Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Maryne PEROTTO
Examen :
• Écrit 1h30 : QCM + questions de cours ; 50 % de la note
• Oral : exposé par 2 ou 3 ; vers le 20 décembre ; 50 % de la note ; ne pas lire ses notes ; mini-
cours : possibilité d'être interrogé sur un exposé en examen ; note commune au groupe : il
faut maitriser le sujet en entier (et pas qu'une partie : un étudiant peut tirer les autres vers le
bas).
Qualités attendues :
◦ Structure / esprit de synthèse : bien compartimenter l'exposé
◦ Clarté
◦ Théorie et pratique (donner des exemples)
Un sujet traite d'un contrat ; exposer un cas pratique ; 5 min d'installation + 10 min d'exposé
+ 5min de questions chronométré : coupé à la fin du temps.
13 décembre de 14h à 17h (voire plus) : oraux (sans pause) → Dossier au secrétariat
pour le 29 novembre matin au secrétariat
Donner trace écrite en mains propres (dossier) à la prof (entre 3 et 10 pages) la semaine
d'avant le passage. Ppt si on veux. => Repoussé au vendredi 6/11
Contenu :
◦ Définir le contrat : en quoi consiste la prestation attendue
◦ Contexte : Dans quelles conditions choisir un tel contrat ; avantages et inconvénients
◦ Obligations des parties pendant le contrat, qui en découle, et après le contrat
◦ Clauses et garanties particulières à ce type de contrat
◦ la responsabilité (conditions et mises en œuvre) : tribunal compétent, …
◦ Les difficultés pratiques liées à l'exécution du contrat.
=> Il faut avoir un contrat type sous les yeux : dernière partie de l'exposé = cas pratique :
expliquer et développer un contrat
Sujets :
◦ Les contrats de vente de matériel informatique
◦ Les contrats de location de matériel informatique
◦ Les contrats portant sur un logiciel
◦ Les contrats de distribution informatique
1
◦ Maintenance informatique
◦ Les contrats de formation informatique
◦ L'audit informatique
◦ L'infogérance
◦ Les contrats de vente en ligne et le commerce électronique
◦ Les contrats de fourniture d'accès et d'hébergement
◦ Les contrats de création d'un site et d'un nom de domaine
Fiche de synthèse 1 page recto/verso à donner aux étudiants
Exposé structure (plan 3 parties, cas pratique) : peut demander des conseils / ouvrages à
consulter, mais ne corrige pas le plan.
2
TABLE DES MATIÈRES
Introduction générale ...........................................................................................................................7
.Section 1 : Généralités et principes de base du droit..........................................................................7
I.Les droits, son langage, ses caractéristiques................................................................................7
A.Son langage............................................................................................................................7
B.Les caractéristiques de la règle de droit.................................................................................8
II.Les sources du droit ou la hiérarchie des normes.......................................................................8
A.Les sources communautaires, européennes et internationales...............................................8
1)Les traités internationaux...................................................................................................8
2)Les sources européennes du droit (plus large que les sources communautaires)..............9
3)Les sources communautaires (plus restrictif que les sources européennes)......................9
B.Les sources internes du droit................................................................................................10
1)La Constitution du 4 octobre 1958...................................................................................10
2)Les lois organiques (pas important).................................................................................11
3)La loi ...............................................................................................................................11
4)Les sources règlementaires du droit.................................................................................12
5)Les sources indirectes du droit.........................................................................................13
III.L'organisation juridictionnelle.................................................................................................14
A.L'ordre judiciaire..................................................................................................................14
1)Les juridictions du 1er degré............................................................................................15
aLes juridictions civiles...................................................................................................15
bLes juridictions pénales.................................................................................................15
2)Les juridictions du 2nd degré : la Cour d'Appel..............................................................15
3)La Cour de Cassation.......................................................................................................15
B.L'ordre administratif.............................................................................................................16
1)Juridictions de droit commun...........................................................................................16
2)La cour administrative d'appel.........................................................................................16
3)Conseil d’État ..................................................................................................................16
4)Les juridictions d'exception / autres juridictions administratives....................................16
C.La justice « douce »..............................................................................................................17
1)La conciliation..................................................................................................................17
2)La médiation....................................................................................................................17
3)L'arbitrage........................................................................................................................17
IV.L’action en justice et la procédure............................................................................................17
A.L'action en justice.................................................................................................................17
B.La procédure.........................................................................................................................18
.Section 2 : L'informatique et le droit................................................................................................19
I.L'informatique, un moyen d'échange..........................................................................................19
II.L'informatique, un support de création.....................................................................................19
Partie 1 : obligations et contrats : concepts et classification..............................................................21
Chapitre 1 : les obligations.................................................................................................................21
.Section 1 : La notion d'obligation.....................................................................................................21
I.Définition....................................................................................................................................21
II.Les caractéristiques de l'obligation...........................................................................................21
A.Un lien entre les personnes...................................................................................................21
B.Un lien patrimonial...............................................................................................................21
C.Un lien contraignant.............................................................................................................22
.Section 2 : La classification des obligations.....................................................................................22
I.En fonction de leur source..........................................................................................................22
3
A.Les sources légales...............................................................................................................22
B.Les actes juridiques..............................................................................................................22
C.Les faits juridiques...............................................................................................................23
1)Les faits juridiques naturels et involontaires....................................................................23
2)Les faits juridiques de la personne ..................................................................................23
II.En fonction de l'intensité ou de la force particulière de l'obligation.........................................23
A.Obligation de moyen............................................................................................................23
B.Obligation de résultats..........................................................................................................24
C.Obligation de garantie (beaucoup plus rare)........................................................................24
III.Les obligations particulières au domaine informatique...........................................................24
A.L'obligation générale de respecter les règles de l'art............................................................24
B.L'obligation de conseil et d'information (OCI).....................................................................25
1)Obligation de renseignement...........................................................................................25
2)Obligation de mise en garde.............................................................................................26
3)Obligation de conseil.......................................................................................................26
Chapitre 2 : Les contrats.....................................................................................................................27
.Section 1 : Les principes fondateurs du droit des contrats...............................................................27
I.La liberté contractuelle...............................................................................................................27
II.La force obligatoire des contrats...............................................................................................28
III.La relativité des contrats..........................................................................................................28
IV.L'exécution de bonne foi..........................................................................................................28
.Section 2 : Les différents types de contrats......................................................................................29
Partie 2 : Les contrats informatiques..................................................................................................30
Chapitre 1 : Les contrats informatiques : des contrats spéciaux.........................................................30
.Section 1 : La singularité des contrats informatiques.......................................................................30
I.La spécificité liée à leur source..................................................................................................30
II.La spécificité substantielle des contrats informatiques.............................................................31
III.La spécificité liée à leur étendue..............................................................................................31
A.La multiplicité des prestations..............................................................................................31
B.La multiplicité des intervenants............................................................................................31
.Section 2 : La négociation du contrat informatique.........................................................................33
I.La phase pré-contractuelle, une phase déterminante..................................................................34
A.Intérêts de la phase pré-contractuelle...................................................................................34
B.Le cadre pré-contractuel (formalisme).................................................................................34
1)L'expression des besoins..................................................................................................34
2)Le cahier des charges.......................................................................................................35
3)L'invitation à entrer en pourparlers..................................................................................35
4)Les pourparlers informels................................................................................................35
5)Les pourparlers formalisés...............................................................................................35
C.La négociation du contenu du contrat informatique.............................................................36
1)Le contenu général du contrat informatique....................................................................36
aLe préambule.................................................................................................................36
bL'objet du contrat...........................................................................................................36
cLa date de signature du contrat......................................................................................37
dLes conditions d'exécution du contrat...........................................................................37
eNégociation sur le prix et les conditions de paiement ..................................................37
fLe suivi de projet............................................................................................................37
gLes conditions de livraison, les délais et les retards......................................................38
hLes propriétés délivrables..............................................................................................38
iLes différentes garanties.................................................................................................38
4
jLe gestion de la fin du contrat........................................................................................38
kLes modalités de règlement des litiges..........................................................................39
lLes clauses relatives à la PI............................................................................................39
mLes diverses clauses usuelles........................................................................................39
2)La clause limitative de responsabilités.............................................................................39
aEn l'absence de clause....................................................................................................39
bL'objectif de la clause limitative de responsabilités / clause de responsabilité.............40
cL'illicéité de certaines clauses limitatives de responsabilités........................................40
3)Les clauses relatives à la propriété intellectuelle ............................................................41
aLes formalismes.............................................................................................................41
bLes clauses recommandées............................................................................................42
4)Les autres clauses usuelles...............................................................................................43
aClauses d’exécution exclusive.......................................................................................43
bClause de sauvegarde / hardship / équité.......................................................................43
cClause de benchmarking................................................................................................43
dCause résolutoire...........................................................................................................43
eClause de divisibilité ou d'indivisibilité.........................................................................43
fClauses de transparence en cas de sous-traitance...........................................................44
gClause d'opacité / de confidentialité..............................................................................44
hClauses compromissoire................................................................................................44
iClause d'incessibilité......................................................................................................44
5)Les garanties....................................................................................................................45
aLa garantie des vices cachés..........................................................................................45
bLa garantie de bon fonctionnement...............................................................................45
cLa garantie de conformité..............................................................................................46
dLa garantie d'éviction.....................................................................................................46
eLa garantie de pérennité.................................................................................................46
II.Les problématiques liées à la rupture des négociations............................................................47
A.La liberté de rompre le pourparlers......................................................................................47
1)Le principe de la rupture..................................................................................................47
2)La liberté de mener des négociations plurales.................................................................47
B.Les limites à la liberté de rompre le pourparlers..................................................................47
1)Les caractéristiques de la rupture abusive........................................................................47
2) L'appréciation de la faute................................................................................................48
3)L'existence d'un préjudice réparable................................................................................48
Chapitre 2 : La formation du contrat : conditions et sanctions...........................................................49
.Section 1 : Les conditions de formation du contrat..........................................................................49
I.Le consentement des parties contractant....................................................................................49
A.L'existence du consentement................................................................................................49
B.La forme du consentement...................................................................................................49
1)L'offre...............................................................................................................................49
2)L'acceptation....................................................................................................................50
C.Un consentement qui est exempte de vice............................................................................50
1)Les vices qui peuvent affecter le consentement...............................................................50
2)La capacité de contracter..................................................................................................51
3)L'objet dans le contrat......................................................................................................51
aL'objet doit être déterminé ou déterminable..................................................................51
bL'objet doit exister.........................................................................................................51
cL'objet doit être licite.....................................................................................................52
dL'objet doit être possible................................................................................................52
5
4)La cause du contrat (le pourquoi)....................................................................................52
a La cause doit exister......................................................................................................52
bLa cause doit être licite..................................................................................................52
cSanctions .......................................................................................................................52
II.L'exercice de cette action de nullité..........................................................................................53
A.Les personnes qui peuvent invoquer la nullité.....................................................................53
B.La prescription de la nullité..................................................................................................53
III.Les effets de la nullité..............................................................................................................53
A. Le principe...........................................................................................................................53
B.Les exceptions......................................................................................................................53
1)La nullité partielle............................................................................................................53
2)L'impossibilité de restituer...............................................................................................53
3)La non restitution par les incapables................................................................................53
4) La conservation des fruits par les possesseurs de bonne foi...........................................54
5)La non restitution au contractant immoral.......................................................................54
C.La réparation du préjudice....................................................................................................54
6
INTRODUCTION GÉNÉRALE
. SECTION 1 : GÉNÉRALITÉS ET PRINCIPES DE BASE
DU DROIT
A. Son langage
7
◦ Personne morale = Groupement d'entreprise, association, …
D'où nous vient le droit ? Qui édicte les règles qui nous sont applicables.
Hiérarchies dans un contexte de mondialisation (Europe, International, …).
Pour être conforme, une norme doit toujours être en accord avec celle qui la précède.
8
• Ceux qui prévoient des accords entre États (collaboration policière, …)
• Ceux qui organisent les rapports entre l’État et les particuliers (convention sur les droits
de la famille et de l'enfant, …) : s'applique aux individus en particuliers.
Une fois voté, le traité est supérieur aux lois. En pratique, pour être ratifié, un traité doit être
conforme au bloc de constitutionnalité. Ensuite, toutes les lois doivent être conformes au traité ou
être écartées.
Pour qu'un traité soit applicable :
• Ratification : Conseil constitutionnel vérifie que le traité est conforme à la Constitution. Le
Président ratifie ensuite ou non le traité. On peut réviser la Constitution si un traité n'est pas
conforme
• Réciprocité : les cosignataires doivent réciproquement respecter leurs engagements
Convention européenne des droits de l'Homme (1950) : Protéger les droits de l'Homme sur le
continent européen.
Décisions de justice / jurisprudence = source européenne de droit
C'est le droit issu des différents traités de la communauté européenne (traite de Rome, Maastricht,
Amsterdam, Lisbonne (2007))
Sources communautaires très importantes en informatique : l'informatique ne connait pas de
frontières.
Divisé en deux branches :
• Droit originaire : Directement issu des traités.
• Droit dérivé : Issu des conditions crées par le traité.
9
◦ Conseil européen : Tous les chefs d’État des 27 États membres : donnent l'impulsion à
donner à la politique générale.
Elle détermine l'organisation et la compétence des différents organes de l’État : définit la séparation
des différents pouvoirs.
10
L'autorité de la Constitution est respectée grâce au Conseil de Constitutionnalité / Conseil
Constitutionnel : c'est le contrôle de constitutionnalité.
3) La loi
C'est le texte qui est voté par le Parlement (Assemblée Nationale + Sénat) :
Navette parlementaire : L'article 34 de la Constitution donne la possibilité au Parlement des voter
des lois (définit les domaines de compétences du Parlement).
L'initiative de la loi appartient au gouvernement (projet de loi) ou au Parlement (proposition de loi).
La future loi est analysée par une commission, qui la met à l'ordre du jour au Parlement.
1. AN propose
2. Sénat modifie et améliore (amende)
3. AN modifie et améliore (amende)
4. Si ok : on envoie au Président, sinon retour au 2.
Il existe une procédure accélérée d'adoption des projets de loi (initiative du gouvernement) sans
amendement possible : soit elle est acceptée en bloc, soit elle est refusée en bloc. Possible depuis
réforme constitutionnelle de 2008. Peut être mis en œuvre que si les parlementaires l’acceptent.
Le Premier ministre (art 493 de la constitution) peut également demander l'adoption d'une loi sans
débat, en engageant sa responsabilité politique. C'est la motion de censure. Si 1/10 des députés
dépose une motion de censure adoptée par la majorité des parlementaires, le Premier Ministre doit
démissionner.
Le Conseil Constitutionnel peut être saisi pour lui demander son avis. Ses membres sont nommés
par le Président de la République.
11
La loi est ensuite promulguée (votée). C'est le Président de la République qui la promulgue et en
ordonne l'exécution → elle passe au pouvoir exécutif (gouvernement) et est parue au journal
officiel.
Les règlements sont inférieurs aux lois, car ils viennent du gouvernement (et pas du Parlement).
Art 37 : possibilité de légiférer.
4 sources règlementaires :
• Règlements autonomes : Art. 37 de la Constitution.
Peuvent être pris par le pouvoir exécutif ou une autorité administrative (CNIL, CSA, …).
Pouvoir exécutif à la source de ce droit.
Ce sont des décrets et des arrêtés ministériels.
Autonomes car valeur de loi.
Contraventions : gouvernement ; délits et crimes : Parlement
• Ordonnances :Art. 38 de la Constitution. Même force que la loi, dans le domaine de la loi.
Elles viennent compléter la loi en général.
Adopté en Conseil des Ministres.
Moyen de contourner la navette parlementaire : pas de procédure longue, et évite la publicité
et la dramatisation de faits qui peuvent faire débat dans l'ordre public.
12
C'est une atteinte caractérisée à la séparation des pouvoirs, car relève du gouvernement
• Décrets d'application : Préciser les modalités de mise en œuvre d'une loi.
Nécessaire pour les lois, les règlements autonomes et les lois.
• Arrêtés : Acte adopté par un ou plusieurs ministres, préfets ou maires, sur un territoire
précis.
Ces textes sont inférieurs aux lois et aux règlements autonomes. Ils ont pour fonction de
compléter ou préciser les lois ou règlements autonomes, mais ne peuvent pas être
contradictoires.
13
professionnel, il y a obligatoirement une convention collective négociée (Syntec dans
l'informatique en général)
En France, seul l’État est en mesure de rendre la justice. La justice est la même pour tous. Elle est
gratuite. La justice peut être saisie à tout moment (en urgence notamment) et sur tout le territoire.
On distingue 2 ordres dans a justice, avec des juges différents :
1er degré : juge du fond / des faits : s'en tiennent aux faits
• L'ordre judiciaire :
◦ Juridictions civiles :
▪ TGI
▪ TI
▪ Juridictions spécialisées
◦ Juridictions pénales
▪ Tribunal de police
▪ Tribunal correctionnel
▪ Cour d'assise
• L'ordre administratif :
2ème degré : Juge du droit et juge des jugements rendus précédemment
• Cour d'appel : Quand pas satisfait d'un jugement (depuis 2001). Tout le monde peut faire
appel
Autre juridiction :
• Cour de cassation
A. L'ordre judiciaire
14
1) Les juridictions du 1er degré
Il y a uniquement des magistrats professionnels. Elle est divisée en plusieurs chambre (des appels
correctionnelle, pénale, sociale, commerciale, …). Depuis 2001 (loi Guigou) : Cour d'Appel
d'Assise).
3) La Cour de Cassation
Il n'y en a qu'une : à Paris. C'est le sommet de la hiérarchie judiciaire. Elle juge des jugements. Elle
a deux missions :
• Vérifier que les juges du fond ont bien appliqué la loi → interprétation uniforme de la règle
de droit en France
• Vérifier que ces mêmes juges ont suffisamment motivé leur décision → lutter contre
15
l'arbitraire.
Elle est composée de différentes chambres. Il faut compter environ 10 ans entre le premier degré et
la Cour de Cassation.
• Si elle confirme le jugement : OK ; si la personne n'est toujours pas contente, elle peut saisir
la Cour Européenne de l'Union Européenne (mais encore plus long)
• Sinon : elle casse et annule la décision.
B. L'ordre administratif
1er degré :
• Tribunal administratif : Un par région. Il est composé de plusieurs juges (= formation
collégiale) qui ont la particularité de sortir de l'ENA (École Nationale d'Administration).
Il a deux missions :
◦ Traite d'annuler tous les actes administratifs illégaux (ex : arrêté préfectoral de
reconduite à la frontière avec vice de procédure)
◦ Responsabilité de la puissance publique (ex : bouche d'égout mal refermée, qqn tombe
dedans et se casse une jambe = responsabilité de la puissance publique)
S'occupe de tout ce qui a été rendu par le tribunal administratif. C'est un conseiller d’État qui la
préside.
3) Conseil d’État
Un seul à Paris, présidé par le premier ministre → séparation des pouvoirs relative. Divisé en
sections.
16
C. La justice « douce »
1) La conciliation
L’État met les parties les unes en face des autres pour essayer de les rapprocher. Pour les
prud’hommes, divorces, … Ne propose pas vraiment de solution.
2) La médiation
3) L'arbitrage
A. L'action en justice
Elle est :
• Facultative : chacun peut y renoncer (pas obligé de porter plainte, ...)
• Libre : car on a tous le droit à l'erreur (ex : « on m'a volé mes papiers » puis découvre plus
tard qu'ils étaient sous le siège de ma voiture : pas sanctionné)
Limites : Dans un mauvais esprit : le juge peut condamner à une amende pour procédure
abusive → abus du droit. // Accuser quelqu'un à tord : puni.
• Avoir un intérêt à agir :
◦ Avoir un intérêt concret (qu'on nous a concrètement fait quelque chose)
◦ Avoir un intérêt juridique (répréhensible légalement)
◦ Être légitime (être bien la bonne personne)
◦ Le fait doit être né (déjà passé) et actuel (pas dans un passé trop lointain)
17
• Avoir la qualité pour agir : Être titulaire du droit ou être son représentant (parent, …)
B. La procédure
18
. SECTION 2 : L'INFORMATIQUE ET LE DROIT
L'internet est un support et un facteur de développement d'outils (logiciels). Problème des logiciels :
c'est un bien incorporel, qui a à la fois une valeur financière mais également une valeur innovante.
Grâce à une opération abstraite, on a réussi à protéger le logiciel grâce au Code de Propriété
Intellectuel (CPI).
Le droit des logiciels est issu de la jurisprudence uniquement. Quand les juges ont décidé de
protéger les logiciels avec la PI, ils deviennent une œuvre de l'esprit.
Ne pas confondre le droit d'auteur avec le droit des brevets.
Adaptations car le logiciel est souvent une œuvre collective, créée par des salariés. La loi prévoit
que, de fait, le salarié abandonne ses droits d'auteur (mais pas le stagiaire).
Le logiciel fait maintenant l'objet de dispositions communautaires (directives), qui ont été
19
transposées dans le CPI (Art. L122-6-1 du CPI).
Pour le pur droit d'auteur :
• Droits moraux : qui n'ont pas de valeur pécuniaire. C'est le droit à la paternité de l’œuvre,
et à l'intégrité de l’œuvre (personne ne peut la modifier)
• Droits patrimoniaux : qui ont une valeur pécuniaire.
Ces droits existent dès la naissance de l’œuvre, sans qu'il soit nécessaire de procéder à un
enregistrement (contrairement aux brevet) et sont valables 70 ans après la mort de l'auteur. Ensuite,
ça tombe dans le domaine public. On peut (mais c'est facultatif) déposer son œuvre chez un notaire
ou un organisme spécialisé pour prouver qu'on est bien l'auteur de l’œuvre (antériorité et paternité).
Concernant la contrefaçon : deux logiciels qui auraient les mêmes fonctionnalités ne relèvent pas
forcément de la contrefaçon. La contrefaçon porte uniquement sur le code source.
20
PARTIE 1 : OBLIGATIONS ET
CONTRATS : CONCEPTS ET
CLASSIFICATION
I. Définition
L'obligation est un lien de droit en vertu duquel une personne (le débiteur) est tenu envers
une autre personne (le créancier), de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.
Ex : contrat de vente (obligation de donner) ; contrat de travail (obligation de faire) ; ne pas partir à
la concurrence (obligation de ne pas faire).
L'obligation est inscrite au passif du contrat du débiteur (puisque c'est une dette), et vient
enrichir celui du créancier. Il ne faut pas confondre un contrat avec une obligation : la plupart du
temps, au sein d'un contrat il y a plusieurs obligations.
B. Un lien patrimonial
Toute obligation a pour objectif d'obtenir un avantage. Si cet avantage n'est pas toujours de
l'argent, il a toujours une valeur.
Ex : obligation de ne pas faire : clause de non concurrence doit être rémunérée (équivalent de
l'abstention).
21
C'est pourquoi, les choses qui n'ont pas de valeur patrimoniale ne peuvent pas faire l'objet de contrat
(droits de parentalité, droits matrimoniaux, ...)
C. Un lien contraignant
Le débiteur qui n'exécute pas son obligation peut se voir contraint par un juge de le faire :
c'est de l'exécution forcée. Cela peut être en nature, mais la plupart du temps c'est des dommages et
intérêts.
La loi : Elle est source de toutes les obligations : toutes les obligations sont légales.
Ex : déclaration à la CNIL (déclaration classique ou allégée si correspondant CNIL dans
l'entreprise)
Il y a aussi des obligations qui découlent des décisions des juges.
Un contrat est toujours un acte juridique, puisqu'il produit des droits et des obligations.
Il y a différents types d'actes juridiques :
• Les actes unilatéraux : Volonté d'une seule personne (ex : testament, renonciation à
succession, ...)
• Les actes collectifs : Lorsqu'il y a plusieurs personnes (ex : un contrat entre deux personnes,
décisions d'un conseil municipal)
• Actes gratuits = libéralité : aucun avantage pécunier pour celui qui le fait (ex : don)
• Actes à titre onéreux : Lorsqu'il y a un échange : il y a une contrepartie (ex : troc)
22
• Les actes de disposition : Le plus grave : porte atteinte au patrimoine (ex : contrat visant à
sous-traiter une partie de la prestation à fournir : peut nuire en terme de responsabilité et
d'image).
Ils sont involontaires mais créent des obligations, comme la naissance (responsabilité
pénale à partir de 13 ans, responsabilité pénale à partir de 18 ans ; avant ce sont les parents qui sont
responsables), le décès d'une personne (question du suicide et de l'aspect involontaire : l'assurance
vie ne prend pas en compte les suicides), la majorité.
Pour les personnes morales (entreprises, associations) :
• La force majeure : Difficile à prouver (ex : inondations, foudre, … ne fonctionne pas) : il
faut que ce soit extérieur, imprévisible, et insurmontable.
• Le prescription extinctive : Avoir limité dans le temps.
Ils font naitre des obligations. Ce sont des faits et des actions, volontaires ou non, qui créent
des droits pour les tiers : les conséquences ne sont pas volontaires.
A. Obligation de moyen
Lorsque pour exécuter son obligation, le débiteur doit mettre tous les moyens en œuvre pour
arriver au résultat. A partir du moment où il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour y parvenir, si
le résultat escompté n'est pas atteint, sa responsabilité ne sera pas obligatoirement retenue (pour
23
l’inexécution du contrat).
Ex : médecin n'a pas l'obligation de guérir, mais doit tout mettre en œuvre pour y parvenir.
C'est au créancier (le patient qui se fait soigner) d'apporter la preuve que les moyens mis en
œuvre n'étaient pas appropriés. C'est à lui de prouver qu'il y a eu une faute entrainant l'inexécution
du contrat.
B. Obligation de résultats
Elle est beaucoup plus contraignante : dès lors que le résultat escompté n'est pas atteint, la
responsabilité du débiteur est présumée.
C'est au débiteur d'apporter la preuve de son irresponsabilité.
Ex : Contrat de vente de matériel informatique : Si le matériel n'est pas livré, c'est au livreur de faire
la preuve que le matériel n'a pas pu être livré pour telle raison.
On quantifie la perte pour le montant des dommages et intérêts.
Beaucoup plus intense que les deux autres : en cas d'inexécution du contrat, le débiteur ne
peut en aucun cas s’exonérer de sa responsabilité, même en cas de force majeure, il assume
pleinement l'inexécution de l'obligation.
Rupture d'équilibre du contrat (car l'une des partie y perd : l'assurance doit rembourser en toutes
circonstances) toujours garantie par une contrepartie financière (l'autre partie paye pour la garantie).
Les règles de l'art sont des règles d'application générale, applicables au prestataire, au RSI
(Responsable des Systèmes d'Information). Il est question ici de responsabilité (contractuelle ou
délictuelle en fonction de la faute). En effet, si un manquement de la part du RSI est considéré
comme une faute, on recherchera si celui-ci a manqué aux règles de l'art.
Règle de l'art (professeur Penneau) : « elles représentent le meilleur état de la science et de la
technique, accessible aux professionnels et réalisable économiquement ».
Science et technique accessible = pas forcément la plus sophistiquée qu'il soit, mais
réalisable compte tenu de l'aspect économique. C'est pourquoi on parle d'activité en fonction d'un
cas concret : les besoins et contraintes économiques du contrat.
Le fait qu'un professionnel ait respecté les règles de l'art ne l'exonère pas automatiquement
de toutes responsabilités, mais ce serait un indice important pour démontrer que son comportement,
même s'il a causé un préjudice, n'était pas fautif.
24
Ces règles de l'art concernent tout d'abord le domaine technique : le RSI doit suivre les
avancées techniques, et on attend de lui un grand discernement pour opérer les bons choix (choix
adaptés à la commande). Il a plusieurs obligations :
• Obligation d'efficacité : on analyse la technicité de l'informaticien
• Obligation de sécurité : Il doit mettre en place une politique de sécurité. Elle est :
◦ logique : mots de passe, anti-virus, …
◦ organisationnelle : Encadrer l'accès aux données en fonction des habilitations,
sauvegarde, maintenance, mise-à-jour des logiciels
◦ physique : contrôle d'accès aux locaux, protection contre les incendies, …
Les règles de l'art ne relèvent pas exclusivement de l'informatique : le RSI doit connaitre :
• l'environnement règlementaire
• les bases pour conduire une négociation contractuelle (connaissances en propriété
intellectuelle)
• surveiller et encadrer l'activité des utilisateurs du système, sans pour autant commettre
d'impaires concernant les droits sociaux (au niveau du droit du travail et des données
personnelles)
• les besoin de l'entreprise en terme d'organisation de son patrimoine informationnel et
d'archivage
Le directeur de l'entreprise ne s'y connait pas forcément en informatique, le RSI à donc les
responsabilité au niveau informatique.
Dans plus de 50 % des litiges au niveau informatique, c'est cette obligation qui est mise en
cause.
A l'instar de l'obligation de collaboration du client, il y a l'OCI qui pèse sur tous les
prestataires informatiques. L'obligation d'information s'applique au prestataire pendant toute la
durée de vie du contrat (et pas seulement pendant la négociation). La particularité de cette OCI est
qu'elle n'a pas besoin d'être précisée dans le contrat : elle est présumée. Si elle n'est pas respectée,
elle engage la responsabilité du prestataire. Cette OCI se distingue en trois obligations (dont les
limites ne sont pas bien définies entre chacune) :
1) Obligation de renseignement
Le prestataire informatique est tenu de préciser au client toutes les informations nécessaires
à la bonne compréhension du produit ou du service proposé. Les caractéristiques techniques doivent
être systématiquement mises en avant, et sont en principe formalisées dans la proposition
commerciale.
Selon la jurisprudence, certains éléments sont nécessaires :
25
• Les conditions d'utilisation
• Information complète sur le fonctionnement
• Performance du produit ou du service
• Documentation précise faisant état des éventuelles incompatibilités de matériel
• Exigence particulière d'installation et d'environnement
Le prestataire doit veiller à mettre en garde le client dans un délai raisonnable (ne pas
attendre qu'un problème arrive) permettant au client de prendre les mesures adaptées dans un temps
suffisant au regard des contraintes de son activité.
La jurisprudence (les juges) va toujours demander à minima (= au minimum) que cette mise
en garde soit écrite, et rappeler chaque fois que possible pour insister et préciser l'impact de ces
risques sur le projet du client.
3) Obligation de conseil
La jurisprudence requière une participation active dans le conseil. Le prestataire doit inciter,
préconiser et recommander des solutions adaptées, ce qui implique donc une parfaite connaissance
des besoins du client. Connaitre les besoins du client dépend aussi de lui (obligation de
collaboration : il faut qu'il ait dit ses besoins). Le prestataire doit délimiter les besoins du client avec
lui.
26
L'obligation est renforcée envers les profanes.
Tous les contrats doivent comprendre à minima des obligations de conseil et de mise en
garde (souvent en annexe du contrat).
Aujourd'hui les juges sont très exigeants avec les prestataires.
Jurisprudence importante :
Toutes ces obligations de conseil et mise en garde ont été renforcées depuis l'affaire
MAIF/IBM du 14 décembre 2009 : il a été jugé que le prestataire a manqué à son obligation et
violé les règles de l'art. Les nouveautés : l'obligation d'information commence avant le contrat
(pendant les négociations).
L'obligation d'efficacité est une obligation de moyen.
I. La liberté contractuelle
Le principe est que chaque personne (en dehors des mineurs, personnes sous tutelle,
curatelle, décision de justice) a l'autonomie de sa volonté : chaque personne a des libertés :
• Liberté de contracter, et peut refuser de contracter (ex : un RSI peut refuser de
contracter avec un futur prestataire qui n'apporterait pas assez de confidentialité ou de
sécurité).
Il existe toutefois une exception à cette obligation de contracter : on est obligés d'assurer son
véhicule.
• Liberté de fixer le contenu du contrat : Les parties au contrat fixent librement le contenu,
le contexte, déterminent certaines clauses, etc. Toutefois, il y a quelques limites.
Ex :
◦ Loi informatique et liberté, article 35 : Contrat de sous-traitance : obligation du sous-
traitant d'assurer la confidentialité des données personnelles. Cette obligation doit être
mentionnée au contrat (le contenu est imposé par la loi).
27
◦ Il ne peut pas y avoir de contrat sur le corps humain : le corps est hors du commerce
(ex : arrêt des lancés de nains)
• Liberté de choisir son co-contractant (partenaire du contrat), sauf discrimination
Art 1134 alinéa 1 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de
droit à ceux qui les ont faites. »
Le contrat s'impose
• Tout d'abord aux parties : quand on conclue un contrat à 2, on ne peut pas le rompre seul, à
moins d'engager la responsabilité contractuelle, ou alors, il faut l'accord des 2 (ou de toutes)
parties.
• Mais également au juge : il va devoir tenir compte du contenu du contrat. D'après l'art 1156
du code civil, le juge va rechercher l'intention des parties (dans la conclusion du contrat).
Il résulte de la théorie de l'imprévision, que lorsque les parties n'ont pas prévu de
modifications du contrat, le juge n'a pas le droit de le réviser, puisque cela reviendrait à le
modifier : le juge n'a pas le droit de modifier un contrat. Il ne peut que prononcer la
résolution du contrat, la résiliation du contrat, l'exécution forcée ou l'exécution par
équivalent (dommages et intérêts), et ce sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
• Au législateur : Une loi qui vient d'être votée ne s'applique pas à ce qui s'est passé
précédemment : non rétro-activité de la loi. Cela s'applique également aux contrats.
Art 1134 alinéa 3 du code civil : « Elles doivent être exécutées de bonne foi »
Le droit européen vient également préciser le devoir de bonne foi, mais également le devoir de
collaboration : le client doit être le plus précis possible pour permettre de bien exécuter le projet.
28
. SECTION 2 : LES DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRATS
Schéma sur BV
• Un accord de volonté
◦ Le contrat consensuel : contrat dans lequel l'accord suffit.
Ex : contrat de vente ou de location : écrit non obligatoire, il sera là uniquement pour
prouver
◦ Le contrat solennel : il faut un écrit
◦ Le contrat réel : il faut un écrit
Ex : contrat de dépôt/vente, prêt d'argent
• Qui créent des obligations :
◦ Contrats unilatéraux. Ex : contrat de prêt
◦ Contrats synallagmatiques : Obligations réciproques dans la plupart des cas
◦ Contrats de gré à gré : on discute les termes du contrat. Ex : contrat de vente
◦ Contrats d'adhésion : on ne discute pas les clauses. Ex : contrat de fourniture d'accès à
internet
• Permet d'obtenir des avantages :
◦ Contrat aléatoire : indéterminé
◦ Contrat instantané : déterminé au départ
◦ Contrat à exécution successive : qui se perpétue dans le temps
29
PARTIE 2 : LES CONTRATS
INFORMATIQUES
Toute la législation sur les contrats informatiques est très évolutive, et particulièrement
récente, c'est pourquoi on peut parler de vide législatif. Si on parle de vide législatif, la
jurisprudence a un très fort impact.
Influence de l'usage des professionnels (comme dans toutes les matières techniques).
30
II. La spécificité substantielle des contrats informatiques
Ce sont souvent des contrats de services : prestations de services, c'est pourquoi ils entrent dans la
catégorie juridique des contrats d'entreprise. Contrat d'entreprise : contrat qui suppose un rapport
contractuel entre un prestataire indépendant et un client, particulier ou professionnel.
31
◦ Le prestataire individuel : Recours à du conseil indépendant à haute valeur ajoutée, qui
intervient sur des sujets spécifiques ou sur la maitrise d'ouvrage. La contractualisation
doit anticiper la responsabilité professionnelle si la mauvaise qualité de cette prestation
cause un préjudice à l'entreprise. Obligation de moyen ou de résultat ? En principe, le
RSI n'aime pas négocier ce genre de choses, c'est le service juridique qui s'en charge.
◦ Le prestataire individuel dépendant : C'est le salarié d'une société de prestation de
services, qui en réalité travaille aux cotés de l'entreprise cliente et est totalement intégré.
La pratique est très courante et comporte une ambigüité juridique avec le droit du travail.
Est interdit :
▪ le marchandage : réguler la main d’œuvre en faisant appel à des entreprises externes
▪ le prêt de main d’œuvre
◦ La SSII : Société de Service en Ingénierie Informatique intervenant sur un projet. C'est
une véritable boite à outils qui donne les moyens de gérer le projet et de prévenir les
dérapages avec efficacité (en principe).
◦ Le prestataire engagé dans une relation à long germe (infogérance) : Il faut penser dans
la conclusion du contrat, une clause qui permet de mettre fin au contrat, prévoyant
éventuellement le montant pour se décharger de l'exécution du contrat, et une gestion
souple du contrat (un maximum de portes de sortie). On peut également parler de
contrats à exécution successive.
• Les salariés :
◦ Ils sont liés par un contrat de travail, qui doit comporter des clauses de confidentialité,
et des clauses sur la sécurité des données.
◦ Le salarié est soumis à la charte informatique signée et associée à son contrat. Elle doit
être négociée avec les organes représentatifs du personnel. Elle comprend la description
des outils de surveillance qui sont mis en place pour assurer la sécurité de l'entreprise.
C'est une obligation imposée par la CNIL(garantir la sécurité, et prévenir le personnel :
principe de transparence). Il s'agit d'encadrer les activités informatiques des salariés,
surtout personnelles.
◦ Il y a souvent une confusion entre les salariés et le prestataire extérieur indépendant.
En pratique, les 2 sont soumis aux mêmes obligations, puisque lors de la négociation du
contrat de prestation, la politique sécuritaire et la charte informatique devra être acceptée
par le prestataire. C'est une obligation faite par la CNIL. La différence se trouve en cas
d'atteinte aux obligations de sécurité et de confidentialité :
▪ le salarié tenu dans un rapport hiérarchique fera l'objet de sanctions disciplinaires
▪ le prestataire tenu dans un rapport contractuel ne peut pas faire l'objet de mesures
disciplinaires. C'est l'entreprise pour laquelle il travaille qui se verra inquiété pour
inexécution contractuelle (par ricoché, il peut être atteint par des sanctions
disciplinaires via son employeur)
• Les stagiaires : Ambigüité concernant la propriété intellectuelle de leurs prestations.
La pluralité de ces acteurs est une source possible de difficultés, puisqu'il y a un risque de
diluer les responsabilités. Bien préciser dans le contrat ou commence la responsabilité de l'un, ou
elle se termine, et ou commence celle de l'autre.
32
Être vigilant également sur les contrats cadres : clauses exonératives de responsabilités
fortement déséquilibrées. Un contrat déséquilibré n'est jamais un bon contrat, surtout quand l'une
des parties est un consommateur : le code de la consommation protège contre les clauses abusives,
et met en place une présomption de faiblesse du consommateur (c'est à l'autre partie de prouver que
le consommateur n'est pas faible.
Le droit a évolué. Ainsi, les clauses limitatives de responsabilité qui en fait cachent des
exclusions totales de responsabilité sont systématiquement invalidées par les tribunaux.
Ces éléments doivent être impérativement envisagés durant les négociation. C'est pourquoi
la phase pré-contractuelle est particulièrement importante.
33
exemple). Le choix de l'entreprise qui remporte l'appel d'offre est libre et discrétionnaire
lorsqu'il s'agit d'une entreprise privée. Lorsqu'il s'agit d'une entreprise public, l'entreprise qui
a le meilleur score est retenue (principe de transparence).
Lorsque le discrétionnaire est retenu, il dépose alors une caution de soumission, environ 2 à
3 % du montant du marché, pour s'assurer que le candidat retenu exécutera réellement le
contrat.
Les négociations contractuelles peuvent être très longues, et c'est plutôt bon signe : les
entreprises se comprennent bien, ce qui évite tout litige. Les équipes vont discuter. Les
négociations vont être marquées parfois par des contrats préparatoires de pré-caution, visant
à préciser :
◦ La portée juridique de ce qui est en discussion,
◦ Les clauses de confidentialité pour éviter que certaines informations soient dévoilées,
◦ Les clauses d'exclusivité pour éviter d'aller négocier ailleurs en même temps,
◦ Les clauses de délais.
34
2) Le cahier des charges
Il doit décrire :
• Les objectifs
• Les résultats attendus en terme de performance et d'ergonomie
• Dresser, le cas échéant, un état de l'existant pour ne pas aggraver la situation initiale
• Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues.
• Il est conseillé d'annexer le cahier des charges au contrat : en cas de litige, pour permettre au
juge de vérifier l'intention des parties
Une invitation à entrer en pourparlers est une offre suffisamment large et ouverte afin de
permettre aux co-contractants de discuter du contenu du contrat. Si l'offre est trop restreinte, la
négociation va l’être également.
L'entrée en pourparlers se base sur la liberté contractuelle. La liberté des négociateurs est
très accentuée à ce moment là, puisque c'est informel : pas forcément d'engagement. On peut encore
mener des négociations en parallèle, rompre en toute liberté les pourparlers (à condition que ce soit
de bonne foi : pas d'espionnage industriel, etc.). La bonne intention des parties doit être présente
même dans les pourparlers informel. Même à ce stade, il peut y avoir une indemnisation
(dommages et intérêts) en cas de rupture du contrat pour cause de mauvaise foi. Cette rupture se
base sur la preuve de la mauvaise foie de l'une des parties.
La différence avec les pourparlers informels est qu'on peut trouver des vraies conventions
qui vont engager les parties. On appelle ça des avant-contrats. Pour éviter les confusions, les actes
suivants ne sont pas obligatoires, et n'obligent pas à conclure le contrat. Par contre, ils obligent à
respecter les engagements contenus dans ces avants-contrats.
Les différents actes possibles sont :
• L'accord de principe / mémorandum : C'est un accord préliminaire dans lequel les parties
s'engagent de bonne foi à conclure un contrat définitif.
35
• Le protocole d'accord : Il contient les conditions et obligations convenues entre les parties.
C'est une sorte de contrat cadre qui sera ensuite précisé et complété lors de la signature du
vrai contrat.
• La lettre d'intention : C'est un engagement sur l'honneur, qui deviendra obligation
contractuelle si elle est acceptée par son destinataire.
Il convient de :
• Savoir ce qui doit être contenu dans un contrat
• Identifier les points délicats qui nécessiteront une clause particulière
• Demander des garanties
• Anticiper le suivi de la bonne exécution du projet
a Le préambule
b L'objet du contrat
• Déterminer les obligations principales des parties : savoir s'il s'agit d'une prestation de
service ou d'un bien.
• Le type de contrat doit alors être explicité, notamment s'il s'agit d'un contrat à exécution
successive
36
c La date de signature du contrat
Le démarrage des prestations peut être antérieur et découler de la lettre d'intention. Dans ce
cas là, la signature du contrat peut avoir un effet rétro-actif sur les prestations déjà effectuées.
Le contrat peut également être suspendu / démarré à une date ultérieure, s'il y a une
condition suspensive (ex : conclusion du prêt par la banque, d'une autorisation de construire, etc.).
f Le suivi de projet
37
g Les conditions de livraison, les
délais et les retards
Ils doivent être abordés lors de la négociation et/ou doivent apparaitre dans le contrat.
Le contrat doit faire état des dates impératives. Lorsqu'il est question de dates, il est souvent
question d'obligation de résultat. A défaut, il convient de prévoir des sanctions : pénalités de retard,
résiliation (non rétroactif) ou résolution (rétroactif) du contrat. On peut également prévoir au contrat
un système de bonus/malus, qui récompense en fonction d'un barème défini les performances en
terme de délai. Il incombe également à certains clients de respecter certains délais, comme le délai
de validation des livrables, à l'issu de quoi on prononce la recette (= livraison).
Il est primordial de prévoir une date butoir dans le contrat. Dans le cas où le délai accordé
est le cœur/la condition essentielle du contrat, toute clause limitative de responsabilité est réputée
non écrite. Jurisprudence Chronopost (contrat basé sur le délai de 24h).
Le contrat doit définir les caractéristiques des produits ou des services dont le client
souhaite prendre la livraison.
Précisément les licences d'utilisation, il faudra prévoir le bénéficiaire de la licence, le lieu
d'utilisation (serveur du site), l'étendue des droits concédés, le mode de facturation, l'accès au code
source.
La cession des droits sur les développements spécifiques. Le contrat de cession devra
prévoir que la cession se fait au fur et à mesure des développements, et prévoir également la remise
des codes et des documents associés.
C'est la porte de sortie du contrat. Il est important d'en prévoir une et de bien la négocier.
38
• Le terme contractuel d'un contrat à objet déterminé : C'est l'exécution de l'objet qui
marque la fin du contrat. (ex : création de site internet)
• La force majeure : Prévue par la loi.
• La résolution ou résiliation : Résiliation demandée par les parties ou par le juge. Résolution
rarement demandée par les parties : uniquement par le juge. Résolution clause résolutoire si
elle est comprise dans le contrat.
a En l'absence de clause
C'est le droit commun (code civil) qui s'applique. Pour que la responsabilité civile soit engagée, il
faut l’existence d'une cause ayant directement porté préjudice à l'autre partie : faute + dommage +
lien de causalité direct.
Il ne faut pas confondre indirect avec immatériel. Informatique : souvent préjudices
immatériel directs : financiers ou résultent de la perte de données ou préjudice d'image pour
l'entreprise.
C'est le juge qui va apprécier le caractère direct ou indirect du lien de causalité entre la faute
et le dommage.
A part la force majeure, on ne peut se dédouaner de sa responsabilité.
Si aucune clause prévue concernant la responsabilité :
• Recours à des experts financiers pour calculer les indemnités (pas très répandu en France car
trop coûteux)
• Intervention du juge, qui après écoute des parties va prendre une décision souvent aléatoire.
39
Il va prononcer une décision à hauteur des dommages et intérêts.
L'objectif de cette clause est de déroger au droit commun (petit a). Elle consiste, pour l'une
des parties, à s'exonérer ou restreindre sa responsabilité en plafonnant les éventuels dommages et
intérêts dus en cas de problème, voire de les supprimer. Cette clause se doit d’être équilibrée et juste
pour les parties. En résumé, si un contrat est déséquilibré, il va être annulé, le poids de la
responsabilité doit toujours être partagé : c'est la clé d'une bonne négociation.
Cette clause doit impérativement :
• Prévoir un plafond : il s'agit du montant maximum des indemnités qui devra être payé par la
partie fautive en cas de préjudice. En pratique, ce montant est en rapport avec le chiffre
d'affaire du contrat (entre 10 et 20 % du CA)
• S'exprimer sur la nature du préjudice : On peut prévoir par exemple que le préjudice
d'image (très difficile à quantifier) ne sera pas réparable. De même que le préjudice lié à la
perte de données (sauf si c'est l'objet du contrat). Toutes les clauses qui stipuleraient que les
préjudices financiers sont des préjudices indirect sont annulées.
Il faut être très vigilant quand on partage des responsabilités dans un contrat : toute
exonération totale d'une des parties pourrait être réputée non écrite par le juge en cas de litige.
Le comportement de certains clients consistant à vouloir faire supporter au prestataire
l'intégralité des dommages sans limite d'aucune sorte (sans mentionner de plafond) n'est pas censé :
cela reviendrait à confondre son prestataire avec son assureur. D'autant que si une telle clause
existait, elle est illicite, le contrat devient également illicite, et l'assureur ne voudra par couvrir ce
contrat, dans la mesure ou certaines polices d’assurance excluent la couverture si le contrat
comporte des clauses anormales ou non conformes aux usages.
Le prestataire qui prend à sa charge une partie de la responsabilité est assuré par l'assurance
en responsabilité professionnelle (obligatoire pour toutes les entreprises).
Le client doit supporter sa part de responsabilité : l'assurance dommage ou l'assurance
responsabilité.
Les clauses qui excluent toute responsabilité du prestataire sous couvert de responsabilité
indirecte est réputée non écrite car c'est une exonération totale « déguisée ».
En cas d'exonération déguisée, le client peut se retourner.
40
Arret Chronopost 1 : 1996
Une entreprise devait signer un gros contrat avec une autre, dans un délai. Il fallait une signature
manuscrite. Chronopost veut s'exonérer de sa responsabilité concernant le délai de livraison via le
contrat.
Clause abusive annulée puisque le retard apporté à la livraison constituait un manquement à
l'obligation essentielle résultant du contrat : en effet, Chronopost ne peut se dégager d'aucune
responsabilité sur le délai puisque c'est le cœur du contrat.
L'ensemble des contrats informatiques doivent prévoir la titularité et les conditions d'exploitation
des droits de propriété intellectuelle.
PI = actif pour l'entreprise (argent) + atout en terme d'innovation.
a Les formalismes
Cession (vente) différent de licence (location de l'accès à un produit ; pas les codes sources).
41
Doivent être clairement identifiés :
• l'objet de la cession
• le titulaire des droits
• le bénéficiaire des droits
• la durée des droits cédés
• le support sur lequel ils peuvent être exploités
• le territoire sur lequel ils peuvent être exploités
• l'exclusivité ou le nombre d'utilisateurs
• les conditions financières ou non : principe de proportionnalité des droits (article L131-4
du CPI)
42
4) Les autres clauses usuelles
Clause qui prévoit l'interdiction de sous-traiter la prestation, en général pour répondre aux
exigences au niveau de la sécurité ou de la CNIL.
On la trouve surtout dans les gros contrats internationaux qui offrent aux parties la
possibilité de se rapprocher en cours de contrat pour re-négocier, lorsque des circonstances
économiques, financières ou législatives modifient l'économie des rapports contractuels.
c Clause de benchmarking
C'est une clause qui permet au client de comparer les prix de son prestataire avec ceux de ses
concurrents. Si le résultat de l'étude de benchmarking fait apparaitre un écart de prix trop important
(souvent 10%), le prestataire est tenu de s'aligner, faute de quoi, le contrat pourra être résilié.
C'est une clause qu'on voit souvent dans les contrats à exécution successive (infogérance par
exemple).
d Cause résolutoire
C'est une clause qui prévoit qu'en cas de manquement à une obligation contractuelle, le
contrat sera résolu de plein droit (et on remet tout en l'état de départ). Le bénéficiaire de la clause
n'aura plus a exécuter son obligation. l'objectif est d'éviter le recours à la justice, et l'annulation est
rétroactive. Pour être acceptable, elle doit être rédigée, précise, et surtout prévoir un préavis. Après
quoi, le contrat sera considéré comme n'avoir jamais existé. Les parties devront se rendre ce qui a
déjà été donné.
e Clause de divisibilité ou
d'indivisibilité
• Clause de divisibilité :
Si l'une des clause du contrat est contraire à la loi, seule la clause en question sera annulée.
Le contrat demeurera valable. Les parties peuvent aussi s'engager à renégocier une autre
clause pour la rendre valable.
43
• Clause d'indivisibilité :
A l'inverse, elle emporte la totalité du contrat. On peut également penser à un clause dans un
contrat ensemblier (sous-contrat inséré dans un gros contrat). Dans ce cas, tous les contrats
sont annulés.
C'est une clause qui oblige un prestataire à déclarer les prestataires auxquels ils ont eux-
mêmes recours (leurs sous-traitants).
Même sans cette clause, la loi l'impose (la CNIL lorsqu'il y a des données personnelles).
Tous les documents fournis par une entreprise aux prestataires pour qu'ils exécutent leur
contrat restent la propriété de l'entreprise. Les données sont strictement couvertes par le secret
professionnel (article 226-13 du code pénal).
L'article 34 de la loi Informatique et Libertés précise que le client s'engage à prendre toutes
les précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations, et d'empêcher qu'elles ne soient
déformées, endommagées, ou communiquées à des personnes non autorisées. C'est pourquoi le
prestataire s'engage à respecter un certain nombre d'obligations, et à les faire respecter par son
personnel. En bref, le prestataire s'engage à :
• ne pas faire de copies
• ne pas utiliser les documents à une autre fin que pour la mission
• ne pas les divulguer
• prendre les mesures pour éviter qu'elles soient détournées
• prendre toutes les mesures pour assurer leur préservation et leur intégrité pendant la durée au
contrat
• A la fin du contrat, le prestataire s'engage à détruire toutes les informations qui restent
h Clauses compromissoire
C'est la clause par laquelle les parties s'engagent en cas de litige à le porter non pas devant
un tribunal mais devant un arbitre. Cette clause n'est autorisée que dans les contrats entre
professionnels. La clause doit préciser l'identité du/des arbitres ou les modalité de leur désignation,
sinon la clause est annulée.
i Clause d'incessibilité
A travers cette clause, les parties s'engagent à ne pas céder (vendre) le contrat. En cas de
44
vente de l'entreprise ou de liquidation judiciaire, le contrat sera résilié.
Une entreprise devient en difficulté lorsqu'elle est en cessation de paiement (lorsqu'un ou plusieurs
fournisseurs ne peuvent être payés). Si la situation dure, elle est mise en redressement judiciaire. Si
la société n'est pas redressée, elle passe en liquidation judiciaire. L'entreprise peut être rachetée par
quelqu'un d'autre ou non, et on paye les créanciers avec l'argent de la vente. Super-créanciers qui
seront payés en premier = les salariés et le fisc.
5) Les garanties
Est-ce que la garantie contre les vices cachés peut s'appliquer aux logiciels ? En théorie c'est
approprié mais les tribunaux ne l'appliquent que si le logiciel est l'objet d'un contrat d'entreprise et
bénéficie d'une originalité lui permettant de bénéficier d'une protection.
Le vice doit en tout état de cause être inhérent au logiciel, et pas du a une mauvaise
utilisation de celui-ci. La difficulté réside à connaitre l'origine des anomalies : déterminer les causes
de la défectuosité du logiciel (souvent long et onéreux) → En pratique, on l'évite.
Dans tous les cas, il faut agir rapidement après la découverte du vice.
La difficulté de mise en œuvre se trouve dans les modalités et les délais : c'est pas toujours
précisé dans le contrat.
La mise en jeu de garantie de bon fonctionnement se fait grâce à le tenue d'un cahier
d'incidents.
Elle est garantie ou non dans le temps (en pratique, le matériel informatique est garantie dans le
temps).
45
c La garantie de conformité
En matière informatique, la livraison peut prendre 2 formes : elle consiste soit en une mise à
disposition du matériel prêt à être installé, soit la livraison va s'accompagner d'opérations
complémentaires.
Il va y avoir un besoin de compatibilité pour les logiciels entre les éléments déjà existants et
les éléments nouveaux. C'est cette compatibilité qui doit être garantie par le fournisseur. C'est
l'obligation de conseil et d'information.
Il faut délivrer la chose conforme à ce qui était prévu au contrat de vente.
Cette garantie de conformité est rappelée par la jurisprudence : Cour d'Appel de Lyon en
1998.
d La garantie d'éviction
Si la personne qui nous vend quelque chose n'a pas payé son fournisseur, le fournisseur peut
venir récupérer son bien chez le client.
La garantie d'éviction assure au client la jouissance paisible du matériel ou du logiciel. Ni
le prestataire, ni le fournisseur ou un de ses créanciers ne peuvent revendiquer de droit sur le bien
une fois qu'il a été livré (=vente conclue).
e La garantie de pérennité
46
II. Les problématiques liées à la rupture des négociations
Il arrive que pendant les négociations les deux parties ne soient pas d'accord. La situation
devient problématique lorsque les pourparlers se font avec la ferme intention de ne pas aboutir, cette
manœuvre ayant pour unique but de soutirer des informations à l'autre partie.
1) Le principe de la rupture
La rupture est licite, et n'engage pas la responsabilité de son auteur. En effet, il serait injuste
de sanctionner une rupture de pourparlers, dès lors qu'elle est justifiée par un désaccord sur les
éléments essentiels du contrat.
Chacun est libre de négocier avec plusieurs partenaires éventuels, sauf en présence d'une
clause d'exclusivité dans un pré-contrat qui comporte une cause d'exclusivité, qui interdit toute
négociation parallèle, dissimulée ou non, tant que la négociation principale n'est pas achevée.
Il pèse sur les parties lors de la négociation, une obligation de bonne foi et de loyauté. En
cas de faute de l'une des parties, la responsabilité délictuelle est engagée.
47
pour convaincre le client. Le client va demander du détail, alors qu'il n'est pas du tout
intéressé pour contracter : il veut juste copier ces moyens techniques.
En l'absence de ces clauses de confidentialité, la bonne foi impose aux bénéficiaires de ces
informations de ne pas les divulguer ni les réutiliser si le contrat n'est pas signé. On appelle ça une
obligation de discrétion, assortie d'une obligation de ne pas exploiter.
Si c'est le cas, il pourrait y avoir une faute avec responsabilité délictuelle, et dépôt de plainte pour
concurrence déloyale.
2) L'appréciation de la faute
48
CHAPITRE 2 : LA FORMATION DU
CONTRAT : CONDITIONS ET SANCTIONS
(Chapitre important pour l'exposé sur le contrats de vente en ligne et le commerce électronique)
Le consentement doit exister sous une certaine forme, et doit être exempt de vice.
A. L'existence du consentement
B. La forme du consentement
1) L'offre
49
L'offre peut être assortie d'un délai au delà duquel elle deviendrait caduque.
2) L'acceptation
C'est un agrément pur et simple de l'offre. Elle peut être express (=explicite : écrits, paroles,
gestes) ou tacite lorsqu'elle résulte d'un comportement décrivant la volonté de contracter (=monter
dans un taxi).
Par principe, en droit français, le silence ne veut pas acceptation.
• L'erreur : C'est l'idée fausse que se fait un contractant sur tel ou tel élément du contrat (sur
la personne, les obligations qui découlent du contrat, les éléments essentiels du contrat).
Seules certaines erreurs sont acceptées par la loi pour rompre le contrat, afin de préserver la
sécurité juridique du contrat :
◦ Erreur sur la substance : C'est lorsqu'une des parties s'est trompée dans la représentation
qu'elle se faisait d'une qualité essentielle du produit. L'erreur doit porter sur un élément
déterminant pour la souscription du contrat, sur une qualité expressément ou tacitement
convenue, et l'erreur doit être excusable (le professionnel sont toujours moins excusables
que les profanes).
Exemple : Une personne achète un Mac de couleur rouge. Le vendeur se rend compte
qu'il n'y a plus que du vert et change l'étiquette pour une rouge. Il y a erreur, car la
couleur est un élément essentiel et déterminant pour l'achat.
◦ Erreur sur la personne : Surtout dans les contrats intuitu-personæ (=intimement lié à la
personnalité du contractant.) Ex : contrat de travail (CV truqué), contrat d'audit,
consultant (qui envoie son stagiaire au lieu de lui-même), …
• Le dol : C'est l'ensemble des tromperies par lesquelles un contractant provoque chez son
partenaire un trouble qui va le déterminer à contracter. Il s'agit ici de tromperie :
◦ manœuvre : mise en scène
◦ mensonge
◦ silence sur une information déterminante : réticence dolosive (affaire IBM/MAIF)
50
Ces tromperies peuvent être écrites ou orales.
Exemple de Renault : prototype de voiture avant de lancer la production, en 6 morceaux,
chacun donné à une entreprise. Ces prototypes sont confidentiels, et ne peuvent être sous-
traité. Renault prévient l'entreprise qu'ils ont venir voir. L'entreprise sous-traite car elle n'a
pas les machines, et lors de la visite de Renault, elle l'emmène chez le sous-traitant en
faisant croire que c'est chez eux. C'est une mise en scène, un dol.
Ces tromperies doivent être dans le but de tromper l'autre personne, et doivent émaner du
contractant lui-même. Elles doivent porter sur un élément non fondamental, mais sans cet
élément, l'entreprise n'aurait pas contracté.
2) La capacité de contracter
Le consentement doit émaner d'une personne qui est apte à consentir. En principe tout personne est
autorisée à contracter, sauf :
• Les mineurs non émancipés
• Les majeurs incapables (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle)
Les parties au contrat doivent préciser en quoi consiste la prestation ou le bien, et ce à quoi
s'engagent les parties.
Il n'est pas obligatoire légalement de préciser le prix, sauf pour les contrats conclus via
internet et les contrats de travail. Ce n'est pas aux yeux de la juste une clause d'annulation du
contrat.
Le contrat qui porte sur une chose qui a été détruite au moment de la conclusion du contrat,
sans que les parties le sache, est annulé.
51
La question du contrat qui porte sur des choses futures (logiciels faits sur mesure) : pour être
valide, il doit exister la certitude que l'objet existera un jour : au moment de la conclusion du
contrat : le développeur doit déjà avoir les outils à sa disposition.
Il ne doit pas être prohibé par la loi, ni contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.
Ex : L'emploi d'un consultant dans le but de craquer des logiciels sécurisé : illicite.
Licéité = conforme à la loi, à l'ordre public et aux bonnes mœurs
c Sanctions
Lorsque les conditions de formation du contrat ne sont pas respectées, le contrat peut être annulé
(=comme s'il n'avait jamais existé).
Il y a 2 types de nullité :
• Nullité relative : sanctionne la transgression d'une règle protectrice d'intérêts privés (vices
du consentement, incapacité)
• Nullité absolue : transgresse une règle protectrice de l'intérêt général
52
II. L'exercice de cette action de nullité
La nullité relative peut être soulevée uniquement par la personne qui a subit un préjudice.
La nullité absolue peut être soulevée par tous les intéressés : les contractants, les tiers, le fisc, le
ministère public, …
B. La prescription de la nullité
On dispose de 5 ans pour demande la nullité du contrat. Le délai court à compter du jour ou le
titulaire du droit d'agir a eu ou aurait du avoir connaissance de la cause de la nullité.
A. Le principe
Le principe est l'anéantissement de toutes les obligations nées du contrat. Anéantissement même
rétroactif = résolution.
2 conséquences :
• Les choses sont remises en l'état ou elles étaient avant la conclusion du contrat. Si des
prestations ont déjà été exécutées, totalement ou partiellement, la restitution se fera en
argent. Si c'est un bien, la restitution se fera matériellement.
B. Les exceptions
1) La nullité partielle.
Il arrive qu'une seule partie du contrat soit annulée. Dans ce cas, le contrat continue de produire des
effets.
2) L'impossibilité de restituer
C'est par exemple le travail d'un auditeur informatique. Dans ce cas, l'annulation ne vaut que pour
l'avenir, et un indemnité sera due.
53
4) La conservation des fruits par les possesseurs de
bonne foi
Ex : une vente qui serait annulée car vice de consentement → erreur. Avant l'annulation du contrat,
la personne perçoit des fruits (=la propriété. Ici, l'argent). Si on estime que la personne est de bonne
foi, elle peut garder les fruits
Le contractant qui se prévaut de son immoralité ne peut pas demander l'annulation des contrats
sous-jacents. (Ex : dealer qui vend ses graines sur internet)
C. La réparation du préjudice
L'annulation d'un contrat peut causer des préjudices à l'une ou l'autre des parties.
Si le contrat est annulé à cause d'une faute d'une des parties ayant entrainé un préjudice, il y aura
des dommages et intérêts.
Attention à ne pas confondre ces dommages et intérêts avec la restitution en argent.
54