TITRE 4 – LES FONDS DE COMMERCE :

CHAPITRE I – LA NOTION DE FOND DE COMMERCE

SECTION I – DÉFINITIONS DU FOND DE COMMERCE

SECTION II – LA COMPOSITION DU FOND DE COMMERCE
CHAPITRE I – LA NOTION DE FOND DE COMMERCE
La notion de « fonds de commerce » relève strictement du droit commercial. Et puis-ce qu’il est très important pour le commerçant il mérite une protection particulière.
Cas : Le commerçant exploite son fond de commerce dans le cadre d’un local loué. Celui-ci peut se retrouver dans une situation vulnérable dans le cas où le bailleur propriétaire du local loué
peut résilier le contrat de bail, qui aura un risque de perte par rapport au commerçant locataire dudit fond.
Il y’a un régime spécifique qui régit ce type de contrat => La loi n°77-37 du 25 mai 1977 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux
d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel et artisanal.

SECTION I – DÉFINITIONS DU FONDS DU COMMERCE :

L’article 189 du CC précise son contenu ainsi que sa destination => L’approche du législateur est dite globale.
La doctrine, en revanche choisis une approche différente plus globale.

PARAGRAPHE 1 – LA DÉFINITION ANALYTIQUE DU LÉGISLATEUR : PARAGRAPHE 2 – L’APPROCHE GLOBALE :

Une approche juridique s’impose du moment où elle provient du législateur. Malgré que celui-ci est composé de biens meubles, il n’est pas qualifié comme étant un bien meuble.

⮚ Une approche analytique car celui-ci l’a défini à travers son contenu ⮚ N’est pas matériellement palpable ni concret.
(composition)
⮚ Un bien meuble incorporel.

1ère condition – Les biens meubles :

Le FD est composé de biens meubles = Pluralité des biens + nature mobilière. Il présente la particularité de contenir plusieurs biens.

⮚ Les biens immeubles (par nature et par destination) sont exclus de la ⮚ Un bien composite.
composition de celui-ci.

Le bien immeuble par destination pose une problématique :

Celui-ci forme une unité. Elle se manifeste par le fait ou le fond de commerce entant qu’unité ; un bien
unique ; peut faire l’objet de plusieurs opérations juridique (cession, location, nantissement)
⮚ Déf. Art 10 CDR : les objets mobiliers que le propriétaire attache à
l’immeuble de telle sorte que l’on ne peut pas les détacher sans les
⮚ Soumission à un régime juridique propre à lui
abimés => critère de l’attache matérielle.

⮚ Problématique concernant l’affectation économique envisagée dans

l’article 9 du CDR La doctrine et plus précisément 2 courants ont tenté d’expliquer cette unité, et les deux font appel à la notion
 d’universalité, définit par le Doyen Carbonnier comme étant « un ensemble formant un tout »

2ème condition – L’affectation à l’exercice d’une activité commerciale :

⮚ 1er courant – Une unité/universalité juridique : Le FD est un patrimoine d’affectation, qui
Condition posée par le même article. Le fonds de commerce n’est concevable regrouperait l’ensemble des éléments d’exploitation y compris les créances et les dettes. Et il aura
que dans le cas d’affectation de biens meubles à l’exercice d’une activité son propre actif et passif, d’où la reconnaissance de plusieurs patrimoines à la même personne.
commerciale. (Idée critiquable)

⮚ Revenir à la définition convenue de l’activité commerciale.
⇨ Approche inadmissible en droit tunisien tout comme le droit français, car tous les deux
consacrent « Le principe de l’unité du patrimoine » = une personne ne peut avoir qu’un
seul patrimoine et que le fond de commerce est l’un des éléments figurant dans ledit
patrimoine. Et que pour le paiement des dette générés par l’exploitation du FD, les
créanciers ont tout le patrimoine comme garantit.

⮚ 2ème courant - Une unité intellectuelle/universalité de fait : Ce qui unit ces éléments c’est leur
destination commune. Ils sont tous affectés à une seule activité commerciale.

Distinction du fonds de commerce des notions voisines :

❖ De l’immeuble : N’est pas un élément constitutif.

❖ Du patrimoine : Celui-ci est seulement un élément du patrimoine.

❖ De l’entreprise : notion économique qui vise un ensemble d’éléments matériels et humains destinés à l’exercice d’une activité. Le fonds de commerce constitue un élément central
de l’entreprise.

❖ De la société : qui une personne juridique et un sujet de droit alors que le fonds de commerce est un bien et un objet de droit.
SECTION II – LA COMPOSITION DU FOND DE COMMERCE :
L’alinéa 2 de l’article 189 du CC contient une liste des éléments consécutifs du fonds de commerce = éléments divers.
Le législateur n’a pas suivi une approche classique en optant pour classification selon un critère déterminé mais à plutôt une distinction qui tient compte de l’importance et de la valeur de ses
éléments.

PARAGRAPHE 1 – LES ÉLÉMENTS OBLIGATOIRES : LA CLIENTÈLE

Eléments qui bénéficient d’un privilège, puis-ce qu’il lui réserve toute un alinéa. C’est un élément essentiel et indispensable pour l’existence du fonds de commerce, celui-ci ne peut pas exister sans sa
présence.
Il s’agit de la clientèle et de l’achalandage.

⮚ Les 2 éléments incorporels les plus important, donnant la nature incorporelle au fonds de commerce.

⮚ Une énumération a valeur limitative a été faites par le législateur. Seuls ses éléments sont indispensables.

Définition de clientèle : l’ensemble des personnes qui entretiennent des rapports d’affaires, d’intérêts. Elle s’approvisionne chez le commerçant en exécution d’un contrat en exécution d’un contrat
d’approvisionnement ou s’adresse à lui d’une manière habituelle. Il s’agit d’une clientèle fidèle qui attirées par les facteurs personnels du commerçant. (Savoir-faire/compétence)

Définition d’achalandage : vise une clientèle de passage, désignant ainsi des personnes qui s’adresse au commerçant sans qu’il ait un attrait particulier pour l’établissement. Ex : raison de commodité ou sa
proximité. Il s’agit d’une clientèle de passage non fidèle.

La problématique : La volonté du législateur – Opte-t-il pour la distinction des deux notions ou une approche globale (une seule définition) ?

▪ La majorité de la doctrine et jurisprudence repousse la distinction ; cependant elle est aussi bien présente.

▪ Le législateur opte pour une notion globale qui est La Clientèle.

La clientèle est un élément obligatoire pour la conception du fonds du commerce. Et pour qu’elle garde ce caractère essentiel, elle doit réunir un certain nombre de condition.

A- Une clientèle réelle et certaine : B- Une clientèle autonome et personnelle :

⇨ La vérification de ses caractères est indispensable à deux moments :

L’existence de la clientèle détermine
l’existence du fonds de commerce :
Une conception existentielle => Clientèle =
Fonds de commerce.
≠ clientèle virtuelle et potentielle.
La vérification et la reconnaissance de ces
caractères relève de l’appréciation souveraine
des juges de fonds.
⮚ Question de droit
⮚ Contrôle effectué par la cour de
cassation
Le moment de la naissance de la clientèle
détermine la date de l’existence du fonds de
commerce = 2 conceptions :
⮚ Ouverture du FD – l’apparition de
clientèle est rattachée à l’ouverture de
celui-ci => assurant une certitude
quant à la date de naissance de celle-
ci.
⮚ Une vrai et réelle exploitation du FD
conduit à l’apparition d’une vraie
clientèle
La disparition de la clientèle conduit à la
disparition du fonds de commerce :
Situation de cessation
d’activité/d’exploitation :
⮚ Temporaire suivie d’une reprise :
cette situation ne fait pas
disparaitre automatiquement la
clientèle. En effet, elle permet de
la trouver.
⮚ Définitive : dés la fermeture le
FD est disparait, ainsi une
disparition totale de tout fonds de
C.
Situation de changement d’activité : l’arrêt
définitif d’exercer une activité donner et de
relancer l’exercice au profil d’une autre
activité différente, ainsi la disparition d’un
FD et la naissance d’un autre.
Situation du commerce inclus :
Déf – Quand un fonds de commerce
est exploité dans l’enceinte d’un
établissement commercial plus
large. Son exploitation s’effectue
matériellement à l’intérieur d’une
autre entreprise => dépendance
matérielle. Ex : Buvette au sein
d’une gare
L’enjeu : admettre que celui qui
exploite un fonds de commerce
inclus est propriétaire de ce fond.
⮚ Le droit de revendiquer la
propriété commerciale.
Celui qui exploite, s’il est :
Propriétaire de fonds de commerce,
le contrat qui le lie avec le
propriétaire de l’établissement est
un contrat de bail portant sur un
immeuble sinon il s’agira d’un
contrat de location de gérance du
fait que l’objet du bail sera un fonds
de commerce.
Situation du commerce intégré :
Contrat de concession : contrat de fourniture (accompagné d’un
contrat de licence de marque) qui réserve au concessionnaire
l’exclusivité de la distribution d’un produit sur un territoire
déterminer et en retour l’engagement de s’approvisionner
exclusivement de celui-ci.
Contrat de franchise – Loi n°2009-69 du 12 août 2009, relative au
commerce de distribution, l’art 14 : « un contrat par lequel le
propriétaire d’une marque ou d’une enseigne commerciale accorde
le droit de son exploitation à une personne physique ou morale
dénommée « franchisé », et ce, dans le but de procéder à la
distribution de produits ou à la prestation de services moyennant
une redevance. Ce droit comprend le transfert des connaissances
acquises, le savoir-faire et l’exploitation des droits de la propriété »
- Définition insuffisante : le contrôle du franchiseur et la
collaboration entres partenaires
- Limitée : la franchise n’est concevable que dans le cadre
de distribution des produits ou encore prestation de
service.
- Relation trop imbriquée dans la commercialité : rien
n’interdit celle-ci de s’ouvrir à des activités d’agriculture
ou artisanales.
La dépendance juridique – L’exploitation d’une marque :
Problématique quant à la preuve d’une clientèle autonome pour le
franchisé ou le concessionnaire.
 - Le franchiseur : intervient dans la gestion des affaires du
franchisé, participe à la mise en marche de son entreprise,
La jurisprudence n’a pas tranché, appliquant contrôle l’informité des méthodes utilisés = relation de
ainsi les 2 conceptions. subordination entre les deux.

- Vérification de l’indépendance juridique, l’autonomie

inhérente à l’exercice d’une activité commerciale
L’aménagement de locaux ne conduit
systématique pas à la création d’un fond de - Distinction entre la propriété d’un FD, l’exercice d’une
commerce. activité commerciale et la qualité de commerçant.

- Absence de jurisprudence tunisienne.

- Jurisprudence française « Arrêt Trévisan » qui a reconnu

au franchisé une clientèle qui lui est propre.

PARAGRAPHE 2 – LES AUTRES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE : ELÉMENTS NÉCESSAIRES

C.A de Tunis sous le n°72979 en date du 25 mars 1987 « un fonds de commerce consistant en une usine de confection ne vaut absolument rien sans son matériel » => ses éléments ne sont pas
aussi facultatifs que ça.

La clientèle est certes commune à tous les fonds de commerce mais la marchandise ainsi que le matériel sont déterminées en fonction des activités exercer.

Ses éléments sont le support de la clientèle, puis-ce qu’ils tendent à les attirer.

A- Le matériel, l’outillage et les marchandises : Les éléments corporels B- Les éléments incorporels (autres que la clientèle)

Par matériel et outillage on vise :

▪ Le droit au bail : le locataire est généralement locataire de l’immeuble dans lequel il
- Les machines : indispensable s’agissant d’une activité industrielle ou de transport. exerce son activité. Il ne suit pas le régime de bail de droit commun mais la loi du 25
avril 1977. Celle-ci lui permet de jouir de la propriété commerciale bénéficiant ainsi du
renouvellement du bail et d’une indemnité d’éviction. Ce droit lui permet de conserver
 - Les outils qui servent à l’exploitation d’un fonds de commerce. sa clientèle.

Ils doivent appartenir au commerçant pour qu’on les considère comme élément du fonds. Le commerçant propriétaire du local ne bénéficie pas de se droit.

Les marchandises englobent les matières premières, les produits en cours de production ou ▪ Le nom : nom patronymique ou de famille, qui peut servir que pour les besoins du
encore finis non encore vendus (stock).
commerce pour garder la clientèle. Il peut être aussi vendu avec le fonds de commerce.

⮚ On peut concevoir un FD sans marchandises => courtier, intermédiaire.

▪ L’enseigne : une inscription ou une image permettant d’individualiser l’établissement.

La distinction entre la marchandise et le matériel : Peut être le nom commercial ou une dénomination de fantaisie.

- Peut-être délicate dans le cas ou l’utilisation et la vente du même matériel sont les
mêmes
▪ La propriété intellectuelle : les brevets d’inventions, les marques, les dessins et les
- Critère de distinction réside dans la stabilité : le matériel est stable en revanche la modèles, tous soumis à un régime particulier.
marchandise est destinée à être vendue (loi de rotation)

▪ Les autorisations administratives : quand elles ne sont pas personnelles, mais accordé a
l’entreprise.