La mort et le contrat

AURELIE MELLAH*

Nous connaissions jusque-là, « la mort et le malheureux », « la mort et le bûcheron »,

« la mort et le mourant »1 et nous voici confrontés à « la mort et le contrat ». Non, il ne s'agit
point d'une fable oubliée de La Fontaine, mais bien du thème de cette intervention, qui sans
visée moralisatrice, est destinée à dégager les rapports entretenus entre la mort et les contrats,
les interactions entre mort et contrat, ce qui pose la question de l'incidence de la mort sur le
contrat et de l'appréhension de la mort par le contrat.
Dans un premier temps, l'être humain, doté de sa personnalité juridique, n'existe que tant
qu'il est en vie et pour reprendre une célèbre formule, « les morts ne sont plus des personnes,
ils ne sont plus rien »2. La logique pose alors l'idée que le défunt ne peut plus participer à la
vie juridique, à l'exception des actes post mortem (adoption et mariage posthume) et du
mandat à effet posthume, qui témoignent d'un certain engagement du défunt au-delà de la
mort.
Dans un second temps, rappelons la crainte du votum mortis, c'est-à-dire du « souhait de
mort », qui a pendant longtemps été à l'origine de l'interdiction des contrats ayant pour objet
ou pour cause le décès d'un individu.
La mort apparaît au premier abord comme un obstacle au contrat. Une question se pose
alors : la mort est-elle un obstacle au contrat ? Cet obstacle peut-il être surmonté par le
contrat ? En d'autres termes, en quoi la mort, obstacle, peut-elle être dépassée par le contrat ?
Cela renvoie à deux séries de questions. D’une part, le contrat peut-il dépasser le stade du
décès ? Peut-il survivre à la mort de son auteur ? D'autre part, peut-on dépasser la crainte de la
mort ? Peut-on aller au-delà de son aspect sacré pour l'appréhender par le droit des contrats ?

Afin de répondre à ces interrogations, nous verrons d'une part, que la mort ne met pas
forcément un terme au contrat déjà formé, ou en cours de formation, ce qui ressort de l'étude
de l'incidence de la mort sur l'exécution du contrat (I). D'autre part, la mort, en tant qu'elle
touche au sacré peut être dépassée, désacralisée en étant appréhendée comme un élément du
contrat (II).

I. LA MORT ET L'EXECUTION DU CONTRAT

Rechercher si la mort constitue un obstacle au contrat peut être envisagé sous deux angles
différents. Tout d'abord, en s'intéressant à l'incidence de la mort sur l'exécution du contrat

*
Doctorante contractuelle en droit à l’Université de Strasbourg.
1
« La mort et le malheureux » et « la mort et le bûcheron » sont respectivement les quinzième et seizième fables
du livre I de Jean de La Fontaine, situé dans le premier recueil des Fables de La Fontaine, édité, pour la première
fois en 1668. « La mort et le mourant » est, quant à elle, la première fable du livre VIII, situé dans le second
recueil des Fables de la Fontaine, édité en 1678.
2
M. Planiol, « Traité élémentaire de droit civil. Principes généraux, Les personnes, la famille, les incapables, les
biens », t. I, LGDJ, 9e éd., 1922, p. 141.
« en cours », valablement formé par le défunt avant son décès.
Ensuite, la question peut être envisagée sous l'angle de la conclusion du contrat : que se
passe-t-il lorsque le décès d'une des parties intervient avant la conclusion définitive de
l'acte3 ?

S'agissant du contrat en cours, au décès d'une des parties : en application de l'article 1122
du Code civil4, au décès d'une personne, son patrimoine est transmis à ses héritiers. On dit que
ces derniers continuent la personne du défunt. « Est donc transmis à l'héritier l'ensemble des
droits et obligations qui incombaient au défunt, ce qui comprend notamment les contrats qu'il
avait conclus »5. La mort ne met donc pas un terme au contrat valablement formé par le
défunt de son vivant et encore en cours d'exécution: on parle de transmission à cause de mort
du contrat « qui n'a pas épuisé tous ses effets »6.
La règle générale édictée à l'article 1122 du Code civil, est réaffirmée plus
spécifiquement pour les différents types de contrats que l'on connaît. Ainsi pouvons-nous,
pour exemple, citer l'article 17427 du même Code, qui rappelle ce principe en cas de mort du
bailleur ou du locataire8. La mort est donc dépassée, primée par le droit des obligations,
obligations qui survivent indépendamment du décès de leur auteur. Ce qui - malheureusement
pour certains - illustre un proverbe assez célèbre selon lequel « les cimetières sont remplis de
personnes qui se croyaient indispensables »9.

Ce principe connaît toutefois des exceptions, et la mort peut rester un obstacle à la

relation contractuelle.
D'une part, la continuation de la personne du défunt peut être rendue impossible en
fonction « de la nature de la convention », ce qui vise traditionnellement le contrat conclu
intuitu personae : même si nous ne sommes pas indispensables, il arrive que nous soyons
irremplaçables ! Au premier rang de ces conventions se trouve le mandat, qui, parce qu'il est
fondé sur la confiance existant entre le mandant et le mandataire, prend fin avec le décès de
l'un deux10. Autre exemple, le contrat d'entreprise, envisagé à l'article 1795, qui est dissout par
la mort de l'ouvrier, de l'architecte ou de l'entrepreneur11. Cependant, il est des cas où l'article
1122 sera véritablement écarté en considération du particularisme de la convention, dès lors
que la situation témoigne du manque de logique d'un recours à la continuation de la personne
du défunt. Tel fut notamment le cas en matière d'usufruit12.

3
Nous écartons volontairement de la recherche la question de savoir si le mort peut contracter en dehors de tout
processus contractuel déjà entamé par lui car cela relève à notre sens davantage du droit des personnes et de la
théorie de la personnalité juridique. De plus nous ne reviendrons plus sur le fait que le défunt peut « conclure »
des actes juridiques post mortem (adoption et mariage posthumes).
4
Art. 1122 C. civ. : « On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le
contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention ».
5
Ch. Blanchard, « Le nu-propriétaire, héritier de l'usufruitier, peut-il agir en nullité du bail rural consenti par
l'usufruitier seul ? », D. 2010, p. 1332.
6
F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, « Droit civil. Les obligations », Dalloz, 10e éd., 2009, n° 488.
7
Art. 1742 C. civ. : « Le contrat de louage n'est point résolu par la mort du bailleur ni par celle du preneur ».
8
Voir par ex. Cass. 3e civ., 26 juin 1996, Bull. civ. III, n° 155, Defrénois 1997, p. 404, obs. A. Bénabent, RDI
1996, p. 622, obs. F. Collart-Dutilleul, 24 mai 2000, Bull. civ. III, n° 111. Une telle règle est également
envisagée en matière de dépôt : voir art. 1935 à 1939 C. civ.
9
Proverbe arabe
10
M. Thioye, JCl. Bail à loyer, fasc. 820, 2008, n° 37 à 42. Nous ne parlons pas ici de la particularité du mandat
à effet posthume, qui lui prend vie au décès du mandant !
11
Une limite cependant : si c'est davantage l'entreprise qui est prise en compte, plus que la personne de l'ouvrier,
et qu'il n'y a donc pas d'intuitu personae, le contrat se poursuit.
12
Ch. Blanchard, préc. ; B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin, D. 2010, p. 2183, IV. En l'espèce, un bail rural
avait été consenti par un usufruitier seul. Au décès de ce dernier, le nu-propriétaire souhaitait faire annuler le bail
consenti sans son concours. L'exploitant agricole estimait que l'annulation était impossible en application de
 D'autre part, et sans qu'il soit nécessaire d'approfondir, rappelons que la règle édictée à
l'article 1122, étant supplétive, les parties peuvent décider d'y déroger.

La mort ne se présente donc pas nécessairement comme un obstacle à la survie du contrat

à la suite du décès d'une des parties.
S'agissant de l'influence du décès sur le contrat en formation, rappelons que pour qu'un
contrat puisse se former, cela suppose la rencontre d'une offre et d'une acceptation.
Schématiquement, Offre + Acceptation = contrat. Mais que se passe-t-il lorsque le
pollicitant ou le destinataire de l'offre décède avant cette fameuse rencontre ? La mort met-
elle un terme à la formation du contrat ?
Du côté du pollicitant, les conséquences de son décès restent encore assez mystérieuses13.
En principe, l'offre devant manifester la volonté de son auteur, si ce dernier décède, elle
devient caduque. Or la jurisprudence en la matière n'est ni unanime, ni stable quant à la valeur
de l'offre et de ses conséquences.
Traditionnellement, la Cour de cassation se prononçait en faveur de la caducité de l’offre
en cas de décès de son auteur. Mais elle s’est par la suite ravisée et considéra qu'il ne pouvait
y avoir caducité « du seul fait du décès » du pollicitant14, avant de revenir à la solution
traditionnelle qui prône la caducité15. Cependant, depuis, une dernière solution ambiguë16 de
la Cour de cassation paraît retenir la non-caducité de l'offre, mais semble-t-il en raison des
faits de l'espèce : l’offre émanait de deux pollicitants dont un seul des deux était décédé, avant
l'expiration du délai dont était assortie l'offre.
On pourrait imaginer la solution suivante, à savoir, retenir la solution traditionnelle et la
moduler selon que l'offre est assortie ou non d'un délai. C'est d’ailleurs ce qui ressort de ces
décisions selon certains auteurs: soit l'offre est assortie d'un délai et adressée à personne
déterminée et dans cette hypothèse il n'y aurait pas caducité en cas de décès, soit l'offre ne
revêt pas ces caractères et la caducité serait de mise17.

Ce débat demeure tout de même non résolu18, contrairement à celui portant sur le devenir
de l'offre suite à la mort de son destinataire, dans lequel la Cour de cassation s'est positionnée
plus fermement. Dans une affaire relative à un supposé recel successoral19, il a été jugé que
l'offre, non assortie d'un délai semble-t-il, n'avait pas été transmise aux ayants droits du

l'article 1122 : l'ancien nu-propriétaire est tenu des obligations du défunt usufruitier car il continue la personne
de l'usufruitier. La Cour de cassation confirme l'arrêt d'appel qui accordait la nullité du bail : en faisant primer
les règles de droit des biens relatives à l'usufruit, elle écarte implicitement l'art. 1122, en raison du particularisme
de la convention. Il y a eu réunion sur la même tête, des qualités d'usufruitier et de nu-propriétaire.
13
Il en va différemment en matière de promesse : elle est déjà un engagement. Même si l'auteur de la promesse
décède, le destinataire peut toujours lever l'option. Les héritiers du promettant seront engagés, de ce point de vue
la mort n'est donc pas un terme.
14
Cass. 3e civ., 9 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 222, Defrénois 1984, p. 1011, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1985,
p. 154, obs. J. Mestre.
15
Cass. 3e civ., 10 mai 1989, Bull. civ. III, n° 109, D. 1990, p. 365, note Virassamy, RTD civ. 1990, p. 69,
obs. Mestre. La solution est traditionnelle : voir déjà Cass. req., 21 avr. 1891, D. 1892, 1, p. 181.
16
Cass. 3e civ., 10 déc. 1997, Bull. civ. III, n° 223, p. 150, Defrénois 1998, p. 336, obs. D. Mazeaud, D. 1999,
somm. p. 9, obs. Brun. À comparer cependant avec CA Montpellier, 29 janv. 2009, RG n° 08/03066 :
« l’acceptation est parvenue à une date où le propriétaire vendeur était décédé, ce qui prive de tous effets dès
lors que l’offre est devenue caduque en raison de son auteur avant la réception de la lettre d’acceptation du
preneur ». Dans l’espèce, l’acceptation avait été présentée au domicile de l’offrant après son décès mais avant la
fin du délai de préemption de deux mois.
17
F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 119.
18
S. Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson, D. 2010, p. 224.
19
Cass. 1re civ., 5 nov. 2008, pourvoi n° 07-16.505, JCP éd. N 2009, 1001, n° 2, obs. S. Piedelièvre ;
P. Stoffel-Munck et L. Aynès, Droit et patrimoine 2009, n° 183, p. 84.
destinataire décédé. Mais la question reste posée, quant au devenir de l'offre qui serait assortie
d'un délai20.

Dans les deux hypothèses, des solutions sont proposées par l'avant-projet Catala21, dans
l'objectif d'assurer la sécurité juridique pendant la période précontractuelle. En cas de mort du
pollicitant, soit aucun délai n'est prévu et l'offre devient caduque, soit l'offre adressée à
personne déterminée est assortie d'un délai et le décès ne peut empêcher la formation du
contrat22. S'agissant du décès du destinataire, il est prévu que l'acceptation pourrait émaner
des héritiers, sauf stipulation contraire23.

Nous constatons donc que la mort est largement dépassée par le contrat puisqu'elle n'est
pas un obstacle infranchissable ni à l'exécution d'un contrat en cours lors du décès d'une des
parties, ni à la formation d'un contrat envisagé du vivant des deux parties. Elle est également
dépassée, surmontée par le contrat en tant qu'elle peut être un élément de ce dernier.

II. LA MORT, ELEMENT DU CONTRAT

En second lieu, rechercher si la mort est un obstacle au contrat suppose aussi de

rechercher si la mort s'oppose à la création d'un contrat, cette fois-ci non pas du point de vue
du décès d'une partie mais de celui des éléments du contrat.
À l'époque de la rédaction du Code civil, était prohibé le votum mortis (que nous avons
rappelé en introduction) en tant que cause et objet du contrat. Cette prohibition s'explique
avant tout par des raisons morales, et la mort apparaît comme un véritable obstacle à la
création du contrat, mais les mœurs évoluant, ce qui était prohibé à l'époque ne l'est plus de
manière aussi catégorique aujourd'hui. En effet, nombreux sont les contrats incluant la mort
comme élément déterminant, ce qui témoigne une certaine désacralisation de celle-ci. La mort
est « dépassée » par le contrat, en tant qu'elle peut être utilisée comme cause ou objet du
contrat. Bien entendu nous ne visons pas là les contrats (heureusement prohibés) dont
pourraient être chargés les tueurs à gage, dans lesquels le votum mortis est plus qu'évident !

Mais nous allons nous intéresser particulièrement à certains contrats, fréquemment

conclus et donnant lieu à certaines confusions, qui illustrent parfaitement l'idée que la mort,
loin de constituer un obstacle au contrat, est totalement appréhendée par le droit des
obligations, et également dans un processus de marchandisation du décès.
Il s'agit des contrats d'obsèques, qui doivent normalement permettre au contractant de
financer et d'organiser à l'avance ses funérailles pour épargner cette tâche à ses proches : le
décès y est un élément du contrat !

En réalité, lorsque l'on parle de contrat d'obsèques, cela renvoie à deux types de contrats.
D'une part les assurances-vie, assurances décès et assurances mixtes qui peuvent garantir
le paiement d'une somme d'argent à un bénéficiaire désigné par le souscripteur au décès de ce

20
Puisque dans l'hypothèse de la mort de l'offrant, la Cour de cassation a décidé en 1997, que l'offre assortie
d'un délai ne tombe pas si le pollicitant décède avant la fin de ce délai, il est possible de transposer cette
« solution » dans le cas où le destinataire meurt, et ce d'autant plus que la Cour rappelle que l'offre doit toujours
être maintenue pendant un délai raisonnable même si elle n'est pas assortie d'un délai. Voir notamment Cass.
3e civ., 10 mai 1972, Bull. civ. III, n° 297, RTD civ. 1972, p. 773, obs. Y. Loussouarn.
21
www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf
22
Art. 1105-3 et 1105-4 de l'avant-projet Catala.
23
Art. 1171-3 de l'avant-projet Catala.
dernier. Ce genre de contrat fait partie des contrats aléatoires24, et la mort en tant qu'aléa25, est
la cause du contrat. La mort de l'assuré-souscripteur est donc un élément déterminant du
contrat !
Même si la prise en compte de la mort en tant qu'aléa fait l'objet de débats, car il est vrai
que la mort intervient pour chacun et est inéluctable, l'aspect aléatoire du contrat varie
réellement en fonction de l'assurance souscrite. Le paiement de la somme au bénéficiaire sera,
selon le contrat, toujours garanti ou au contraire subordonné à certaines conditions 26 .
Malheureusement, quel que soit le poids de l'aléa dans ces assurances, le capital versé au
bénéficiaire ne l'oblige absolument pas à utiliser l'argent pour organiser les funérailles.
D'autre part, cela renvoie aux véritables contrats en prévision d'obsèques qui se
composent d'un contrat d'assurance et d'un contrat de prestations d'obsèques, dans lequel il est
prévu le versement du capital à un opérateur funéraire pour payer les obsèques.

Ces deux types de contrats, qui ne garantissent pas la même chose, sont souvent source
de confusion comme l'illustre une décision récente de la première Chambre civile du 17 mars
2010 27 . Le de cujus avait conclu un contrat dénommé « convention d'obsèques » dans
l'objectif de financer ses funérailles, or après son décès, le capital versé au bénéficiaire
désigné, son épouse, n'a pas été utilisé pour payer les frais occasionnés par les funérailles. Le
contrat, passé avec une compagnie d'assurance et non avec une entreprise de pompes
funèbres, ne prévoyait tout simplement pas d'affectation du capital garanti à la couverture des
frais funéraires. De ce fait il ne pesait aucune obligation sur le bénéficiaire qui restait libre
d'utiliser la somme d’argent comme bon lui semble : alors même que cela est contraire à la
volonté du défunt, le contrat doit être respecté.

Ces confusions fréquentes, sont le résultat d'un manque de scrupules d'assureurs « jouant
sur les mots » et exploitant au maximum le décès à des fins lucratives et ce d'autant plus que
le nombre de personnes concernées par les contrats obsèques est en constante augmentation28,
ce qui a poussé le législateur à intervenir.

En effet, depuis 200429, seuls les contrats prévoyant effectivement l'affectation des fonds
au paiement des obsèques peuvent être qualifiés de contrat de financement en prévision
d'obsèques, mais cela n'empêche nullement les abus. C'est pourquoi la Commission des
clauses abusives est également intervenue en 201030 pour recommander l'élimination de toute
24
A. Beauchamps, « De la nature juridique des contrats d'assurance-vie », Les petites affiches, 10 juil. 2001,
n° 136, p. 4.
25
L’aspect aléatoire du contrat va varier selon le type d'assurance. Le paiement de la somme au bénéficiaire sera,
selon le contrat, toujours garanti (c'est le cas pour l'assurance en cas de décès « vie entière ») ou au contraire
subordonnée à certaines conditions (l’assurance temporaire-décès ne garantit le paiement d'un capital que si le
décès intervient avant une date déterminée ; l'assurance de survie ne garantit le paiement du capital par l'assureur
que si le bénéficiaire désigné survit à l'assuré-souscripteur)... Ces exemples montrent les différentes variétés
d'assurance décès, sans présenter les assurances mixtes.
26
J. Kullmann, V° « Assurances de personnes », Rép. civ. Dalloz, 2006, dernière mise à jour : déc. 2010,
n° 115 et s. : « Le décès de l'assuré constitue le risque dont la réalisation déclenche le jeu de la garantie
d'assurance ».
27
Cass. 1re civ., 17 mars 2010, pourvoi n° 08-20.426, Dr. famille 2010, comm. 84, note B. Beignier, AJ famille
2010, p. 286, obs. C. Vernières, Les petites affiches, 23 mai 2010, n° 124, p. 18, note D. Dutrieux.
28
Cela concerne actuellement « potentiellement » 25% de la population selon une étude : 12% des personnes
interrogées ont déjà souscrit un contrat obsèques, tandis que 13% pensent y souscrire (R. Berger, « La mort, un
commerce comme un autre? », étude du CREDOC, n° 206, oct. 2007. L’étude a été faite sur 1012 individus
âgés de 40 ans et plus, en 2007).
29
Loi n° 2004-1343 du 9 nov. 2004, complétée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009. Voir notamment
art. L. 2223-34-1 CGCT.
30
Recommandation n° 10-02 relative aux contrats de prévoyance obsèques, BOCCRF du 25 juin 2010.
une série de clauses des contrats de prévoyance obsèques, clauses susceptibles de tromper
largement le « consommateur ». Les abus ne sont pas rares en effet, mais cela n'est que la
résultante de ce que l'on peut appréhender comme un phénomène de « marchandisation de la
mort »31, phénomène qui témoigne de ce que la mort devenue un « commerce »32 presque
comme les autres est très largement appréhendée par le droit des contrats mais également par
le droit des affaires et le droit de la concurrence. Même si « la mort n'est et ne sera jamais à
vendre », elle est désormais intégrée dans une logique d'exploitation commerciale33 qui voit
en le futur défunt un simple consommateur qui déboursera quelques milliers d'euros34 pour
son « ultime demeure ».

La mort, relevant traditionnellement du domaine du sacré, a subi les transformations

rapides de notre société et les rites et l'organisation des obsèques se modifient pour s’adapter à
ces évolutions : en effet, la diminution des pratiques religieuses, le recul de la peur du décès,
la dispersion géographique des familles sont à l'origine d'une certaine désacralisation de la
mort, et c’est cette désacralisation qui, finalement, a permis au droit d'utiliser le décès comme
élément du contrat.
La mort est dépassée par le contrat, car utilisée par celui-ci.

31
D. Guérin-Seysen, « Approche juridique de la marchandisation de la mort », Les petites affiches, 10 sept.
2010, n° 181, p. 11.
32
R. Berger, étude préc.
33
D. Guérin-Seysen, préc., p. 11.
34
Sans compter les frais d'équipement de sépulture, le montant s'élève entre 2 500 et 3 000 euros selon qu'il y
ait crémation ou inhumation. Somme à laquelle s'ajoute le prix du caveau ou d'une case de columbarium et
d'autres dépenses annexes : voir D. Guérin-Seysen, préc.