Droit du financement – M1 Finance 2020/2021

Partie I – Les valeurs mobilières

Les différentes valeurs mobilières : les titres de capital sous forme d’actions

Sommaire :

I. Caractéristiques communes
1) Biens meubles
2) Valeur nominale
3) Négociabilité
II. Les actions ordinaires
1) Droits politiques
2) Droits pécuniaires
III. Les actions de préférence
1) Droits pécuniaires
2) Droits non pécuniaires
IV. Les actions à bons de souscription d’actions

Textes clés :

Article L. 228-1 du Code de commerce :

« Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du
Code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie. »

Article L. 211-1, II du Code monétaire et financier :

« Les titres financiers sont :

1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
2. Les titres de créance, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;
3. Les parts ou actions d’organismes de placement collectif. »

Article L. 212-1-A du Code monétaire et financier :

« Les titres de capital émis par les sociétés par actions comprennent les actions et les
autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote. »

Articulation entre ces textes clés :

Toutes les valeurs mobilières sont des titres financiers. En revanche, tous les titres financiers
ne sont pas des valeurs mobilières ; seuls les titres financiers conférant « des droits identiques
par catégorie » (i.e. les droits au sein d’une même émission sont identiques) peuvent être
qualifiés de valeurs mobilières.

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Au résultat,

1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions sont des valeurs mobilières ;

2. Les titres de créance ne sont pas tous des valeurs mobilières ;

3. Les parts ou actions d’OPC ne sont habituellement pas considérées comme des valeurs
mobilières (ce ne sont pas des titres de financement au service de l’émetteur qui les émet ; ce
sont avant tout des moyens de placement d’une épargne, de gestion collective, ou des moyens
de refinancement).

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Introduction

Les valeurs mobilières sont un ensemble de titres négociables de même nature, côtés ou
susceptibles de l’être, émis par une même personne, en contrepartie d’une contribution
financière, immédiate ou médiate1, et conférant des droits identiques à leurs détenteurs.

L’article L. 228-1 du Code de commerce dispose que les valeurs mobilières sont des titres
financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, qui confèrent des
droits identiques par catégorie. Par exemple : toutes les actions ordinaires d’une même
société confèrent les mêmes droit à leurs détenteurs.

Les valeurs mobilières appartiennent donc à la catégorie plus vaste des titres financiers. Les
titres financiers sont (i) les titres de capital émis par les sociétés par actions, (ii) les titres de
créance et (iii) les parts ou actions d’organismes de placement collectif.

Remarque : La notion de valeur mobilière tend à s’effacer au profit de celle de titre

financier. Ainsi, en 2008 le législateur a fait disparaître du Code monétaire et
financier la définition des valeurs mobilière (ancien article L. 211-2 du Code
monétaire et financier) et n’emploie désormais cette expression qu’à la marge.

L’objet de ce premier cours est d’étudier un type de valeurs mobilières, les titres de capital.
Et plus spécialement les titres de capital sous forme d’actions.

Les actions sont des titres de capital dont l’émission se traduit par un accroissement immédiat
des capitaux propres de la société émettrice. Les différentes formes d’actions sont définies
par l’article L. 228-7 du Code de commerce reproduit ci-après :

« Les actions de numéraire sont celles dont le montant est libéré en espèces ou par
compensation, celles qui sont émises par suite d’une incorporation au capital de
réserves, bénéfices ou primes d’émission, et celles dont le montant résulte pour
partie d’une incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission et pour
partie d’une libération en espèces. Ces dernières doivent être intégralement libérées
lors de la souscription.
Sous réserve des règles spécifiques applicables aux actions résultant d’une fusion ou
d’une scission, toutes les autres actions sont des actions d’apport. »

L’accroissement des capitaux propres a pour corollaire, quant la société à recours à des
capitaux extérieur, une remise en cause possible de la répartition du pouvoir dans la société
émettrice en raison du droit de vote normalement attaché aux actions. Ce pose donc toujours
la question de la perte de contrôle dans la société : cela explique les réticences à ouvrir son
capital pour les sociétés familiales qui ont un modèle de management et de financement
anciens. Le droit des sociétés a souvent évolué en fonction de cette problématique (ex :
certificat de vote ou d’investissement à une époque ou création d’action sans droit de vote
mais avec dividende prioritaire, etc.).

Aujourd’hui, ces régimes spécifiques ont disparu et ont été remplacés par les actions de
préférence en 2004. On distingue alors action ordinaires (II) et actions de préférence (III). Le

1
Via un intermédiaire.

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cas particulier des actions donnant par ailleurs accès au capital doit également être évoqué
(IV). Avant Cela, nous reviendrons sur certaines de leurs caractéristiques communes (I).

I. Caractéristiques communes

Les actions sont les valeurs mobilières émises par les sociétés par action en représentation de
leur capital social. Il s’agit donc de titre de capital remis aux actionnaires qui réalisent un
apport en fonds propres à la société ; ce sont les « créanciers » de tout dernier rang de la
société, ceux qui seront remboursés (en cas de liquidation judiciaire) qu’après tous les autres
créanciers de la société. Chaque action constitue une division du capital social, la somme des
actions équivaut alors au montant du capital social.

Remarque : On distingue les actions de numéraire dont le montant est libéré en

espèces et les actions d’apport qui constatent l’apport d’un bien autre que du
numéraire. Une autre distinction peut être faite entre les actions au porteur (l’identité
du porteur n’est pas communiquée à la société) ou nominatives (libellés au nom de
leur propriétaire).

Les actions sont inscrites en compte ou dans une blockchain au nom de leur propriétaire (C.
com., art. L. 228-1, al. 6). A noter également, les titres de capital ne peuvent être convertis ou
transformés en valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance. Toute clause
contraire est réputée non écrite (C. com., art. L. 228-91).

En application de l’article 1841 du code civil, seules les sociétés par actions peuvent émettre
des actions, c’est-à-dire les sociétés anonymes (SA), les sociétés en commandite par actions
(SCA), les sociétés par actions simplifiées (SAS) et les sociétés européennes (SE).

L’émission de titres négociables est en effet interdite aux sociétés en nom collectif (SNC) (C.
com., art. L. 221-13), aux sociétés en commandite simple (SCS) (C. com., art. L. 222-2) et
aux sociétés à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-12). La violation de cette
interdiction est sanctionnée pénalement (C. com., art. L. 241-2, pour les SARL). Les
associations, et les groupements d’intérêt économique qui, par définition, ne sont pas des
sociétés, ne peuvent émettre des actions. En revanche, l’émission de toute valeur mobilière ne
leur est pas totalement fermée puisqu’ils peuvent, sous certaines conditions, émettre des
obligations.

Précisons enfin que les actions sont des biens meubles (1) négociables (3) ayant une valeur
nominale (2).

1. Biens meubles

Les actions sont des meubles au sens de l’article 529 du code civil. Elles représentent un droit
de créance de l’actionnaire à l’égard de la société. Ce droit de créance est transmissible à titre
gratuit ou onéreux.

Le droit de créance peut être remis en garantie sous forme de nantissement de compte de
titres financiers.

A la dissolution de la société, l’apport effectué par l’actionnaire doit lui être remboursé.
Toutefois, le remboursement des actions est subordonné à l’existence d’un actif suffisant

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dans la mesure où l’actionnaire est remboursé en dernier lieu après les obligataires et les
créanciers mêmes à titre participatif.

2. Valeur nominale

La valeur nominale ou pair de l’action représente la quote-part du capital social représenté

par cette action. La somme des valeurs nominales de toutes les actions d’une société est égale
au montant du capital social. La valeur nominale permet de calculer les droits correspondant
à chaque action (droit aux dividendes, droit de vote) ainsi que de déterminer la responsabilité
de l’actionnaire, mais elle n’est pas caractéristique de sa valeur économique qui dépend de
nombreux facteurs (valeur intrinsèque de la société, cours de bourse, existence de réserves,
etc.).

La valeur nominale minimale des actions ou coupures d’actions est librement déterminée par
la collectivité émettrice et n’a plus nécessairement besoin d’être mentionnée dans les statuts
(C. com., art. L. 228-8).

3. Négociabilité

Droits pécuniaires et droits politiques sont les composantes majeures du droit de créance de
l’actionnaire sur la société. Ces droits sont transmissibles librement à titre gratuit ou onéreux,
sauf convention ou dispositions légales contraires ou restrictives.

La négociabilité est ainsi inhérente à l’action (C. com., art. L. 228-10) et perdure pendant
toute la durée de vie de la société, y compris lorsqu’elle fait l’objet d’une procédure de
dissolution amiable, tant que celle-ci n’est pas clôturée (C. com., art. L. 228-21).

Elle permet un transfert de propriété du titre de manière très simplifiée : par transfert du
compte du propriétaire initial au compte du nouveau propriétaire des titres en s’affranchissant
de la procédure de transfert des créances organisée par l’article 1690 du code civil.

Ainsi, le mode de transfert de propriété de l’action s’opère par virement de compte à compte
(C. com., art. L. 228-1, dernier al.C. mon. fin., art. L. 211-15 et L. 211-17), soit par le biais
d’un ordre de virement, soit par celui d’un ordre de mouvement, selon que les titres sont
admis ou non aux négociations sur un marché réglementé. Il peut aussi s’opérer par
inscription dans une blockchain.

II. Les actions ordinaires

Les actions ordinaires confèrent à leur détenteur des droits politiques et pécuniaires.

1. Droits politiques

Les droits politiques vont permettre à l’actionnaire de prendre part à la vie sociale et de
surveiller son investissement.

a) Droit de participer aux assemblées générales avec comme corollaire le droit de vote
attaché à l’action. Le droit de vote respecte théoriquement le principe de
proportionnalité (1 action = 1 voie).

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b) Droit d’information : se faire communiquer un certain nombre de documents sur la

gestion et la vie social de la société. Ce droit est permanent (il y a des documents pour
lesquels le droit de communication est possible en dehors de toutes opérations de la
société) ou périodique (attaché à chaque opération de la société).

A côté de cette information portable existe une information quérable : les actionnaires
peuvent solliciter des informations, poser des questions écrites et solliciter des
mesures d’expertises. La tendance est à l’alourdissement de la charge
informationnelle pesant sur la société, ainsi qu’en témoigne le contenu impératif du
rapport de gestion que doit présenter la direction à l’assemblée générale annuelle :

- évolution des affaires sociales ;

- état de la participation des salariés au capital ;
- rémunération et avantage accordés à chaque mandataire social ;
- liste des mandats et fonctions exercés par ces mêmes mandataires ;
- référence à un code de gouvernance d’entreprise ;
- conséquences sociales et environnementales de l’activité sociales ;
- politiques de lutte contre les discriminations et promotion de la diversité.

c) Droit d’être nommé au sein des organes de gestion. Les organes de gestion ont des
pouvoirs relativement étendus dans la limite de l’objet social.

2. Droits pécuniaires

a) Droit aux dividendes : l’action confère à son titulaire des prérogatives sur l’actif
social. L’action ouvre donc le droit – lorsque l’exercice clos fait apparaître un
bénéfice distribuable – à une fraction de ce bénéfice sous forme de dividende.

La répartition des dividendes s’effectue conformément aux dispositions statutaires :

les statuts peuvent laisser le libre choix à l’assemblée générale pour répartir ou des
règles de versement peuvent être prévues pour assurer aux actionnaires une
rémunération.

Ce droit peut être suspendu.

Le paiement du dividende peut être espèce, en nature (immeubles, actions, etc.) ou en

action de la société (intéressant pour la société qui renforce ses fonds propres, mais
dilutifs pour les actionnaires qui n’optent pas pour ce versement).

b) Le droit au boni de liquidation = somme qui reste lorsque le liquidateur a réalisé tous
les actifs possibles et a payé toutes les dettes. Cette somme à la nature d’un dividende.

Distribution proportionnellement à la participation au capital de chacun (sauf mention

contraire aux statuts).

c) Le droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital : pour éviter la

dilution, les primo actionnaires ont le droit de souscrire par priorité à l’augmentation
de capital. Ce droit peut être côté lors de l’émission d’action, on lui donne une valeur
théorique.

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III. Les actions de préférence

Avant 2004 on avait une multiplicité de régimes juridiques sans réelle coordination.

La définition des actions de préférence est désormais énoncée à l’article L. 228-11 du code de
commerce : il s’agit d’actions avec ou sans droit de vote, assorties de droit particuliers de
toute nature, à titre temporaire ou permanent.

Les actions de préférence sont fréquemment utilisées notamment lors de financement en

fonds propres de sociétés non cotées, afin de donner aux actionnaires minoritaires des droits
spécifiques que les actions ordinaires et leur situation de minoritaires ne leur confèrent pas.
En effet, sans droits spécifiques, les minoritaires sont tributaires du vote des actionnaires
majoritaires en assemblée (majorité simple ou majorité qualifiée selon le cas).

Remarque : On trouve une illustration de ce phénomène dans la composition du

conseil d’administration. Les membres du conseil d’administration d’une société
anonyme sont élus par la majorité simple des actionnaires, soit 50 % des voix plus
une. Un actionnaire ou un groupe d’actionnaires minoritaires, en l’absence d’actions
de préférence leur assurant un droit spécifique, n’ont de ce fait aucun moyen de
nommer des membres au conseil d’administration si la majorité des actionnaires s’y
oppose.

L’éventail des « préférences » susceptibles d’être octroyées est assez large et la limite des
droits pouvant être accordés est fonction de l’imagination des praticiens. Toutefois, il ne faut
pas oublier que les droits pouvant être accordés doivent respecter le « bloc impératif du droit
des sociétés ».

En règle générale la doctrine distingue deux grandes catégories de privilèges dont les actions
de préférence peuvent être assorties : les privilèges financiers (dénommés aussi privilèges
pécuniaires ou d’ordre patrimonial) et les privilèges non financiers (dénommés aussi
privilèges non pécuniaires ou extrapatrimoniaux). Ces deux catégories de privilèges peuvent
être attachées aux mêmes actions. Il est à noter que les droits étant attachés aux actions, un
même actionnaire peut être titulaire de plusieurs catégories d’actions de préférence
différentes avec des droits différents.

À noter que ces droits peuvent être réduits par rapport aux actions ordinaires et que l’on peut
s’interroger sur la dénomination d’actions de préférence dans ce cas. Un seul droit ne peut
pas être supprimé en totalité, c’est la participation aux bénéfices ou l’exonération de la
totalité des pertes (et ce conformément aux dispositions de l’article 1844-1 du code civil qui
est d’application générale).

Remarques : Le projet de loi PACTE proposait déjà de moderniser le régime des

actions de préférence. Aujourd’hui, la loi PACTE2 permet de nouvelles facultés,
point sur lequel nous allons revenir.

1. Droits pécuniaires

2
Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

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Les droits particuliers peuvent affecter le dividende ou le boni de liquidation. Cela étant,
l’imagination des financiers ne s’est pas limitée à ces deux hypothèses.

(i) Le droit au dividende peut être aménagé de plusieurs manières.

Par exemple :

- Octroi d’un dividende prioritaire (ou préciputaire) versé par préférence.

- On peut aussi cumuler cette caractéristique avec un dividende cumulatif (si le
résultat ne permet pas de verser le dividende, son montant est reporté sur des
exercices ultérieurs).
- On peut imaginer un dividende progressif ou dégressif, aligné sur les prévisionnels
de résultat.
- Action traçante (ou action reflet ou action sectorielle) : les dividendes sont liés à une
branche d’activité de l’émetteur, suivront les performances des activités. Seule
l’activité choisie est prise en compte pour le droit et le calcul du dividende.
Avantages : l’actionnaire d’une société mère peut avoir des droits sur les dividendes
d’une filiale par exemple.

On peut aussi jouer avec les catégories d’actions de préférence : Il est envisageable de créer
plusieurs catégories d’actions de préférence bénéficiant chacune d’un dividende prioritaire en
organisant un ordre de préférence entre chaque catégorie.

Il est toutefois à noter que les actions de préférence devront toujours avoir droit à un
dividende, même réduit par rapport aux actions ordinaires.

(ii) On peut envisager aussi une priorité sur le boni de liquidation.

(iii) Autres droits financiers

Il est également possible de prévoir des préférences négatives dans les droits particuliers
financiers, ainsi il est possible d’imposer aux titulaires d’actions de préférence de laisser à la
disposition de la société, par exemple sous forme de compte courant, les dividendes perçus.

Il est envisageable de prévoir que les actions de préférence donneront droit à l’émission
d’autres actions de préférence de même nature lors d’augmentations futures de capital.

2. Droits non pécuniaires

Le plus usuel est un droit spécifique d’information. On peut changer les modalités, les
périodicités de la transmission de l’information.

On peut imaginer un droit d’audit, une exemption de la clause d’agrément (très fréquent
car donnée stratégique - la clause d’agrément impose l’accord des associés pour accorder
l’entrée d’un nouvel associé dans la société. Cela limite donc la possibilité de céder ses
actions).

Droit d’avoir un ou plusieurs postes dans un organe de gestion. Il est même possible de
prévoir des quorums spécifiques pour la tenu des CA ou conseil de surveillance (ex :
imposer que dans le quorum soit présent un certain nombre de souscripteur d’AP). On peut

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envisager aussi des règles de majorité spécifiques ou un droit de consultation préalable

pour avis.

Quid des actions de préférence instituant des vetos ? L’intérêt serait de jouer sur les rapports
de force entre les associés, pour notamment dissocier capital et pouvoir. Cependant, il y a un
risque de responsabilité car on empêche les décisions de gestion de ce mettre en œuvre pour
des intérêts catégoriels. Offrir un droit de véto est souvent une mauvaise idée, et
généralement sanctionné.

Aménagement du droit de vote est la première nouveauté de 2004. L’ordonnance dit que le
doit de vote peut être aménagé, suspendu, supprimé pour une période déterminé ou
déterminable. Les AP sur droit de vote ne peuvent pas dépasser plus de 50% du capital
(25% pour les sociétés cotées).

Possibilité de plafonner les droits de vote, à condition que le plafonnement s’impose à toutes
les actions, qu’elles soient de préférence ou non.

Possibilité de mettre en place des actions à droit de vote double. Leur émission ne peut
résulter que des statuts et du délibéré d’une AGE. Elles doivent être nominatives, et inscrites
au nom d’un même titulaire depuis une durée minimum de deux ans. La loi "Florange" du 29
mars 2014 dispose en son article 7 qu’à partir du 3 avril 2016, les actionnaires de sociétés
cotées détenteurs de leurs titres depuis au moins deux ans bénéficieront de droits de vote
double, sauf disposition contraire expressément inscrite dans les statuts consécutivement
à un vote en assemblée générale à la majorité des deux-tiers.

Il convient toutefois de noter que le principe de proportionnalité entre quotité de capital et

nombre de voix demeure (C. com., art. L. 225-122 ; à noter qu’il est possible de s’affranchir
de ce principe de proportionnalité dans les SAS).
 Jusqu’à présent, l’article L. 228-11 du Code de commerce renvoyait aux
articles L. 225-122 à L. 225-125, qui fondent le principe de proportionnalité
des droits de vote (« une action-une voix »), est assorti de deux exceptions : le
droit de vote double et le plafonnement des droits de vote. Ce faisant il était
impossible, même avec des actions de présence, de créer des droits de vote
multiple.

La loi PACTE de 2019 modernise le régime des actions de préférence : il est désormais
possible de créer des actions de préférence avec ou sans droit de vote pour les sociétés dont
les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système
multilatéral de négociation3. De plus, le code de commerce4 étend les cas de retrait du droit
préférentiel de souscription à toutes les actions de préférence, qu’elles aient un droit de vote
ou pas.

Une société peut émettre des AP dont des droits particuliers sont exerçables dans une
autre société que la société émettrice. Mais encore une fois pas plus de 50% du capital.

Aménagement du DPS :

3
En vertu du premier alinéa du nouvel article L. 228-11 du code de commerce.
4
Même article, alinéa 5.

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Dans les sociétés par actions, le droit préférentiel de souscription (droit permettant à un
actionnaire de souscrire de nouvelles actions lors d’une augmentation de capital de manière
prioritaire) protège les actionnaires contre les effets dilutifs d’une opération capitalistique. Ils
jouissent de ce droit sur les actions qui ont été émises lors de l’augmentation de capital ; de
facto ils pourront conserver un niveau identique de participation dans le capital et donc
bénéficier des mêmes pouvoirs et des mêmes droits.

Le droit européen (art. 72 de la directive (UE) 2017/1132 du 14 juin 2017) prévoit que les
Etats membres peuvent ne pas prévoir de droit préférentiel de souscription pour les actions «
auxquelles est attaché un droit limité de participation aux distributions […] ou au partage du
patrimoine social de liquidation ».

Jusqu’à présent, l’article L. 228-11 du Code de commerce surtransposait ce texte en ajoutant

la condition selon laquelle ces mêmes actions devaient en outre être dénuées de droit de vote.
Cette précision réduisait nettement la possibilité de supprimer le droit préférentiel de
souscription, puisque les investisseurs, même indifférents à l’évolution du capital, souhaitent
le plus souvent conserver le droit de vote.

Il apparait que la loi PACTE de 2019 a supprimé la référence à l’absence de droit de vote,
pour pouvoir étendre son champ d’action afin de priver plus aisément de DPS.

IV. Les actions à bons de souscription d’actions

L’action à bon de souscription d’actions (ABSA) est une action hybride. Elle associe une
action ordinaire et un droit représenté par un bon de souscription d’actions (BSA).

Ce bon de souscription a une durée de vie limitée qui permet à son détenteur d’acheter une
certaine quantité d’actions de la société à un prix convenu à l’avance. Grâce à ce bon,
l’actionnaire se voit fixer un prix futur (de 1 à 5 ans selon les sociétés) d’acquisition des
actions de la société, avantage particulièrement intéressant, lorsque le cours de l’action de la
société émettrice monte au-dessus du prix d’achat garanti par le bon de souscription. Ce type
d’actions donne la possibilité à la société émettrice de se donner les meilleures chances de
réaliser son augmentation de capital actuelle, tout en préparant une future augmentation de
capital par l’entremise de l’exercice des bons de souscription d’actions, sous réserve que les
conditions de marché y soient propices.

L’émission de BSA demeure possible au regard des dispositions de l’article L. 228-91 du

code de commerce dans la mesure où les bons de souscription sont des valeurs mobilières à
part entière au sens de l’article L. 211-2 du code monétaire et financier. Cet article les soumet
au régime des titres donnant accès au capital.

Le bon de souscription fait l’objet d’une cotation distincte et son cours évolue (valorisation
ou dépréciation) en fonction des anticipations des opérateurs sur le marché sur l’évolution du
cours de l’action. L’avantage pour l’investisseur consiste à conserver une position d’attente.
Si le cours de l’action monte, le bon lui permettra de souscrire de nouvelles actions à un prix
inférieur au cours du marché. Inversement, si le cours de l’action baisse, il ne souscrira pas de
nouvelles actions aux conditions qui lui sont offertes et revendra éventuellement le bon.

L’émission d’ABSA est autorisée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires.
Celle-ci se prononce sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur le

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rapport spécial du commissaire aux comptes (C. com., art. L. 228-92). Le commissaire aux
comptes doit se prononcer sur des points précis concernant l’incidence d’une émission
d’ABSA. Notamment, il doit donner son avis sur le choix des éléments de calcul de
l’augmentation de capital à émettre suite à l’exercice des bons et doit indiquer l’incidence de
l’émission sur la situation de l’actionnaire.

La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès
doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des bénéficiaires si elle
décide de procéder à de nouvelles émissions de titres de capital avec DPS, de distribuer des
réserves, des primes d’émission... (C. com., art. L. 228-99).

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