (1915), donc gratuité. 1952 ss répondent
pour dépôts. 1953 – illimitée ; reprise plus étendue du droit romain, mais idée est de la
responsabilité sans faute. 1952 – on voit une référence qu’on a pas approfondie dans droit
romain  dépôt nécessaire. Dans cette variante-là, on considère que le déposant est dans la
détresse, on doit donc le protéger mieux, donc 1953 qui étend cette responsabilité (trouble,
incendie, éboulement) ; on considère d’avantage car on a dû faire face (p. 321 livre 2e –
16,3,18).

Reprise du droit romain (688 ss BGB) – définition de dépôt. Connaît également la possibilité
d’un dépôt onéreux. Mais lorsque gratuitement, (690) ; diligence qu’il apporte à ses propres
affaires. Droit allemand pour notre cas : question est de savoir qu’aurait fait le propriétaire de
l’hôtel dans la même situation ; parking non-surveillé ou parking surveillé ? 701 ss BGB –
responsabilité. Correspondent également au droit romain. Droit allemand n’apporte rien de
plus non plus. Code de commerce (HGB) – 390 et 475  entrepositaire et aussi modelé selon
droit romain.

Code autrichien correspond aussi au droit romain, pas de nouveauté. A aussi législation
spécifique pour entrepositaires (code sur les sociétés – UGB).

Aussi conventions internationales transport aérien ou mer). Également modelé sur droit
romain – reprennent principes développés par préteur. Varsovie – aérien : armateur des textes
romains et Montréal reprend aussi mais élargit car on inclut les bagages.

58
Cas 10 

L’entreprise X SA, active dans la construction immobilière, conclut avec A un contrat, selon
lequel elle construira une maison pour ce dernier dans un délai de deux ans et pour un prix de
1’000’000 de francs. Elle s’engage en outre à payer la somme de 1’000 francs par jour de
retard par rapport au terme de livraison de l’ouvrage. Les travaux de construction prennent fin
six mois après le terme convenu. A paie à l’entreprise le prix de l’ouvrage, sous déduction du
montant correspondant à la peine prévue pour les six mois de retard. Constatant cela, X SA
ouvre une action tendant au paiement du reste du prix. A lui oppose l’exception de
compensation. X SA réplique que la prétention à la peine conventionnelle s’est éteinte en
raison de l’acceptation sans réserve de l’ouvrage par A. Les tribunaux des deux premières
instances ont jugé l’exception de compensation fondée. La révision du jugement en appel est
refusée par le Tribunal impérial.

Chronologie :

1) Conclusion d’un contrat d’entreprise (363 CO) entre X SA et A. Il y a une peine

conventionnelle (160 CO). Prévue pour livraison retardée.
2) Fin des travaux 6 mois après le terme convenu.
3) Paiement du prix de la maison avec déduction de la peine conventionnelle.
4) X SA ouvre action.

Question juridique :

Peine conventionnelle, son extinction. Acceptation. La peine conventionnelle est une garantie
à l’exécution conforme.

- Certaines situations où on ne reçoit pas la prestation et la peine – est-ce que la peine

conventionnelle est alternative ou cumulative ?

Principales sûretés/garanties en droit suisse :

Moyen supplémentaire pour le créancier d’être payé. Elle suppose une créance principale. Le
créancier aimerait être plus sûr. Il peut se méfier de la solvabilité de son débiteur ; alors une
garantie sur le patrimoine d’un tiers. On répond toujours sur notre patrimoine, s’il y a un tiers,
il y aura deux patrimoines. Peut se méfier aussi d’inexécution sous forme de retard, alors la
peine conventionnelle peut être utile, aide au calcul du dommage . Si X ouvre action contre Y
en exécution d’un contrat, X doit prouver un dommage, un lien de causalité et une violation
du contrat (97) ; donc d’abord prouver le contrat. Le contrat conclu sous la forme écrite aide
fortement (12 ss CO). Inexécution (ou mauvaise), dommage qui en découle et faute présumée.
Donc Y prouverait qu’il n’a pas commis de faute.

Différentes garanties  aspect conditionnel (mais pas une condition au sens de 151 CO) ;
prévue pour le cas où, pas due en tant que telle.

- Cautionnement – art. 492 CO.

- Droit de gage – art. 793 ss CO.
- Promesse de porte-fort – art. 111 C
- Peine conventionnelle.

59
 - Solidarité des débiteurs – 143 CO.
- Fiducie.
- Réserve de propriété (certaines nuances, juste dans un cas ; 715 CC, 214 CO).
- Exception d’inexécution (82 CO).

On peut faire une subdivision entre sûretés réelles (droit de gage, fiducie et réserve de
propriété 715 CC, 214 est personnelle) et personnelles (peine conventionnelle, cautionnement,
porte-fort, solidarité, 82 CO). La sûreté personnelle nous rajoute une créance supplémentaire.
La réelle porte sur une chose et est un droit absolu, droit réel.

La différence par exemple entre peine conventionnelle et cautionnement – il y a un deuxième

patrimoine. La peine conventionnelle, le créancier a sûrement confiance quant au patrimoine
du débiteur. Cautionnement et solidarité – le deuxième doivent chacun la même chose avec
nuances éventuelles alors que le cautionnement est un contrat à part, qui a une vie
indépendante. La dette de la caution est conditionnelle. Ils doivent tous « au cas où », mais
solidarité : au même niveau, peut demander aux deux alors que caution, ne peut que demander
si D ne s’est pas exécuté. Promesse de porte-fort – doit au cas où ne s’exécute pas, mais il
s’agit de la même dette. Art 114 CO – cautionnement = droit accessoire, son existence dépend
de l’existence de la créance principale. Contrat de garantie (porte-fort) est indépendante, donc
non-accessoire, parfois on dit garantie abstraite. 82 CO – exception ; ≠ un droit
supplémentaire, fait partie de la créance principale, on peut se défendre. On peut l’exclure
(« paiement préalable »). Réserve de propriété personnelle (214 al. 3 CO) – réserve du droit
de demander la répétition de la chose – créance (je peux demander que vous me rapportiez la
chose au cas où je n’arriverais pas à payer).

Gage – fiducie – réserve de propriété. Gage = droit réel limité alors que fiducie = pleine
propriété. Réserve et fiducie – différence = possession de la chose ou pas. Réserve = au cas
où. Fiducie intervient par contrat de fiducie. Le gage a besoin d’être réalisé – une procédure
de réalisation conforme à la bonne foi. Si on a déjà des doutes quant à la réalisation de la
chose, on souhaite éviter cela, on demande qu’on nous donne l’objet de pleine propriété et le
créancier s’oblige (dette) à rendre une fois que sa prestation sera exécutée. Se fait lorsque
débiteurs dans régions dans lesquelles institutions ne fournissent pas les garanties suffisantes.

Textes romains :

Art. 82 CO p. 90 livre 5e.

19,1,13,8 p. 90 livre 5e  retient la chose vendue comme un gage. Effectivement droit de

gage ? Non, ne transfert juste pas la propriété. On parle parfois du droit de rétention
contractuel. Cela peut mener à une confusion – droit de rétention signifie droit de gage qui
signifie droit réel restreint. Il s’agit d’une exception qu’il a.

19,1,25 p. 90 livre 5e  le terme « exception » ; du contrat non encore exécuté.

4,126a p. 91 livre 5e  notion d’exception de nouveau, débiteur peut attendre la prestation en

retour. Pourquoi pas une objection ? car le juge n’en tient pas compte d’office, car n’est pas
d’intérêt public, pas fondamental, pas contraire à la bonne foi. En revanche, contraire de ne
pas retenir âge, manque d’âge, discernement etc.

60
Arts 143 ss CO p. 154 livre 5e  deux situations font naître la solidarité ; une = contrat, autre
= loi, sinon, droit des successions, quand il y a des héritiers. Ou aussi voisinage.

45,2,2 p. 155 livre 5e  « pour le tout » in solidum – la solidarité est plus forte que le
cautionnement. Plus grand risque pour celui qui s’ajoute, celui de tout payer pour tout le
monde.

45,2,18 p. 156 livre 5e.

45,2,19 p. 156 livre 5e  capitis deminutio = réduction d’état, droit des personnes. La
personne subit une diminution des capacités. Nuance – les éléments aussi intimement
personnel concernant l’un des débiteurs solidaires ne compte pas pour l’autre (précision par
rapport aux texte précédent), pas fréquent.

3,16 p. 157 livre 5e  il peut y avoir plusieurs personnes d’un côté ou de l’autre. Débiteur =
active, créancier = passive.

3,16,1 p. 158 livre 5e  résume très bien. La dette entière est due à chaque créancier.

3,16,2 p. 158 livre 5e  nuances possibles, mais reste la même dette.

Colocation solidarité – avantage pour le bailleur, augmente le nombre de patrimoines qui

répondent de la dette entière. Risque, en cas de solvabilité de l’un on risque de devoir tout
payer. Donc avant d’entrer en colocation, on regarde l’extrait de registre des poursuites.
Régime juridique entre eux = société simple, donc bon de faire un contrat de société écrit pour
être sûr. Donc obligation d’apport (loyer), un peut ne jamais payer s’il apporte autre chose
(ménage, ou autre), sinon ne sera pas partie à la société.

Art. 492 CO p. 330 livre 5e.

46,1,1 p. 332 livre 5e.

46,1,9 p. 332 livre 5e  cautionnement peut être moindre. Peut ne concerner que la moitié de
la créance.

3,20,pr.,1,2,4,5 p. 332 livre 5e  on a d’une part plus de sûreté. Et nuance : on s’oblige pour
celui qui promet (débiteur principal) – on s’oblige soi-même, avec une dette distincte, pas
pour le toute. Ce qui est important c’est que peut accompagner une obligation naturelle, par
exemple une dette prescrite. 2 : faire un bénéfice d’inventaire pour éviter les mauvaises
surprises. 4 : il peut y avoir plusieurs cautions, C1, C2, C3 – il peut avoir un cautionnement
pour garantir le cautionnement apporté. 5 : pas possible pour plus – accessoire  art. 114
CO. Veut dire que son sort dépend de l’obligation principale. Si cette dernière disparaît, il faut
faire une croix sur les cautionnements qui tombent aussi. Principale raison = exécution, et
d’autres causes (remise de dette, novation, confusion, impossibilité objective subséquente et
la compensation).

46,1,75 p. 335 livre 5e  principe.

46,1,32 p. p. 336 livre 5e 

61
4,14,4 p. 337 livre 5e  moyens de défense sur débiteur principal sont aussi accordés à la
caution. Entre la caution et le débiteur principal alors : mandat. Si ne fait pas valoir les
moyens de défense, n’a pas bien exécuté le contrat. Quelques exceptions n’y reviennent pas.
Milieu (normalement) jusqu’à la fin : serait correct de permettre à la caution de dire que non
car débiteur a fait faillite, non. Pendant un certain temps après faillite, débiteur est protégé.
Jusqu’à nouvelle fortune.

46,1,17 p. 339 livre 5e  doit céder les actions qu’il a contre débiteur.

111 CO p. 128 livre 5e  dommages-intérêts en évidence.

3,19,3 p. 128 livre 5e.

3,19,21 p. 128 livre 5e  nuance par rapport au cautionnement : « fait de », on ne se porte pas
simplement caution ou garant de l’obligation d’autrui. 111 CO – pour le cas où ne paie pas, on
doit des di. Différence avec cautionnement : porte-fort = di si qqn ne fait pas qqch,
cautionnement = intervenir au cas où telle obligation ne serait pas honorée. En découle quelle
différence ? il ne s’agit pas d’un accessoire. Que peut-on opposer ? cautionnement, caution
peut faire valoir moyens de défense de créance garantie. Mais porte-fort, lorsque créancier
demande à celui qui s’est porté fort de payer, il doit prouver le dommage. Alors que dans
l’autre doit prouver que ne s’est pas exécuté. Le dommage n’est pas toujours très facile à
prouver. Le cautionnement a souvent besoin de la forme écrite, en fonction des circonstances.
On trouve parfois une clause salvatoire – là pour sauver qqch ; pied du contrat : ce contrat
doit valoir cautionnement, au cas où non, contrat de garantie, car celui-ci n'a pas besoin d’une
forme, alors que cautionnement oui.

160 CO p. 166 livre 2e.

3,15,7 p. 166 livre 5e  principale but de la peine = éviter un dommage incertain. Eviter des
difficultés de preuve. On ajoute une telle clause dans le contrat (supplémentaire).

19,1,47 p. 167 livre 5e  délai fixé – quelle est la question de ce texte ? une dette à exécuter
dans le délai fixé, donc terme. Dette non-exécutée. C a-t-il droit à la peine et aux intérêts,
donc le reste de la dette, donc peine = cumulative ou non ? Paul a répondu qu’H du vendeur
peut aussi être attaqué pour la peine conventionnelle. Car il n’y a pas inexécution du contrat,
il y a mauvaise exécution – terminologie du 19e apparue en Allemagne. Nuance entre
inexécution et mauvaise exécution = Nichterfühlung et schlechterfühlung. Dans un cas rien du
tout. Dans l’autre, un peu. Dans ce texte, vice sur quel point ? inexécution sur le délai, est-ce
un point essentiel ou secondaire ? secondaire. Quel point est essentiel ? définition légale du
contrat et = art. 2 CO,… (articles des contrats). Art. 2 – dès moment où accord sur éléments
essentiels, contrat conclu. Si ce qui caractérise tel type de contrat, inexécution, donc rien. Si
inexécution concerne un aspect secondaire, il y a mauvaise exécution. Mauvaise exécution ici,
peine = cumulative. On présume cumulative ou alternative si respectivement inexécution ou
mauvaise exécution.

13,4,10 p. 168 livre 5e  acceptation = remise, donc on laisse tomber la peine

conventionnelle. Bonne foi – attitude peut amener fournisseur à admettre que peine tombe.
Découle du mécanisme : contrats consensuels sont fondés sur un contrat, on peut y mettre fin
par remise de dette (115), qui n’a pas besoin de forme. Pour l’acceptation – interprétation des
circonstances.

62
44,4,4,7 p. 169 livre 5e  peine conventionnelle alternative, car c’est la prestation principale,
donc on présume que c’est le cas. Donc admis à ce moment-là que quand vice concerne
prestation principale, c’est la peine conventionnelle, sauf règlement contraire par les parties,
alternative.

17,2,41 p. 169 livre 5e  idée : le créancier peut obtenir une exécution. Mais contraire à la
bonne foi de nous enrichir. Car si on avait la créance et la peine conventionnelle, ce serait un
enrichissement.

17,2,42 p. 170 livre 5e  cette fois-ci, moins que l’action de la société. On tient compte du
montant de la peine et on l’impute. De nouveau, maximum le droit à son intérêt, ce qui
signifie que la peine conventionnelle est dans ce cas alternative.

8,37(38),12 p. 127 livre 5e  illustre l’adage – que lorsqu’on a promis pour un jour fixe, le
créancier ne doit pas nécessairement interpeller. Même régime s’applique à la peine
conventionnelle.

Art. 160 CO p. 166 livre 5e  al. 1 – il s’agit d’une présomption. On retrouve ici le cumul à
l’al. 2. Texte français – inexécution au temps ou lieu convenu. Droit commun au 19e =
mauvaise exécution et temps ou lieu convenu = art. 75 et 74. N’accepte – acceptation par
actes concluants.

2,60 p. 260 livre 5e  convention de fiducie se conclut toujours entre un fiduciant et un

fiduciaire et ami ou créancier. Dans un cas, dans notre intérêt, dans un autre, dans l’intérêt du
créancier. On a confiance en notre ami. Chez l’ami, pour mettre nos biens en sécurité, on lui
transfère la propriété de notre bien. Surtout quand on habite dans un Etat en lequel on a pas
confiance, on craint une expropriation. Créancier = droit de gage mais en plus fort. Qqn dans
un pays dont l’ordre juridique ne porte pas confiance.

2,14,10,1 p. 2  alternative. Pas beaucoup d’indications dans ce texte.

4,8,23 p. 2  alternatif.

13,4,10 p. 2  On parle du cautionnement ici, parfois donne idée pour peine conventionnelle.
Intérêt – C a le droit a son intérêt. On retrouve des idées déjà vues. La peine est due pour
inexécution quant au lieu – mauvaise exécution. Prétention à ce qui excède le capital subsiste,
la peine s’ajoute proportionnellement. Notion d’acceptation.

18,3,6,2 p. 3  droit complémentaire, en l’occurrence, moyen de faire valoir une réserve de

propriété personnelle. Reçoit le solde du prix. De nouveau, acceptation selon les
circonstances.

19,1,28 p. 4  alternative. Intérêt – ce à quoi le créancier a droit selon la bonne foi, en vertu
du contrat.

33,9,1 p. 4  contexte fréquent – entretien. Il s’agit d’un legs. Volonté du testateur à la fin –
grande liberté en matière contractuelle – loi réserve toujours la volonté contraire des parties.
Créancier ayant droit au maximum à son intérêt – juge peut réduire une peine conventionnelle
excessive.

63
35,2,1,8 p. 5  « à l’instant » = même du cas où l’H aurait différé un peu. Art. 75 – terme. D
tenu de s’exécuter immédiatement, sauf si terme prévu. Il s’agit là d’interpréter la notion
immédiatement. Coop - = minute ou seconde. On demande une armoire fabriquée à la main –
immédiatement = ça dépend. A la fin, à quoi se réfère le juriste ? volonté du testateur.

36,2,24 p. 6  même situation – interprétation de la volonté des parties. Le juriste a plutôt le

sentiment que c’est alternatif et non pas cumulatif.

44,7,23 p. 6  jour marqué = mauvaise exécution dans le temps. Milieu – peine

conventionnelle ; on peut faire valoir les arguments tirés de la bonne ou mauvaise exécution
de la peine principale (97 CO). Fin – 75 CO.

45,1,115,2 p. 7  intention des parties. Puis, volonté du défunt.

4,32,8 p. 8  une peine conventionnelle est-elle toujours un montant fixe supplémentaire ?

non, nous, 1000.- par jour et ici, juste une différence de taux d’intérêts.

Résumé – peine conventionnelle  certaine tendance, allant dans le sens de 160, alternatif si
inexécution ou cumulatif si mauvaise exécution. Dans l’intérêt de C dans tous les cas. Volonté
des parties et toujours nuances de l’acceptation.

72 CO – obligation alternative. Peine conventionnelle et obligation principale ≠ obligation

alternative car D ne doit pas ou ceci ou cela, mais doit au cas où.

Droits étrangers

1231-5 CC français p. 10  principe de la peine conventionnelle. Al. 3 – permet de tenir

compte de l’exécution partielle. = mauvaise exécution. Juge peut tenir compte de cette
situation, soit augmenter, soit diminuer, en prévoyant cumul, mais exprimé sous une autre
forme.

1336 ABGB p. 12  parfaitement conforme au droit romain.

339, 340 et 341 BGB p. 11  inexécution = Nichetrfuhlung nicht gehorige = mauvaise.

Même chose.

1383 p. 9  même chose. Alternative si exécution en tant que telle. Cumulative si exécution à
propos d’un point particulier. Le tout pouvant se résumer dans l’intérêt du créancier. Il veut
l’exécution du contrat, resp. le petit + qu’il a convenu.

64
Cas 11

C et P forment une société simple dont le but social est l’exploitation d’un appareil de défense
individuelle de leur invention. Cet appareil, qui ne fait l’objet d’aucun brevet, revêt l’aspect
extérieur d’un briquet et permet de projeter un produit irritant en direction de l’agresseur.
Pour produire l’appareil en série, C et P s’adressent à O, auquel ils veulent confier la
réalisation de trois pièces de l’appareil. O fait quatre offres à C et P, correspondant chacune à
une modification des plans des pièces. La lettre contenant la quatrième offre est datée du 4
novembre 1965. Dans un courrier daté du 10 novembre 1965, C et P déclarent à O qu’ils
acceptent cette dernière offre. Celle-ci prévoit la livraison de trois pièces produites
conformément aux plans et un prix unitaire de 1,05 francs par série de 10'000 à 100'000
pièces de chaque espèce. La cadence de livraison est fixée à 10'000 jeux de trois pièces par
mois, mais elle peut être augmentée selon les commandes de C et P. Ceux-ci doivent
supporter les frais d’outillage. Après l’acceptation de cette offre, ils exigent que d’autres
modifications soient encore apportées aux échantillons. Ces nouvelles modifications
provoquent une augmentation des coûts de l’outillage nécessaire pour fabriquer les pièces. En
outre, O confie la production des pièces à un sous-traitant. Avant toute livraison, C et P
déclarent, le 24 mars 1966, qu’ils se départissent du contrat, en réclamant, d’une part, la
restitution d’un acompte de 2'300 francs versé pour financer l’outillage et, d’autre part, des
dommages-intérêts. Ils prétendent que O a tardé à livrer les versions définitives des
échantillons, qu’il a empêché une bonne exécution du contrat en confiant la production à un
sous-traitant et que l’augmentation des frais d’outillage ne se justifiait pas. O conteste la
résiliation, rejette les prétentions pécuniaires de C et P et demande de son côté le solde du
coût de l’outillage, ainsi qu’une indemnité pour son manque à gagner. C et P confient alors la
réalisation de leurs pièces à M, auquel ils paient 7'000 francs à titre de participation à ses frais
d’outillage. Le litige entre O, d’une part, et C et P, d’autre part, est porté devant un tribunal.
Celui-ci donne raison à O. Un recours de C et P est admis. O recourt au Tribunal fédéral.

Chronologie :

1) C et P qui forment une SS, qui s’adressent à O pour obtenir trois pièces pour la
fabrication du système de défense.
2) O a recours à un sous-traitant (S).
3) Un acompte est payé, puis modifications, puis C et P mettent fin au contrat.

Questions juridiques :

Deux thèmes :

- Quelles sont les prétentions de C et P contre O. Donc quelle est la relation juridique
les liant ? quel contrat ? Peut-on modifier le contrat et si oui, à quelles conditions ? Et
peut-on résilier le contrat et si oui, comment ? En fonction de l’approche peut être une
résiliation ou résolution (resp. ex nunc ou ex tunc).
- O peut-il avoir recours à des auxiliaires et qu’en est-il de la responsabilité pour ces
auxiliaires ?

Textes romains :

65
18,1,9 p. 6 livre 5e  les parties doivent être d’accord sur les points essentiels pour conclure
un contrat. Dans notre cas, accord, car les parties se sont mises d’accord sur une certaine
production. 4 novembre – lettre acceptant l’offre.

19,2,60,3 p. 7 livre 5e  désir du maître de l’ouvrage, suivi par l’entrepreneur. Modification

du contrat intervient d’un commun accord. Modifications valables seulement si les deux
parties les ont indiquées.

3,29 p. 83 livre 5e  point 1 – l’obligation s’éteint par l’exécution. Donc ici, idée est que O
puisse fournir pièces. Également, peu importe qui accomplit l’exécution – principe veut qu’on
puisse recourir à des auxiliaires pour exécuter l’obligation. Même le paiement d’un tiers libère
le débiteur. Exception = contrat éminemment personnel (contrat de travail, avocat, chirurgien,
peintre).

46,3,31 p. 84 livre 5e  confirme l’exception dont on vient de parler. (Obligations négatives :

forcément personnelle. Propter rem – si inscrit comme servitude, clairement, oui car est la
cause d’une chose – du coup n’importe qui en devenant acquérant de l’immeuble devient
titulaire de l’obligation.) Nous : production de pièces conformément à des plans – donc une
fois que plan et machines, on peut admettre que pas personnel, donc sous-traitant. Si brevet,
nous qui choisissons qui produit, donc là risque d’être éminemment personnel, mais sinon
non. Sinon, on doit demander brevet. Ils auraient dû mettre dans la convention si voulaient
que soit lui. Si avocat ou médecin etc, règle de base = personnel car on veut que soit lui qui
exécute.

19,2,58,1 p. 89 livre 5e  principe de l’exécution immédiate – 75 CO. A moins

qu’exceptions. C et P prétendent que O a tardé. Se plaignent d’un retard dans la production.
Cadence des livraisons, délai prévu, alors O doit s’en tenir.

3,5,20(21),3 p. 112 livre 5e  contrat de mandat entre X et Y, Y mandataire. Il a fait recours à

un auxiliaire, Lucius Titius. Débiteur répond de la négligence de son auxiliaire. Pour notre
cas, O répond de l’éventuelle négligence de S dans la production des trois pièces.

4,9,7,4 p. 113 livre 5e  débiteur répond des actes de ses employés. Equivalent = 101 CO
plutôt.

Textes suivants (3) – traitent de la même question (19,2,13,1 ; 14,3,5,10 ; 4,9,7).

19,2,25,7 p. 114 livre 5e  très focalisés sur la pratique. Cas précis de qqn qui s’est engagé à
livrer une colonne. Responsabilité pour les auxiliaires.

45,2,2 p. 155 livre 5e  principe de la solidarité, on peut choisir lequel attaquer.

19,4,1 p. 180 livre 5e  vendeur doit la chose et le droit de propriété. Voilà pourquoi principe
de l’éviction – montre que doit les choses. L’acheteur doit le prix.

19,1,11 p. 181 livre 5e  mêmes éléments à la fin. Contrat de vente = contrat de bonne foi,
donc les parties se doivent la prestation convenue, donc doivent se comporter selon les règles
de la BF.

66
21,1,18 p. 195 livre 5e  Rappelle l’essence de la bonne foi. Indiqué : juste mesure et ce que
l’équité exige. Aussi, question de savoir que se passe-t-il si le vendeur livre une chose avec un
défaut. En cas de défaut, alternative ; ou action rédhibitoire, permettant d’annuler le contrat,
ou ouvre l’action en titre estimatoire (minutoire), car vise à réduire le prix payé. Art. 205 CO.
On vise ici les qualités de la chose vendue, texte suivant.

21,1,19 p. 197 livre 5e  met en lumière la différence entre les qualités ordinaires et les
qualités promises. Si les qualités promises n’existent pas, il faut utiliser l’action rédhibitoire
pour mettre fin à la vente.

21,1,19,6 p. 198 livre 5e  différents délais ici, 6 mois pour annulation et 1 an pour action en
réduction.

21,1,23,1 p. 199 livre 5e  idée de la résolution. Rédhibitoire met fin au contrat. Idée est de
remettre les parties dans la situation dans laquelle si jamais eu lieu (vente).

21,1,31,11 p. 200 livre 5e  même si la chose est détruite à la suite du défaut, l’action
rédhibitoire est encore ouverte.

21,1,48,1 p. 200 livre 5e  même idée, rédhibitoire même si l’objet de la vente est détruit à la
suite du défaut.

C et P se sont départi du contrat et réclament la restitution d’un acompte de 2300 pour di et

outillage, car retards à livrer les pièces. Choix entre mettre fin au contrat ou demander la
moins-value. Regarder si effets peuvent donner naissance à une prétention de résiliation
fondée sur un contrat de vente. Une autre qualification possible est celle de la locatio
conductio – en droit romain, celle-ci remplit trois catégories actuelles ; bail à loyer, travail et
contrat d’entreprise.

19,2,2 p. 224 livre 5e  distinction entre contrat de bail à loyer et à ferme. Présente la locatio
conductio d’un côté. Gaius admet le contrat e vente lorsque la matière, même travaillée
provient de l’entrepreneur. Si la matière provient de l’acheteur, alors on a un contrat
d’entreprise.

19,2,11 p. 226 livre 5e  le locataire répond de ses auxiliaires. Responsabilité pour les
auxiliaires même dans un cas de locatio conductio. O répondrait alors quand même.

19,2,22,1,2 p. 265 livre 5e  contrat d’entreprise lorsque le résultat d’un travail est convenu.
Donc production, faite grâce à un travail précédent. Diverge du précédent, car même si la
matière à l’origine appartient à l’entrepreneur.

19,2,9,5 p. 266 livre 5e  entrepreneur répond de son inexpérience, donc de sa faute.

19,2,13,6 p. 266 livre 5e  responsabilité concernant les soins apportés à la chose à produire.

19,2,36 ; 19,2,59 ; 19,2,62 p. suivantes  traitent tous des risques liés à l’ouvrage. Il faut
savoir qui doit supporter les risques suite à inexécution dû à faute de l’un etc. Pas assez
pertinent pour notre cas.

67
19,2,60,4 p. 270 livre 5e  permet de justifier le fait que le maître de l’ouvrage puisse se
départir du contrat, mais doit indemniser l’entrepreneur.

17,2,5 p. 342 livre 5e  indique les conditions auxquelles on peut avoir une SS. Il faut un but
commun et les associés doivent participer à la SS. Apport, mais il ne doit pas être identique.
530 CO.

18,1,79 p. 358 livre 5e  contrat de vente et contrat de bail.

19,1,6,1 p. 358 livre 5e  important est de retenir que contrat mixte car éléments du contrat
de vente et du contrat d’entreprise.

18,1,20 p. 2  selon l’idée de l’école des Sabiniens, si on produit qqch, lorsque la matière
provient de l’entrepreneur, contrat de vente et non entreprise. Entreprise si le maître de
l’ouvrage fournit la matière.

18,1,65 p. 2  distinction entre vente et entreprise. Même chose. Le critère ici : qui fournit la
matière, autre sous-critère est celui du transfert de propriété. Il y a contrat de vente si transfert
de propriété ; justifié comme cela. Matière, la travaille et fournit le produit fini puis transfert
de propriété.

50,16,5,1 p. 3  contrat d’entreprise ici. Apotelesma – au début, influence des étoiles, mais
en langage plus juridique, signifie l’effet, le résultat ; ergon – le travail, l’action – activité
développée pour atteindre un résultat. 1 = entreprise et 2 = contrat de travail. Les juristes
romains avaient besoin de ces termes grecs car contrat d’entreprise et travail = deux variantes
de la locatio conductio.

3,24(25),4 p. 3  même distinction – critère = qui fournit la matière.

3,147 p. 3  qui fournit la matière = critère déterminant.

45,1,38,21 p. 4  Simplifié au maximum – vise la responsabilité pour les auxiliaires.

Solution :

Qualification du contrat – on hésite entre contrat de vente et contrat d’entreprise selon la

provenance de la matière. Si O fournit, vente, si C et P, contrat d’entreprise. Cependant,
19,2,2,22 p. 265 – met l’accent sur le résultat. Si le critère est le résultat promis, plus
important, alors on peut songer à un contrat d’entreprise. Si on dit qu’il s’agit d’un contrat de
vente, et que la matière est fournie par O alors vente, alors C et P peuvent se départir du
contrat, donc utiliser l’action rédhibitoire seulement en présence d’un défaut. Que si O est en
demeure (tardé à livrer les pièces). Pas de défaut, donc pas d’action rédhibitoire. Contrat
d’entreprise, peuvent résilier, mais à condition d’indemniser. Indemnité – tout ce qu’il a
dépensé qui ne lui sert plus à rien. Résiliation = case départ, c’est pour l’avenir, donc
dédommagé pour frais mais aussi pour manque à gagner. On pourrait également songer à un
contrat mixte – quelle est la prestation prépondérante et on tranche selon cette appréciation.

Pour O, pouvait valablement utiliser l’auxiliaire car on a u que pas spécifiquement personne
de O. Répond du dommage causé à C et P.

68
Textes européens :

Droit suisse : 68 CO pour auxiliaire. La question d’où provient la matière n’est pas pertinente
en droit suisse. Première instance, O, deuxième C et P et TF ? Mais contrat d’entreprise. Plus
pertinent car 365 CO – on voit que pas critère. Contrat d’entreprise = fournir un ouvrage. C et
P peuvent mettre fin au contrat d’entreprise, 377 CO. Si indemnisation complète – signifie
aussi donc le manque à gagner. Contrat de durée, donc résiliation et non résolution. Mais il y
a un autre article dans contrat d’entreprise qui approche – 356 CO – droit de se départir du
contrat sans attendre les termes prévus pour la livraison. O, chaque mois, devais produire
10'000 jeux de trois pièces – 363 – un ouvrage et ici il y en a plusieurs. Jurisprudence –
contrat de livraison successive. Assimilé à un contrat d’entreprise par TF lorsque travail
fourni constitue l’essentiel de la prestation de l’entrepreneur ou lorsque ces pièces sont
exécutées spécialement selon les indications de celui qui va les exécuter. Peuvent résilier le
contrat, mais doivent payer à O les frais encourus + payer indemnité pour manque à gagner
(donc ont dû payer à la fin).

Droit italien : 1180 reprend la règle romaine de l’exécution personnelle. 1655 et 58 – prévoit
des règles concernant la fourniture de la matière, entreprise, comme en droit suisse, entreprise.
Règle contraire à la théorie des Sabiniens.

Droit français : reprend aussi les règles romaines. 1342-1 = reprise telle quelle de l’exécution
personnelle du droit romain. Aussi distingue vente et entreprise et comme en droit suisse,
1787 prévoit que la matière peut être fournie par l’une des parties, donc pas exclu
qu’entrepreneur.

Droit allemand : exécution personnelle (267) – reprend la règle romaine à nouveau. 631 vise
la question aussi de la matière, al. 2 – entreprise comme droit suisse, français et italien, même
si la matière est fournie par entrepreneur. 651, qu’on a pas dans notre droit, sur lesquels C et P
s’étaient appuyés, par. que TF a examiné dans notre arrêt – divergence.

Droit autrichien : reprend les règles romaines ; 1166 – seule codification parmi les différentes
qu’on a qui reprend la réflexion romaine.

Convention – de qui fournit la matière dépend la qualification contractuelle.

69
Cas 12

La société A, active dans le domaine de l’importation de divers produits et bénéficiant d’un

contexte économique particulièrement favorable, désire augmenter ses activités et sa surface
commerciale. Dans une annonce parue le 26 février 1942, la société A publie qu’elle cherche
à acheter ou à louer des dépôts et bureaux d’une certaine surface, avec monte-charge. P
répond à l’annonce en offrant de vendre à la société A un immeuble, dont il décrit divers
aspects, précisant notamment la charge utile que peuvent supporter la cave et les étages. La
société A accepte cette offre. Le contrat ne fait aucune mention de la solidité des plafonds,
mais exclut de manière générale toute garantie du vendeur. Le 23 juin 1942, le transfert de la
propriété de l’immeuble vendu par P à la société A est inscrit au registre foncier. Se fondant
sur l’expertise d’un architecte, la société A invoque les défauts de la chose vendue en date du
20 novembre 1942, en soulignant que la résistance des plafonds est en réalité bien inférieure
à ce qu’a annoncé P. Elle demande à un tribunal de condamner P au paiement de 25'201
francs, afin de couvrir les dépenses causées par le renforcement des plafonds. Cette action
est admise. Le jugement est confirmé en deuxième instance.

Chronologie :

1) Publication d’une annonce de la société A (A) indiquant qu’elle cherche à louer ou

acheter des locaux.
2) Réponse de P – offre de vente d’un immeuble à A. Il y a des précisions concernant la
charge utile.
3) Conclusion du contrat – 216 CO – acte authentique nécessaire. Cette exigence est
posée à l’art. 657 CC. Précisions : exclusion de toute garantie de P, aucune mention de
la solidité des plafonds.
4) Inscription au RF le 23 juin 1942.
5) Expertise de A par un architecte.
6) 20.11.42 – invocation des défauts. Elle demande qu’il soit condamné à payer 25'201.-
pour renforcement des plafonds.

Problèmes :

- Distinction entre les paroles et les promesses dans la vente.

- (Mauvaise) exécution et (in)exécution.
- Responsabilité et son exclusion.
- Compris dans le contrat. En particulier le contrat de vente à Rome.
- Acte authentique pour comprendre contexte (mais pas principal sujet).

197, 97, 23 CO – dispositions auxquelles il faut penser quand problème avec vente.

Textes romains :

Droit des contrats à Rome – histoire  commence par contrats soumis à une forme, verbal et
littéral. P. 11 ss livre 5e  verbal = jeux de questions et réponses et littéral = inscription au
livre de caisse du créancier. Avantage = sécurité juridique. Forme s’explique par réalités
sociales – petit village. Inconvénient = aucune souplesse et les parties doivent se rencontrer.

70
Rend le commerce à distance difficile. Il faut aller au-delà dès que commerce s’étend et
admettre la conclusion des contrats.

P. 1 livre 5e  art. 1 CO – par manifestation de volonté, elle fait contrat.

44,7,2 p. 2 livre 5e  manifestation de volonté réciproque et concordante. Par. 1 – suffit que

parties soient d’accord, mais alors d’accord sur quoi, que doit-il y avoir ? Sur ce que la BF
commande, on le verra. Verbe texte latin à la fin consentire – sen = sens, sentiment,
sensibilité, ce qu’on éprouve. Cela devient aussi ce qu’on sent en touchant, en italien ce qu’on
sent en écoutant. Con – cum – avec. Cum et tire, devient con, donc toujours avec,
respectivement ensemble. Tire, les parties éprouvent, sentent ensemble la même chose. Idée
qui nous accompagne dans les vices de la volonté, surtout erreur, les parties ne sentent pas la
même chose mais ne s’en rendent pas compte. Avantage exprimé ici au par. 2 – absents. Par.
3 – question essentielle chaque fois que qqn affirme que mauvaise exécution, on se demande
ce qui est dû et non. Pas respect d’une forme, mais ce que le consentement couvre. Ex bono et
aequo – bono = ce qui est bon, aequs = juste, correct ; mêmes droits pour les deux parties, =
inconvénient, besoin d’interpréter.

45,1,35,2 p. 3 livre 5e  contrat pas confirmé par une parole, il n’y a pas d’éléments qui
confirment le contrat, il y a donc besoin d’interprétation.

3,22 p. 3 livre 5e  donner qqch = allusion à étape intermédiaire des contrats réels (par. 1).
Par. 3 – difficulté.

2,14,1,3 p. 4 livre 5e  on y trouve les notions et développements à propos de la terminologie

(d’Ulpien). Ensemble des points = points essentiels. Conventio, note 15 – convenire, venire =
venir. On vient ensemble. La terminologie n’est pas tombée du ciel, très parlante, juristes
romains = praticiens. 1 avis – avis concordent mais ne veut pas dire que sont les mêmes. Les
parties peuvent vouloir des choses différentes, tant que ça concorde. Contrat – traere, tirer.
Elles tiennent ensemble la corde qui les lie, l’obligation est un lien.

18,1,9 p. 6 livre 5e  amène aux notions de points essentiels sur lesquels doit exister l’accord
de volonté. Vices de la volonté, on tient compte de l’erreur essentielle, donc celle portant sur
un point essentiel.

Origine de l’acte authentique – 8,53(54),31 p. 14 livre 5e  le contrat verbal tombe gentiment

en désuétude vers la fin de l’Antiquité et on se rend compte que situations dans lesquelles
forme serait salutaire. Cette situation (on le voit à 8,53(54),30) est particulièrement présente
pour la donation. Soirées festives à l’époque où ils avaient tendance à tout donner. A partir
d’un certain montant, donations seront soumises à forme. Avant, il fallait avoir des témoins,
et là on a des acte authentiques. Note 38 – monument = acte, pièce, document aussi. Dès lors,
idée d’un document public fait par un fonctionnaire. Pendant plus de 1000, sera la seule
forme, à cause de l’illettrisme. On ne peut pas l’exiger aussi longtemps qu’une majorité de
personnes ne savent pas écrire. Le droit est fonction de la société. Dès qu’école obligatoire.

50,17,116 p. 28 livre 5e  importance des vices de la volonté. Dès qu’on reconnaît des effets
juridiques à une manifestation de volontés réciproques et concordantes – donc action qui en
découle, on doit arriver au constat que la volonté doit être libre. Sans, il n’y a pas de contrat.
Dès lors, trois vices de la volonté – violence, crainte et l’erreur, dol = tromperie

71
intentionnelle. Nous amène aussi à la nuance entre droit romain et notre droit. En droit suisse,
on peut chosiir de ne pas se prévaloir de notre erreur (par. 2).

4,1,1 p. 36 livre 5e  texte nous parle d’un titre de l’édit sur la restitutio in integrum
(rétablissement de l’état antérieur). Texte dit induite en erreur ou trompée – 28 CO, et crainte
fondée, mais erreur n’est pas mentionnée en tant que telle. Car pour juristes romains (texte
précédent), quand il y a erreur il n’y a pas de consentement du tout et dès lors, pas de contrat.
On ne peut pas maintenir le contrat. En cas de dol ou crainte fondée, la victime peut
maintenir. Erreur – automatiquement, pas de contrat, alors que nous est juste annulable par la
suite.

3,19,23 p. 29 livre 5e  l’un pense à une chose, l’autre à une autre.

44,7,57 p. 29 livre 5e.

18,1,9 p. 32 livre 5e.

Le catalogue des erreurs essentielles de 24 CO résulte de l’étude de ces textes romains. Établi
au 19e siècle.

13,3,4 p. 99 livre 5e.

19,1,23 p. 100 livre 5e  on découvre ici la difficulté du droit des actes illicites, qui est
déterminer le dommage. Julien = un des premiers juristes classiques, donc début de l’empire.
Pécule = patrimoine privé de l’esclave. Ici, impossibilité objective subséquente, mais on ne
peut plus fournir l’esclave, non. Autre esclave ? imaginons que pas possible. Donc argent à
hauteur du dommage. Valeur que l’exclave aurait eu au moment de l’exécution. On arrivera à
ça. Mais dans un premier temps, valeur de l’esclave, donc aussi avec pécule. Autre problème
– qui doit prouver ce qu’aurait eu l’esclave, et on prouve comment ?

19,1,13 p. 100 livre 5e  excédent de prix = action minutoire (197 CO). Selon l’intérêt, sera
calculer.

46,8,13 p. 102 livre 5e  intérêt – dommage correspond à l’intérêt. Comprend les pertes que
j’ai subies (avant, patrimoine de tant, maintenant là) ou ce que j’aurais pu gagner. Même
chose à partir de là.

19,2,33 p. 102 livre 5e  Illustration de deux règles centrales ; impossibilité subséquente non-
fautive. Art. 97 – on doit l’intérêt, 119, on ne doit pas. Art. 119 CO (p. 137) – enrichissement
illégitime pour loyers payés. Avant-dernière ligne texte latin p. 102 – vis = force, maior –
majeur. Force majeure.

19,2,34 p. 103 livre 5e.

19,2,9,4 p. 104 livre 5e  tournure du milieu – sans qu’on puisse former un reproche à
l’adresse du débiteur. Il fallait aussi une évolution pour arriver à ce point. Doit-on prouver
qu’il y a faute ou ne serait-il pas plus juste de prouver qu’il n’y a pas faute.

72
4,24,5 p. 104 livre 5e  l’exigence qu’il n’y ait pas de faute est acquise. Tournure du milieu =
point de départ amenant à 197 – qu’est-ce qui justifie cela ? une violation du contrat,
respectivement déjà fait qu’on est dans un contexte contractuel, on s’est engagé à.

44,7,23 p. 105 livre 5e  de nouveau le 97 et 119.

16,3,32 p. 106 livre 5e  on commence à découvrir ici des nuances ou des variantes de fautes.
Dans un premier temps, on dit que c’est lui, car faute. Mais on remarque que situations plus
ou moins évidentes. Fautes plus ou moins importantes, plus ou moins graves. On arrivera petit
à petit à distinguer la faute grave, très grave, intention-négligence. Amènera aux possibilités
d’exclure la responsabilité pour la faute d’une certaine gravité, mais pas pour la faute toute
grave.

50,16,213,2 p. 107 livre 5e  toute le monde voit.

50,17,23 p. 108 livre 5e  dol = intention. Faute = négligence. Prêt révocable en tout temps =
précaire. Exclusion de responsabilité au milieu, celle-ci doit être expresse.

13,6,5,2 p. 109 livre 5e  aucun avantage, respectivement la rémunération. Critère – celui qui
fait gratuitement, rend un service, est bienveillant. Le critère est l’intérêt.

16,3,1,6 p. 111 livre 5e  on ne peut pas exclure pour dol.

19,4,1 p. 180 livre 5e  il y a la chose vendue et le prix dans la vente.

19,1,11 p. 181 livre 5e  bonne foi de nouveau. On se demande ce qui est commandé par la
bonne foi dans notre casus. Le vendeur doit la chose et le droit et l’acheteur doit le prix. Pas
problématique dans notre casus mais bien de se souvenir. Nous avons-nous un problème
quant à la chose.

3,23,1 p. 183 livre 5e  origine de 184 al. 3 – le prix est déterminable, il suffit qu’il le soit.
Puis, régime des risques et des profits – art. 185 CO, enjeu = vendeur répond de l’intention et
négligence. Si 119, événement, ne répond pas. Acheteur peut-il refuser de payer prix ? 185 ss
CO. On doit le droit, dès lors, 192 ss s’appliquent, elles précisent l’inexécution par rapport au
droit (pas de rôle pour nous) – éviction est rare chez nous en raison de 933 CC.

21,1,18 p. 195 livre 5e  tournure affirme.

21,1,19 p. 197 livre 5e  vanter l’esclave. Paroles, ce qu’on dit pour la forme, pour mettre en
valeur la chose. Par. 3 – la qualité doit être exécutée.

21,1,19 p. 198 livre 5e  délai pour rédhibitoire (avoir retour). De même à l’art. 210.

21,1,23,1 p. 199 livre 5e  ce sont les édiles curules qui ont introduit ces actions.

21,1,31,11 p. 200 livre 5e.

21,1,48 p. 200 livre 5e  quel est le raisonnement ? l’acheteur peut faire valoir le défaut de la
chose vendue. Les édiles curules apportent un plus par rapport au régime ordinaire
d’inexécution du contrat (faute, 97 etc),

73
21,1,1,6 p. 201 livre 5e  vendeur n’a pas besoin d’annonce si se voit.

4,3,37 p. 2  vanter sa marchandise et affirmer qqch – rappelle les choses dites et promises.

18,1,43 p. 2  qualis – ce qui change est qu’on augmente le prix si lettré par exemple.

18,1,43,1 p. 3  idée du défaut apparent de l’art. 200 CO.

18,1,45 p. 3  milieu = passage clé. Deux situations dans lesquelles peut se retrouver le
vendeur. Il était de bonne foi et obligé qu’à raison de la chose. 197 al. 2 CO – le régime
particulier des défauts est le régime qui s’applique à raison de la chose et le vendeur en
répond, qu’il ait su ou ignoré l’état de la chose. Mais pas au-delà. En revanche, s’il le savait,
faute, dès lors, régime de l’art. 97 qui s’applique. Nous expose les deux régimes. Celui qui
s’applique toujours, qui se greffe sur l’ordinaire de la faute.

18,6,16 p. 3  effet des déclarations du vendeur. Resp. absence de celle-ci. Si ne dit rien,
profits et risques, la chose tourne bien ou mal.

19,1,6,4 p. 4  promesse, affirmation, assurance d’une qualité, pas seulement de la

conversation.

21,1,1 p. 4  ne concerne pas notre casus, mais éclaire sur histoire sociale et économique.
Labéon est du 1er siècle après JC. Les règles des édiles curules s’appliquent à toutes les
ventes. On sait qu’ils sont intervenus au marché du bétail et esclaves (réaction à arrivée des
Grecs) Dès lors, ces phénomènes doivent dater des derniers siècles de la République, 2e ou 1er
siècle av JC. D’abord, abus, on crie au secours, ils interviennent et posent des règles (Grecs
qui trompaient les romains naïfs). 1er siècle après JC, déjà reconnu que pour tout objet, on
applique ces règles.

21,1,17,20 p. 4  ou bien la présence d’un plus ou bien l’absence d’un mal.

21,1,19,4 p. 4.

21,1,48,8 p. 5  si on ne dit rien, plus difficile pour l’autre partie d’attaquer.

21,2,31 p. 5  de nouveau ce qu’on a vu ; présence d’une bonne qualité ou absence d’une
mauvaise et présence d’intérêt.

VI,4 p. 5  cet auteur décrit certaines circonstances de l’esclavage. On arrive au local du

marché, et quelque part groupe d’esclaves avec bonnet, à propos desquels on garantit rien et
les autres sans bonnet à propos desquels on garantit qqch.

En conclusion, en droit romain, semble une promesse donc devrait être tenu, BF commande.
Droit romain ne connaît pas l’échappatoire avec acte authentique.

Droits européens :

74
1490 CC italien – même chose. 1491 – pas nouveau. 1492 al. 1 – pas nouveau. 1493 –
disparue suite aux défauts, évolution technique. 1494 – toujours la même chose.

1625 CC français – possession paisible = éviction. Défauts cachés s’opposent aux défauts
apparents. 1641 – même chose. 1642 – 200 chez nous. 1644 – action rédhibitoire et minutoire.
1645 – faute, responsabilité selon 97. 1647 – 207 CO. 185 – transfert des profits et des
risques. Même chose partout, mais manière de l’exprimer différente.

Droit allemand connaît une partie générale avec principes – retirer du contrat etc. 437. 441.
442.

922 CC autrichien. 928 – même chose. 932 – rédhibition ou réduction du prix, mais aussi
l’échange de la chose et possibilité de réparer. Pas prévu chez nous, cependant règle
particulière s’agissant des choses de genre.

CVIM – plus ou moins mêmes idées.

Selon notre droit, arts. 97, 197 et 23. Jurisprudence constante selon laquelle l’acheteur peut
invalider contrat en raison d’un vice de la volonté – 127 III 83, jdt 2001 I 140 ; 133 III 335,
jdt 2010 I 223 ; ATF 90 II 86, Jdt 1964 I 560. Pas besoin de lire pour cours.

75
Cas 13

Le propriétaire d’un hôtel achète une parcelle de terrain. Cette parcelle se situe au sommet
d’une paroi rocheuse. Dans la partie inférieure de cette paroi légèrement surplombante jaillit
une source d’eau thermale, qui se jette dans la rivière Dala. L’acquéreur de la parcelle
entreprend des travaux de captage de cette source en vue de l’utiliser pour son hôtel. La
commune de Loèche- les-Bains, sur laquelle est sise la parcelle, conteste en justice le droit
d’entreprendre de tels travaux, car elle prétend être propriétaire de la source. Le tribunal
devant lequel est porté le litige attribue la source à la commune. Il ne nie pas que la source
se trouve sur la propriété de l’hôtelier au regard de l’art. 667 CC, mais considère que l’art.
664 CC s’applique prioritairement, la source dépendant des gorges de la Dala, qui
appartiennent au domaine public. L’hôtelier fait recours au Tribunal fédéral.

Conflit entre 667 et 664 et TF a dû tranché ce litige.

Droit romain :

7,6,5 p. 186 livre 2e  usufruit, mais apprend des choses. Droit de propriété comprend el
droit d’utiliser la chose, jouir et disposer de la chose. Usufruitier a l’usage et la jouissance et
on peut pas découper ces choses. Important = étendue de la propriété.

19,1,17 p. 172 livre 2e  principe déjà rencontré ; principe de l’accession. Intéressant de se

rappeler que fait partie de l’immeuble ce qui est ancré dans le sol ; durablement rattaché.
Texte suivant. Tout ce qui est durablement rattaché fait partie de l’immeuble. On est en
fonction de réfléchir sur ce qui est construit à la surface d’un immeuble, pas encore en-
dessous.

2,1,21 p. 181 livre 2e  cas d’alluvion. Le propriétaire du terrain qui a perdu partie, si réagit
immédiatement, peut reprendre la partie du terrain arrachée. Longtemps. 23 : tant que fleuve
dans lit, statut du fleuve qui emporte et permet de qualifier le statut du lit. Lorsqu’il coule
ailleurs, ancien lit appartient au propriétaire riverain, donc appartient au propriétaire privé. Ci,
lit de la Dala – question = qu’en est-t-il de la source qui jaillit dans la rivière.

2,1 p. 187 et 188 livre 2e  droit public, au courante et mer, on cosnidère que choses en
dehors du commerce, droit public et ne peuvent pas être soumises à la propriété privée. 4 :
principe qui vaut que droit applicable à toute l’humanité (ius gentiu) ; usage des rives est
public, ainsi qu’usage des fleuves, 644 en opposition avec 647.

43,24,22,4 p. 189 livre 2e  la propriété s’étend au-dessus, rien au-dessous, mais indication
que propriété foncière pas limitée à la surface, mais on voit que vertical possiblement.

7,1,9,3 p. 191 livre 2e  métaux dans le sol, fait partie de l’usufruit car il comprend toute la
terre, l’immeuble entier. On voit donc que l’usufruit porte sur tout et non seulement sur la
superficie.

7,1,13,5 p. 191 livre 2e  1 indique que l’usufruitier peut fouiller dans le sol (conséquence du
texte précédent) ; étendue même de l’usufruit qui porte sur la jouissance et utilisation Bémol –
peut le faire pour autant que n’empiète pas sur la partie du fond grevée indispensable, donc
limite intrinsèque à l’utilisation. 2 il peut même améliorer la chose pour meilleur rendement.

76
Jusqu’à quelle hauteur le propriétaire peut-il aller pour bénéficier de l’étendue de sa
propriété ? Ulpien = pour ne pas gêner ce qui est indispensable au fond grevé. Concevable ici
car risque de porter atteinte à l’essence-même qui reste au nu-propriétaire. On pourrait songer
que pas de limite pour le propriétaire.

41,1,7,13 p. 198 livre 2e  principe de l’accession. On a cette notion de racines ici. Pas dit de
l’hauteur. Mais idée de la possibilité de foncer dans sous-sol pour exploiter bien-fond.

3,34,4 p. 209 livre 2e  on ne doit pas prendre l’eau qui naît dans le fond d’autrui Croquis,
naît sur le fond de l’hôtelier. Question – est-ce que la commune peut effectivement prendre
l’eau. Semblerait aller à l’encontre de la décision des juges valaisans ici.

43,1,20,8 p. 209 livre 2e  définition de source – si l’eau sort d’une source, elle-même
l’origine. Texte précédent ; comme l’origine de l’eau = source et qu’on ne peut pas prendre
l’eau qui naît sur le fond d’autrui, il semblerait que la source appartient au propriétaire de
l’immeuble.

8,1,15,1 p. 248 livre 2e  définition des servitudes.

2,4 p. 251 livre 2e  même chose ; si croquis, usufruit = droit d’utiliser la chose d’autrui et
jouir. Commune n’a qu’à demander un usufruit.

8,4,13,1 p. 3  sous-sol de la propriété ; nous dit que propriétaire peut exploiter terrain et
sous-sol. Coutume : aujourd’hui 699 CC.

8,2,9 p. 4  règles qui viennent du droit public, distances, hauteurs, limitations qui viennent à
l’exploitation verticale sont soit légales, soit conventionnelles.

8,2,1,4 p. 4.

8,2,24 p. 4  justification = bonne foi. Traverse toutes les institutions juridiques des romains,
et on le voit ici. Idée de la BF de ne pas porter atteinte au droit d’autrui au-delà de ce qui est
nécessaire.

24,3,7,14 p. 4  métaphore intéressante (des fruits). Donc appartiennent au propriétaire.

Donc la source du croquis, si on la considère un fruit de l’immeuble, propriétaire.

39,2,26 p. 4  distinguer entre exercice propriété et causer un dommage. Toujours se

demander si on est dans les limites de l’exploitation prévue par le droit ou si au-delà ?

39,3,1,12 p. 5  pas de vol car a pris l’eau de son terrain ; par conséquent, on ne peut pas
prendre l’eau du voisin.

43,12,1,3 p. 5  la Dala = rivière publique. Question ≠ statut juridique de Dala, mais de la

source.

43,20,3,3 p. 5  on peut conduire chez nous l’eau depuis une rivière. On peut prendre l’eau
publique pour la mettre chez nous – la source ici est-elle publique ou pas ? si oui, pourrait
l’utiliser. Sinon, propriétaire du fond et peut de toute façon l’utiliser.

77
3,34,8 p. 5  deux considérations. 1 texte 4 – étendue illimitée au niveau vertical (« élever
plus haut »). A moins que servitude, donc propriétaire n’ait décidé de limiter. 2 fenêtre faite
en secret – peut être forcé à la faire fermer. Action ? négatoire (revendication permet de
récupérer, négatoire permet de s’opposer au trouble).

Solution – recourant, on voit que appartient au propriétaire selon le droit romain.

Droits européens :

Droit suisse – conflit entre 664 et 667 – auquel donne-t-on la prééminence ? tant les deux ne
modifient pas l’étendue des biens-fonds. Domaine public – aucun impact sur l’étendue des
biens-fonds. La source se trouve dans le sol du terrain de l’hôtelier. Il a un intérêt à
l’exploitation de la source. Elle lui appartient. 664 et 667 – 704 ; la source est partie intégrante
du fond, pas un accessoire. Si on veut utiliser la source qui ne jaillit pas, on doit avoir une
servitude, car elle est une limitation de la propriété. Vieil arrêt du TF – la propriété d’une
source fait partie de la propriété du fond. TF admet le recours, renverse la décision cantonale.
Par rapport à la source, 704 qui est une règle spéciale par rapport à 664 – (source ≠ eaux
publiques donc on applique pas 664 al. 2, donc 667 et 704), on peut aussi juste appliquer le
principe speciali derogat generali pour cela.

Droit italien – 840  reprend romain pour étendue. 822  distinction entre biens qui
appartiennent au domaine public et ceux du domaine privé. Reprise de ceux du CC suisse
qu’on a traité.

Droit français – 552  étendue propriété verticale. Etendue presqu’illimitée. A moins qu’il
n’y ait une servitude qui limite droits propriétaire. 714  ne limite pas la propriété des
terrains riverains. Rien ne permet de statuer comme commune souhaitait.

Droit allemand – 905  indique les limitations de la propriété. Même définition qu’on a vu
en droit romain et autres droits (étendue verticale). Loi allemande sur el régime des eaux –
considérations intéressantes, loi elle-même qui règle l’exploitation des eaux – 1a ch. 1 – il faut
une autorisation pour user des eaux. Nous fait penser aux restaurants au bord des autoroutes,
toutes des concessions du coup.

Droit autrichien – 287  biens hors du commerce du domaine public, aucune limite à la
propriété des terrains riverains et 295 règle l’acquisition des fruits. Tant que poissons dans
étang, immeuble.

78
Cas 14

Le 19 octobre 1992, la société X, qui a son siège à Anvers, s’est engagée envers la société Y,
contre rémunération, à transporter par mer du Havre à Luanda (Angola) vingt-quatre
containers de viande congelée appartenant à cette dernière société. A cette occasion, deux
connaissements ont été émis.

Le 3 novembre, le navire de la société X arrive devant son port de destination. Pour cause de
troubles politiques, celui-ci est cependant fermé pour une durée indéterminée. Ne pouvant
décharger la cargaison au port contractuel, la société X décide de dérouter le navire en
direction de Pointe-Noire (République du Congo), afin d’y stocker provisoirement les
marchandises, le temps de la réouverture du port angolais.

Le 6 novembre, le port de Luanda rouvre et le 30 du même mois, le transporteur arrive

finalement à destination.

Le 16 mars 1995, la société X actionne la société Y en remboursement des frais de

magasinage de la cargaison à Pointe-Noire ainsi que du prix de son transport entre Pointe-
Noire et Luanda.

Pas examen, mais retenir quand même.

Navires = bateaux en mer et bateaux les bateaux en eau douce. Pavillon = drapeau qu’arbore
un navire ou bateau.

York et Anvers = coutume écrite (p. 19). Annexe 4 de l’ordonnance sur la navigation
maritime (qui accompagne la loi sur la navigation maritime). Convention d’Athènes – entendu
parlé au cours de droit romain, responsabilité de l’armateur. Chaque fois qu’on va en Grèce,
Corse, etc. Puis, droits étrangers. Arrêté – rouge et blanc, etc (p.37). A la fin, pavillon
maritime suisse. On a l’habitude d’un drapeau suisse carré (très peu de pays ont ça). Mais le
pavillon maritime suisse est rectangulaire.

Vocabulaire :

Connaissement – papier-valeur. Représentatif de marchandises. Bases légales chez nous = loi

sur la navigation maritime. Art. 925 CC. Existe aussi sous forme électronique aujourd’hui.
Opération d’accréditif – exportateur dans ays lointain et importateur – risque ? jamais
livraison ou paiement. Que faire ? on met entre les deux qqn que les deux côtés connaissent et
en qui ils ont confiance, comme une banque. Exportateur charge les marchandises sur el
navire (avion). Il reçoit du capitaine du navire le connaissement – papier confirmant que la
cargaison a été remise à l’exportateur. Ce dernier va avec à la banque. Banque dit à
l’importateur qu’a reçu le papier, qu’il peut payer. Version simplifiée. Car souvent, pas même
entité en laquelle on confiance, on en rajoute donc une autre (B2) – B1 transmet à B2 qui
paie, arrive chez l’exportateur et importateur va dans le port auquel arrive la livraison. =
opération d’accréditif. Combinaison de contrats d’assignation (466 ss CO).

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Introduction :

Navigation maritime vs navigation interne ou intérieure – dernière = eaux de nos

lacs/rivières. Ordonnance sur la navigation intérieure. Quelques conventions internationales
(Lac Léman, Majeur, Constance, Lugano). Statut pour navigation sur les voies d’accès à la
mer, pour nous = Rhin, car Rhône pas rendu navigable.

Approvisionnement de la Suisse est devenu difficile pendant 1ère guerre mondiale, deuxième,
encore plus ; 1941, confédération a tenté de créer une marine marchande suisse et premier
navire suisse = cargo grec qui a reçu à Rome ses papiers en 1941. Administré par l’office
suisse de la navigation maritime ONM à Bâle. 1953 – loi qui régit la matière.

Navigation maritime – en mer  on distingue la haute mer des eaux territoriales. Dans ces
dernières, droit de chaque pays. Parfois, entités intermédiaires, zones économiques, zones de
pêche. Depuis 1923, convention internationale admet que pays non-riverains peuvent
naviguer comme les pays riverains. Cour internationale de droit maritime à Hambourg.
Législation particulière – Détroits.

Art. 3 loi navigation maritime (p. 9). Art. 2 – navire suisse. Chaque navire suisse porte son
nom et dessous le nom du port d’attache, celui où est tenu le registre dans l’une des trois
langues nationales. Pavillon = signe que navire appartient à pays. Il est arboré à l’arrière.
Avant, drapeau français. Vieille règle de courtoisie internationale : drapeau du pays de
destination est arboré devant, ou de côté. Voilà pourquoi CGN (compagnie suisse enregistrée
en Suisse) a ce drapeau devant.

En vertu du pavillon, suit un certain nombre de règles. Art. 4 al. 1 – dès lors qu’un navire
arbore le pavillon de tel pays, le droit de ce pays s’applique. Ce qui peut concerner le droit
privé, constatation d’une naissance, etc, aussi droit pénal. Plus important : normes de
sécurités, d’hygiène, de protection des travailleurs. Principales conventions internationales
régissant la condition des marins (ratifiées par la suisse). Pavillon de complaisance – Etats qui
accordent leurs pavillons sans trop d’exigence.

Art. 1. Arts. 8 et 9 – surveillance, office, registre des navires = 10 et juridiction. Art. 32 – on

ne peut pas choisir librement, on doit obtenir l’accord de l’office.

Trois intervenants à la navigation : 1 armateur = propriétaire, celui qui exploite

économiquement le navire, en général propriétaire, peut être usufruitier ou locataire. L’office
regarde si certaines conditions sont réalisées. Majorité du capital en mains suisses – pour
préserver la neutralité. Art. 45.

2 capitaine – dirige, commande le navire. Représente l’armateur. Simple fait qu’aux

commandes, est habilité à représenter l’armateur. Arts 51 ss.

3 marin, matelot.

Arts. 37 et 38  déterminent les droits réels. Il y en a trois. La propriété, l’usufruit et

l’hypothèque (doit être inscrite au registre).

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Contrats  la location, l’affrètement, le contrat de transport, le contrat de passage, le contrat
d’engagement du marin.

Location (90 ss) = bail ; signifie simplement que je mets à disposition le navire (armateur),
mais non équipé ni armé, sans carburant, sans rien, le locataire doit s’occuper de tout. Et le
capitaine qu’il nommera sera aux ordres du locataire, et non du propriétaire.

Affrètement = mise à disposition. Nous avons le fréteur qui est en même temps l’armateur. Il
met à disposition de l’affréteur tout ou partie de la contenance du navire. Soit pour durée
déterminer, soit pour tant de voyages (charte-partie au temps, charte-partie au voyage).
Affréteur paie qqch qui s’appelle le fret. Ce qui compte, c’est que le capitaine est aux ordres
du fréteur.

Transport = juste cela. Passage = contrat de transport de personnes par navire (convention
d’Athènes). Chargeur et transporteur et une obligation de transporter par mer. Le transporteur
peut être un affréteur. Il prend tant de volume, mais il peut aussi être l’armateur. Chargeur
paie également un fret. Location = loyer. Le chargeur reçoit un connaissement. Art. 112 – il
peut circuler, c’est un papier valeur. A Genève, là où le plus de vente de pétrole et blé, juste
par connaissements donc on ne remarque pas.

Engagement = engagement du marin, on l’appelle aussi contrat de travail maritime (art. 76

ss). Art. 95 – différence par rapport au bail ? dans le bail, pas équipé, ni armement, ni
approvisionnement (provisions pour denrées alimentaires et autres).

Incidents et accidents de mer (119 ss)  consulat = suisse. Capitaine doit tenir un journal,
écrire tout ce qu’il se passe et si qqch de particulier, écrit et doit donner. 120. 121. 122 – sujet
qui nous intéresse.

14,1,1-3 p. 41 livre 5e  à Rome, on admet un peu plus difficilement la représentation

indirecte, tandis que directe = courante. Ici, illustration parfaite de l’indirecte. Commerce à
distance que beaucoup d’institutions du DO se développent. Donnera l’art. 32 CO et 34 al. 3
CO – on doit considérer comme capitaine celui qui commande le bateau. Le fait au nom de
l’armateur et tout un chacun voyant les circonstances le sait et le sent, d’où art. 34 al. 3 CO.
Représenté = armateur a fait connaître, pas en termes exprès, mais par ses actes, en plaçant le
capitaine au sommet du navire, que les gens doivent lui obéir (personnes derrière le bar
encaissent, cafétéria, PM ; 34 al. 3 CO).

2,1,47 p. 221 livre 2e  déréliction. Vieille situation de droit maritime (48). Pas habitude en
Suisse, mais avalanche, il faut tout enlever, aussi quand on tombe dans le lac. Ne signifie pas
qu’on abandonne la propriété.

14,2,1 p. 222 livre 2e  texte de départ Mène aux règles de York et d’Anvers. Île grecque.
Puis, lex rhodia de jactu, loi de l’île de Rhodos ; de Jactu  devient chez nous jeter – jet de
cargaison. Pourquoi Rhodos ? car les Grecs étaient de grands navigateurs, tandis que les
Romains n’aimaient pas trop naviguer. Voir un peu la suite des dispositions.

II 2 p. 6  préposé = capitaine. Il y a le capitaine, et il y a A, B, E et D. Ils ont tous payé un

loyer pour le transport, rappelle la locatio conductio – époque où on considérait le contrat de
transport encore comme un contrat d’entreprise. Pour aujourd’hui, = contrat de transport.
Navire battu par tempête, capitaine a ordonné pour sauver le navire et ceux dessus de jeter une

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partie de la cargaison. Marchandises de A et B. Ils ouvrent action contre C. Il peut se
retourner contre D et E qui n’ont rien perdu. Mécanisme de base. Pourquoi ? Car ont profité
du jet de marchandises. Aussi sur BF. Tout un chacun doit subir proportionnellement la même
perte. Capitaine a un droit de rétention sur les biens de D et E. Dispache – le capitaine réparti
le dommage sur tout le monde pour qu’il soit proportionnellement le même pour tous. Il peut
aussi ouvrir action contre eux qui ont profité. Parce que les autres les ont perdues, les autres
les ont conservées – avarie commune. Pourquoi capitaine du navire obligé ? car son navire.
Hommes libres, on n’y touche pas. Masse – masse de la faillite, LP fait penser. On a aussi la
masse active et la masse passive ici. Total de toute la perte et total de tout ce qui a été
préservé. Raisonnement très proche ; dans les deux cas. Puis, tout (bijoux, vêtements), sauf les
provisions ; car aurait de toute façon été consommées. On se rend compte que le droit n’est
rien d’autre que fonction des conditions sociales et économiques. On ne tient pas compte de
ce qui est indispensable à la survie et au sauvetage. Dans des pays autre que la Suisse, riche
jurisprudence là-dessus, marginal chez nous (droit international privé).

II 3 p. 7  autre dimension – navire ici.

II 4 p. 7.

II 5 p. 7  avarie commune – règles ne s’appliquent que si on sauve le navire.

II 6 p. 7  Hyppona s’appelle aujourd’hui Annaba qui est une ville en Algérie – Annaba en
grec était un saint de l’Eglise augustin au début du 5e siècle.

Règle d’interprétation (p. 19) d’abord pour York et Anvers.

Règle A p. 19  intention de champ d’application très restrictif. Sort de l’ordinaire.

Règle B p. 19  on a déjà rencontré deux des trois intérêts, soit l’intérêt à la marchandise.
Les ayants-droits à la marchandise. L’intérêt du navire-même, propriétaire de celui-ci.
Troisième – la créance de fret. Celui qui en vertu du contrat gagne sa vie. Navire –
marchandises – fret.

Règle C p. 19  directe, indirecte – 208 CO. On a d’une part le dommage résultant

directement de la chose vendue et l’un peu plus éloigné.

Règle D p. 19  faute d’une partie, capitaine qui a mal mené navire. D’abord règles d’avarie
commune, mais par la suite, recours. Action recursoire.

Règle G p. 19  quelle valeur prendre ? terminologie – voyage s’appelle souvent aventure.

Règle I p. 19  origine de tout ceci, nous vient de la lex rhodia. Usages reconnus du
commerce, interprétation.

Règle II p.19  Pour jeter, il faut peut-être ouvrir une partie qui normalement est fermée. En
résulte un dommage. Indispensable ? Si oui, entre en avarie commune.

Règle III p. 19  nuance par rapport au jet de cargaison ? pas l’exemple d’origine.

Règle IV p. 20.

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Règle V p. 20  drossé = mis dans telle ou telle position. Ici, volontaire, pas d’autre issue.

Règle VI p. 20  autre situation.

Règle VII p. 20.

Règle VIII p. 20.

Règle IX p. 20  plus de carburant, prendre ce qu’on a encore. Epoque où machine 100% sur
la base de combustibles. Batterie maintenant.

Règle X p. 20  notre cas.

Autres circonstances extraordinaires pour nous. Capitaine – sauver la viande congelée,

Afrique, difficile. Il faut trouver un port qui ait des maisons frigorifiques, qui fonctionnent,
assez grandes, pas de problème douanier police d’alimentation, corruption ou autre. Il doit
aussi songer au temps probable pour que port rouvre. Doivent attendre longtemps,
désagréable, donc mieux de bouger mais lentement.

Il s’agit d’un cas d’avarie commune. Tout le monde a un intérêt – car déchargeant, libère le
navire pour d’autres aventures.

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