Younes Ghilali

M 1 – Droit du contentieux

Techniques de la rédaction de la convention

d’arbitrage : conditions et règles à observer

L'une des spécificités de la procédure d'arbitrage est d'être conventionnelle.

Ce sont les parties qui, par une convention appelée « convention d'arbitrage »,
décident de faire trancher leur litige par une justice qu'elles organisent elles-
mêmes (arbitrage ad hoc) ou par une institution qu'elles ont choisie (arbitrage
institutionnel).

C’est ainsi qu’elle est définie par l’Article 307 du CPC qui dispose que :

« La convention d'arbitrage est l'engagement des parties de recourir à

l'arbitrage pour régler un litige né ou susceptible de naître concernant un rapport
de droit déterminé, de nature contractuelle ou non contractuelle. »

Deux types de conventions d’arbitrage existent, à savoir : la clause

compromissoire, qui est rédigée en vue d’un éventuel litige futur, et le
compromis, qui porte sur un litige déjà né.

Cette convention est la base de toute procédure arbitrale; les parties y

expriment non seulement leur volonté de voir leurs litiges résolus par voie
d’arbitrage, mais y définissent aussi certains aspects de la procédure arbitrale à
venir. L’élaboration d’une convention d’arbitrage efficace, reflétant exactement les

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souhaits des parties et répondant complètement à leurs besoins, est donc une
étape cruciale de toute procédure d’arbitrage.

Pour s’assurer de la validité de la convention d’arbitrage, il conviendra de

respecter des conditions de fond et de forme . La convention d’arbitrage étant
un contrat, elle est soumise au droit commun des contrats, en plus de certaines
règles spécifiques, quant à la capacité l’objet. et l’écriture. Aussi , la bonne
rédaction d’une convention d’arbitrage est indispensable à son efficacité afin
d’éviter toute difficultés susceptibles de la rendre inopérante.

I- Les conditions de validité de la convention d’arbitrage

1 – les conditions de fond

La convention d'arbitrage doit tout d'abord, être valide. Étant un contrat, elle
est soumise aux conditions générales de validité des contrats (un consentement
non vicié, la capacité, un objet certain, une cause).

L’analyse des dispositions de la loi 08-05 permet de relever quelques

particularités par rapport au consentement et l’objet en plus de la formalité de
l’écriture .

a- La capacité de compromettre

C’est la Première condition de validité de la convention d’arbitrage , elle est

réglementée par les dispositions de L’art Article 308 qui stipule que :

« toutes personnes capables, physiques ou morales, peuvent souscrire une

convention d'arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition, dans les
limites et selon les formes et procédures prévues par le présent chapitre ».

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 Aux termes de cet article, on pourrait croire que toute personne physique ou
morale serait en capacité de pouvoir prendre part à une convention d’arbitrage.
Cependant, un certain nombre d’exceptions doivent être mentionnées.

les personnes qui concluent cette convention doivent être capable

juridiquement. Bien entendu, une personne physique ou morale qui ne disposerait
pas de sa capacité juridique ne sera pas en mesure d’exercer son droit de
compromettre . Il en est ainsi des mineurs, des majeurs protégés ou encore des
personnes morales qui sont en procédure collective. Enfin, les personnes
publiques, sauf rares exceptions, ne disposent traditionnellement pas de la
capacité de conclure une convention d’arbitrage.

b- La notion d’arbitrabilité objective

Il s’agit pour un litige d’être arbitrable .en effet , certains litiges dominés par
l’ordre publique ne sont pas susceptibles d’être arbitrés .

C’est ainsi que les litiges relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou
aux droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce ne peuvent faire l’objet
d’une convention d’arbitrage .il en est de même des litiges relatifs aux actes
unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de
prérogatives de la puissance publique .

.Toutefois , les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet

d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application d'une
loi fiscale. C’est ce qui ressort des dispositions de l’Article 310-2 du CPC .

Enfin d’autres matières qui ne sont pas directement visées comme le droit
pénal, le droit fiscal, les droits extrapatrimoniaux ou encore le droit des
procédures collectives ne sont pas arbitrables .

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 2/ conditions de forme

Tout d’abord, que ce soit la clause compromissoire ou le compris, l’un et

l’autre nécessite un écrit entre les parties. En effet, l’article Article 313 du CPC
dispose que :

« La convention d'arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte
authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant le tribunal
arbitral choisi. »

En outre, la convention doit désigner, dès sa signature, les arbitres qui

devront intervenir en cas de désaccord entre les parties , soit les modalités de
leur désignation . A défaut, la convention d’arbitrage est réputée nulle.

Dans les faits, Il peut, s’avérer complexe et source de difficulté de nommer à

l’avance des arbitres dont on ne connait la disponibilité lors de la survenance du
différend. C’est ce qui explique la fréquence des conventions contenant juste les
modalités de désignation des arbitres.

Et lorsqu’il s’agit d’un compromis d’arbitrage il faut en plus déterminer l’objet

du litige , c’est d’ailleurs ce qui ressort des dispositions de l’article 315 du CPC.

II- Les conditions d’efficacité de la convention d’arbitrage

Il existe certains principaux points à prendre en compte lors de la rédaction

d’une convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause du contrat principal ou

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dans un document séparé, et explique comment l’arbitrage fonctionnera dans un
cas particulier.

 Siège de l’arbitrage

La clause doit spécifier le siège, ou le lieu de l’arbitrage, et cela en prenant

en considération le droit procédural, les réalités pratiques et juridiques de l’État
dans lequel se déroulera l’arbitrage ;

Au moment de choisir le lieu, déterminez dans quelle mesure les tribunaux

nationaux sont favorables au processus. Il vous faudra déterminer l’exécution, et
si le siège se situe dans un pays partie à une convention internationale telle que
la Convention de New York 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères. ( cette Convention ordonne l’exécution des
sentences en fonction du siège de l’arbitrage et non du pays d’origine des parties.
La République du Yémen, par exemple, n’est pas signataire. Une sentence
d’arbitrage prononcée au Yémen n’est donc pas exécutoire en vertu de la
Convention de New York. En revanche, une entreprise yéménite peut appliquer
une sentence rendue à Paris en vertu de la Convention de New York.)

Le siège de l’arbitrage n’impose pas le lieu physique des audiences

d’arbitrage. Bien que les audiences se tiennent généralement au siège de
l’arbitrage, ce n’est pas toujours le cas.

 Nombre des arbitres

En s’appuyant sur la loi procédurale applicable, il faut préciser le nombre

d’arbitres qui composeront le tribunal arbitral, de même que les modalités de leur
désignation et éventuel remplacement.

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 D’après les dispositions de l’Art 327-2 du CPC Un tribunal arbitral peut être
constitué d’un ou plusieurs arbitres. Si le choix se porte sur un collège arbitrale
des variations de coût et de temps sont à prendre en considération. La
coordination des emplois du temps des trois arbitres prendra davantage de temps
si vous souhaitez que le litige soit réglé rapidement.

Les parties peuvent convenir de ne pas spécifier le nombre d’arbitres à

l’avance, et de décider selon la taille et la complexité du litige le cas échéant.
L’inconvénient, c’est que les procédures peuvent être retardées si les parties ne
tombent pas d’accord sur le nombre d’arbitres une fois que les rapports sont
rompus. En cas d’arbitrage institutionnel, l’institution décidera du nombre
d’arbitres s’il n’est pas spécifié dans la convention d’arbitrage.

 Langue d’arbitrage

Spécifier à l’avance la langue qui sera utilisée peut permettre d’économiser

des frais de traduction considérables. Si la langue n’est pas spécifiée, le choix en
revient aux arbitres, et peut ne pas être celui que vous espériez.

 Institutionnel ou ad hoc

Les parties doivent déterminer si elles souhaitent un arbitrage qui sera

administré et supervisé par une institution arbitrale reconnue ou si elles préfèrent
une procédure ad hoc. Si vous choisissez une procédure ad hoc, vous pourrez
toujours utiliser un ensemble de règles institutionnelles ou convenir de vos
propres règles et procédures.

Un arbitrage institutionnel peut faciliter la sélection et le remplacement des

arbitres, l’organisation des audiences et la communication entre les parties et les
arbitres, bien que des frais soient bien sûr facturés. Dans le cadre d’un arbitrage
ad hoc, les parties peuvent définir leurs propres règles, mais cela nécessite un

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esprit de coopération. Dans le cas contraire, les économies réalisées peuvent être
réduites à néant.

 Droit applicable

Il s’agit du droit régissant l’objet du litige, parfois appelé droit substantiel ou

droit du contrat principal. Les parties doivent décider du droit qu’elles désirent
appliquer à tout litige potentiel. Le tribunal appliquera ce droit au fond du litige.

Il faut également préciser si le tribunal arbitral aura la possibilité de trancher

en amiable compositeur .

Si le droit n’est pas spécifié, cela peut devenir une source de litige en soi si
les relations des deux parties se détériorent.

 Portée des litiges couverts

La clause d’arbitrage doit être suffisamment large pour englober tous les
litiges et les réclamations possibles, y compris les actions en dommages et
intérêts et la rupture du contrat. Les termes « litiges relatifs au » ou « liés au »
contrat sont plus larges que « litiges découlant du » contrat, qu’un tribunal peut
interpréter comme ne couvrant que des créances contractuelles.

Les litiges doivent être soumis à l’arbitrage de manière claire, non équivoque
et obligatoire.

 Sélection et remplacement des arbitre.

Si les parties conviennent de créer un tribunal de trois arbitres, la procédure

habituelle est la suivante : chaque partie nomme un arbitre, et ces deux arbitres
nomment à leur tour un arbitre président. Dans le cas d’un arbitrage institutionnel,
l’institution choisie devra nommer l’arbitre président.

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 Il est utile d’inclure le mécanisme par défaut qui devra s’appliquer si les
parties ne réussissent pas à s’entendre. Par exemple, si les parties doivent se
mettre d’accord sur un arbitre unique, vous devriez envisager d’ajouter une
disposition stipulant qu’au cas où les parties ne peuvent s’entendre dans un délai
donné, l’institution compétente ou une partie tierce nommera l’arbitre.

Les principales règles institutionnelles prévoient des règles par défaut pour la
sélection et le remplacement des arbitres. En fonction des règles utilisées, les
parties auront une influence plus ou moins grande dans le processus de sélection.

S’il est important que le ou les arbitres aient des qualifications ou des
expériences particulières, pensez à le préciser. Ce faisant, gardez à l’esprit que
vous pouvez limiter le nombre d’arbitres potentiels.

 Parties multiples

Lorsque le contrat compte plus de deux parties, cela mérite une réflexion
particulière, par exemple, en ce qui concerne le mécanisme de nomination des
arbitres. Dans ce cas, la clause peut prévoir que si un litige survient et qu’il
implique plus de deux parties, un arbitre peut être choisi par la ou les parties à
l’origine de la réclamation, et un arbitre par la ou les parties adverses. L’arbitre
président sera alors choisi par ces deux arbitres de la façon habituelle.

Une fois que la convention d’arbitrage aura rempli toutes ses conditions de
fond et de forme , son effet est d’accorder la compétence aux tribunal arbitral
plutôt qu’a la justice Etatique, qui doit déclarer l’irrecevabilité lorsque le litige est
porté devant elle .et ce conformément aux dispositions de l’art 327 du CPC.

Et c’est dans ce même sens que la jurisprudence marocain est partie Parmi
les arrêt rendus on trouve l’arrêt de la cour de cassation N° 7968 en date du
30/12/1998 , qui a consacré le principe de la priorité de la convention d’arbitrage

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sur le justice Etatique et l’Arrêt 240 en date du 13/12/2002 sur le dossier
commercial N° 3021 / 98 qui a statué l dans le même .

( arrêts publié sur la revue les cahiers de la cour suprême N° 7/2005 )