06/01/2023 14:29 Qu'est-ce que l'affectio societatis ?

Droit commercial-sociétés

Qu’est-ce que l’affectio

societatis ?
Qu'est ce que l'affectio societatis ? Quels sont les
conséquences en cas de perte ou d’absence de l’affectio
societatis ?
Stéphanie Durand Hegner
août 12, 2021

Si l’on remonte au droit Romain, Ulpien le mentionne pour la première fois dans un texte
rapporté au Digeste de Justinien. L’affectio societatis serait « l’intention de société ».

La notion d’affectio societatis se rapporte donc au contrat de société et plus particulièrement

aux conditions nécessaires pour constituer une société.

Nous définirons ce qu’est l’affectio societatis pour ensuite aborder les conséquences en cas de
perte ou d’absence de l’affectio societatis. Nous terminerons cette étude par quelques
exemples concrets.

  

Affectio societatis. Une formule latine

loin s’en faut.
Rappelons qu’une société est avant toute chose un contrat et que ce contrat doit respecter
comme tout contrat les conditions de validité suivantes : le consentement des parties c’est à
dire des futurs associés, leur capacité de contracter et enfin un contenu licite et certain[1]. 

Aux règles générales du droit des contrats s’ajoutent les caractéristiques propres au contrat de
société : un objet social, une raison d’être de la société, une pluralité d’associés[2], des apports,
la participation des associés aux résultats de l’exploitation (et aux pertes), la durée de la

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société, le capital social, la dénomination sociale, le siège social, la nationalité de la société et

enfin l’affection societatis.

 L’affectio societatis est donc une des conditions nécessaire et indispensable pour que le
contrat de société existe et soit valable. À défaut, la société peut être dissoute ou annulée (cf
infra : 2. Conséquences de la perte ou de l’absence d’affection societatis).

 Le code civil ne définit pas l’affectio societatis. S’il le mentionne implicitement dans son article
1832[3] en ce qui concerne les dispositions générales de la société, il n’en donne pas de
définition précise.

 C’est la jurisprudence qui a définit l’affectio societatis. Dans un arrêt de principe, La chambre
commerciale de la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme une collaboration
effective dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité[4].

On pourrait également définir la notion d’affectio societatis comme « l’intention de s’associer en

vue d’une entreprise commune[5] » ou comme la « volonté non équivoque de tous les associés
de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune[6]. »

Qu’il s’agisse de la chambre civile ou de la chambre commerciale de la Cour de cassation,

l’affection societatis se rapporte à la volonté, l’intention d’agir ensemble sur le projet commun
qu’est la société. C’est un élément psychologique de la validité du contrat de société.

[1]Article 1128 du code civil issu de l’Ord. no 2016-131 du 10 févr. 2016

[2] Cette règle ne s’applique pas aux sociétés qui sont valablement constituées avec un seul associé.
[3] Article 1832 du code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou
leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté
d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »
[4] Cass. com. 3 juin 1986 n° 85-12.118, Epoux Roth c/ Reynaud
[5] Civ. 1ère 20 janvier 2010 (08-13.200)
[6] Cass. com. 3-3-2021 n° 19-10.693 F-D, Sté Compagnie foncière du Genevois c/ B.

  

Qu’en est-il pour les sociétés

unipersonnelles ?
Bien que l’article 1832 du code civil indique que « La société est instituée par deux ou plusieurs
personnes (…) » il existe également des sociétés unipersonnelles : EURL, SASU.

Pour ce type de société, comment la notion d’affectio societatis est-elle appréhendée puisque la
société n’est composée par définition que d’un seul associé ?

Si l’affection societatis se rapporte à la volonté, l’intention d’agir ensemble sur le projet commun
de société, lorsque l’associé est seul il n’en est pas pour autant exempté.

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L’associé unique doit se comporter comme un véritable associé. Il doit contribuer à la vie et à la
réussite de la société et en respecter l’objet social. Il ne doit pas exister de mélange ou de
confusion entre la personne physique elle-même prise en tant qu’individu, et cette même
personne agissant en tant qu’associé de la société.

  

Quand l’affectio societatis doit il

exister ?
Il semble évident que l’affection societatis doit exister au moment de la constitution de la
société[7].

Cependant la Cour de cassation a jugé dans un arrêt récent (note 6 préc.) que deux futurs
associés qui ne s’entendent pas sur l’objet futur des sociétés qu’ils envisagent de constituer
ensemble caractérise l’absence d’affectio societatis.

La volonté commune et non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un
pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune doit donc exister aux prémices du projet.
Cette volonté doit durer aussi longtemps que la société elle-même.

[7] CA Paris 25 avril 1984, Meyer-Ettedgui c/ Coquelle

  

Conséquences de la perte ou de
l’absence d’affectio societatis
L’affection societatis étant un élément indispensable à la constitution de la société, que se
passe-t-il s’il n’a jamais existé où s’il n’existe plus ? La société doit-elle être considérée comme
n’ayant jamais existé ou doit-elle être annulée ?

Reportons nous aux dispositions de l’article 1844-7 du code civil, lequel dispose que la société
prend fin, notamment, par l’annulation du contrat de société ou par sa dissolution anticipée[8].

Si l’affectio societatis est un élément indispensable à la constitution de la société, à partir du

moment où elle est immatriculée, l’affectio societatis perd sa qualité d’élément constitutif. En
effet, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés est
l’aboutissement de la constitution de la société.

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La perte de l’affectio societatis après l’immatriculation de la société conduit donc à la dissolution

anticipée de la société et non à son annulation rétroactive.

Dans ce cas, la dissolution anticipée est prononcée par le tribunal à la demande d’un associé
pour justes motifs[9]. On entend par « juste motif » l’inexécution de ses obligations par un
associé ou la mésentente entre les associés qui paralysent le fonctionnement de la société.

Il ne suffit donc pas que l’affectio societatis ait disparu au cours de la vie de la société, mais il
faut également que cette disparition paralyse le fonctionnement de la société. Sans paralysie,
pas de dissolution.

Par exemple, lorsque les associés ne communiquent plus que par l’intermédiaire d’huissiers de
justice, qu’il est impossible d’approuver des décisions en assemblée, que le différend entre les
associés a été rendu public, qu’il s’ensuit une perte du chiffre d’affaires mettant en péril la
société et que les employés démissionnent, alors le fonctionnement normal de la société est
paralysé en raison du comportement d’un des associés et de la mésentente permanente entre
tous les associés. L’affectio societatis a disparu, la société est donc dissoute judiciairement[10].

[8] Article 1844-7 du code civil: « La société prend fin:

1o Par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation effectuée conformément à l’article 1844-6;
2o Par la réalisation ou l’extinction de son objet;
3o Par l’annulation du contrat de société;
4o Par la dissolution anticipée décidée par les associés;
5o Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé,
ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société;
6o Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal dans le cas prévu à l’article 1844-5;
7o (L. no 88-15 du 5 janv. 1988)  «Par l’effet d’un jugement ordonnant  (Ord. no 2014-326 du 12 mars 2014, art. 100, en vigueur le 1er juill. 2014)  «la clôture de la
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif»;
8o (L. no 85-98 du 25 janv. 1985, art. 218)  «Pour toute autre cause prévue par les statuts.».
[9].Article 1844-7 5o du code civil
[10] Exemple pour une SCP: Civ. 1è 16 octobre 2013 (12-26.729)

Pour aller plus loin: quelques

exemples pratiques
 Affectio societatis et PACS
Le principe est le suivant : lorsque l’un des deux partenaires lié par un PACS décide de devenir
associé d’une société, il va réaliser un apport à la société. Si la convention de PACS soumet
leurs biens au régime de l’indivision, les deux partenaires seront tous deux associés de la
société sauf si l’apport est réalisé avec des biens propres ou reçus avant l’enregistrement de la
convention (article 515-5.2 4o et 5o nouveau du code civil).

Lorsque le régime de l’indivision s’applique et que le partenaire A décide d’apporter un bien

personnel à la société sans en informer son partenaire B, le second partenaire n’a donc pas
l’intention d’agir en commun sur le projet de société puisqu’il en ignore son existence même.
Comment celui qui ignore tout du projet bénéficie de la qualité d’associé ?

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Les éléments caractéristiques du contrat de société ne sont pas réunis, notamment l’affectio
societatis. On peut donc considérer que le partenaire B resté dans l’ignorance du projet de
société n’est pas associé malgré l’indivision.

Affectio societatis et démembrement de propriété

des parts sociales
Rappelons que pour être associé d’une société il faut avoir réalisé un apport, participer au
bénéfice et aux pertes et avoir eu la volonté de s’associer ibid. affectio societatis.

La question est donc de savoir qui de l’usufruitier ou du nu-propriétaire est associé d’une
société ?

L’alinéa 3 de l’article 1844 du code civil dans sa version issue de la loi du 19 juillet 2019,
précise que le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives.
Les décisions qui concernent l’affectation des bénéfices sont réservées à l’usufruitier. En ce qui
concerne les autres décisions, ils peuvent convenir que c’est l’usufruitier qui votera en
assemblée.

Il semblerait donc que l’usufruitier ait la qualité d’associé d’une société.

Cependant, s’il est exact que l’usufruitier participe aux bénéfices et aux pertes et qu’il a eu la
volonté de s’associer, c’est à dire qu’il exerce l’affectio societatis, il ne réalise aucun apport.

La doctrine est partagée et la jurisprudence ne s’est pas prononcée sur la qualité d’associé
donnée à l’usufruitier suite à la modification de l’article 1844 du code civil. La question reste
donc ouverte.

 Prête-nom
Le prête-nom est la personne qui agit pour le compte d’une autre personne qui ne veut pas
apparaître dans le contrat de société pour des raisons diverses (en général dans un souci de
discrétion).

Il en résulte qu’il y a deux associés : un associé apparent, le prête-nom, et un associé réel, celui
qui ne veut pas apparaître.

Celui qui dispose de l’affectio societatis, c’est à dire celui qui a réellement l’envie de s’associer
à un projet commun, c’est l’associé dissimulé. L’autre personne, associé apparent, n’a pas la
qualité d’associé.

Société fictive
Une société est considérée comme fictive dès lors que les associés qui la composent ne
remplissent pas les conditions pour être associés, et notamment lorsque l’affectio societatis est
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absent.

Cet élément fondamental manquant, la société est considérée comme nulle[11].

 [11] Valable pour les sociétés civiles.

Affectio societatis et cession de parts sociales ou

actions
Lorsqu’un associé cède ses parts sociales ou ses actions à nouvel associé, la question est
de savoir si cet associé qui entre dans la société doit disposer de l’affectio societatis ou pas.

Au vu de tout ce qui a été expliqué ci-dessus, on pourrait penser que la personne qui acquiert
des titres a une vraie volonté de devenir associé et donc de participer au projet commun de
société.

Cependant la Cour de cassation en a jugé autrement [12] en indiquant que «  (…) l’affectio

societatis n’est pas une condition requise pour la formation d’un acte emportant cession de
droits sociaux ».

Cet arrêt pourrait être critiqué dans la mesure où l’objet d’une cession de droits sociaux est bien
pour le cessionnaire de devenir associé de la société et donc de collaborer effectivement dans
un intérêt commun et sur un pied d’égalité avec les autres associés.

Il arrive parfois qu’un associé d’une société souhaite céder ses parts sans pour autant en
connaître le prix, la date ou même le nom de la personne qui va les lui acheter. Cela
s’appelle une cession en blanc.

Le simple fait de signer une cession en blanc démontre l’absence d’affection societatis et peut
remettre en cause l’existence même de la société.

On constate donc que l’affection societatis est un élément à part entière et indispensable au
contrat de société.

 Cet article ne se veut pas exhaustif sur le sujet car il y aurait encore beaucoup à dire sur la
place de l’affection societatis notamment en ce qui concerne les conventions de portage ou la
société créée de fait.

[12] Cass. com. 11 juin 2013 12-22.296 594 F-PB, Adjemian c/ Arnodinot ép. Chasserieau et a.

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