IUT AMIENS

DEPARTEMENT GEA
Option Ressources Humaines
Année universitaire 2019//2020

M. GRENARD Georges

DROIT DU TRAVAIL
TD N° 1

PRINCIPES DE NON-DISCRIMINATION, PROCEDURES DE RECRUTEMENT

PROMESSE D’EMBAUCHE, PERIODE D’ESSAI

LA PERIODE D’ESSAI : Vous répondrez aux questions

a.Comment pourriez-vous la définir ?

b.Comment est-elle fixée désormais, après la réforme issue de la loi de modernisation du
marché du travail ?
c.Le renouvellement de la période d’essai
d.Le délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai

ORDRE PUBLIC ABSOLU / ORDRE PUBLIC SOCIAL

CODE DU TRAVAIL : ART L. 1221-6 ; L. 1221-8 ; L.1221-9 (procédures de recrutement)

CONVENTION N° 111 OIT (1958) relative aux discriminations : EXTRAITS

CONVENTION N° 158 OIT (1982) relative au licenciement : EXTRAITS

DISCRIMINATIONS ET LIBERTES INDIVIDUELLES : ART DE REFERENCE +DOC

CODE PENAL : ARTICLES 225-1 à 225-3-1

CONVENTION DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L’HOMME ET DES LIBERTES

FONDAMENTALES : ARTICLE 8 ; ARTICLE 11 ; ARTICLE 14.

LA CONSTITUTION- DECLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN DE

1789 : EXTRAITS

LA CONSTITUTION- PREAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1946 : EXTRAITS

CAS PRATIQUES :

1/
Après avoir répondu à une annonce portant sur un poste de magasinier en produits de luxe, paru
dans le quotidien La Flèche, Mr Jean SAITRIEN est convoqué dans les locaux de la société
CONCHITA, pour un entretien d’embauche. Lors de cet entretien, la personne responsable du
recrutement, lui demande de réaliser un test graphologique afin de dévoiler ses traits de personnalité
et déterminer ainsi, ses capacités à l’obtention du poste.
Que pensez-vous de cette procédure ?

2/
M. Pierre ABRIQUET, d’origine congolaise, lors de tests d’aptitude, est filmé à son insu. De plus
les informations n’ont pas de véritables liens avec l’emploi proposé.
La personne chargée du recrutement lui fait comprendre, après évaluation des résultats, qu’il ne
peut prétendre à l’obtention du poste. Elle profère même, de manière détournée, des propos
subjectifs à caractère raciste sur les origines du candidat.
Que peut faire M. ABRIQUET ?
Sur quels principes peut-il s’appuyer ?

3/
Six techniciens ont été contactés pour participer au tournage d’un film en Australie. Après être
entrés en pourparlers, la société adresse à ces techniciens des documents reprenant de manière
précise les différentes modalités dudit tournage. Peu de temps après, ils sont avisés par la société de
production de l’abandon du projet. Ils décident de saisir la juridiction prud’homale, basant leur
demande sur une rupture de promesse d’embauche. La société de production rétorque qu’à supposer
même qu’il y ait promesse d’embauche, celle-ci ne pouvait être conditionnée qu’à la réalisation
effective du tournage envisagé.
Qu’en pensez-vous ? Justifier vos réponses.

4/
M. Paul IVALAN, joueur international de rugby, a reçu en mai 2018 du club de rugby « Les as
du drop » , une offre de contrat de travail pour la saison 2018/2019, à laquelle était jointe une
convention prévoyant l'engagement pour la saison 2018/2019, avec un début d'activité en juillet
2018, un salaire de 10 000 euros et un véhicule de fonction.
Par mail, le 6 juin 2018 , le club a indiqué à l'agent du joueur ne pas pouvoir donner suite aux
contacts noués. Le 12 juin 2018, M. Paul IVALAN faisait parvenir le contrat au club et son agent
adressait la promesse d'embauche signée.
Suite au refus du club, M. Paul IVALAN souhaite saisir la juridiction prud'homale aux fins de
faire reconnaître ses droits.
Qu'en pensez-vous ?

5/
M. Jean PEUPLU. a reçu de la société SA International, le 14 mars 2018 , une proposition
d’embauche, à compter du mois de septembre 2018, en qualité de directeur marketing et
commercial du groupe, avec une rémunération annuelle brute de 110 000 euros et l’allocation
forfaitaire de frais de déplacements, à laquelle était jointe la fiche “nouveau salarié” ainsi qu’un
document dénommé “projet de contrat en CDI” , qui devait être retourné avant le 28 mars 2018
avec la mention “bon pour accord”.
Des discussions ont suivies du 19 mars au 24 avril 2018, en particulier sur la mise en place
d’une partie variable selon les objectifs.
Dans un courriel du 28 avril 2018, la société SA International a indiqué à M.Jean PEUPLU. qu’elle
ne donnait pas suite à sa candidature. Soutenant que cette proposition valait contrat de travail, M.
Jean PEUPLU a saisi la juridiction prud’homale.
Quelles sont ses chances de gagner ?
 ORDRE PUBLIC ABSOLU / ORDRE PUBLIC SOCIAL
ORDRE PUBLIC ABSOLU :

On ne peut transgresser la norme composée de règles ni dans un sens favorable, ni dans un sens
défavorable au salarié.

Article 6 du Code civil : On ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

ORDRE PUBLIC SOCIAL :

La source inférieure doit se montrer impérativement plus favorable au salarié que la norme
supérieure.
50
Article L. 2251-1 du Code du travail : La convention collective ou l’accord collectif peuvent
comporter des dispositions plus favorables au salarié que les dispositions légales en vigueur.

Article L. 2254-1 du Code du travail : Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une
convention collective ou d’un accord collectif, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail
conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.

Mais la loi du 4 mai 2004 permettait, sous certaines conditions, que les accords d’entreprise
pouvaient déroger aux dispositions prévues par les accords de branche : c'est-à-dire négocier des
dispositions moins favorables sauf si l’accord conclu au niveau supérieur s’y opposait expressément
(clause de verrouillage). Un accord d’entreprise avait la possibilité de fixer un taux de majoration
des heures supplémentaires inférieur à celui prévu par l’accord de branche en l’absence
d’interdiction expresse.

LOI N°2016-1088 DU 8 AOÛT 2016 RELATIVE AU TRAVAIL, A LA MODERNISATION

DU DIALOGUE SOCIAL ET A LA SECURISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS

Avec la Loi travail, en matière de durée de travail, les accords d’entreprise priment sur les accords
de branche. Cette nouvelle hiérarchie des normes concerne donc les heures supplémentaires et
notamment leur rémunération.
C’est l’accord d’entreprise qui fixe notamment les taux de majoration des heures supplémentaires.
Et en l’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche s’applique. Le taux de majoration des
heures supplémentaires ne peut jamais être inférieur à 10%.
Et si aucun texte conventionnel ne précise les taux de majoration des heures supplémentaires, les
majorations sont celles appliquées avant la loi travail :

25% pour chacune des 8 premières heures supplémentaires

50% pour les heures suivantes.
 PROCEDURES DE RECRUTEMENT

1/ Principe de finalité :

Article L. 1221-6 du Code du travail : Les informations demandées, sous quelque forme que ce
soit, au candidat à un emploi, ne doivent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper
l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.
Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec
l’évaluation des aptitudes professionnelles.
Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations.

2/ Principe de pertinence :

Article L. 1221-8 du Code du travail : Le candidat à un emploi est expressément informé,

préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d’aide aux recrutements utilisés à
son égard.
Les résultats obtenus sont confidentiels.
Les méthodes et techniques d’aide au recrutement ou d’évaluation des candidats à un emploi
doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.

3/ Principe de transparence :

Article L. 1221-9 du Code du travail : Aucune information concernant personnellement un

candidat ne peut être collectée par un dispositif qui n’a été porté préalablement à sa connaissance.
1.DISCRIMINATIONS ET LIBERTES INDIVIDUELLES

CODE CIVIL : Article 9 alinéa 1er : Chacun a droit au respect de sa vie privée.

1.Qu’est-ce qu’une discrimination ?

Une discrimination se définit comme une différenciation contraire au principe de l’égalité civile
consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison de leur
appartenance raciale ou professionnelle, plus largement par application de critères sur lesquels la
loi interdit de fonder des distinctions juridiques (G.Cornu, « vocabulaire juridique »).
Le cœur de la définition tient au critère à l’origine de la différence de traitement. Ainsi toute
différence de traitement ne constitue pas une discrimination : elle le devient si elle se relève
illégitime, c’est à dire repose sur un critère que la loi écarte formellement comme pouvant justifier
une différence.
Si le principe de non-discrimination est consacré par le droit interne depuis longtemps, la loi du
16/11/2001 a amélioré le dispositif de protection notamment en aménageant le système de la
preuve.
La preuve d’une discrimination ne pèse pas sur le salarié, qui doit seulement établir des éléments
laissant supposer une discrimination.
Bien que l’article 1er de la loi du 27/05/2008 fait référence à un élément comparatif dans la
définition de la discrimination et prévoit que : « constitue une discrimination directe la situation
dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée,
à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation
sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne
l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ».
Quant à la discrimination indirecte, qui repose sur un élément en apparence neutre, elle implique un
désavantage particulier « pour des personnes par rapport à d’autres personnes ».
Mais une discrimination peut néanmoins être constatée en l’absence d’élément comparatif, dans un
arrêt du 10/11/2009, la Cour de cassation a rendu une décision qui stipulait que : « la preuve
directe de la discrimination est possible chaque fois qu’une mesure défavorable peut être établie en
soi ».
Ainsi, la preuve d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison.
De son côté, le Code pénal condamne les comportements discriminatoires sur les lieux de travail et
dans les relations économiques.
..
1.SECTION I LE DISPOSITIF GENERAL ANTI-DISCRIMINATION

Article L. 1121-1 : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni
proportionnées au but recherché.

Article L. 1132-1 : Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de
l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné,
licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, de formation, de
reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de
mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de
son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses
caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée, à
une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou
mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en
raison de son état de santé ou de son handicap.

Article L. 1132-2 : Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure
discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 en raison de l’exercice normal du droit de grève.

Article L. 1132-3 : Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure
discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou
pour les avoir relatés.

Article L. 1132-4 : Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance
(…) du présent chapitre est nul.

1.SECTION II DIFFERENCES DE TRAITEMENT AUTORISEES

Article L. 1133-1 : L’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement,
lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que
l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

Article L. 1133-2 : Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une
discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime,
notamment par les soucis de préserver la santé ou la santé des travailleurs, de favoriser leur
insertion professionnelle, d’assurer leur emploi ; leur reclassement ou leur indemnisation en cas de
perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.
Ces différences peuvent notamment consister en :

1° L’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place des conditions de travail spéciales en vue
d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
2° La fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste
concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.

Article L. 1133-3 : Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin
du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination
lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.
1.SECTION III NOTION DE DROIT PROCESSUEL : L’ACTION BANALE

3-1 Le caractère personnel de l’intérêt à agir :

L’exigence d’un intérêt qui soit personnel au demandeur caractérise le contentieux subjectif. Elle
traduit l’idée que nul n’est admis, en principe, à défendre les intérêts d’autrui, et notamment
l’intérêt collectif.
Il faut un préjudice initial qui conduit à agir en justice. L’intérêt comporte deux aspects : le but que
l’on recherche et l’origine, c’est à dire le fait conduisant à agir.
Un préjudice est nécessaire pour agir mais il est également le fond de l’affaire.
L’intérêt doit être légitime, actuel et direct.
L’intérêt invoqué ne peut être pris en considération que s’il existe au moment où la demande est
formée.

3.2 Distinction de l’intérêt personnel et de l’intérêt collectif :

Dans le contentieux subjectif, où l’exigence d’un intérêt personnel est vigoureusement affirmée, la
distinction de l’intérêt personnel et de l’intérêt collectif est parfois délicate. Il en est ainsi lorsqu’il
s’agit de dire si l’action appartient au syndicat.

SECTION IV L’ACTION EN JUSTICE

3.1 L’Action attitrée : la qualité pour agir

A/ Notion et rôle de la qualité pour agir :

La notion de qualité contribue, comme l’intérêt, à désigner le titulaire du droit d’agir. Comme
l’intérêt, la qualité est une condition d’existence de l’action.

4-2 Contentieux civil :

En procédure civile, il ressort de l’article 31 du CPC (Code de procédure civile) que la présence
actuelle d’un intérêt personnel juridique et légitime ne suffit pas à conférer le droit d’agir . D a n s
certains cas la loi restreint le cercle des titulaires du droit d’action en deçà de celui des personnes
susceptibles d’invoquer un intérêt personnel, et réserve l’action aux seules personnes qu’elle
qualifie pour élever ou combattre une prétention déterminée. Dans d’autres cas, la loi attribue à
certaines personnes le droit d’agir pour la défense d’intérêts qui ne leur sont pas personnels.
L’action est ainsi attitrée, elle appartient à celui ou ceux à qui la loi confère d’autorité un titre pour
agir, en dehors de toute considération d’intérêt personnel.

4-3 La défense de l’intérêt collectif :

La loi admet l’action de certains groupements dans l’intérêt collectif.

Une loi du 21 mars 1884 a donné lieu à une jurisprudence administrative et judiciaire en matière de
syndicat qui reconnaît la validité des syndicats professionnels et leur droit d’agir en justice.
Le Conseil d’Etat a admis dans l’arrêt : « Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges »
28/12/1906, qu’un syndicat a le droit d’agir dans l’intérêt collectif de la profession.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation en 1907 n’a pas reconnu ce droit mais les Chambres
réunies de la Cour de cassation dans un arrêt du 05/04/1913 puis la loi de 1920 et celle du
21/01/2008 a institué l’article L. 2132-3 qui pose le principe : « Les syndicats professionnels ont
le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à
la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la
profession qu’ils représentent ».

4-4 La défense de l’intérêt d’un tiers déterminé :

A/ Action de substitution des syndicats :

Les organisations syndicales représentatives sont qualifiées, dans un certain nombre d’hypothèses,
pour agir dans l’intérêt personnel des salariés, ou de certains d’entre eux, selon la nature des
dispositions dont le respect est en cause, et l’étendue de la représentativité syndicale concernée.
La loi prévoit que l’organisme peut exercer, dans le domaine visé, les actions qui naissent en faveur
de leurs membres, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé mais que celui-ci ait été averti et
n’ait pas déclaré s’y opposer. La jurisprudence, quant à elle, exige en outre que le salarié, auquel
profite le jugement, soit identifié ou identifiable.
Le Conseil constitutionnel, saisi à propos de la loi du 02/08/1989 a estimé qu’il est contraire à la
Constitution qu’une action individuelle puisse être introduite contre la volonté de la personne
concernée. L’action banale, ouverte à chacun pour la défense de ses intérêts ne peut pas être
confisquée.

B/ Les articles de référence :

Article L. 1134-1 : « Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions
du chapitre II (article L.1132-1 et s), le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de
formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence
d’une discrimination directe ou indirecte.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée
par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction
qu’il estime utiles.

Article L. 1134-2 : « Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau

départemental (…) ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de
l’application des dispositions du chapitre II (art L. 1132-1 et s).
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de
formation en entreprise, ou d’un salarié, dans les conditions prévues par l’article L. 1134-1.
L’organisation syndicale n’a pas à justifier d’un mandat de l’intéressé. Il suffit que celui-ci ait
été averti par écrit de cette action et ne s’y soit pas opposé dans un délai de 15 jours à compter de la
date à laquelle l’organisation syndicale lui a notifié son intention d’agir.
L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat. »
Article L. 1134-3 : « Les associations régulièrement constituées depuis 5 ans au moins pour la lutte
contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peuvent exercer en justice
toutes actions résultant de l’application des dispositions du chapitre II.
Elles peuvent exercer ces actions en faveur d’un candidat à un emploi, à un stage ou à une période
de formation en entreprise ou d’un salarié dans les conditions prévues à l’art L. 1134-1, sous
réserve d’un accord écrit de l’intéressé.
L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par l’association et y mettre un terme à tout
moment.

Article L. 1134-4 : « Est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en
justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II,
lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une
mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice.
Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé
d’occuper son emploi.

Lorsque le salarié refuse de poursuivre l’exécution du contrat de travail, le Conseil de prud’hommes

lui alloue :
1° Une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois ;
2° Une indemnité correspondant à l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9 ou par la convention
collective ou par l’accord collectif applicable ou le contrat de travail ».

Article L. 1134-5 : « L’action en réparation du préjudice se prescrit par 5 ans à compter de la

révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.
Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute
sa durée ».

SECTION V LA PROTECTION DE LA FEMME ENCEINTE

Article L. 1225-1 : « L’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse

d’une femme pour refuser de l’embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d’une
période d’essai ou, sous réserve d’une affectation temporaire réalisée dans le cadre des
dispositions des articles L. 1225-7, L. 1225-9 et L. 1225-12, pour prononcer une mutation
d’emploi.
Il lui est, en conséquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes informations
concernant l’état de grossesse de l’intéressée ».

Article L. 1225-2 : « La femme candidate à un emploi ou salariée n’est pas tenue de révéler
son état de grossesse, sauf lorsqu ‘elle demande le bénéfice des dispositions relatives à la
protection de la femme enceinte ».

Article L. 1225- 3 : « Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1225-1 et
L.1225-2, l’employeur communique au juge tous les éléments de nature à justifier sa décision.
Lorsqu’un doute subsiste, il profite au salarié ».
Article L. 1225-4 : « Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée
lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l’intégralité des périodes de
suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use
ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes.
Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat que s’il justifie d’une faute grave de l’ »intéressée,
non liée à son état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat étranger à la
grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre pour
effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au
premier alinéa ».
Article L. 1225-5 : « Le licenciement d’une salariée est annulé lorsque, dans un délai de 15
jours à compter de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur (…) un certificat justifiant
qu’elle est enceinte.
Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave
non liée à son état de grossesse ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif
étranger à la grossesse ou à l’accouchement ».

Article L. 1125-7 : « La salariée enceinte peut être affectée temporairement dans un autre
emploi, à son initiative ou à celle de l’employeur, si son état de santé médicalement constaté
l’exige.
En cas de désaccord entre l’employeur et la salariée ou lorsque le changement intervient à
l’initiative de l’employeur, seul le médecin du travail peut établir la nécessité médicale du
changement d’emploi et l’aptitude de la salariée à occuper le nouvel emploi envisagé.
L’affectation dans un autre établissement est subordonnée à l’accord de l’intéressée.
L’affectation temporaire ne peut excéder la durée de la grossesse et prend fin dès que l’état de
santé de la femme lui permet de retrouver son emploi initial.
Le changement d’affectation n’entraîne aucune diminution de rémunération ».

Article L. 1225-8 : « Lorsque la salariée reprend son travail à l’issue du congé de maternité et si
pendant sa grossesse elle a fait l’objet d’un changement d’affectation dans les conditions prévues
au présent paragraphe, elle est réintégrée dans l’emploi occupé avant cette affectation ».

SECTION VI L’EGALITE PROFESSIONNELLE « HOMMES-FEMMES »

Article L. 1142-1 : « Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :

1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du
candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une
embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;

2° Refuser d’embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler
le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la
grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la
grossesse ;

3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de

rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion
professionnelle ou de mutation ».
Article L. 1142-2 : « Lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence
professionnelle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence
proportionnée, les interdictions prévues à l’article L. 1142-1 ne sont pas applicables ».
NB : cette liste est prévue par décret et révisée périodiquement.

SECTION VII « A TRAVAIL EGAL, SALAIRE EGAL »

La fixation de la rémunération des salariés est basée sur un principe de « liberté encadrée ». En
plus de devoir respecter un certain nombre d’exigences légales et conventionnelles, l’employeur
doit se soumettre à un principe : « à travail égal, salaire égal ».
Ce principe, dégagé par la jurisprudence en 1996 (Arrêt Ponsolle), oblige l’employeur à assurer
une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique, sauf
raisons « objectives et pertinentes » justifiant une différence de traitement.

7-1 Rémunération soumise au principe :

Le principe « à travail égal, salaire égal » n’est pas circonscrit au salaire et s’applique à toute
forme de rémunération.
La JP a été amenée à dessiner progressivement le contour de la notion de « salaire égal ». Elle
s’appuie sur l’article L. 3221-3 du Code du travail, relatif à l’égalité de rémunération entre les
femmes et les hommes, qui définit la rémunération comme le « salaire ou traitement ordinaire de
base ou minimum et tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou
en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier »
Exemples : gratifications ou primes exceptionnelles, treizième mois, prime de résultat annuelle
variable,…

7-2 Notion de situation identique :

Le principe d’égalité de rémunération doit s’appliquer dès lors que les salariés sont placés dans
une situation identique.
Cette condition recouvre deux critères cumulatifs.

A/ Les salariés doivent à la fois :

-appartenir à la même entreprise (Soc. 24/09/2006) ;

-bénéficier de conditions de rémunération fixées par une source unique et commune : loi,
convention collective, accord collectif

Le fait que des salariés remplissant ces deux critères travaillent dans des établissements
différents est sans conséquence (Soc. 27/05/2009).

Le principe d’égalité de rémunération peut être opposé à l’employeur si, en outre, les salariés
dont la rémunération est comparée exercent un « travail de valeur égale » ou un « même
travail ».
L’article L. 3221- du Code du travail (relatif à l’égalité entre hommes et femmes), dont s’inspire
la Cour de cassation définit les travaux de valeur égale comme « exigeant des salariés un
ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou
une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités
et de charge physique ou nerveuse ».
 METHODOLOGIE POUR LE TRAITEMENT DU CAS PRATIQUE

1 / Enoncer les faits :

Il est nécessaire de relater les faits qui conduisent à une action en justice ou qui peuvent faire l’objet
d’une procédure au fond.
Ces faits doivent donc être analysés et retranscrits succinctement, en prenant toujours soin de bien
cibler les éléments qui intéressent l’affaire. Le copier/coller doit être prescrit.
Le mieux est de stabiloter les faits qui vous paraissent déterminants.
Le tout doit rester objectif.

2/ Poser la ou les questions de droit (par déclinaison) :

Il peut être nécessaire de formuler par chapitres et sous-chapitres suivant le cas d’espèce à traiter.

La question de droit ouvre le début des conclusions que vous allez mettre en place pour argumenter
votre développement.

3/ Argumenter :

Vous devez être rigoureux dans les éléments de réponse que vous apportez. Dans ce sens, la
démarche appropriée est de s’appuyer sur les articles du Code du travail, du Code civil, de la
jurisprudence adéquate, et plus globalement sur tout texte ayant un lien avec le cas pratique à traiter.
Vous devez, bien évidemment, y faire référence : ex : art L.1132-1 du Code du travail ; (Soc.
14/12/2008) ; article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 26/08/1789 ;…

Ne jamais s’écarter du contexte dans lequel on se situe.

4/ Conclure :

Le raisonnement juridique vous amène en dernier lieu à donner une solution au problème qui vous a
été soumis.
Parfois, pour un même problème, des solutions différentes peuvent apparaître…

Cas pratique

M. JESAITOUT NE SAIT RIEN !

Madame Vera Biere est conseillère clientèle dans une entreprise de ventes de peintures, qui emploie
12 salariés.
Elle a été embauchée le 3 Juin 2007 sous contrat à durée indéterminée.
En son article 2 du contrat de travail, celui-ci stipule qu'elle percevra une rémunération de 1700 brut
mensuel.
Aucune clause d'objectifs est insérée dans la convention.
La société est dotée d'instances représentatives du personnel.

Le 10 décembre 2008, son gynécologue lui apprend qu'elle est enceinte.

Malheureusement, elle se trouve vite fatiguée, et de fréquentes nausées due à son état de grossesse
l'oblige à quitter régulièrement son poste de travail.

Son employeur, M. JESAITOUT, s'intrigue de cet état de fait et entreprend de se renseigner auprès
de ses collègues pour connaître la raison majeure de ce mal-être. N'ayant eu aucune réponse
satisfaisante, il tente par tous moyens de rechercher une personne susceptible de répondre à ses
attentes.
Une salariée, mal intentionnée, lui indique que la dite salariée est enceinte.

L'employeur décide, alors, de la changer de fonction car il estime que son état nuit à l'image et à la
réputation de la société.
Mise au courant, Mme Vera BIERE refuse son changement d'affectation.

M. JESAITOUT lui annonce, dans le même temps, la baisse de rémunération prétextant que son
chiffre d'affaires est en chute libre et que par conséquent, il ne peut la maintenir au salaire
contractualisé par les parties au moment de la conclusion de la convention.

Mme Vera BIERE lui fait savoir qu'elle va demander un rendez-vous avec le médecin du travail.
M. JESAITOUT lui rétorque que c'est lui le patron et qu'elle n'a pas le choix.

La salariée ne sait plus comment faire pour trouver une solution au différend qui l'oppose à son
employeur. Elle se résout à faire appel au délégué du personnel. Celui-ci en fait part à son
organisation syndicale représentative, qui décide de mettre en place une procédure au fond pour
discrimination et non-respect de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes .

L'employeur, furieux par la manière d'agir de sa préposée, la licencie pour faute grave au motif : «
refus d'occuper un autre poste »
CONVENTION N°111 OIT RELATIVE AUX DISCRIMINATIONS

La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,

Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y
étant réunie le 4 juin 1958, en sa quarante-deuxième session;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives à la discrimination en matière
d'emploi et de profession, question qui constitue le quatrième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une convention internationale;
Considérant que la Déclaration de Philadelphie affirme que tous les êtres humains, quels que
soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et
leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec
des chances égales;
Considérant en outre que la discrimination constitue une violation de droits énoncés dans la
Déclaration universelle des droits de l'homme,
adopte, ce vingt-cinquième jour de juin mil neuf cent cinquante-huit, la convention ci-après, qui
sera dénommée Convention concernant la discrimination (emploi et profession), 1958.

ARTICLE 1
1. Aux fins de la présente convention, le terme discrimination comprend:
a) toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion,
l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui a pour effet de
détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession;
b) toute autre distinction, exclusion ou préférence ayant pour effet de détruire ou d'altérer
l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession, qui pourra
être spécifiée par le Membre intéressé après consultation des organisations représentatives
d'employeurs et de travailleurs, s'il en existe, et d'autres organismes appropriés.
2. Les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un
emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations.
3. Aux fins de la présente convention, les mots emploi et profession recouvrent l'accès à la formation
professionnelle, l'accès à l'emploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions
d'emploi.
Bureau
International
du Travail
Déclaration relative aux Principes et Droits
fondamentaux au Travail
CONVENTION N° 158 OIT RELATIVE AU LICENCIEMENT
Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de
travail à l'initiative de l'employeur.
1. PARTIE II. NORMES D'APPLICATION GÉNÉRALE
1. SECTION A. JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
1. Article 4
Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à
l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de
l'entreprise, de l'établissement ou du service.

Article 5
Ne constituent pas des motifs valables de licenciement, notamment:
(a) l'affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales en dehors des heures
de travail ou, avec le consentement de l'employeur, durant les heures de travail;
(b) le fait de solliciter, d'exercer ou d'avoir exercé un mandat de représentation des
travailleurs;
(c) le fait d'avoir déposé une plainte ou participé à des procédures engagées contre un
employeur en raison de violations alléguées de la législation, ou présenté un recours devant les
autorités administratives compétentes;
(d) la race, la couleur, le sexe, l'état matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse,
la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale;
(e) l'absence du travail pendant le congé de maternité.

1. Article 6
2.1. L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas
constituer une raison valable de licenciement.
3.2. La définition de ce qui constitue l'absence temporaire du travail, la mesure dans laquelle un
certificat médical sera requis et les limitations possibles dans l'application du paragraphe 1 du
présent article seront déterminées conformément aux méthodes d'application mentionnées à
l'article 1 de la présente convention.
1. SECTION B. PROCÉDURE À SUIVRE AVANT LE LICENCIEMENT OU
AU MOMENT DE CELUI-CI
1. Article 7
Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant
qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on
ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité.
Code pénal

Section 1 : Des discriminations

Article 225-1
Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur
origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de
la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son
auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs
caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de
leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-
appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à
raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, de la particulière
vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du
patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des
moeurs, de l'orientation ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités
syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes
morales.
Article 225-1-1
Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou
refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels
faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont
pas été répétés.

Article 225-2
La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard d'une personne physique
ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste
:
1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;
2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;
3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des
éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ;
5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en
entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article
225-1-1 ;
6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de
la sécurité sociale.
Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux
fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros
d'amende.
Article 225-3
Les dispositions de l'article précédent ne sont pas applicables :
1° Aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant
pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité
physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Toutefois, ces
discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la
prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore
déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ou qu'elles se fondent sur la prise en compte
des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du
code de la santé publique ;
2° Aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus
d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du
titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique ;
3° Aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique,
lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant
que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ;
4° Aux discriminations fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette
discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des
considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes
ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités
sportives ;
5° Aux refus d'embauche fondés sur la nationalité lorsqu'ils résultent de l'application des
dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;
6° Aux discriminations liées au lieu de résidence lorsque la personne chargée de la fourniture d'un
bien ou service se trouve en situation de danger manifeste.
Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à
favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.
Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales
telle qu'amendée par les Protocoles n° 11 et n° 14 *
Rome, 4.XI.1950

Article 8 – Droit au respect de la vie privée et familiale

1Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est
prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la
prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et
libertés d'autrui.

Article 11 – Liberté de réunion et d'association

1Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec
d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

2L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des
mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense
de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits
et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice
de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'Etat.
Article 14 – Interdiction de discrimination

La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune,
fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes
autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance
ou toute autre situation.
1.
2.
2.Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789
1.
2.
3.
4. Art. 10. -
Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne
trouble pas l'ordre public établi par la Loi.

1.Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

ART 5
. . Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son
travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.