Histoire du Droit Pénal

Propos liminaires autour de l’évolution du droit pénal

§1. Les transformations majeures

Il y a du droit dans n’importe quelle société, et on peut dire que la première forme
de droit qui est apparu est le droit pénal, le droit de sanctionner. Le droit pénal est
la branche du droit qui a pour objet au fond de réprimer les infractions et les
prévenir. C’est-à-dire que le droit pénal est le droit du comportement. Par
conséquent, c’est un droit qui est très proche de la notion d’éthique. L’éthique est
un terme qui vient du grec « ethos » qui veut dire comportement. Ainsi, le droit
pénal vient sanctionner les comportements qui ne sont pas bons. La question qui
se pose est de définir un mauvais comportement et comment le décider. Au cœur
de cette question se trouve la figure importante du juge. Le droit pénal est
également lié à une autre notion importante : la notion d’intérêt général. C’est-à-dire
que le droit pénal a pour vocation, en réglant le comportement, d’assurer une forme
de bien commun. On règle les comportements pour que nous puissions tous agir
ensemble.
Dans cette évolution du droit pénal, il y a plusieurs périodes du droit pénal. La
première période est la période du Proche Orient.
Le Proche Orient
C’est la période qui apparait avec l’apparition de l’écriture. Nous sommes 3000
avant notre ère. C’est là qu’on trouve les premières traces du droit pénal. Ce droit
pénal oriental est un droit pénal très marqué par la Religion et par l’autorité du roi.
C’est un droit pénal donné par les dieux qui a pour objectif de préserver le pouvoir
du roi.
L’Empire Romain
La deuxième période est la période de l’Empire Romain (VIIIème siècle avant notre
ère jusqu’au VIème siècle de notre ère). Cette grande chronologie correspond à la
chronologie de l’empire romain. Dans l’Antiquité les romains sont les premiers à
étudier le droit comme une science. Ils n’ont pas étudié le droit pour des raisons
politiques ou religieuses mais scientifique. Cette science du droit se développe sur
plus d’un millénaire. C’est un millénaire de réflexion sur le droit. De plus, la
géographie de l’Empire Romain justifie l’importance de celui-ci pour le droit
moderne.
La Chute de l’Empire Romain d’Occident
Il y a une troisième grande période qui est la période dès la Chute de l’Empire
Romain d’Occident au XIIIème siècle (476-XIIIeme siècle). Cette période est
importante car elle voit l’installation des Royaumes Barbares (Goths, Wisigoths,
Francs). Ces populations vont installer des royaumes dans l’empire romain et vont
amener leurs propres traditions juridiques. Ainsi, on va avoir une coexistence du
droit romain et les droits et coutumes des royaumes barbares/germaniques du
Xème siècle au XIIIème siècle. Par suite, du Xème siècle au XIIIème siècle, on
assiste à une sorte de désagrégation du pouvoir, c’est-à-dire une disparition de
l’Etat remplacé par des autorités locales qui s’appellent des seigneurs. Ces
derniers sont des chefs militaires qui exercent une autorité militaire sur un petit
territoire. Au cours de ces périodes on assiste à la transformation évolutionnaire de
l’Etat. La question qui constitue à se poser au cours de cette évolution est « qui a le
droit de punir ? ».
Du XIIIème siècle au XVIème siècle
Par suite, la quatrième période du droit pénal est la période du XIIIème siècle au
XVIème siècle. Celle-ci est une période marquée par la construction d’un pouvoir
souverain, la construction d’un Etat qui étend sa souveraineté sur tout le territoire.
C’est la mise en place d’une justice de type publique qui remplacera toute forme de
justice privée. L’Etat concentre, dans ce cas, tous les moyens coercitifs. L’Etat, à
partir du XIIIème siècle monopolise la justice et devient un véritable régulateur des
comportements sociaux. Donc, cette période est une période où on verra l’Etat
s’imposer comme l’autorité principale pour exercer la justice qui accompagne sa
mise en œuvre de sa souveraineté. A la fin du XVIème siècle, cette période
marque la mise en place d’une réflexion sur le droit romain surtout après la
redécouverte de celui-ci.
Du XVIème au XVIIIème siècle
La Vème période est une période qui s’étend du XVIème au XVIIIème siècle. C’est
une période durant laquelle on voit les ouvrages doctrinaux consacrés au droit
pénal se multiplier de manière importante et ayant comme but d’améliorer la qualité
de la justice. C’est une période qui s’achève avec la Révolution française sous une
forme de contestation de la justice pénale. Avec les mouvements des Lumières, les
peines de justice sont considérées comme trop sévères. Au fond, on va doucement
vers une période révolutionnaire.
La période révolutionnaire (XVIII-XIX siècle)
La VIème période est la période révolutionnaire (XVIII- XIX). C’est une période où on
considère que le droit pénal ne doit pas se limiter à punir le délinquant mais il doit
l’améliorer. Jusqu’à la Vème période, il y avait un droit pénal qui est un droit de
régulation des comportements qui sanctionne le criminel. C’est un droit qui doit
impressionner pour éviter que d’autres commettent les mêmes crimes. Mais, à
partir du XVIIIème siècle et la Révolution française, la philosophie du droit pénal
change d’une philosophie de répression à une philosophie de réhabilitation. C’est là
qu’on voit le passage du « droit criminel » au « droit pénal ». C’est là qu’on voit
apparaitre, par exemple, la peine de prison. L’idée de prison est de permettre à
celui qui a été incarcéré de s’améliorer.
Du XIXème au XXIème siècle
La dernière et VIIème période est la période du XIXème au XXIème siècle. Celle-ci
est une période marquée par la codification du droit pénal dans le Code pénal et le
Code de procédure pénale. Le Code de 1984 qu’on utilise jusqu’à présent date de
1810. Cette période est aussi marquée par la prise en compte de nouveaux
intérêts. Par exemple, on trouve de nouvelles formes d’agression contre l’Etat
(terrorisme) ou les personnes qui n’existaient pas avant (sociétés). Jusqu’au
XVIIIème siècle, les 2 personnes qui apparaissent sont le criminel et la victime.
Mais la nouveauté depuis 1984 est l’apparition de l’intérêt de la société dans cette
dynamique pénale. En 1984, ce Code est également un Code qui protège à travers,
par exemple, l’équité. C’est donc un Code qui est plus favorable à la victime, aux
plus faibles.
§2. Les fonctions normatives
Il y a au moins 5 fonctions normatives du droit pénal.
1. Le droit pénal a pour vocation de sanctionner les criminels
Dans l’histoire du droit pénal, la matière est longtemps appelée droit criminel.
L’expression « droit criminel » indique la priorité qui est donnée par la société a
l’acte déclencheur de l’infraction, le crime, et au dommage infligé. Cette
dénomination « droit criminel » est liée à la visibilité de l’acte infractionnel. Cela veut
dire que ce n’est pas l’intention qui est recherchée ou les circonstances qui sont
prises en compte. On sanctionne ce qui est visible. Le droit criminel est donc un
droit tourné vers la qualification de l’action, que cette action porte atteinte à un
homme, à une chose ou à l’Etat. Ce droit criminel donne un nom à l’ensemble des
actes repréhensibles, par exemple, le meurtre ou le vol. Par suite, ce droit criminel
va perfectionner son approche en recherchant à mettre en évidence la culpabilité
de l’agressant y compris en recourant à la torture. Ce droit criminel ne se limite pas
à constater le méfait qui a été commis. Il condamne l’auteur de l’infraction à réparer
le crime ou le délit soit par le versement d’une amende soit par l’exécution d’une
peine corporelle. Si le droit criminel constate en premier la matérialité du crime, il
cherche également, mais dans un temps second, à déterminer l’intention criminelle,
à savoir si le coupable a agi par négligence, spontanément ou par surprise. La
mission du droit criminel est de vérifier si l’auteur de l’infraction a agi avec
détermination en exécution d’un plan réfléchi et établi de longue date. Ainsi, le droit
criminel est un outil très fort pour contrôler la société.
2. Un droit criminel qualifié désormais de droit pénal

La deuxième fonction normative du droit criminel est un droit criminel qualifié

désormais de droit pénal. A la période de la Révolution français, le droit criminel est
désormais dénommé de droit pénal. Cette dénomination a apparu avec un juriste
italien important, Cesare Beccaria. Il a écrit un ouvrage important nommé « des
délits et des peines ». Il était un homme de Lumières qui a écrit son ouvrage en
1764. Il est le première à parler de droit pénal a la place de droit criminel. Avec le
droit criminel, l’éclairage est met sur le crime. Avec le droit pénal, l’éclairage est sur
la peine. C’est-à-dire que le droit pénal se concentre sur la peine mais avec le
soucis de l’amélioration du criminel.

Le droit pénal est la conséquence d’une réflexion qui commence au XVIème siècle
et cette réflexion accompagne la construction d’un Etat moderne. C’est-à-dire que
le droit pénal devient à partir du XVIème siècle un élément de construction et de
régulation de la société politique. La période du XVIème siècle est importante car
elle marque le passage de ce qui est bon à ce qui est juste. De plus, celle-ci est la
période de la Renaissance. Elle marque aussi l’apparition de la Raison. Cette
dernière développe l’idée que l’homme est doté de la Raison, et peut donc définir
pour lui-même ce qui est juste sans avoir besoin d’aide de la religion ou de l’Etat.
C’est le développement des libertés individuelles. Cela va largement marquer le
droit pénal. Ce dernier va donc servir d’élément de structuration pour la
construction des Etats européens qui sortent des guerres de religion. Le droit pénal
sert à éviter les comportements « déviants » pour remettre les individus sur le bon
chemin.
Le droit pénal a aussi pour mission, à partir du XVIème siècle, de maintenir la paix
entre les individus. Il doit éviter de trop grandes souffrances aux coupables mais il
doit aussi prendre en compte la souffrance de la victime. Ce droit pénal
contemporain est le droit de la sécurité interne de l’Etat. Il est à la fois rattaché à
l’organisation de l’Etat, c’est-à-dire qu’il relève du droit public. Mais, il est également
rattaché aux relations entre les individus et relève du droit privé. De plus, les règles
du droit pénal ne sont pas des règles de droit privé, c’est un droit qui sort de l’ordre
privé. En effet, il y a donc un droit particulier et des juridictions particulières. Le
droit pénal est donc à la fois au service de l’Etat et au service des individus. Il doit
inspirer une forme de crainte au futurs délinquants et assurer la sécurité des bons
citoyens. Il joue un rôle dissuasif. Et, lorsqu’il punit, il a une mission d’exemplarité.
La peine doit être suffisamment sévère pour que les autres ne se livrent pas au
même crime. Le droit pénal est aujourd’hui la colonne vertébrale du comportement
humain dans tous les Etats. C’est un instrument de régulation sociale qui indique ce
qu’il ne faut pas faire sous peine d’être sanctionné au côté du droit civil qui précise
ce qu’il convient de faire sous la surveillance du droit public qui impose le maintien
de l’ordre public. Qu’on parle de droit criminel ou droit pénal, il s’agit toujours d’un
droit de répression. Ce droit pénal est l’instrument juridique de ce que le
gouvernement interdit. Le droit pénal c’est le première droit qui établit les limites
que l’Homme ne doit pas franchir.

3. Le droit pénal hésite entre la rigueur et la douceur

La troisième fonction normative du droit pénal est son hésitation entre la rigueur et
la douceur. Le droit pénal est un droit qui entre en action après qu’il y a eu une
infraction, un crime ou un délit. C’est un droit qui est établi pour le future, c’est à
dire pour apporter une solution au dommage subit par la victime et au tort fait à la
société. Le droit pénal doit donc disposer d’un ensemble de règles les plus
complète possible pour répondre au plus grand nombre d’infractions possible. Il
doit être capable d’apporter des sanctions rétributives. La rétribution est une
question de proportionnalité ce qui veut dire que la peine doit être la juste
proportion du crime qui a été commis. Par suite, soit le droit pénal fixe une peine
précise pour chaque infraction, il établit un catalogue de peines où chaque
infraction correspond à une punition, soit ce droit pénal établit un minium et un
maximum pour chaque crime en laissant la possibilité au juge d’arbitrer. Le premier
principe est celui que l’on appelle le système de légalité des peines ou des délits
(la fixité des peines) et le second est celui de l’arbitraire du juge. Dans le premier
système, le juge devra prouver absolument que le crime existe pour pouvoir
appliquer la peine. Le rôle du juge est donc essentiellement de rassembler des
éléments pour prouver que le crime existe. C’est dans ce cas qu’on voit apparaitre
des systèmes de contrainte comme la torture car il faut que le juge trouve des
aveux. D’autre part, dans le système de l’arbitraire du juge, couramment appliqué
de nos jours, le juge peut moduler la peine dépendant sur les circonstances du
délinquant (ex : le mineur, la légitime défense, la récidive, etc.). Dans le second
système, on prend en compte l’humanité du criminel. De plus, dans le cas du
système de fixité des peines, l’Etat et faible et cherche à faire peur. Alors que dans
le second système, l’Etat est fort et a la possibilité de dire qu’il y a une chance de
réhabilitation des criminels.
Le droit pénal est un droit qui est d’abord un droit de l’annonce, c’est un droit qui
avertit. Il prévient les éventuels délinquants du caractère inévitable de la punition en
cas de crimes ou de délits. Si le droit pénal n’est pas entendu dans sa démarche
de prévention et n’arrive pas à empêcher la commission de l’infraction, alors le droit
pénal doit réprimer afin de compenser la souffrance infligée. La peine, d’une
manière générale, est destinée à 3 destinataires : l’auteur de l’infraction, la victime
de l’infraction et la société ou le groupe. En fonction de la nature de la peine, les
destinataires peuvent changer. Par exemple, les destinataires dans la vengeance
ou la loi du Talion sont la victime et l’auteur uniquement. Le droit pénal a une utilité
sociale puisqu’il permet par prévention de dissuader les auteurs d’infractions
futures par la crainte de subir une peine identique. Par suite, le droit pénal doit
prévoir des peines assez sévère pour dissuader. Quand je cherche à définir une
peine, à lui trouver un niveau, en tant que législateur, je dois prendre en
considération ce qui est juste. En effet, la peine doit être supérieure au profit que le
délinquant va tirer de l’infraction. Le droit pénal a une crédibilité sociale, un sens
social lié à la disproportion à la fois corporelle et temporelle entre la peine et le
crime. La réalisation de l’infraction est simultanée à l’action, elle a une durée très
réduite. La peine a un temps très long. Par exemple, on part en prison 20-30 ans.
C’est-à-dire que pour que le droit pénal soit un instrument de dissuasion, il doit
durer dans le temps. De plus, c’est-à-dire que le droit pénal est associer au temps,
ce dernier permet de comprendre la gravité de l’infraction. En effet, la juste mesure
du temps de la peine est la vie humaine. On trouve là le sens même de l’étymologie
de la peine, « la souffrance ». L’infraction est rapide mais la peine est longue.
Le droit pénal est donc à la fois un droit de prévention et à la fois un droit de
répression. Il peut choisir la voie de la douceur plutôt que celle de la rigueur
lorsqu’il croit que l’homme est perfectible. Dans ce cas, le droit pénal considère
que la condamnation à une peine de faible intensité ou de courte durée peut avoir
un effet bénéfique sur le coupable. Le droit pénal peut même remplacer, dans ce
cas, de remplacer la prison par une amende ou même par un travail d’intérêt
collectif. Le choix du droit pénal de la douceur a la place de la répression dépend
de l’infraction commise, de son degré d’atteinte à la paix sociale et d’autre part, de
la personne du coupable. Le droit pénal, lorsqu’il choisit la douceur, cherche un
effet de semonce, un effet d’avertissement. C’est-à-dire que le droit pénal s’adresse
au « primo délinquant » (celui qui a commis une infraction pour la première fois)
pour éviter qu’il s’endurcisse. Pour autant, le droit pénal est attentif à la récidive.
Lorsqu’il y a récidive, le droit pénal cherche à punir avec d’avantage de sévérité. La
confiance du droit pénal a été trahi d’où une condamnation renforcée.
Le droit pénal sert à qualifier l’infraction avant de conduire à la fixation de la peine.
Il doit avoir pour objet de punir mais pas d’humilier le coupable. Si le coupable est
humilié, il risque de récidiver. Par exemple, si quelqu’un aujourd’hui commet un
crime, ce crime sera indiqué sur son casier judiciaire, le casier judiciaire n’est pas
privé et peut être demandé par l’administration ou par un employeur. Cette
humiliation va faire qu’on trouvera du travail difficilement si on est criminel ce qui est
une forme d’humiliation. Cette humiliation va conduire peut-être à commettre de
nouveaux crimes. Le droit pénal a donc pour mission de regarder le criminel
comme un père de famille regarde ses enfants. Il doit essayer de remettre le
criminel sur le bon chemin. Pour accompagner ce criminel, le droit pénal doit
confier des pouvoirs au juge. Là se pose la question de la liberté d’appréciation du
juge.
2 systèmes de peine existent : un système de peines fixes et un système de peine
ouvert ou modulable. Ce choix entre un système de peine fixe et un système de
peine ouvert dépend de la confiance que le législateur accorde au juge. Les
pouvoirs du juge pénal dépendent donc du pouvoir politique qui choisit tantôt de
faire confiance au juge tantôt qui refuse de faire confiance à ces juges et de leur
donner aucun pouvoir d’appréciation ni de la nature ni dans l’intensité de la peine.
Le droit pénal est donc le droit qui est garant de l’ordre public. Cet ordre public est
définit par les responsables politiques. Le droit pénal permet donc l’expression d’un
choix politique en inscrivant dans les textes le mode opératoire du juge, tantôt la
soumission stricte du juge au texte répressif tantôt une liberté d’interprétation. Le
droit pénal manifeste donc la capacité du juge soit à trancher entre plusieurs
peines soit à suivre uniquement la loi. Il apparait donc comme un régulateur social.
Lorsque l’Etat choisit de laisser une forme de liberté au juge, ça veut dire qu’il y a
une confiance de l’Etat dans le juge plus ou moins importante. Inversement, si le
législateur décide que le juge doit suivre le texte de la loi sans l’interpréter, l’Etat
atteint du droit pénal qu’il soit très répressif. Lorsqu’en revanche, le juge est
capable de moduler les peines, c’est-à-dire qu’il est capable de saisir l’intimité du
criminel. Mais, le résultat de ce système ouvert est que tantôt la peine sera plus
clémente tantôt elle sera plus sévère.
4. Le droit pénal et sanction du droit civil
La quatrième fonction du droit pénal est le droit pénal et sanction civile. C’est
d’abord le juge pénal qui intervient en premier comme l’affaire touche à l’intérêt
général. Les sanctions prévues par le droit civil sont en dehors du droit pénal. Elles
s’agissent de dommages-intérêts, d’une obligation de faire, etc. Par exemple, les
dommages-intérêts profitent exclusivement à la personne qui a été lésée. C’est
justement là que le droit pénal diffère du droit civil. Le droit pénal concerne la
défense de la société dans son intégralité. Avec la peine, il repart le préjudice
causé dans son ensemble. Alors que le droit civil ne concerne que les intérêts
privés et organise la réparation des préjudices individuelles. En revanche, il existe
des situations ou la distinction entre droit pénal et droit civil est difficile à faire. Par
exemple, dans le cas de sanction civil qui intéresse la société dans son ensemble
comme le cas des pensions alimentaires qui sont du domaine du droit civil mais, si
inexécutées, deviennent de la compétence du juge pénal d’en connaitre.
5. Le droit pénal entre répression et conciliation
La dernière fonction du droit pénal est : le droit pénal entre répression et
conciliation. Il s’agit ici des questions des rapport en l’Etat et la société. L’Etat a-t-il
le droit de s’immiscer d’office dans les affaires pénales ? l’Etat peut-il connaitre tous
les actes illicites ? ou bien, au contraire, est-ce que l’Etat n’est que l’ultime recours,
c’est-à-dire qu’il n’est sollicité que lorsqu’aucun mode de résolution des conflits n’a
fonctionné ? si je considère qu’il peut connaitre de tous les crimes, il peut toujours
intervenir dans la procédure pénale, cela veut dire que l’Etat a un rôle considérable
dans la société et qu’il a un rôle essentiellement coercitif. D’autre part, l’Etat peut
intervenir que de manière marginale. Dans ce cas, la conciliation est privilégiée. La
répression organisée par la justice publique conduit généralement à l’application
d’un châtiment. La conciliation entre la victime et le criminel implique une forme de
transaction. Cette transaction peut prendre différentes formes tantôt une
compensation pécuniaire (versement d’une somme d’argent). Cette transaction est
parfois baissée librement par les parties et parfois fixée par la loi. La transaction est
une forme de contrat par lequel les parties à un litige décident d’y mettre fin en
faisant des concessions réciproques. En matière pénale, la transaction signifie que
la victime renonce soit à son droit de vengeance soit à saisir un tribunal. En
contrepartie, l’auteur de l’infraction s’engage à réparer le dommage en versant une
indemnité en offrant à la victime ou à ses proches des satisfactions qui ne sont pas
de nature économique. Par exemple, le pardon, des excuses, etc. une telle
transaction appelée accord n’est jamais conclue directement entre les parties. Elle
est souvent favorisée par des intermédiaires. En effet, il y a des situations ou il n’y a
pas de procès pénal, c’est-à-dire qu’il y a des modes alternatifs de règlement des
conflits qui sont la transaction et l’arbitrage. Les trois modes de résolution des
litiges, peine, transaction et arbitrage, ont tous les mêmes finalités. Elles cherchent
la satisfaction de la victime, la rétribution du criminel et la satisfaction de la société.
L’arbitrage est une autre forme de jugement. Les arbitres sont des tiers institués par
les parties pour régler leur litige. Les arbitres rendent une sentence privé à laquelle
les parties doivent se conformer. L’objectif de la sentence est le rétablissement de
la paix. Que ce soit l’arbitrage ou la conciliation, nous sommes ici dans ce que l’on
appelle des modes alternatifs du règlement des conflits. Dans nos justices actuelles
aujourd’hui, les MARCs sont des cas exceptionnelles, le recours au juge est la voie
normale. En revanche, dans les sociétés anciennes, c’est-à-dire dans les sociétés
ou l’Etat n’existe pas ou existe très peu, ces MARCs sont beaucoup plus
fréquentes.
§3. Procédures accusatoire et inquisitoire
Il y a 2 grandes procédures dans le système pénal : accusatoire et inquisitoire. Ces
2 procédures se rencontrent dans toutes les époques du droit pénal mais dans des
proportions variables. Dans le système accusatoire, le rôle déclencheur de l’action
en justice est joué par le particulier qui porte plainte, qui accuse. Cela veut dire que
dans un système accusatoire, la justice ne se met pas en marche s’il n’y a pas
d’accusation. Au XIIème siècle, lorsque le procès a été introduit par l’accusateur, on
assiste à un duel entre les 2 parties. L’accusateur et l’accusé se font face. Le juge
ne joue aucun rôle actif. Il se limite à déclarer à la fin du procès de quel côté se
trouve le droit. Dans la procédure accusatoire, les 2 parties sont sur un stricte
terrain d’égalité. Par exemple, au XIIème siècle, si l’accusé était placé en prison
avant le procès, l’accusateur devait aussi aller en prison avant le procès. Dans ce
système accusatoire, la justice n’est qu’un ultime recours. La justice est la voie que
l’on choisit en désespoir de cause ; c’est-à-dire lorsque les parties n’ont pas pu
s’entendre avant. Dans la procédure accusatoire, le juge ne peut pas intervenir
d’office. Autant dire que le règlement judiciaire des conflits est tout à fait marginal
par rapport au mode de règlement privé.
D’autre part, dans la procédure inquisitoire, le procès est ouvert à l’initiative du
magistrat qui représente la communauté dans son ensemble. C’est-à-dire que ce
magistrat agit d’office au nom de l’intérêt général sans attendre la plainte de la
victime. Il intervient dès lors qu’il a connaissance d’un délit qui porte atteinte à
l’ordre public. Le magistrat va donc se livrer à une procédure inquisitoire, une
enquête. Il va réunir des preuves et il va prononcer une peine au nom de la société.
Dans ce système, la victime passe au second plan. Ce qui est au premier plan est
l’intérêt général. Dans ce système inquisitoire, la victime demande la réparation du
dommage qu’elle a subi sous la forme d’une indemnité accessoire de la peine
publique.
Propos liminaires autour de la définition de la peine
La peine est le châtiment qui est infligé au délinquant en rétribution du crime qu’il a
commis. La peine traduit la réaction de la société face à un comportement qu’elle
reprouve ou qu’elle refuse d’admettre. Pour prévenir la répétition de comportements
criminels, la peine ne peut pas être une simple sanction de l’infraction. Elle doit
avoir d’autres finalités. L’acte illicite dérange l’ordre d’une société donnée. Selon les
époques, cet acte illicite peut engendrer des réponses ou des ripostes différentes.
Il y a dans l’histoire de la peine 3 grandes périodes :
1. Lorsque la peine relève de la sphère privée ; c’est une affaire entre
particuliers. La peine a d’abord été la vengeance. La vengeance est la
réaction impulsive lorsqu’un délit a été commis. Cette vengeance naturelle
détruit la société. Elle a donc rapidement été réglée par le droit. Ainsi, la
première forme de régulation de la vengeance était la loi du Talion. Cette loi
introduit la proportionnalité. Graduellement, on a introduit la composition
pécuniaire qui représentait le rachat de la vengeance. Toutes ces
procédures ont un point commun : il n’y a pas d’intervention du juge.
 2. La peine relève de l’Etat. Dans cette période, la peine suppose l’intervention
d’une autorité supérieure aux parties : l’Etat. C’est-à-dire que l’Etat définit les
peines, dresse la liste des peines et assure l’exécution des peines. Dans ce
système, c’est l’Etat qui monopolise la peine. C’est donc un système qui
suppose une souveraineté judiciaire de l’Etat et que l’Etat ait les moyens
d’organiser l’exécution de ces peines (ex : les prisons).
3. Entre ses 2 périodes extrêmes, il y a des situations intermédiaires. Le
passage de la vengeance privée a la peine fixée par l’Etat ne s’est pas
effectuée d’un seul coup. Il y a toute une série de situations intermédiaires
dans lesquelles se mêlent à la fois des éléments privés et à la fois des
éléments publics. La vengeance disparait dès lors qu’apparaissent les
premières formes d’organisation civique. Avec l’organisation de l’Etat
apparait la peine. Cette peine a 3 caractéristiques essentielles :
a. La peine est médiatisée. La victime n’inflige pas la peine elle-même,
elle le fait à travers l’Etat.
b. Cette peine est mesurée selon une norme qui fixe une proportion
entre la peine et le dommage subit.
c. La peine est pacifiante. C’est-à-dire qu’elle établit la paix. En théorie,
une fois la peine exécutée, le coupable et la victime seront conciliés.
Quelle que soit la période où on se place, la peine est au cœur du droit
pénal. On s’intéresse à l’évolution de tout le droit pénal, au fondement de
la repressions ; pourquoi punit-on ? quelles sont les organes de la
peine ? qui punit ? quelles sont ses modalités ? comment punit-on ?
quelle est l’objet de la peine ? qui punit-on ? la peine est-elle juste ?
§1. La logique juridique de la peine
A. Le fondement de la peine
3 situations peuvent être distinguées :
1. Lorsque la peine est fixée.
2. Lorsque la peine n’est pas fixée.
3. La peine modulable.

a) La peine est fixée

La peine fixée est la situation la plus fréquente de l’histoire du droit pénal. La
difficulté est d’identifier la norme qui fixe cette peine car celle-ci varie selon les
époques. Elle varie en fonction de la construction de l’Etat. Parfois la peine est fixée
par la coutume. Elle trouve un fondement dans les usages. C’est-à-dire que la
peine va varier d’une endroit a un autre. Il a donc pas d’homogénéité de la peine.
De plus, la peine peut être fixée par les lois. La question qui se pose est quelle est
l’autorité légitime qui élabore la loi et fixe les peines ? On peut penser de lois
divines, de lois laïques, etc. Ainsi, le fondement de la peine dépend de la nature de
la loi. Il y a également d’autres sources comme les chartes municipales (règlements
au Moyen Age élaborés par les villes). Lorsque la peine est fixée, le juge est lié par
cette peine. Il ne peut pas s’en écarter quelles que soient les circonstances. Il doit
impérativement appliquer la peine prévue pour le délit commis. Le juge est au
service de la norme. La seule mission du juge est de constater l’existence du crime.
b) La peine n’est pas fixée
D’autre part, le cas où la peine n’est pas fixée. C’est le cas des sociétés primitives,
les sociétés ou il n’existe pas d’autorité supérieure. Dans ce cas, la peine échappe
complètement au droit.
c) La peine est modulable

La troisième situation est celle des peines modulables. La peine arbitraire est la
peine que le juge peut moduler pour adapter la peine le plus justement possible à
l’infraction qui a été commise. Le juge a fait un travail d’individualisation du texte
fixant la peine. L’arbitraire de la peine est le contraire du principe de fixité de la
peine. Grace a l’arbitraire, le juge peut réduire la sévérité du droit en tenant compte
de circonstances atténuantes ou bien, au contraire, il peut aggraver la sanction
lorsque les circonstances l’y conduisent. Ce qui amène le juge à arbitrer entre un
maximum et un minimum est les circonstances mais pas uniquement. Il y a des
circonstances qui relève de l’intime conviction du juge qui peuvent mener à
hausser les peines. La troisième raison qui peut mener à la hausse ou la baisse de
la peine est l’opinion publique. Ce principe de la peine arbitraire aux alentours du
XIIIème siècle. C’est-à-dire qu’il apparait en Europe le développement des villes.
Ces villes voudront s’affranchir de l’autorité des seigneurs. Donc, ils vont élaborer
un nouveau système pénal.
B. L’exécution de la peine
Il y a 2 périodes à distinguer :
La première période est celle des sociétés sans Etat, les sociétés archaïques. Dans
ces sociétés, il y a 2 agents de l’exécution de la peine : soit la victime ou un
membre de sa famille soit le peuple.

La seconde période est celle des sociétés qui ont un Etat. A partir du XIIIème
siècle, partout en Europe se met en place mais très progressivement un pouvoir de
type souveraine. Ce pouvoir de type souverain conduit à un monopole de la justice
et donc des peines au profit de l’Etat. La souveraineté incarnée par le roi est
progressive et se fait en plusieurs temps, d’abord une souveraineté judiciaire (le roi
impose sa justice a l’ensemble de son peuple) puis une souveraineté normative. Il a
ce prérogative car il est investi par Dieu d’une mission d’assurer le bien de son
peuple, de sauvegarder l’intérêt général.
 C. Le choix de la peine
Il y a 3 formes fondamentales de peines :
1. La peine qui frappe le corps du délinquant. Ça peut être la prison ou la peine
de mort, etc. Dans cette catégorie on trouve les différentes formes de peines
de mort, des mutilations, des peines réfléchissantes (ce sont des peines qui
impriment dans le corps du délinquant le crime commis, par exemple,
couper la main du délinquant).
2. La peine patrimoniale. Par exemple, l’amende. Ces peines peuvent aller de
la simple amende à la confiscation totale du patrimoine. La saisine de
l’intégralité du patrimoine pose la difficulté de survie ainsi que la possibilité
que cette peine affecte les autres membres du groupe. De plus, ces peines
patrimoniales, en fonction de leur niveau, affectent plus ou moins le
délinquant.
3. La peine qui touche l’honneur, la réputation. Ces peines tantôt, elles
ridiculisent le criminel tantôt elles l’obligent à s’excuser en public.
En général, toutes ces peines sont individuelles. Mais, très souvent, ce principe de
personnalité de la peine n’est pas appliqué.
D. L’utilité de la peine
La peine a d’abord permis dans les sociétés primitives d’assurer une fonction
apaisante. Elle a servi également à dédommager la victime ou sa famille. Donc
dans un premier temps, la fonction même de la peine est d’apaiser, retrouver la
paix. Plus tard, cette peine a eu pour finalité l’exemplarité du châtiment. La peine
doit avant tout prévenir un crime en frappant sévèrement le criminel. La peine est
alors fondée sur l’utilité qu’elle procure : éviter les crimes à venir. A partir du
XVIIIème siècle, s’impose l’idée que la peine est rétributive, c’est-à-dire qu’elle est
un moyen de rééduquer le criminel.
Il y a donc 3 époques. Dans la première époque, la peine sert à rétablir la paix
dans la société et vis-à-vis des Dieux. La deuxième période est celle ou la peine
doit être suffisamment sévère pour éviter que des crimes identiques soient
commis ; c’est l’exemplarité de la peine. Enfin, la troisième période est celle dans
laquelle la peine devient rétributive ; c’est-à-dire que la peine rémunère le criminel
mais dans un soucis d’amendement, de le rendre meilleur.
§2. Logique sociale de la peine
La peine n’est pas limitée au seul domaine juridique. Elle concerne également la vie
sociale en général. A partir de là, plusieurs questions se posent : La peine est-elle
le produit d’une situation politique particulière ? D’un système politique particulier ?
D’une idéologie dominante ? A travers la peine, on peut voir l’idéologie et les
valeurs de la société qui l’applique.
A. Le droit de punir : un monopole de l’État ?
Une des directions essentielles de l’histoire du droit pénal c’est l’établissement d’un
monopole étatique de l’application de la peine. C’est-à-dire que l’Etat s’affirme
comme le détenteur exclusif de l’usage de la force sans être concurrencé par
aucune autorité. Ce monopole ne s’est pas établi immédiatement. Par exemple,
dans les sociétés les plus anciennes, les particuliers, la foule, des villes, des
communautés, ont pu appliquer ou exécuter des peines. Autre exemple, le père de
famille, dans le Code civil de 1804, dispose d’un droit de punition contre ses
enfants et son épouse. Toutes ses personnes et ses communautés vont
progressivement perdre leur droit de correction au profit du seul Etat au fur et à
mesure que cet Etat impose sa souveraineté. Au XVIIIème siècle, ce monopole est
affirmé. « Il est de l’intérêt commun que les méfaits ne restent pas impunis »
comme a dit un juriste très important, JUS. Cette phrase indique que la
communauté a des intérêts au-delà des intérêts individuels. La communauté est
une troisième partie intéressée par les méfaits. Dans le Code pénal de 1894, la
société apparait comme un personnage qui a ses propres intérêts ; c’est la
nouveauté de ce Code. En effet, Jus a utilisé le terme méfait au lieu de crime pour
indiquer qu’il faut sanctionner tout comportement qui est contraire a ce qui est
attendu par la communauté. Cela met en évidence alors l’existence d’intérêts
propres à la communauté.
B. Droit de punir et options idéologiques
La peine c’est le reflet et la conséquence des grandes options idéologiques,
religieuses, sociales, qui dominent les sociétés dans les grandes périodes de leurs
évolutions. Jusqu’au XVIIème siècle, l’ancien droit pénal européen a privilégié des
peines sévères, essentiellement corporelles, a l’exemple de la peine de mort. A
partir du XIIIème siècle, il arrive que les peines corporelles soient remplacées par
des peines pécuniaires par soucis de miséricorde. A la fin du XVIIème siècle, on
assiste à une moralisation du droit pénal. Est désormais pris en compte le rapport
entre le degré de culpabilité et la sévérité de la peine. C’est l’époque où
apparaissent en Europe les premiers catalogues de peines supposées associer à
un crime une peine proportionnelle. Dans ces catalogues, on distingue les peines
capitales, les peines affectives (les peines qui touchent le corps du criminel), ou les
peines infamantes (touche à l’honneur ou à la notoriété) et les peines pécuniaires.
Au XVIIIème siècle, les modalités des peines font l’objet de nombreuses critiques
par les philosophes des Lumières qui considèrent ses peines trop cruelles. Il y a
donc un mouvement vers plus d’humanité. Montesquieu, dans l’esprit des lois,
soutient que l’exemplarité de la répression ne tient pas dans la cruauté de la peine
mais dans la certitude que le crime ne restera pas impunis. Le Code pénal de 1791
(premier code pénal français) consacre une humanisation de la peine. « La peine
de mort consistera dans la simple privation de la vie sans qu’il ne puisse jamais être
exercée aucune torture envers les condamnés ».

Les XIXème et XXème siècles sont résolument tournés vers l’humanisation de la

peine avec un soucis particulier pour la protection des plus faibles et la protection
de la société dans son ensemble.
Conclusion de l’introduction
On parle de droit cunéiforme car il était écrit en écriture cunéiforme. On trouve ce
droit cunéiforme généralement rédigé sur des tablettes de cire. La caractéristique
principale du droit pénal cunéiforme est la confusion qui existe entre les peines
publiques et privées.
Par suite, la période romaine est une période qui, à l’inverse du droit cunéiforme,
présente une séparation très nette entre les délits privés et les délits publics.
L’expérience romaine est une expérience unique, à la fois par la longévité de la
période romaine et à la fois par la géographie de l’Empire romain. De plus, ce droit
pénal romain a été diffusé partout en Europe à partir de la redécouverte de ce droit
au XIIème siècle. Il servira de fondement a toutes les législations européennes.
D’autre part, le système de peine, depuis la période franque (La peine en droit
français, Ve-XVIIe siècles), il y aura un mélange entre le droit romain qui existe
(dans le Code Théodosien) et des droits germaniques. Ce mélange des traditions
juridique va durer jusqu’au XVIIème siècle, c’est-à-dire une période longue mais
pas homogène. Il y a 2 sous-périodes, du Vème au XIIIème siècles et l’autre du
XIIIème au XVIIème siècle. La première période est la période féodale marquée par
les traditions germaniques et l’absence de l’Etat. Puis, à partir du XIIIème siècle, on
a un droit pénal marqué par l’affirmation de l’Etat. C’est la mise en place d’un droit
pénal public inspiré et élaboré par le roi. Donc la deuxième période, la justice
privée évolue radicalement vers une justice publique.

Puis, La peine en « droit français » (XVIIe-XIXe siècles), est une période marquée
par la finalité de la peine. Elle est marquée par une transformation de la matière car
on parle désormais de droit pénal et non pas criminel. Le droit pénal s’oriente vers
la détermination et la fixation d’une peine correspondant le plus justement possible
au crime commis et sa gravite. L’infracteur est considéré comme un malade qu’il
convient de soigner avec la peine la plus appropriée. On s’oriente vers une
approche intellectuelle du droit pénal, c’est-à-dire une réflexion sur la finalité de la
peine.
Enfin, le dernier thème sera consacré à la notion de justice en droit pénal, ce qu’on
considère juste et ce qu’on considère injuste.

Thème 1. La peine en droit cunéiforme

Propos liminaires
§1. Repères chronologiques
On s’intéresse ici à la Mésopotamie. Elle est formée de plusieurs petites cités. Elles
sont nombreuses et proches les unes des autres. Conséquemment, elles sont
généralement toujours en conflit. La dynastie la plus importante est celle
d’Hammourabi (1792 – 1750 av. notre ère).
§2. Aperçu de la tradition juridique orientale
Ces droits cunéiformes sont profondément imprégnés par la religion. Ce sont ce
qu’on considère des droits révélés, des droits donnés par une divinité. C’est un
droit intangible, qu’on ne peut pas changer ou faire évoluer. Il y a une nécessite
d’un intermédiaire qui interprète la volonté des dieux, c’est le prêtre. Donc, dans un
droit élaboré par les divinités, c’est un droit intangible et qui est connu par un
intermédiaire.
Ce droit mésopotamien est composé de règles qui régissent une société séculière,
laïque. Mais, c’est un droit donné par une divinité. C’est-à-dire que le droit
mésopotamien fait systématiquement référence à l’autorité des dieux mais ce n’est
pas un droit religieux. Il est question dans le droit mésopotamien de prêtres, de
temples, mais uniquement pour préciser leur statut et leur privilège. Rien dans les
texte mésopotamiens ne concerne la pratique religieuse, les croyances ou encore
les rites. Le droit mésopotamien est fait pour les Hommes qui ont une religion. Mais
cette religion reste en dehors du droit. Cette imprégnation religieuse du droit
mésopotamien est particulièrement visible dans le Code d’Hammourabi. Ce code
est rédigé vers 1750 et son texte reprend des édits promulgués par le roi
Hammourabi et ses prédécesseurs. On trouve des règles concernant le droit de la
famille, les contrats, la justice, les successions et aussi le droit pénal. Sur cette stèle
on voit le roi Hammourabi avec une divinité. La divinité tend le roi un roseau (outil
pour écrire). Elle s’apprête à dicter un texte au roi. Ce droit mésopotamien est donc
un droit de la divinité donné aux Hommes. A la fin du Code, on trouve une mention
qui dit que celui qui modifiera le texte sera maudit. Le Code est resté à l’identique
jusqu’en 24 av. notre ère, plus qu’un millénaire et demi.
De plus, une des particularité de ce texte est le recours à un mode de preuve. Par
exemple, il existait les ordalies. Le juge ne peut pas départager les parties. Il
soumit les parties a des épreuves, et en fonction du résultat, on considérait que
dieu a pris parti pour l’un ou pour l’autre. Le juge, lorsqu’il demande le recours à
l’ordalie, il y aura une marge de manœuvre dans les modalités d’exécution de
l’ordalie pour laisser place à l’intime conviction du juge. On trouve également dans
le Code d’Hammourabi un système de peines qui fonction suivant la loi du Talion. Il
y a une parfaite adéquation entre la peine et le délit qui a été commis. Dans tous les
articles qui concernent le droit pénal, il n’est jamais question de circonstances ni de
témoins ni d’enquête. La peine s’applique automatiquement, symétriquement au
délit qui a été commis. Ce qui est recherché est la parfaite symétrie.
Section 1. Le fondement de la peine
Les fondements de la peine dans le droit cunéiforme sont multiples. Ils sont très
variés et, au fond, assez mal connus. Ce qui nous manque est une littérature
doctrinale. Il n’y a pas d’auteurs dans l’époque mésopotamienne qui ont réfléchis
sur le droit pénal. Par exemple, il y a des peines privées qui ont pour objectif
d’apaiser la victime et ses proches. C’est une forme, au fond, un moyen de
canalisation de la vengeance. Cela est un premier fondement, éteindre la soif de
vengeance de la victime et l’apaiser. Un autre fondement de ces peines est la
recherche d’un effet de prévention ; c’est-à-dire que la peine encourue doit
dissuader la réalisation d’un crime. La peine doit être suffisamment sévère pour
éviter qu’un crime soit commis. On dit qu’elles ont un ton comminatoire (une
menace). Les textes mésopotamiens qui fixent les peines souvent ont un ton
comminatoire, menaçant. Le deuxième fondement est de dissuader la commission
de crime. Il y a un troisième fondement. Ces peines souvent marquent le condamné
dans son corps. On dit qu’elles sont réfléchissantes. Lorsqu’on adopte le système
de peines réfléchissantes, on cherche à signaler à la société, la communauté, que
l’individu a commis un crime. Donc ces peines ont, en droit mésopotamien, une
finalité d’avertissement.
Il y a également 2 autres fondements de ces peines. En droit mésopotamien,
souvent, les co-auteurs d’un délit sont punis. C’est-à-dire qu’il y a une forme de
justice commutative (la peine est équivalente au tort qui a été commis). Le fait que
les co-auteurs du délit soient punis montre la volonté de trouver la peine la plus
exacte par rapport au crime qui a été commis. Ainsi, on cherche également la
peine la plus symétrique ou la plus exacte par rapport au crime commis. Enfin, le
dernier fondement de la peine est un fondement plutôt négatif. La peine en droit
mésopotamien n’a jamais de fonction purificatrice. C’est-à-dire que quand un crime
a été commis, il y a bien purification pour remettre la société en ordre mais c’est
dissocié du crime qui a été commis.
Ainsi, la peine peut avoir plusieurs fonctions. La première fonction de la peine est
d’apaiser la victime. La deuxième fonction est de censurer ce qui a commis d’abord
le crime. Mais, dans les sociétés archaïques, souvent la peine c’est un moyen de
rétablir une sorte de paix et surtout de calmer, d’apaiser les dignités (les dieux).
Cette finalité d’apaiser les dieux existe en droit romain mais pas en droit
mésopotamien.
Section 2. Le destinataire de la peine
En général, la peine ne frappe que l’auteur du délit, c’est-à-dire qu’il y a, en théorie,
un principe en droit pénal qui a toujours existé qui est la personnalité de la peine.
Mais, dans les droits cunéiformes, il existe 2 exceptions au principe de personnalité
de la peine. La première exception est une forme de responsabilité collective. La
deuxième exception est lorsqu’un tier subit la peine.
§1. La responsabilité familiale

Il arrive en droit mésopotamien que les membres de la famille, même s’ils n’ont pas
commis de crime, se voient infligés une peine. Par exemple, un homme coupable
d’un meurtre se voit obligé de remettre son épouse, sa fille, a la famille de la victime
en qualité d’esclave. C’est une part de l’indemnisation. Evidemment l’homme sera
puni pour le crime qu’il a commis mais il y a une sorte d’extension à la peine qui
consiste à remettre comme indemnisation son épouse et ses enfants. La question
que pose cette règle est d’abord de savoir si cette règle correspond à une peine
pour l’homicide ou bien à une forme de réparation économique du dommage
causé. Il n’y a pas dans le droit mésopotamien un principe général de
responsabilité familiale. Et l’on trouve dans d’autre régions de Mésopotamie de
règles différentes. Par exemple, dans la région de Sumer, au sud de l’Iraq actuelle,
une loi écarte expressément qu’une peine frappe des enfants d’une femme qui a
prononcé des propos blasphématoires. C’est-à-dire que la femme qui blasphème,
la loi prévoit que ses enfants ne subiront aucune peine. Cette responsabilité pénale
familiale apparait dès son origine comme limitée soit dans son objet, soit dans son
étendu.
§2. La responsabilité collective
Cette responsabilité collective, on la rencontre en Babylone. Par exemple, lorsqu’un
vol est commis dans la ville, si le voleur n’est pas capturé, toute la ville doit
indemniser la victime. En réalité, la responsabilité collective est, en fait, une forme
d’obligation faite à la communauté pour assurer le maintien de la sécurité publique.
C’est-à-dire qu’il existe un sorte de principe qui dit que chacun participe à la
sécurité de tous. Il n’y a pas de police ou d’administration qui sera chargée
d’assurer la tranquillité publique. Donc, chacun doit veiller au bien de l’autre. Cela
veut dire que, quand tous les habitants de la ville payent, indemnisent la victime, ce
n’est pas une responsabilité individuelle. La communauté dans son ensemble a
manqué à son devoir de vigilance.
Dans cette forme de responsabilité collective, il y a également la responsabilité des
tiers. Par exemple, dans la législation de Babylone, la loi du Talion peut s’appliquer
par personnes interposées. Par exemple, dans le Code d’Hammourabi, l’architecte
qui construit une maison, si la maison s’écroule et qu’elle tue le fils du propriétaire
de la maison, la loi autorise le propriétaire de la maison de tuer le fils de l’architecte.
Il y a une sorte de responsabilité collective qui s’exerce au regard des tiers. C’est-à-
dire que les tiers se retrouvent être des moyens d’exécution de la peine. Ce que
montre ce type de peine c’est qu’il n’y a, au fond, aucune personnalité juridique
dans la famille en dehors du chef de famille. Les autres membres de la famille
n’existent pas en tant que sujet de droit puisqu’ils ne sont que des moyens
d’exécution de la peine. Il n’y a qu’un seul responsable pénalement c’est le chef de
famille et sa famille est un moyen d’exécution de la peine.
Dans cette responsabilité familiale, il y a des personnes qui sont exclues du champ
de la peine y compris lorsqu’ils ont commis un délit. C’est le cas, par exemple, des
enfants ou des malades mentaux. Cela est le cas car ces personnes n’ont pas la
capacite d’avoir une intention délictuelle. En droit pénal c’est l’intention qui définit
l’imputabilité.
Section 3. L’exécution de la peine
Nous allons distinguer les peines privées et les peines publiques.
§1. Les peines privées
Dans le cas d’une vengeance privée, la loi ne prévoit pas qui puni. La peine est
privée lorsque cette peine est décidée par la victime ou par le chef de famille. La
peine est tantôt infligée par la victime elle-même mais sous le contrôle des autorités
publiques ou tantôt par les autorités publiques. Parmi les peines privées, certaines
sont des peines corporelles et certaines sont des peines patrimoniales.
Dans le cadre des peines corporelles, ce sont des peines qui atteignent
physiquement l’auteur du délit ou bien par mécanisme de substitution qui atteigne
un proche. Par exemple, le fils de l’architecte qui sera mis à mort si son père
construit mal sa maison. Ces peines corporelles privées sont souvent exécutées
dans le cadre d’une juridiction domestique. Tantôt ces peines sont laissées au
choix du chef de famille tantôt elles sont déterminées par la loi.
Les peines patrimoniales privées sont des peines qui frappent le patrimoine de
l’auteur du délit. Cette sanction patrimoniale peut être en argent, en nature voire
sous forme de substitue humain. Par exemple, lorsqu’on parlait du chef de famille
qui remet sa femme ou son enfant a la famille de la victime comme esclave. Cette
sanction patrimoniale n’est jamais attribuée à l’Etat sinon elle s’agirait d’une peine
publique. Elle est toujours attribuée à la victime. Et, elle correspond à la réparation
du dommage. La question qui se pose derrière est est-ce que la vie humaine a un
prix ?
§2. Les peines publiques
Les peines publiques sont des peines qui sont exécutées par l’autorité publique.
Elles sont en général très rares. Lorsqu’elles existent, elles concernent le meurtre, le
vol aggravé, l’adultère qui sont tous punis de la peine de mort.
Section 4. La nature des peines
Il y a une très grande variété de peines dans le droit mésopotamien. On peut déjà
remarquer qu’il n’existe pas en droit mésopotamien de peines religieuses.

§1. Les peines physiques

Il y a dans le droit mésopotamien les peines physiques. Par exemple, la peine de
mort ou les mutilations. Il n’y a pas parmi ces peines physiques en droit
mésopotamien de peines de réclusion. Il n’y a pas de prison.
§2. Les peines patrimoniales
On trouve également des peines patrimoniales en droit mésopotamien qui sont des
compositions pécuniaires, c’est-à-dire des sommes proportionnelles au délit qui a
été commis et qui correspondent, au fond, au rachat de la vengeance.
§3. Les peines morales
Par exemple, les parents qui s’occupent mal de leurs enfants et se montrent
indigne comme parents, ils peuvent être bannis de la ville.
§4. Les peines juridiques
Parmi les peines juridiques, la peine du Talion existe. C’est une peine qui inflige au
coupable un mal de même nature et de même gravité que le mal qui a été infligé à
la victime. Le Talion ne peut punir que certaines formes de crime. En revanche, la
loi du Talion ne peut pas marcher avec tout ce qui n’est pas physique.
Section 5. Détermination de la peine
Il y a plusieurs caractéristiques pour déterminer cette peine. Il y a d’abord un
principe de légalité. Il y a également un principe de fixité ou de modulation. Enfin, il
y a une question de récidive.

§1. La légalité
La légalité est indispensable pour assurer l’ordre public et garantir à chacun une
justice égale. La légalité interdit toute poursuite de l’auteur d’une action qui ne
serait pas incriminable. Pas de texte, pas de crime. La légalité autorise l’accusation
d’infraction et donc, la poursuite à l’encontre de celui qui agit en violation de la loi.
A partir de là, le méfait est juridiquement qualifié de crime et de délit. La légalité a
pour objet de punir le coupable conformément aux dispositions de la loi, en
appliquant les seules peines établies avant même la commission de l’infraction.
C’est la question de la rétroactivité de la loi pénale qui n’est rétroactive sauf si elle
adoucit la peine.
La légalité en droit mésopotamien c’est la règle, l’arbitraire est l’exception. Par
exemple, le chef de famille peut, dans certains cas, choisir les modalités
d’exécution de la peine. En général, les peines sont arbitraires en droit
mésopotamien lorsque le crime concerne le roi, les dieux, le chef de famille. Donc
dans certains crimes que l’on peut considérer comme graves, parce qu’ils
concernent les dieux, le roi ou l’autorité du chef de famille, on aura tendance à
sortir de la légalité envers quelque chose d’arbitraire.
§2. Fixité ou modulation

La fixité ou la modulation de la peine en droit pénal mésopotamien dépend de

plusieurs facteurs pour décider entre l’une ou l’autre. Parmi ces facteurs, il y a
d’abord la nature des faits. Certaines personnes sont, par exemple, exclues de la
peine en droit mésopotamien comme, par exemple, les enfants ou les fous. Il y a
également des circonstances atténuantes ou aggravantes. Par exemple, le vol qui a
été commis de nuit est une circonstance aggravantes du vol.
§3. La récidive
La récidive n’est jamais mentionnée dans les droits cunéiformes. On peut dire qu’il
y a même, en droit mésopotamien, une forme d’indulgence en cas de primo
délinquance.

Section 6. Extinction de la peine

Il n’y a pas dans les droits mésopotamiens de remise de peines (de réduction de
peines). Il n’y a pas non plus de droit de grâce ni de relaxe (c’est l’arrêt des
poursuites). En revanche, il existe des formes de pardons. Par exemple, le mari
peut pardonner son épouse si elle commet un crime. Il y a aussi une forme de
générosité que le chef de famille peut exercer envers ses domestiques.
Thème 2. La peine en droit romain (753 av. n.è – 565 de n.è)
Propos liminaires
La ville de Rome est fondée en 753 av. n.è. Nous avons d’abord une Royauté
jusqu’en 509. Par suite, la République qui dure de 509 avant n.è jusqu’en 27 avant
n.è. c’est l’avènement d’Auguste. Par suite, à partir de 27, on a un régime qui
s’appelle le Principat qui dure jusqu’au IIIème siècle n.è. enfin, à partir du IIIème
siècle au VIème siècle, nous avons le Dominat.
Pourquoi n’appelle-t-on pas la période du Principat et du Dominat la période de
l’Empire romain ? le terme empereur en latin c’est imperator. Imperator, en latin, est
un chef militaire qui remporte des victoires. Donc, il y a des empereurs avant même
qu’il y ait un empire. Par exemple, Jules César est un imperator mais il n’y a pas
d’empire. C’est pour cela qu’au lieu de parler d’empire, on va parler de principat et
de dominat. Le terme principat est un mot latin qui vient du mot princeps. Ce terme
princeps signifie « le premier ». Donc, il y a un régime politique qui se met en place
en 27 avec Auguste que l’on appelle le principat. Donc cela veut dire que dans la
constitution romaine, il y a un personnage qui a des pouvoirs plus importantes que
les autres ; il est le premier. C’est simplement l’idée que la République continue
mais avec des personnages qui ont des pouvoirs plus importants que les autres. Le
terme République veut dire un gouvernement qui appartient à tous ayant un objet
commun a tout. Ainsi, la République va continuer jusqu’à la disparition de l’Empire.
Cet Etat romain est gouverné par des rois sous la Royauté venant de l’étranger.
Sous la République, le gouvernement de la cité est le peuple sous forme
d’assemblées (comices). Le peuple romain (hommes majeurs libres), lorsqu’ils
s’assemblent, s’assemblent soit dans des curiates, des centuriates, ou des tributes.
Le comice curiate est le peuple romain assemblée selon son origine (les gentilices).
Chaque citoyen romain appartient à un groupe gentilice, c’est-à-dire un groupe
d’individus qu’ils considèrent qu’ils descendent d’un même ancêtre, c’est un sorte
de groupe religieux en quelque sorte. Par exemple, Jules César appartient au
groupe des Jules. Dans le comice centuriate, les citoyens s’assemblent selon leur
revenu qui détermine leur droit politique. C’est-à-dire que dans le comice
centuriate, on vote en fonction de sa richesse. Le dernier comice est le tribute dans
lequel les romains s’assemblent selon leur lieu de naissance. Ainsi, le
gouvernement de la République est donc un gouvernement qui est à la fois
démocratique, aristocratique et monarchique. En pratique, il n’est plutôt
qu’oligarchique.
D’autre part, il y a le concile de la plèbe. Le concile de la plèbe est l’autre
assemblée qui ne réunit pas le peuple mais uniquement la plèbe, les plébéiens.
Les plébéiens sont ceux qui ne sont pas des patriciens. La différence entre les 2
est que les patriciens gouvernent, a l’origine, la cité, c’est-à-dire qu’ils sont dans les
magistratures, au Senat ; ils contrôlent les assemblées. Les patriciens est un petit
groupe d’individus qui contrôlent la République romaine. Les plébéiens sont les
autres. Ils ne sont pas des pauvres ni des étrangers mais ils ne contrôlent pas la
République. Ils ne participent pas au gouvernement. Ils sont ceux qui ne contrôlent
pas la cité. Cette conception de l’Etat romain, de la Royauté au Dominat, démontre
un seul sens au pouvoir : la concentration du pouvoir entre les mains d’un seul
individu, l’empereur. Cela veut dire qu’à partir de 27, avec la disparition de la
République, on va voir progressivement toutes les institutions gouvernementales
qui ne sont pas l’empereur disparaitre pour que seul ce dernier concentre tous les
pouvoirs. Ces autres institutions continuent à exister mais elles n’ont aucun pouvoir.
Donc on assiste à un phénomène de concentration des pouvoirs entre les mains de
l’empereur. De plus, en 212, l’empereur surnommé Caracalla donne la citoyenneté
romaine a tous les citoyens de l’Empire romain. C’est une des mesures les plus
importantes dans l’histoire de la culture juridique. Ça veut dire que tous les
individus qui se présenteront devant les tribunaux romains seront des citoyens
romains même s’ils n’appliquent pas le droit romain mais un autre droit chez eux.
Par ailleurs, la distinction entre le droit privé et le droit public est formulé pour la
première fois en 212 par Ulpien. Il est le premier des juristes connus à faire une telle
distinction. Il en parle à propos de l’organisation des études (après 212) et dit que
le droit privé est celui qui concerne les intérêts de chacun et le droit public est celui
qui concerne les intérêts de tous. Lorsque Caracalla étend la citoyenneté romaine a
tous les habitants de l’empire, il ne dit pas qu’ils allaient tous appliquer le droit
romain mais, par réalisme, il dit que chaque citoyen va garder son propre droit.
Seulement, tous ces droits sont devenus des droits de citoyens romains. C’est-à-
dire que quand ils se présentent devant les tribunaux, les citoyens romains peuvent
se prévaloir de leurs droits locaux devant le juge. Les magistrats romains vont
examiner la compatibilité des droits locaux avec le droit romain. C’est là qu’apparait
la distinction entre le droit privé et le droit public. Ainsi, lorsque l’empereur dit
qu’une pratique n’est pas cohérente avec le droit romain, il dit qu’elle n’est pas
conforme au nom de l’intérêt général. C’est-à-dire le droit public est un moyen de
faire disparaitre des règles de droit privé. Le droit public était un moyen pour
adapter le droit privé a un droit général qui est le droit romain.
§1. Repères chronologiques
L’histoire du droit romain est divisée en 3 périodes qui elles-mêmes correspondent
à 3 procédures. La ville de Rome est fondée en 753 av. n.è. nous avons d’abord
une Royauté jusqu’en 509. Par suite, la République qui dure de 509 avant n.è
jusqu’en 27 avant n.è. c’est l’avènement d’Auguste. Par suite, à partir de 27, on a
un régime qui s’appelle le Principat qui dure jusqu’au IIIème siècle n.è. enfin, à
partir du IIIème siècle au VIème siècle, nous avons le Dominat.
La première source du droit romain sous la période dite de l’ancien droit romain est
la loi des XII Tables. En droit romain, sous la période ancienne, c’est d’abord un
droit religieux révélé. Ce droit révélé, on dit qu’il correspond au Fas. Plus
exactement, c’est ce qu’autorisent les dieux. Donc, ce droit romain est d’abord un
droit révélé donné par les divinités, un droit oral et un droit qui est interprété par le
prêtre, un pontife. Ce droit romain est sanctionné en justice par un procès qui est
composé de 2 étapes. La première étape est devant un magistrat que l’on appelle
un consul. Ce magistrat dit le droit et permet l’ouverture d’une procès. La deuxième
étape est devant un juge qui est un particulier, un sorte d’expert, qui tranche les
litiges. Le problème de ce système est qu’il est entièrement entre les mains des
patriciens. C’est-à-dire que les prêtres, les pontifes, outre les consuls, sont choisis
dans cette petite partie de la population. Le résultat est que la très grande majorité
des citoyens, les plébéiens, ne connaissent pas le droit applicable car les pontifes
ne leurs donnent pas les règles et le magistrat qui décide ou non d’ouvrir un procès
a un pouvoir qui est totalement arbitraire. Le résultat de ce système était une
opposition entre les patriciens et les plébéiens et par suite la mise par écrit du droit
romain dans la loi des XII Tables. L’idée était que le droit romain soit connu par tous
et que les plébéiens évitent l’arbitraire des consuls qu’on appelle l’imperium. Par
ailleurs, la loi des XII Tables rédigée en 450 av. n.è contient environ 100 cas
d’ouvertures de procès. Certains de ces cas concernent directement le droit pénal
comme l’empoisonnement, la blessure, le meurtre parmi d’autres. Le contenu de la
loi des XII Tables est marquée par la sociologie du peuple romain. En effet,
beaucoup des dispositions de la loi des XII Tables concernent l’agriculture et qui
sont remarquées par la religion. Par exemple, le voleur des récoltes sera attribué à
une divinité romaine ce qui veut dire qu’il sera mis a mort. De même, la loi des XII
Tables est un code, c’est-à-dire qu’on trouve l’intégralité du droit privé et du droit
public dedans.
Cette loi des XII Tables correspond à une période procédurale que l’on appelle
« les actions de la loi ». Ces actions de la loi sont des moyens procéduraux pour
demander l’ouverture d’un procès dans les cas prévus par la loi. Il y a 3 actions
procédurales et 2 actions d’exécution. Cette procédure des actions de la loi
présente au moins 2 inconvenants. Le premier inconvénient est que pour l’essentiel,
ces actions ne sont accessibles qu’au citoyens romains. Or, les romains sont entrés
en contacte avec d’autres populations. Le deuxième inconvenant de la loi des XII
Tables est sa rigidité. La première rigidité est qu’on ne peut ouvrir des procès que
dans les cas prévus par la loi. C’est-à-dire qu’il n’y a pas de place dans ce système
pour l’équité. Donc, le magistrat est au service de la loi et ne peut ouvrir des procès
qui n’y sont pas prévus. La deuxième rigidité est le problème de la rigueur. C’est-à-
dire que c’est un système très solennel dans lequel il faut prononcer des paroles
exactes. Si on ne suit pas rigoureusement la procédure, on perd notre procès.
La deuxième période du droit romain est la période du droit romain classique. En
effet, comme on est maintenant sous l’Empire, l’ancien droit romain ne peut plus
fonctionner. Il faut donc plus de souplesse. Il y a un magistrat qui est au cœur de
cet assouplissement du droit romain qui est le préteur. Le droit romain classique est
un droit romain dans lequel vont se multiplier les sources du droit. C’est-à-dire
qu’on a parmi les sources du droit les plus importantes de l’époque, l’édit du
préteur. Puis on peut en ajouter la loi, les constitutions impériales, les sénatus-
consultes et enfin la jurisprudence. Donc, ce qui caractérise l’époque classique est
la multiplication des sources du droit. A l’époque ancienne c’était uniquement la loi
des XII Tables. L’édit du préteur est la liste des situations que le préteur décide de
placer sous sa protection. C’est-à-dire que c’est l’ensemble des situations que le
préteur acceptera d’ouvrir un procès. Donc, qu’à l’époque classique, la procédure
toujours en 2 phases passe devant un juge. Par suite, le préteur a un pouvoir
d’innovation très grand. Au cœur de son activité, il y a l’équité. Donc, à chaque fois
qu’il trouve qu’une situation est injuste ou qu’une situation crée un déséquilibre
financier, il va accepter l’ouverture d’un procès. En effet le but du droit classique est
que tout le peuple de l’Empire puisse entretenir des rapport judiciaires avec les
romains. Il faut donc de la souplesse qui elle-même apparait grâce au préteur. Cet
édit du préteur correspond à une nouvelle forme de procédure que l’on appelle la
procédure formulaire. Le préteur rédige un texte que l’on appelle une formule qu’il
adresse au juge.
De plus, la loi est la loi des assemblées, essentiellement la loi des XII Tables. Les
sénatus-consultes sont les décisions, les avis, prises par le sénat. Enfin, la
jurisprudence c’est la connaissance éclairée du droit. Donc, la jurisprudence est un
ensemble de jurisprudents qui ont des activités a la fois doctrinales et participent
également à l’administration. Donc, la jurisprudence a 3 formes : la doctrine, les
consultations, et la participation a l’administration impériale. Donc, les
jurisconsultes sont des particuliers qui ont été formés de droit souvent dans des
écoles ou au sein même de leurs familles et pratiquent l’art du droit, l’art du bon et
du juste. La dernière source est les constitutions impériales, c’est-à-dire les
décisions de l’empereur. Il y en a 4 : les rescrits, l’édit, le mandat et le décret. Le
rescrits est la réponse écrite a une question posée a l’empereur. L’édit est un texte
de portée générale élaboré par l’empereur. Les mandats sont des instructions
données par l’empereur a ses fonctionnaires. Le décret est un jugement rendu par
l’empereur. Ces constitutions impériales vont progressivement s’imposer à toutes
les autres sources du droit. C’est-à-dire qu’a partir de 27 av. n.è., toutes ces
sources vont prendre de plus en plus d’importance et faire disparaitre les autres.
Au IIIème siècle de notre ère, les constitutions impériales sont assimilées a des lois
générales. On n’emploie plus le terme constitution impériale mais on emploie le
terme lois générales à la place. En effet, au IIIème siècle, on a désormais un Empire
avec la citoyenneté. C’est-à-dire qu’il faut à cet empire des lois nationales.
A partir du IIIème siècle, on entre donc dans une nouvelle période, la période du
droit romain post-classique. Le droit romain post-classique est un droit qui est
élaboré exclusivement par les constitutions impériales. Il correspond à une
procédure nouvelle que l’on appelle la procédure extraordinaire. La procédure
extraordinaire est une procédure en une seule phase. Toute la procédure se déroule
devant un juge. Ce juge est un fonctionnaire qui est dans une hiérarchie. C’est-à-
dire qu’il y a un système d’appel qui permet à chaque habitant de l’empire romain
de remonter jusqu’au tribunal impérial. Ainsi, grâce à ce système d’appel, il y a une
unicité du droit. De plus, ces constitutions impériales comptent se multiplier. Donc,
arrive des périodes ou ces constitutions impériales se contredisent ou des périodes
ou de fausses constitutions impériales sont rédigées. C’est là qu’apparait le besoin
de compilation. Par exemple, il y a le Code Théodosien. Les compilations les plus
célèbres sont les compilations de Justinien.
Les compilations de Justinien sont rédigées au VIème siècle de n.è. A cette
époque, l’Empire romain est partagé en une partie orientale et une partie
occidentale. Donc, le projet politique de Justinien était de réunifier l’Occident et
l’Orient par les armes mais aussi par le droit d’où l’idée de compilation juridique.
Donc les compilations de Justinien rédigées au VIème siècle, le Digeste, l’Institut, le
Code et les Nouvelles. Dans le Digeste, il y a 2 livres qui sont consacrés au droit
pénal : les livres 47 et 48. Le livre 47 concerne les délits privés et le livre 48
concerne les délits publics. C’est-à-dire que le livre 48 s’occupe des procès qui
naissent des lois. On trouve dans le livre 48 les différentes lois qui poursuivent les
infractions les plus graves. Par exemple, les lois sur les empoisonnement, sur la
lèse-majesté, le parricide (le meurtre d’un patère). Parmi les innovations dans le
Digeste concernant le droit pénal est, par exemple, la question de l’innocence de
l’accusé, le respect de la société humaine et économique.
§2. Aperçu de la tradition juridique romaine
La sécurité globale est établie dans le Digeste sous la forme du crime de majesté.
Le crime de majesté est le crime contre celui qui porte atteinte aux intérêts du
peuple romain. Le Digeste souligne très nettement le soucis de l’empereur
d’assurer la sécurité intérieur de l’Etat et de protéger tous les citoyens de tout conflit
interne (vol, guerre civil, etc.). Le législateur impérial a pour mission, dit le Digeste,
de sauvegarder l’utilité publique. On trouve dans le Code pénal de 1994, une
transposition de l’utilité publique qui se présente sous la forme de « la défense des
intérêts fondamentaux de la Nation ».
S’agissant du respect de la société économique, le Digeste veille au respect des
bonnes mœurs. Il veille à la sécurité du transport (routier, maritime, etc.). Il veille
également au respect de la bonne qualité de l’eau. Mais, la majorité du Digeste
concerne le vol. Et, c’est dans le Digeste que l’on trouve dans la première fois dans
l’histoire du droit une définition du vol : « Le vol est le détournement frauduleux de
quelque chose en espérant en tirer avantage ou de la chose elle-même ou de son
usage ou de sa possession ». Le texte souligne l’intention dolosive du voleur pour
la réalisation de son forfait. Mais, le Digeste refuse de punir la seule pensée non
suivie d’action.
Introduction de la section 1
Le droit romain de la répression se présente comme un droit fait de prescriptions
juridiques. La plupart du temps, ces règles sont détachées des préoccupations
religieuses. Ce droit pénal romain est un droit de la pratique et pas un droit de la
rhétorique. C’est-à-dire que ce n’est pas un droit de la discussion, de la théorie, de
la doctrine. Il cherche à trouver des solutions concrètes a des problèmes concrets.
Le droit pénal romain saisit les crimes et les délits sur le vif, pour les traiter tout de
suite au fur et à mesure de leur apparition. Il n’y a pas en droit romain de concepts
de référence. Il a pour mission de garantir la paix et la sécurité des populations
dans l’Empire. Il doit permettre un développement harmonieux de la République
(Res Publica). Au fond, chez les romains, il y a l’idée que la sécurité est ce qui
permettra le développement de l’Empire. Le droit des peines en droit romain est
dominé par une séparation fondamentale entre, d’un côté, les délits privés, et de
l’autre, les délits publics. Le fait qu’il y ait des délits publics nous apprend qu’il
existe des intérêts supérieurs aux intérêts particuliers qui, si on leur porte atteinte,
cela constitue un délit public. Cela indique l’existence d’une communauté à
protéger.
En droit pénal romain, le fondement des peines privées et des peines publiques ne
se confond pas. Pour les peines privées, le fondement est le jus civile (loi des XII
tables) ou encore l’édit du préteur. Pour les peines publiques, ce sont les lois des
assemblées romaines (lois des comices). La finalité des peines privées et des
peines publiques n’est pas la même. La peine privée cherche à satisfaire la victime
a qui cette peine est destinée. La peine publique, en revanche, est organisée par la
cité et est destinée à la cité. La synthèse du droit pénal romain privé et publique a
été réalisée à la fin du IIIème siècle par MODESTIN dans un ouvrage qui s’appelle
« De Poenis ». Il écrit dans le contexte de 212 dans la concession de la citoyenneté
romaine. Il fallait que quelqu’un fasse un synthèse de l’ordre privé et l’ordre public
pour le présenter à un Empire unifié. Au VIème siècle de n.è., l’empereur d’Orient,
Justinien, regroupe les peines privées et publiques dans le Digeste.
Section 1. Les finalités de la peine
La répression des délits n’a pas toujours eu le même objectif. Il faut également
ajouter qu’il n’y a pas à Rome de réflexion théorique sur la finalité de la peine. 3
fonctions essentielles de la peine se dégagent. Une première conception que l’on
peut qualifier de philosophique. C’est l’idée que la peine à une finalité morale,
éducatrice, qu’elle cherche à améliorer l’individu, à le guérir, et éventuellement, à
servir d’avertissement.
La deuxième fonction est que la peine a une fonction réparatrice. Selon cette
conception, le délit n’est pas perçu comme une faute mais comme un trouble à
l’harmonie naturelle, à l’ordre des choses. Cela veut dire que le délit provoque une
rupture dans l’ordre social, politique, dans l’ordre cosmique même. Le délit
nécessite un rétablissement de l’équilibre. Dans ce cas, la peine ne prend en
considération que l’intérêt de la victime. La peine s’adresse à la victime et c’est au
nom de la victime que la peine est infligée. La peine a donc, dans ce cas, une
fonction satisfactoire. Elle cherche la satisfaction de la victime. Pour obtenir cette
satisfaction, la peine sera modulée le plus exactement possible sur l’étendue du
délit ou sur sa gravité. La peine réparatrice est tournée vers le passé et s’adresse à
la victime.
La troisième fonction de la peine est une fonction dissuasive. Dans ce cas, le crime
n’est plus considéré comme un trouble à l’ordre existant mais comme une menace
à venir qui dérange l’ensemble du corps social. Il ne s’agit pas ici de réparer le délit
mais de le prévenir. Grace a la peine, la cité engage une politique d’intimidation (il
faut faire peur aux futurs criminels). La peine est exemplaire. Elle ne s’adresse donc
que partiellement a la victime. Dans ce cas, le législateur peut décider soit d’une
mesure de clémence, soit de sanctionner redoutablement le délinquant.
§1. La finalité de la peine à l’époque archaïque
L’époque archaïque est l’époque entre la fondation de Rome (VIIIème siècle av. n.è)
jusqu’au IIIème siècle av. n.è. dans cette société archaïque on trouve évidement la
vengeance. La vengeance existait à Rome comme toutes les sociétés. Il y a eu
dans cette société très ancienne, comme toutes les société archaïque la
vengeance. Mais, celle-ci n’est pas une peine, elle est en dehors du droit. Donc, on
n’en parle pas. Dans la société romaine archaïque, il existe 2 formes de peines : la
sacratio et le système répressif de la loi des XII Tables.
 A. La sacratio
La sacratio est la consécration du coupable à une divinité. Lorsqu’un individu est
attribué à une divinité, il est exclu de la communauté et perd sa qualité de citoyen.
Il n’est plus protégé par le droit et peut être mis à mort par le premier des citoyens
qui le croise ou bien encore peut être jeté de la roche tarpéienne. Sur l’une des
collines de Rome, il y a un morceau de rochet de quelques mètres de hauteur et
c’est d’où on jetait dans le vide les personnes délinquantes. Cette consécration
équivaut donc à une peine de mort. C’est la peine que la cité applique pour tous
les crimes archaïques comme, par exemple, le vol, la destruction de récoltes,
l’atteinte à l’autorité parentale, les atteintes au liens conjugales (l’adultère) ou
encore les atteintes à des magistrats qu’on appelle les tribuns de la plèbe.
Quel est le but de cette sacratio ? La sacratio exprime le besoin de vengeance
lorsqu’un interdit placé sous la protection des dieux a été violée. Les dieux, dans
ces cas, ont été lésés et doivent être apaisés par la sacratio, la remise du
coupable. Le groupe est solidairement responsable. Il doit se défaire du coupable
et l’offrir à la divinité qui a été outragée.
B. La législation décemvirale (le système de la loi des XII Tables)
Il y a environ un tier de la loi des XII Tables consacré aux délits et des peines. On
trouve dans la loi des XII Tables 7 formes de peines qui sanctionnent les atteintes
aux biens, aux personnes et a l’Etat. Le système mis en place dans la loi des XII
Tables est partagé entre 2 fonctions : la fonction satisfactoire et la fonction
préventive.
1. La fonction satisfactoire
Toutes les peines privées, qu’elles infligent une souffrance au coupable ou qu’elles
le condamnent à une amende, elles prennent en considération l’intérêt de la
victime, cherche à satisfaire la victime. Cette victime a un besoin de vengeance,
elle a un besoin de dédommagement. Autrement dit, ces peines vont créer
artificiellement un tort équivalent pour effacer le tort qui a été causé. Seule la
victime, dans ce cas, peut demander, requérir une peine. Elle peut décider de
renoncer à la peine ou de se contenter de moins que ce que la loi a prévu. La
victime seule profite de la composition pécuniaire à laquelle aboutie toujours la
peine privée.
Dans les XII tables, il y a plusieurs formes de peines pécuniaires. La première est la
poena. C’est une somme forfaitaire fixée par la loi et versée à la victime pour des
délits comme, par exemple, des formes de violences légères. Cette poena ne
correspond pas au dommage mais elle correspond au rachat de la violence. Autre
forme de peines pécuniaires prévue par les XII Tables est le damnum. Le damnum
est une indemnité compensatoire que le juge attribue à la victime pour le prix du
tort qu’elle a subi. Le damnum n’est pas le rachat de la violence. C’est une
compensation modulée par le juge de la souffrance qui a été infligée. Troisième
forme de peines c’est l’abandon noxal. L’abandon noxal c’est la peine qui frappe
tout ce qui se trouve dans le patrimoine du pater familias. Dans une famille romaine,
l’autorité appartient au pater familias. Ce dernier est l’homme le plus âgé de la
famille. Dans cette famille romaine, il n’y a qu’un seul patrimoine, celui du pater
familias. Dans ce patrimoine, il y a tous les biens immobiliers et mobiliers, etc. mais,
dans ce patrimoine, il y a également les enfants et les esclaves. Par suite, le pater
familias peut donc vendre ses enfants ou ses esclaves. Toutes les personnes dans
le patrimoine du pater familias, on les appelle les alieni iuris, ce qui sont soumis au
droit d’un autre. Par suite, lorsqu’un de ces personnes commettent un délit, ils
peuvent être victimes d’une peine que l’on appelle l’abandon noxal.
Un esclave commet un délit, par exemple, il frappe quelqu’un. La victime peut
demander soit que l’esclave soit fouetté soit cela ne suffit pas la victime. Dans ce
cas, le maitre de l’esclave a 2 possibilité : soit il paye à la victime le dommage qu’il
a subi. Mais, il a aussi la possibilité d’abandonner son esclave a la victime au titre
de la réparation. Ce qui est intéressant est que, dans le cas de l’esclave, celui-ci
n’a pas de personnalité juridique. Il est considéré comme une chose. Par suite,
lorsqu’on le condamne d’une peine, on lui reconnait une responsabilité qu’il n’a pas
en théorie.
Le dernier système prévu est la peine du Talion. Cette peine du Talion est la forme
la plus parfaite de justice corrective. C’est-à-dire qu’il y a la symétrie la plus totale
entre le cout donné et le cout qui est reçu. Dans la loi des XII Tables, cette peine du
Talion a évolué. Ce n’est plus un moyen d’exécuter la peine, c’est une menace
destinée à pousser les parties à accepter le principe d’une composition pécuniaire
fixée par le juge. Ça veut dire que la loi des Talion existe dans les XII Tables en tant
que menace.
2. La fonction préventive
La fonction préventive se manifeste dans les XII Tables sous forme de peines
corporelles, par exemple, les peines corporelles infligées à des incapables ou à
l’auteur d’un crime involontaire. Dans tous ces cas il n’y a ni faute ni intention
coupable. La peine ne correspond pas à une vengeance. Elle a une autre finalité,
elle recherche l’exemplarité. Il faut empêcher celui qui est irresponsable de
recommencer. La peine de mort a également, dans la loi des XII Tables, une
fonction préventive, exemplaire. Cette peine de mort réprime 2 catégories de
crimes : les crimes de droit commun d’une part et le crime politique que l’on
appelle la perduelliot (la trahison). Pour les crimes de droit commun, la peine de
mort est une sorte de mécanisme d’autodéfense de la communauté. La peine de
mort cherche à dénoncer un acte qui est menaçant pour l’ensemble du groupe et
va paraitre comme une sanction exemplaire. S’agissant de la perduelliot, la peine
de mort a une autre finalité. Le crime, cette fois, ne lèse pas un individu en
particulier mais les intérêts de la communauté en général. La mise à mort du
citoyen qui a trahit est une forme de vengeance collective contre celui qui s’est
comporté comme un ennemi.

§2. L’époque classique

C’est l’époque qui va du II/IIIème siècle avant n.è. au IIIème siècle de n.è. A
l’époque classique, coexistent 2 fonctions alternatives de la peine : la rétribution et
l’exemplarité.

A. Le déclin de la fonction rétributive de la peine

Ce déclin a été progressif. Pendant longtemps, à l’époque classique, la peine a
gardé une fonction réparatrice. Que cette peine soit privée, par exemple la peine
du vol qui soulage la victime, ou bien qu’elle soit publique, dans ce cas le crime
dépasse les intérêts seuls de la victime. Le crime affecte la collectivité dans son
intégralité. En poursuivant le coupable, la communauté trouve dans la peine un
double réconfort. D’abord, le réconfort de maintenir les principes de la justice entre
les membres du groupe. Et, d’autre part, la certitude que le crime ne restera pas
impuni. Sous l’influence des jurisconsultes, une nouvelle conception apparait à
l’époque classique. Au Ier siècle av. n.è., ces jurisconsultes affirme que le respect
de la justice n’appartient pas au seuls particuliers mais que ce respect appartient
désormais à la cité. Cette évolution arrive notamment au Ier siècle av. n.è. car il y a
un changement de régime politique. La République est en train de disparaitre et
l’Empire commence à apparaitre avec un personnage qui incarne l’Etat, le premier
empereur Auguste. Il y a désormais un personnage qui incarne l’intérêt général.
Autrement dit, avec cette évolution, on quitte le domaine de la vengeance
individuelle pour entrer dans un nouveau domaine. Il est désormais affirmé que
réprimer les crimes pour satisfaire un désir de vengeance ou de réparation est
désormais d’ordre public. C’est donc désormais la cité qui tient la balance. C’est la
cité qui doit vérifier que l’équilibre ne soit pas rompu. C’est-à-dire que l’on passe de
la vengeance, du système vindicatoire, au système dissuasif.
B. La recherche de l’exemplarité
L’exemplarité de la peine existe déjà dans l’époque archaïque. En droit romain,
l’exemplarité devient une tendance dans la jurisprudence classique. 2 attitudes
distincts traduisent cette nouvelle tendance à l’exemplarité. D’abord, lorsque
l’exemplarité est cherchée et obtenue sans qu’il y ait aggravation de la peine. Dans
ce cas, il n’y a pas d’atteinte à la justice rétributive. C’est-à-dire qu’il n’y a pas
d’atteinte à la proportionnalité de la peine. En effet, on peut renforcer l’exemplarité
de la peine sans l’aggraver en affirmant la publicité de la peine, en faisant en sorte
que tout le monde sache que vous avez commis un crime ou un délit. De la même
façon, pour renforcer l’exemplarité de la peine sans l’aggraver, on peut avoir la
rapidité de l’exécution de la peine. Par exemple, les comparutions immédiates en
matière de délits (par exemple, être immédiatement attrapé par la police). Un
troisième moyen tient à la vertu correctrice de la peine. La peine est exemplaire si
elle est imposée au délinquant seul et qu’elle ne touche pas d’autres individus.
C’est le principe de la personnalité de la peine.
Un autre moyen pour obtenir l’exemplarité de la peine sera par l’aggravation de la
peine. Lorsqu’il y a aggravation de la peine, le principe de la justice rétributive est
atteint. La raison est que lorsque j’aggrave la sanction, il n’y a plus de
proportionnalité entre la peine et le délit qui a été commis. C’est-à-dire que le
coupable va subir un châtiment excessif. Dans ce cas, le destinataire véritable de
la peine n’est plus le délinquant lui-même mais le groupe dans son ensemble. C’est
une bonne méthode de dissuader les futurs criminels de commettre un crime. C’est
le cas par exemple lorsque l’empereur décide de punir un individu en l’absence de
toute culpabilité. Si un mineur ou un malade mental commettent un crime, par
exemple, l’empereur peut les sanctionner pour raisons d’exemplarité. Donc, toutes
ces peines servent ici à assurer la sécurité de tous, assurer l’ordre public au
détriment de l’intérêt privé.
§3. L’Antiquité tardive
C’est la période de concentration du droit entre les mains de l’empereur qui
correspond aussi à la compilation du droit. C’est aussi une période marquée par un
pouvoir impérial très fort que l’on appelle le Dominat. C’est-à-dire que l’empereur
romain dans cette période se comporte comme le maitre d’une grande famille
élargie. Il contrôle tous les aspects de la vie au quotidien. Cette conception d’un
pouvoir politique très fort va influencer la conception de la peine. La politique
pénale est désormais répressive. Ce qui est recherché avant tout est l’efficacité. Le
pouvoir impérial cherche à prévenir les crimes futurs en frappant de terreur les
criminels. On cherche d’abord à terroriser plutôt qu’à obtenir une juste réparation
du crime qui a été commis. Cette tendance à l’aggravation de la peine ne fait pas
disparaitre pour autant le fondement de la peine qui est de rétablir l’ordre au moyen
d’une condamnation réparatrice. Par exemple, durant l’Antiquité tardive, l’empereur
va toujours justifier dans sa décision l’aggravation d’une peine. Il dit qu’il fait cette
aggravation au nom de l’utilité publique. Malgré cette nouvelle tendance à la
répression, la peine répond encore à un principe d’équilibre. A chaque fois que
l’empereur déroge au principe rétributif de la peine, il doit se justifier. Cette
explication tourne toujours autours du maintien de l’ordre public pour l’utilité
générale. Mais, ce que l’on observe est que dans cette justification, il n’est jamais
question de l’amélioration de l’individu.
Au terme de l’évolution du droit pénal romain, la justice rétributive est devenue
accessoire. Cette justice rétributive est désormais au service d’un autre impératif
devenu prioritaire pour chasser la délinquance avec l’idée que le crime ne restera
jamais impuni. C’est-à-dire qu’à l’époque de l’antiquité tardive, la vocation sociale
de la peine qui est de protéger l’ordre public l’emporte désormais sur la conception
individuelle, vindicatoire de la peine.
Section 2. Pouvoir de prononcer la peine et sujet de la peine
On examine 2 question : qui détient à Rome le pouvoir de punir ? quel type de
comportement mérite d’être sanctionné par une peine ?
§1. L’organe de la peine
La question qu’on va poser est sur le monopole de l’exécution de la peine ?
Dans la cité romaine, l’Etat n’a pas immédiatement et exclusivement détenu le
monopole du droit de punir. Cet Etat a dû affronter d’abord 2 autorités : un magistrat
(le consul) et les particuliers.
 A. Du châtiment à la peine, de la coercition à la juridiction
Le pouvoir de punir a d’abord appartenu, dans la République romaine, au
magistrat, le consul, qui dispose d’un pouvoir que l’on appelle coercitif. Le pouvoir
coercitif ne peut exister que lorsqu’il y a existence d’une autorité légitime. Par
exemple, un policier qui nous arrête à un pouvoir coercitif. La coercition est le
pouvoir qui appartient au magistrat d’assurer par des mesures disciplinaires le
respect de son imperium, c’est-à-dire le respect de son pouvoir de
commandement. Ce pouvoir coercitif est un pouvoir légale, conforme au droit. Mais,
c’est aussi un pouvoir arbitraire. C’est-à-dire que c’est un pouvoir dont on ne peut
pas faire appel, on ne peut pas contester. La puissance disciplinaire du magistrat
est discrétionnaire, c’est-à-dire qu’elle s’exerce sans contrôle. La puissance du
magistrat n’est pas au service de la loi. Le magistrat décide seul et n’arbitre pas
entre un coupable et une victime. Il rend le cout qu’il a reçu sous la forme d’un
châtiment (la confiscation, la mort,). Cela veut dire que la coercition aboutit à un
châtiment et pas à une peine. Pour que ce mette en place un Etat de droit, Rome a
dû éliminer cette forme de coercition pour la remplacer par un pouvoir de juger,
c’est-à-dire par une peine. La peine doit être prononcée au terme d’une procédure
régulière entourée d’un certain nombre de garanties dont la garantie de se
défendre. Un tribunal est investi du pouvoir de juger et élimine le risque d’arbitraire
naturellement présent dans la coercition. Le champ d’application de la coercition a
été progressivement réduit par le développement de la législation des XII Tables. Le
magistrat devient au service de la loi et ne peut appliquer son autorité que dans les
cadres prévus par la loi. D’autres moyens ont été mis en place pour réduire le
pouvoir arbitraire du magistrat que ce soit au travers de l’intervention des tribuns de
la plèbe, dont l’autorité de ces tribuns paralysent la décision prise par le consul ou
bien encore par une forme d’appel adressée par la victime de la coercition à
l’assemblée du peuple romain sous forme de « provocation ad populum ».
B. Le déclin (l’élimination) de la justice privée
Un Etat qui cherche à monopoliser le droit de punir, le droit d’exercer la peine, ne
peut laisser les particuliers décider eux-mêmes de cette peine et peut même
l’exécuter. Pour lutter contre cette justice privée, l’Etat romain va recourir à la notion
de légitime défense. La question de légitimité de cette défense est définie par la loi
ce qui implique une intervention de l’Etat. La légitime défense n’est pas le droit
d’infliger une peine ni de se venger mais d’échapper par un meurtre excusable a
un crime dont on risque d’être soi-même la victime. Ça veut dire un crime qui n’est
pas ici source de responsabilité pénale. Cette notion de légitime défense apparait
au Ier siècle avant n.è lorsque le préteur permet aux citoyens romains menacées
durant les guerres civiles de se protéger en cas d’atteinte à leurs vies. Cette notion
de légitime défense sera progressivement encadrée au IIème siècle de n.è. La
jurisprudence exige que la victime d’une agression puisse justifier d’une excuse a
son geste la crainte pour sa vie. Au VIème siècle de n.è., le meurtre de l’agresseur
doit être justifié par la crainte de la mort.
§2. Le destinataire de la peine
La peine tente à faire subir un individu en tant que coupable, une souffrance
supérieure à celle qu’entrainerait la simple réparation du dommage causé. Cette
différence est justifiée par la gravité de l’acte du délinquant d’où 2 conditions :

- L’exigence d’une volonté coupable

- L’appréciation de la volonté coupable

A. La nécessaire volonté coupable

Seul l’individu responsable d’une faute par intention ou par négligence mérite d’être
puni. A partir de là, 2 conséquences :
- Il n’y a pas de qualification délictuelle des actes dommageables commis par
les impubères, les fous, les animaux ou encore les esclaves. Cela veut dire
que leurs actes ne peuvent pas être qualifiés de délits. Par suite, ils ne
peuvent pas être sanctionnés par une peine.
- Une forme de personnalité de la peine, c’est-à-dire que la peine ne peut pas
être étendue à ceux qui sont étrangers au crime. Par exemple, le père ne
peut pas être poursuivit pour le crime de son fils.

B. Appréciation de la volonté coupable

L’intention criminelle n’est pas une condition subjective figée. D’un sujet à l’autre
(personne), d’un délit a l’autre, il y a de nombreuses circonstances qui peuvent
affecter la volonté coupable. Toutes ces circonstances sont susceptibles d’avoir
des conséquences sur la mesure de la peine. Pour que ces circonstances influent
sur la mesure de la peine, une condition préalable est nécessaire. Il faut
abandonner le principe stricte de légalité des peines (le système de fixité des
peines) car il ne permet pas d’appréciation des circonstances. Tant que le juge est
prisonnier du système de légalité, les peines ne peuvent évoluer en fonction de la
gravité de la volonté criminelle. Or, ni le système des XII Tables ni le système des
actions de la loi ne permettent autre choses que des peines immuables, que des
peines fixes. Dans ce système de la loi des XII Tables le rôle du juge se limite à
établir la matérialité des délits, à dénoncer l’auteur du délit, à lui infliger un sublisse
telles qu’ils ont étaient prévus par la loi. C’est-à-dire que dans le système de la loi
des XII Tables, la peine se détermine d’elle-même.
Sous l’Empire (IIIème siècle de n.è) apparait une nouvelle procédure juridique,
cognitio extra ordinem (procédure inquisitoire, le juge fait une enquête). C’est une
procédure qui se déroule entièrement devant le juge. Il n’y a plus de procédure en
2 phases la première devant un magistrat et la deuxième devant le juge.
Désormais, cette procédure extraordinaire se déroule entièrement et uniquement
devant le juge. Avec l’apparition de cette nouvelle procédure, un changement
radical et important ce produit. Le juge reçoit le pouvoir discrétionnaire de moduler
la peine afin de prendre en considération les conséquences objectives et
subjectives du délit afin de tenir compte de la personnalité du délinquant. Ce
pouvoir du juge s’exerce le plus librement possible. Ni les qualification légales
extérieures, ni les directives qui viennent des constitutions impériales n’affecte ce
pouvoir d’appréciation du juge. Les empereurs voient dans le pouvoir libre
d’appréciation du juge la garantie d’une meilleure justice. Plusieurs circonstances
peuvent être prise en compte par le juge qui affectent la mesure de la peine. Cette
nouvelle procédure permet une sorte d’appel hiérarchique.
La première c’est la récidive. Il n’y a pas en droit romain de théorie générale de la
récidive. Il n’y a pas de principe automatique comme le droit pénal actuel d’un effet
multiplicateur. Pour autant, la législation pénale romaine n’est pas restée étrangère
à l’idée d’une forme d’indulgence pour celui qui commet un premier crime et, au
contraire, une forme de sévérité pour le délinquant incorrigible. Donc, la récidive
peut être une mesure qui affecte la mesure de la peine.
D’autre part, la deuxième est la tentative. La tentative peut être entendue
aujourd’hui comme à la fois l’infraction tentée et à la fois l’infraction manquée. L’une
et l’autre de ces situations ne sont pas punies de la même façon. Pourtant,
l’intention criminelle reste la même. La peine devrait donc rester identique. Les
romains ont apporté de solutions différents a la tentative selon les époques. A
l’époque archaïque, seul le délit consommé est puni. L’acte tenté n’est pas
incriminé car il manque un élément décisive, la réalisation de l’infraction.
Dès l’époque de la loi des XII Tables, le législateur était capable de mettre en
évidence la volonté de commettre une infraction au-delà du constat du seul fait
délictuel. Il y a dans la loi des XII Tables des actes et des circonstances qui sont
prises en compte qui permettent d’apercevoir l’intention dolosive des délinquants.
La loi des XII Tables procède par une forme d’inversion du processus répressif. La
loi précise qu’une infraction causée par accident entraine une réparation de la part
de son auteur. Alors que l’action contraire au droit qui manifeste l’intention de faire
du mal est sanctionnée par une peine.
A l’époque classique, la tentative est désormais réprimée mais sans qu’il y ait, pour
autant, élaboration d’un concept unitaire de la tentative. L’acte tenté n’est jamais
incriminé en tant que tel. C’est-à-dire qu’il n’est jamais incriminé en tant qu’acte
sous-tendu par une volonté criminelle égale à celle de l’acte consommé. Le crime
tenté et le crime consommé n’ont été assimilés qu’à l’époque de l’empereur
Hadrien (IIème siècle de n.è). « Celui qui n’a pas tué un homme mais l’a blessé
dans l’intention de tuer doit être condamnée en tant que meurtrier ».
A l’époque tardive, l’intention criminelle progresse dans son analyse. Elle est
désormais assimilée à une forme de péché. Il y a une sorte d’influence de la
religion chrétienne. Pour autant, il n’y a toujours pas de concept unitaire de la
tentative. L’acte tenté et l’acte consommé se confondent plus que jamais à la fois
dans leur sanction et à la fois dans la procédure.

Enfin, une autre circonstance qui permet de moduler la peine est la légitime
défense. Elle apparait à la fin de la République. Elle est immédiatement perçue
comme une cause absolue d’excuse donc d’impunité. Cette légitime défense
trouve en droit romain sont fondement ni sur une loi ni sur un texte mais dans le
droit naturel. Pour qu’il y air légitime défense, il faut que plusieurs conditions soient
réunis :

- Un danger de mort immédiat

- La nécessité d’écarter la menace par la mort de l’agresseur
- L’immédiateté de la défense
Section 3. Les modalités de la peine
De manière général, les romains n’ont pas infligé aux criminels des peines
dégradantes sauf lorsque le pouvoir est devenu un pouvoir absolu presque
exagéré (à la fin de la période). La question à se poser est ce que ces peines,
quelle que soit leur variété, atteignent-elles de manière égale les coupables ? est
ce qu’il n’y a pas des inégalités sociales, des mesures de grâce, qui pourraient
affecter une juste égale application de la peine ?
§1. Nature de la peine
A. La relative douceur des peines à l’époque républicaine
Sous la République, les peines privées sont, pour la plupart, des peines
patrimoniales. Le coupable doit payer une peine légale fixe ou multiple du
dommage estimé. Cette peine est toujours fixée par la loi. Exceptionnellement, ces
peines privées peuvent être physiques et frapper la personne du coupable. Dans
ce cas, c’est l’application de la loi du Talion ou bien l’abandon du criminel a sa
victime (par exemple, l’esclave).

S’agissant des peines publiques, c’est-à-dire les peines qui sanctionnent les crimes
publiques, une seule peine existe qui est la peine de mort.
B. La sévérité des peines à l’époque impériale
Avec l’Empire, les changements sont importants. On note une aggravation des
peines, une diversité plus grandes de ces peines et surtout l’introduction d’une
double hiérarchie des peines en fonction du statut social. C’est la distinction sous
l’Empire entre les Honestiores et les Humiliores (2 catégories d’individus). Les
honestiores sont des membres de l’aristocratie romaine et les membres des
aristocraties municipales (les membres des élites locales). En effet, dans l’empire
romain, il y a plein de petites cités comme aujourd’hui qui étaient dirigées par des
groupes qui vont exercer les fonctions locales importantes. Le droit pénal est plus
sévère pour les humiliores que pour les honestiores.
On note également sous l’Empire un retour de la peine de mort. Cette peine de mort
fonctionne toujours pour les crimes politiques mais on la voit apparaitre désormais
pour des crimes de droit commun. La peine de mort pour les humiliores est toujours
cruelle. Par exemple, la condamnation aux bêtes. Alors que pour les honestiores, la
peine de mort est toujours fictive. Elle s’agit de la privation de la citoyenneté, d’une
exile forcée, etc.
 C. La promotion de la peine de mort pendant l’Antiquité tardive
La politique répressive se fait sous l’Antiquité tardive par un retour au principe de la
légalité des peines. Les lois ne laissent plus aucune liberté d’appréciation au juge.
Le système de la peine fixe est rétabli. Simultanément, le nombre d’infractions
s’accroit. Apparaissent des délits contre l’ordre économique, contre la religion,
contre les prescriptions fiscales. La législation de l’Antiquité tardive est une
législation répressive. La peine de mort est désormais précédée par des supplices
atroces. Par ailleurs, sont fixés, à l’époque tardive, plusieurs principes qui
concernent la peine sans pour autant fixer une hiérarchie ou d’échelle des peines.
On trouve dans le Digeste une forme de gradation des peines capitales pour attirer
l’attention sur l’irréversibilité de certaines peines et donc, sur la difficulté pour le
juge de décider de leur application. Pour indiquer une méthode de décision au
juge, le Digeste attire l’attention du juge sur une correspondance entre la gravité de
l’infraction et la sévérité de la peine. Le Digeste fournit aussi au juge des instruction
d’évaluation en l’autorisant à prendre en compte 7 éléments liés à l’infraction : la
cause, la personne, le lieu, le temps, la qualité, la quantité et le résultat. Le Digeste
introduit donc clairement le pouvoir d’appréciation du juge qui peut mitiger la peine
en une peine plus douce. Le Digeste souligne donc la liberté relative du juge pénal
qui est moins un applicateur mécanique de la loi qu’un interprète réaliste et
raisonnable de la loi.
Le Code de Justinien apporte dans son livre IX un complément de législation
pénale. Le Code de Justinien introduit la règle « Non bis in idem ». (On ne peut pas
poursuivre une personne une nouvelle fois pour des faits déjà jugés). Le Code
réaffirme la distinction entre crime intentionnel et crime accidentel. Il affirme que,
quel que soit l’âge du délinquant, il n’y a pas d’impunité pour le délinquant. Le
Code rappelle la nécessité de l’existence d’un dommage, donc la nécessité d’une
qualification criminelle pour qu’une peine puisse être imposée.
§2. L’application des peines
A. Les inégalités sociales
Une double gradation des peines s’est établie fermement sous l’Empire en
distinguant d’un côté des honestiores et de l’autre les humiliores. Cette double
gradation a fini par rapprocher les humiliores des esclaves dans l’exécution de la
peine. La nouvelle procédure, la cognitio extra ordinem, a puissamment contribué à
la distinction entre ces 2 catégories, humiliores et honestiores. La liberté
d’appréciation des juges est le fondement de cette répression inégalitaire. Le droit
romain n’a jamais isolé en termes de concepts spécifiques les notions actuelles
d’amnistie, de grâce et de réhabilitation. Sous le République, l’idée d’une mise en
cause d’un jugement, de la remise d’une peine, est une idée qui dérange qui est le
signe d’un Etat en décomposition. Par exemple, au IIIème siècle de n.è., Ulpien
s’oppose à l’idée même d’une voie de recours en considérant qu’un second juge
n’est pas forcement meilleur que le premier.
B. Grâce et pardon
Sous l’Empire, le droit de grâce apparait à partir du IIème siècle de n.è. il est fondé
sur l’idée d’une générosité personnelle de l’empereur. Dans l’idéologie impériale, le
droit de grâce est un droit régalien qui appartient à l’empereur par excellence. Ce
droit est exercé sans aucune justification. Le droit de remettre des peines est
conforme à un renforcement de l’absolutisme.
Le droit de la peine endroit romain a connu une certaine évolution qui dépend de
chaque époque. Chaque époque présente sa législation pénale comme une
amélioration (plus sage, plus équitable, plus douce, plus efficace). Toutes ces
législations nouvelles sont censées reformer, corriger, les législations antérieurs
réputées moins bonnes. Le droit pénal romain c’est élaboré au fur et à mesure des
besoins sociaux et non en fonction de présupposés moraux. En mêlant de la loi des
XII Tables aux compilations de Justinien, le droit pénal romain livre des solutions
nécessaires à assurer la sécurité de l’Etat. Il s’agit de préserver la République.
Le droit pénal romain se contente de guider le praticien en lui fournissant les
matériaux juridiques utiles à sa compréhension : la qualification criminelle et la
répression pénale. Le droit pénal romain indique aux praticiens la voie à suivre pour
la résolution des conflits. Ce droit pénal est le régulateur des tensions et des
déviances humaines face à l’utilité publique. Ce droit pénal romain tel qu’il existe
dans la compilation de Justinien va servir de base a la reconstruction du droit pénal
européen à partir essentiellement du XIIIème siècle, puis dans les développements
postérieurs à la Renaissance et enfin, dans les codifications de la fin du XVIIIème
siècle. Le juge pénal romain a énoncé plusieurs principes du droit pénal européen :
l’innocence de l’accusé, l’individualité de la responsabilité pénale, l’incrimination de
la tentative, la légitime défense, la complicité, la défense des intérêts fondamentaux
de l’Etat, les circonstances aggravantes, la personnalité des peines, la règle non
bis in idem et enfin la gradation des peines. La disparition de l’empire romain dans
la partie occidentale de l’Europe à partir de 476 entraine une mise en sommeil du
droit romain. Cette disparition laisse un vaste espace juridique dans lequel vont
s’introduire des pratiques juridiques nouvelles importées par les populations
germaniques. Ces pratiques mêlées aux usages romains vont donner naissance à
une identité juridique pénale originale.

Thème 3. La peine en droit français (Ve-XVIIe siècles)

Propos liminaires
§1. Repères chronologiques
A partir du Vème siècle, des populations germaniques pénètrent dans l’Empire
romain et y installe des royaumes. A partir de là, 2 dynasties vont se succéder en
France, merovingiennes et carolingiennes. Ces 2 dynasties sont marquées par une
conception patrimoniale du pouvoir ; c’est-à-dire qu’il n’y a pas de distinction entre
l’Etat et le roi.
La période du Xème au XIIIème siècle est une période qui correspond à la
disparition de l’Etat et par la mise en place d’un nouveau système politique qualifié
de féodalité qui repose sur une double hiérarchie : une hiérarchie entre les
Hommes et une hiérarchie entre les terres. Cette période du Xème au XIIIème siècle
sans Etat est une période marquée par un exercice des prérogatives régaliennes
par des particuliers qui portent le titre de seigneurs, qu’il s’agisse de la justice, de
la fiscalité ou du pouvoir militaire.
A partir du XIIIème siècle, s’affirme la puissance du prince qui se déploie d’abord
sur une souveraineté judiciaire puis sur une souveraineté normative à partir du
XVIème siècle. Le XVIème siècle correspond à la période de la Renaissance. Avec
le XVIème siècle réapparait la notion de l’Etat tel qu’il était conçu à l’époque de
l’empire romain.
§2. Aperçu de la tradition juridique « française »
Pour ce qui est de l’époque franque, les sources du droit correspondent à la
superposition a 2 systèmes : un système romain et un système germanique. Le
droit romain, on le trouve dans le Code Théodosien et le droit germanique qui est
essentiellement des coutumes. Les coutumes germaniques on les trouves rédigées
dans les lois barbares. Par exemple, la loi salique, la loi des Burgondes, etc.
lorsque les populations germaniques arrivent dans l’Empire romain, les coutumes
étaient orales. Elles étaient rédigées par suite pour éviter la confusion du juge.
Dans un premier temps, on est dans un système de personnalité du droit. Jusqu’au
IXème siècle, on applique le droit romain aux romains et les droits barbares aux
germaniques. Durant le règne des rois barbares, les lois romains sont rédigées. Par
exemple, le Bréviaire d’Alaric. La nécessite de la réécriture du Code Théodosien est
dans le but de la simplification. Le Bréviaire d’Alaric est donc le Code Théodosien
reprit mais avec une interprétation (des commentaires pour expliquer le texte du
Code Théodosien). Pour cette époque franque, il y a une 3eme source de droit qui
est les capitulaires, les lois rédigées par les lois barbares. C’est ce qui remplace les
constitutions impériales pour l’époque franque.
Pour la période féodale, une des sources du droit est la coutume. C’est un usage
répété à long terme ayant une force obligatoire et qui n’est pas rédigé. Il existe, en
particulier, une grande diversité de coutumes sur le territoire. Il y avait 60 coutumes
générales et 300 particulières. La connaissance de la coutume par le juge et le
conflit de coutume sont des problèmes qui existent toujours. Il faut également faire
la distinction entre les pays de droit écrit et les pays de droit coutumier. Une autre
source du droit est les droits savants : droit canonique et droit romain. Enfin, il y a
les ordonnances royales.
Enfin, la période du XIIIème au XVIème siècle, les sources du droit sont les mêmes
que celles de la période féodale mais avec la variation de la rédaction des
coutumes.
Section 1. Les fondements de la répression
§1. L’époque franque
L’organisation judiciaire à l’époque franque est structurée autour de 2 entités. Au
sommet de l’organisation judiciaire, on trouve le Tribunal du palais. Le Tribunal du
palais est composé par le roi et ses conseillers. Il est compétent pour les affaires
les plus graves, celles qui touchent au roi, a sa famille ou à ses biens. Cette
instance suprême peut être saisi par voie d’accusation ou bien se saisir d’office.
Dans quelques cas très rares, ce Tribunal peut faire d’office de Tribunal d’appel. Le
Mallus est le tribunal des litiges ordinaires. Il y a un mallus dans chaque subdivision
territoriale de ce qu’on appelle un comté. On a à la tête un comté et dans les
subdivisions qu’on appelle un centaine. Dans chaque centaine on trouve un mallus.
Ce dernier est composé par tous les hommes libres habitant dans la centaine. Ces
hommes libres ont même l’obligation de siégeait au mallus. Contrairement au droit
romain, le droit franc ne distingue pas entre le civil et le criminel. Une seul et même
procédure s’applique dans tous les procès. La procédure est presque toujours
accusatoire. Le procès ne peut s’ouvrir que sur une plainte de la victime ou sa
famille. Le procès est toujours facultatif et la vengeance est de droit.

A. La peine dans les lois germaniques

L’essentiel de la peine dans les lois germaniques est la composition pécuniaire. La
composition pécuniaire est le prix de la renonciation à la vengeance. C’est une
peine, par nature, privée même si le règlement est prononcé par le mallus. Dans
des cas très rares, le mallus peut prononcer une amende appelée « fredus ». La
composition pécuniaire est le wergeld, c’est le prix du sang. Elle représente, a
l’origine, le rachat du trouble causé par l’infraction au groupe social tout entier. Le
montant de cette amende est versée au roi. À côté de ces peines pécuniaires, les
francs connaissent d’autres variétés de sanctions pénales pour lesquelles compte
la distinction entre homme libre et homme non-libre. Les hommes libres sont
passibles de la peine capitale en cas de crime politique : trahison, acte de violence
contre le roi. Dans ce cas, aucune composition pécuniaire n’est possible. On voit
donc apparaitre dans la personne du roi une sorte de préfiguration de l’Etat. Il y a 3
idée : le roi n’a pas de prix, pas de patrimonialisation de la peine en cas d’atteinte
au roi, et enfin, la préfiguration de l’Etat dans la personne du roi.
En ce qui concerne les hommes non-libres, ce sont des peines corporelles qui
s’applique dont l’impossibilité de recourir aux peines pécuniaires.
B. La peine dans les capitulaires royaux
Les capitulaires royaux ont ajouté aux lois barbares de nombreuses dispositions
pénales qui suivent toutes le même but, à savoir, établir un ordre public tel qu’il
avait été connu à l’époque romaine. On voit donc dans ces capitulaires la justice
publique se renforcer avec, en parallèle, un développement considérable des
peines affectives, des peines qui touchent le criminel dans son corps. On voit
également dans ces capitulaires les peines s’aggraver mais aussi l’avènement, le
début, de la mise en place d’une procédure de type inquisitoire. Au total, le
système pénal de l’époque franque se caractérise par sa dualité. D’un côté, la
pratique traditionnelle du rachat de la vengeance (le wergeld) et, de l’autre, une
véritable justice publique au moyen de peines dissuasives qui tentent d’assurer
l’ordre public.
§2. L’époque féodale
A l’époque féodale, la physionomie de la peine est marquée par les transformations
que subit l’Etat, et en particulier, par la substitution de cet Etat par des particuliers
dans l’exercice des fonctions publiques. Ce sont des seigneurs qui exercent des
fonctions publiques comme la fiscalité, le pouvoir militaire et la justice. Ces
seigneurs exercent leurs fonctions publiques au nom de leur autorité de
commandement militaire, leur pouvoir de ban.
A. Le renouveau de la vengeance privée
L’époque féodale est marquée du point de vue de l’organisation de la justice par
une forme de concurrence. Le droit de juger n’est plus détenu exclusivement par
l’Etat. Des justices privées existent comme la justice du seigneur, ou bien, à partir
du XIIème siècle, les justices des villes que l’on appelle des justices municipales. A
côté de ces justices privées, existent des justices que l’on peut qualifier de
publiques : la justice du roi qui s’exerce du début de manière très modeste. Cette
justice est d’abord limitée au domaine contrôlé par le roi. Puis, cette justice royale
s’étend en dehors grâce à la mise en place d’une justice hiérarchisée à 3 degrés :
tout en bas, les prévôts, au-dessus les baillis/sénéchaux et au 3eme degré, les
parlements. Elle sort aussi du domaine royal grâce au système de la peine, c’est-à-
dire la possibilité pour les plaideurs de mettre en cause la décision rendue par les
justice seigneuriales, municipales, ecclésiastiques, devant les tribunaux royaux.
Autre justice publique est la justice de l’Eglise qui permet à chaque plaideur de
porter devant les tribunaux ecclésiastiques des matière qui relèvent la compétence
de l’Eglise. Par exemple, ce qui concerne le mariage, les contrats, le blasphème.
La prison est une invention de l’Eglise.
Au Xème siècle, avec la multiplication des dominations politiques seigneuriales, la
justice se diversifie et s’éparpille. Elle perd son caractère publique, il n’y a plus
d’Etat. L’effacement de la justice publique permet à l’ancien principe de la
vengeance privée de s’affirmer avec une nouvelle vigueur. Cette vengeance va
toujours de pair a un rachat possible. Cette vengeance est un droit pour les
hommes libres et puissants alors que pour les autres cette vengeance est purement
théorique. Si la victime d’un délit renonce à se venger, le mode de règlement
normal des conflits est la composition pécuniaire qui sera librement négociée entre
les parties. Dans ces conditions, il est claire que le recours au tribunal du seigneur
ne peut être que facultatif d’où une procédure exclusivement accusatoire.
B. L’omnipuissance de la justice seigneuriale
La source de l’autorité seigneuriale c’est le pouvoir de ban (pouvoir de
commandement). Ce pouvoir de ban n’est pas uniquement un pouvoir juridique
mais aussi économique, politique, militaire, etc. Ce pouvoir de ban s’applique sur
tous les habitants de la seigneurie. Cette justice est une manifestation de force dont
le but ultime est pour le seigneur de percevoir des profits supplémentaires, de
s'enrichir ce que montre la prédilection du seigneur pour les peines pécuniaires.
Dans le choix de la peine, les seigneurs ne sont tenus par aucune règle. L’arbitraire
du seigneur est illimité. On dit que le corps et les biens du coupable sont à la merci
du seigneur.
 C. La justice seigneuriale corsetée (limitée) : les chartes de franchise
La charte de franchise est des textes qui énumère les libertés accordées par les
seigneurs aux habitants de la ville. Ces libertés qui ont l’aspect d’un catalogue
concernent différentes matières, aussi bien la justice que la fiscalité ou encore
l’organisation du travail. Ces chartes ont donc pour objectif de soustraire les
habitants de la ville a l’autorité du seigneur, le pouvoir de ban. Ces chartes sont
obtenus après les habitants des villes (les bourgeois) aux termes de négociations
avec le seigneur. L’intérêt pour le seigneur de ces chartes est de permettre le
développement urbains, et donc, des rentrées fiscales supplémentaires. Par
exemple, les droits de péage.
Dans le domaine du droit pénal, les chartes cherchent à limiter l’arbitraire du juge
en installant un système de peines fixes. Ces peines fixes représentent un tarif à
payer qui s’impose aussi bien aux juges municipaux qu’aux juges seigneuriaux.
Ces chartes de franchise fixent des peines essentiellement pour des infractions
mineures comme les injures verbales, les coups et blessures, le vol ; c’est-à-dire
pour des matières ou l’arbitraire seigneurial semble le plus insupportable. Ce n’est
que dans un second temps que les chartes vont englober les crimes les plus
graves comme le meurtre et le vol aggravé.
D. Le renouveau de la justice publique
Jusqu’au XIIIème siècle, les juges, a l’exception des seigneurs, appliquent des
peines fixes. Ces juges ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation. Ils doivent
s’en tenir, pour l’essentiel, aux normes, les coutumes, les chartes de franchise, les
ordonnances royales ou la législation pontificale. Ce système de fixité a l’avantage
d’éviter au criminel une forme d’arbitraire du juge. Mais, pour les populations, la
fixité des peines a un inconvénient. Le plus souvent ces peines sont des simples
amendes pécuniaires d’où une forme d’insuffisance des peines. Cette insuffisance
de la répression a d’abord été ressentie par la population d’un point de vue moral.
Ces populations considèrent de plus en plus que les châtiments, pour être justes,
doivent être proportionnés aux délits. Or, il n’y a pas de proportionnalité entre les
crimes graves et une simple amende surtout si le coupable est riche. Cette
insuffisance de la repressions était également ressentie par la population d’un point
de vue politique. Dès la fin du XIIème siècle, la société ressent un besoin plus fort
d’ordre et de sécurité. Une forme d’idéologie se repend qu’il appartient aux
autorités publiques d’assurer l’ordre et la sécurité. La raison pour ce changement
de mentalité est la redécouverte du droit romain. Cette redécouverte du droit
romain va favoriser l’idée qu’il appartient au roi de prendre en charge la sécurité
publique et la tranquillité publique au nom de l’utilité publique.
Cette tranquillité va passer par une justice plus efficace, par une justice plus
répressif ce qui va conduire à une véritable révolution du droit pénal. Cette
révolution va prendre plusieurs aspects. D’abord la limitation des prérogatives
judiciaire des seigneurs. La justice seigneurial sera concurrencée par la justice des
ville et la justice royale. En effet, c’est par l’appel que le roi contrôle toutes les
formes de justice concurrentes que ça soit la justice seigneuriale, la justice de
l’Eglise ou la justice municipale.
Cette révolution du droit pénal passe aussi par une évolution de la procédure, de
l’accusatoire a l’inquisitoire. Dès le XIIIème siècle, le droit laïque retrouve le principe
de la procédure inquisitoire apparue sous l’Empire. Par ailleurs, ce retour de la
procédure inquisitoire correspond à l’idée au XIIIème siècle que certains crimes
lèsent trop gravement la communauté pour que leur punition reste conditionnée à
une accusation aléatoire de la victime, que s’il y a une accusation de la victime. Si
la victime ne veut pas accuser la victime, la communauté n’est pas protégée.
La troisième manifestation de la révolution du droit pénal, c’est la lutte contre les
transactions pénales. A partir du XIIIème siècle, le législateur (le roi) tente de limiter
le recours aux compositions pécuniaires et les pratiques de transactions entre les
particuliers. Le législateur cherche à limiter tous les procédés qui rendraient
facultatif le recours au tribunal.
§3. L’époque monarchique
Pendant cette époque monarchique, la justice est rendue par différentes autorités.
Le roi est officiellement source de toute justice. Tantôt cette justice est exercée
directement par le roi, on parle alors de justice retenue, tantôt le roi délègue cette
justice a des agents administratifs, on parle de justice déléguée. Ou bien encore,
mais d’un point de vue théorique, le roi est supposé avoir concédé la justice aux
seigneurs et aux villes voire a l’Eglise.

La justice concédée
Les justices seigneuriales, municipales et ecclésiastiques sont présentées sous
l’Ancien Régime dans la doctrine comme les bénéficiaires d’une concession royale,
seule conception qui est compatible avec le principe de la souveraineté
monarchique. Les justices seigneuriales vont subsister en très grands nombres
jusqu’à la Révolution française. Parmi ces justices pénales, certaines disposent de
la haute justice, c’est-à-dire d’une compétence judiciaire totale y compris pénale.
Alors que d’autres juridictions seigneuriales ne disposent que d’une basse justice,
c’est-à-dire une compétence judiciaire imputée de la justice pénale.
Progressivement, ces justices seigneuriales vont perdre leur compétence pénale au
profit des seules juridictions royales. Les justices seigneuriales voient finalement
leur compétence limitée aux affaires civiles et assurent, a la veille de la Révolution,
une justice de proximité.
Les justices municipales vont également décliner tout au long de l’Ancien Régime.
Dès le XVIème siècle, les textes royaux retirent à ces justices municipales toute
compétence pénale. A la veille de la Révolution, seules quelques villes ont
conservé leurs compétence judiciaire. Quant aux juridictions de l’Eglise, elles ne
connaissent, a la veille de la Révolution, que des matières purement spirituelles et
disciplinaires, c’est-à-dire que les juridictions de l’Eglise ont perdu tout sauf
quelques questions sur le mariage.
La justice déléguée
Cette délégation de la justice correspond à une délégation par le pouvoir royal a
des agents royaux d’une autorité juridictionnelle. Cette autorité repose en partie sur
la concession d’une charge publique que l’on appelle un office. Un office est l’Etat
qui vend une fonction publique a un individu qui va exercer, contre rémunération,
cette fonction. Donc, il y a des officiers qui rendent la justice parmi d’autres
fonctions qu’ils accomplissent. La vente des offices permet a l’Etat de faire rentrer
de l’argent. En effet, la vente des offices par l’Etat va largement se multiplier à cette
période. Le problème est que, quand un officier devient propriétaire de son office, il
peut en disposer comme il veut sans intervention de l’Etat. Par suite, le roi ne peut
pas les révoquer. L’Etat n’arrive plus à contrôler son administration.

La justice retenue

C’est la justice rendue par le roi directement. Par exemple, chaque fois que le roi
intervient directement dans le cours de la justice, comme avec les lettres de
cachet, c’est de la justice retenue. Le roi peut soit intervenir dans la justice elle-
même soit il intervient dans l’exécution de la peine, par exemple, en la suspendant,
l’aménagement, la repoussant, etc.
Introduction du droit criminel jusqu’au XVIIème siècle
Ce droit criminel est toujours marqué par une très forte diversité normative. Des
règles de droit criminel apparaissent dans certaines coutumes appliquées devant
les juridictions seigneuriales ou municipales. Ces règles sont complétées par des
ordonnances royales. Ce droit pénal, à partir du XIIIème siècle, est marqué par le
développement de la procédure inquisitoire, par une multiplication des peines
corporelles qui témoignent d’une volonté plus grande de sévérité. Ce droit
coutumier criminel va perdre de son influence au fur et a mesure que les
ordonnances royales se multiplient. Donc, à partir du XVIème siècle, un nouveau
droit criminel se met en place organisé autour des ordonnances royales. Ce droit
criminel nouveau répond aux attente des populations d’une justice plus
compréhensible et plus juste. C’est une sorte de réaction contre à la fois l’autorité
seigneuriale et contre a la fois la complexité judiciaire.
Ce droit criminel nouveau doit être le régulateur de l’ensemble de la société et non
plus le serviteur d’une féodalité en voie de disparition d’où plusieurs mesures
importantes. L’édit de Paris de 1534 de François Ier précise que « le droit criminel
est établi dans l’intérêt de tous pour mettre un terme aux attaques des bandits de
grand chemin ». De plus, l'ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 est
l’ordonnance qui fait du français la langue de l’administration : « le droit criminel
doit être exercé de manière prioritaire. C’est de la responsabilité des juges de se
saisir des affaires criminelles avant toutes les autres et de garantir la légalité de
l’inculpation. Par suite, 1560, l’ordonnance d’Orleans nous dit le suivant : « les juges
doivent agir conformément aux textes sinon leur responsabilité personnelle est
engagée avec révocation de leur charge ». Le dernier texte est écrit en 1566,
l’ordonnance de moulins qui insiste sur la rapidité des poursuites pénales en
instaurant que le juge compètent doit être celui du lieur de la commission de
l’infraction.
Dès le XIIIème siècle, le fondement de la répression est à la fois proportionnel et a
la fois dissuasif. L’acte repréhensible mérite une sanction proportionnée. En même
temps, cette sanction doit servir à l’instruction du public et a la prévention de
nouveaux désordres. Cela explique que jusqu’au XVIIème siècle vont s’efforcer à
prononcer des peines sévères, exemplaires et inévitables.
A. Des peines sévères
La sévérité des peines se traduit par une régression très forte du nombre
d’amendes. Dès le XIIIème siècle, ces amendes sont remplacées par des peines
corporelles jugées beaucoup plus dissuasives. Pour être dissuasive, la peine doit
être inévitable.

B. Des peines inévitables

S’agissant d’une peine corporelle, cela signifie qu’elle ne doit pas pouvoir être
rachetée, que le criminel doit être présent le jour de la sanction. Il faut encore que
ces peines soient exemplaires
C. Des peines exemplaires
Cette exemplarité suppose à la fois la sévérité de la peine et à la fois sa publicité.
La peine exemplaire implique une mise en scène qui aura pour le public un
enseignement moral et un avertissement dissuasif. Si la punition n’a pas arrêté le
coupable, le spectacle de la peine préviendra les éventuels imitateurs. On voit ainsi
à la fin du Moyen Age, au XIIIème siècle, apparaitre des supplices très
compliquées dont le soucis ne tient pas à l’exécution du châtiment mais a
l’exemplarité. Par exemple, au XVème siècle, un condamné est successivement
décapité puis écartelé et enfin, son corps est exposé au public. Il est évident que le
châtiment est parfait dès la première étape. Tout le reste n’est destiné qu’à
impressionner la population. Dans ces conditions, quelles peuvent être les finalités
de la peine ?
D. Finalité sociale de peine
D’abord, la première finalité de la peine plus sévère et spectaculaire est de
protéger la société. La peine sert non seulement à punir le criminel, à éviter les
imitations, mais également à protéger la société contre le délinquant lui-même en
l’empêchant de nuire encore. C’est la finalité même des peines éliminatrices : la
peine de mort qui est à la fois exemplaire et éliminatrice, mais aussi la peine des
galères ou encore le bannissement. La peine de galère est des travaux sur les
bateaux.
Une deuxième finalité de la peine est l’expiation de la faute. La protection de la
société est un objectif majeur de la peine mais ce n’est pas un objectif unique. La
peine doit servir également à l’expiation, une expiation individuelle d’abord lorsque
le condamné paye son crime, mais aussi une expiation collective. C’est-à-dire une
forme d’expiation ou la société inconsciemment paye le crime qu’elle n’a pas su
éviter.
Enfin, la dernière finalité de cette peine est la réinsertion du délinquant. Cette
finalité est totalement inconnue dans le droit pénal avant le XVIIIème siècle. En
effet, elle apparait avec le changement de la perception de la valeur de l’homme
notamment après la rédaction de la DDHC.
Section 2. Les modalités de la répression
Dans l’ancien droit pénal français, les peines ne forment pas un système cohérant
et hiérarchisé. Il n’y a pas de véritable échelle des peines y compris dans les
coutumes les plus complètes. La première échelle des peines en droit français
apparait dans l’ordonnance criminelle de 1670 sous le règne de Louis XIV. Dans
cette ordonnance de 1670, on trouve une énumération ordonnée des différentes
peines.
I. L’arsenal répressif
Les peines en vigueur peuvent frapper le condamné a la fois dans ses biens, dans
son honneur, dans son corps, ses droits ou plusieurs éléments à la fois.
A. Personnalité des peines
Dans l’ancien droit français, les peines ne frappent en principe que le seul
coupable. Il y a plusieurs exceptions au principe de personnalité des peines. L’une
de celles-ci est le crime de lèse-majesté. L’Etat peu importe sa forme ou l’époque
est le garant du fonctionnement de la société civile. L’Etat est un être immatériel
d’où sa très grande fragilité. Cet Etat est difficile à installer, à organiser, à défendre
et à protéger. L’Etat doit être en mesure de faire face aux agressions qui pourraient
l’atteindre dans son fonctionnement voire conduire à sa disparition. L’Etat est le
responsable de la sécurité intérieure, une sécurité qu’il établit au profit de tous les
habitants. L’Etat est également le garant de la sécurité extérieure du pays d’où la
création, pour répondre à ses besoins, d’une force de police pour la sécurité
intérieure et d’une force armée pour la sécurité extérieure. Les crimes et les délits
contre le roi et contre la nation sont qualifiés au XVIème siècle de crimes de lèse-
majesté.
La lèse-majesté apparait pour la première fois à l’époque romaine sous le principat
d’Auguste. La loi sur la majesté vise une catégorie d’infractions spécifique. La lèse-
majesté est, en un sens étymologique, une blessure (laesio) subie par le titulaire du
pouvoir le plus important (major). Le crime de lèse-majesté en droit romain est très
proche d’une idée de sacrilège, c’est-à-dire d’une infraction religieuse. La loi sur le
crime de majesté à Rome précise que le crime de majesté est constitué lorsqu’une
action négative est dirigée contre le peuple romain. Donc, c’est lorsqu’une action
négative porte atteinte à la maiestas du peuple romain. C’est-à-dire que la maiestas
est les intérêts du peuple romain. En effet, dans l’empire romain coexistent des
cités qui ont chacun leur droit et Rome a toujours laissé à ces Etats leur propre
législation. En revanche, dans les textes romains, il est dit clairement que cette
autonomie législative de chacun des cités est suspendue lorsqu’une matière
concerne la majesté du peuple romain. C’est-à-dire que lorsqu’une matière
concerne les intérêts du peuple romain, c’est la loi romaine qui s’applique au nom
de la majesté. Concrètement, il est donc possible de construire un système
juridique a 2 niveaux : supérieur et inferieur. Le niveau inferieur accorde une
autonomie législatif aux différents groupes concernés. Le niveau supérieur est celui
de l’intérêt général. Par suite, cela veut dire que, ponctuellement, l’Etat peut décider
ce qui relève de la majesté. C’est, a un échelle plus petit, la distinction entre le droit
privé et le droit administratif.
Au XVIème siècle, les crimes de lèse-majesté sont analysés en fonction de la
gravité des atteintes à la personne et a l’autorité du roi. Les crimes de lèse-majesté
sont combattu par des mesures destinées à assurer la sécurité et la sauvegarde de
la personne physique du roi. L’ordonnance de Villers-Cotterêts protège le roi et sa
famille contre toute atteinte physique : « ordonnons que ledit cas ainsi commis
contre nous, nos enfants, soit qualifié de crime de lèse-majesté ». C’est-à-dire que
cette ordonnance protège physiquement la personne du roi et, dans un second
temps, elle protège aussi l’Etat, la chose publique. En 1536, la liste des matières
qui relèvent de la lèse-majesté s’allonge : faux-monnayage, rassemblement interdit,
soulèvement populaire, port d’arme non-autorisé, etc. En 1539, une déclaration de
François Ier précise les différents niveaux d’offenses au roi. Elle dirige, cette
déclaration, les poursuites non seulement contre ceux qui commettent un acte
contre la personne du roi mais aussi contre ceux qui en ont l’intention. Cette
déclaration est favorable à la condamnation de ceux qui ont simplement projeté
une agression contre le roi. C’est-à-dire que l’atrocité du crime de lèse-majesté
justifie que soit condamnée la seule intention. C’est-à-dire que les idées
contestataires, révolutionnaires, tyrannicides, suffisent à mettre l’Etat en danger à
justifier le crime de lèse-majesté. Ce texte de 1539 montre une véritable
préoccupation de la sécurité de la personne immatérielle de l’Etat.
L’ordonnance criminelle de 1670 et selon sa disposition préliminaire « destinée a
assuré le repos public, c’est-à-dire la sécurité intérieure au profit de tous les
habitants ». Pour y parvenir, cette ordonnance a pour mission d’unifier les règles de
procédure en matière criminelle. Cette ordonnance est le levier, l’instrument, grâce
auquel la monarchie française peut maitriser la sécurité intérieure et maintenir la
paix publique. L’ordonnance de 1670 confiait au juge la mission supérieure de
connaitre les crimes le plus vite possible, d’engager les poursuites et d’assurer la
répression selon les moyens indiqués par le texte. L’ordonnance érige le crime de
lèse-majesté au sommet de ses préoccupations. L’ordonnance prévoit également
une liste de cas royaux. Les cas royaux sont les cas qui sont de la compétence
exclusive des juridictions royales. Il y a entre les cas royaux et la lèse-majesté une
très grande connexité. Cette ordonnance de 1670 affiche clairement sa volonté de
supprimer de la surface de la Terre tous ceux qui imagineraient porter atteinte au roi
ou à sa famille. En dehors de l’atteinte à la personne physique du roi et sa famille,
sont considérés comme crimes de lèse-majesté dans l’ordonnance les atteintes à la
religion, les atteintes à la monnaie, la rébellion aux ordres du roi, la corruption des
gens au service du roi et la mise en péril de l’Etat.
Au XVIIIème siècle, un criminaliste Muyart de Vouglans définit pour la première fois
le crime de lèse-majesté comme celui portant atteinte à la personne du roi, sa
dignité, son autorité et à sa souveraineté. Il y a, au moment qu’il écrit, une confusion
de l’Etat et le roi. Le Code pénal de 1791 affirme que « tout français qui portera les
armes contre la France sera puni de mort ». Ce même code établit un crime
d’attentat contre la Constitution.
Dans le Code pénal de 1994, article 410-1, « les intérêts fondamentaux de la nation
s’entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l’intégrité de son
territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens
de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et
à l’étranger, de l’équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des
éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son
patrimoine culturel ». Le Code pénal autorise l’Etat d’agir dans tous les secteurs
pour protéger ses intérêts.
B. Peines patrimoniales
Parmi ces peines patrimoniales on a les amendes. A l’époque franque, le droit
pénal connait 2 formes d’amendes : le fredus, qui est une forme de composition
pécuniaire et, une amende pour violation du pouvoir de ban royal (désobéissance
aux ordres du roi).
A l’époque féodale, les amendes sont nombreuses que ça soit dans la justice
seigneuriale ou dans les chartes de franchise. Ces amendes ont 2 défauts : elles
peuvent paraitre insuffisamment répressives par rapport au crime commis et elles
sont inégalitaires en fonction de la richesse de celui qui est condamné. Quelques
coutumes ont essayé de balayer cet inconvénient en fixant 2 montants pour les
peines : 1 pour les riches et 1 pour les pauvres.
A l’époque monarchique, ces amendes sont fixées librement par les juges. En cas
d’insolvabilité du coupable, la peine est convertie en peine corporelle. Une autre
peine patrimoniale est la confiscation. La confiscation apparait au IXème siècle
comme une peine accessoire a la peine de mort. A l’époque féodale la confiscation
générale des biens des condamnés est la peine préférée des juridictions
seigneuriales qui voient une source de profit. C’est la raison pour laquelle les
chartes de franchise vont chercher à limiter la confiscation des biens a quelques
cas particuliers.
Au XIVème siècle, un conflit oppose d’un côté le droit coutumier favorable à la
confiscation générale et d’autre part le droit romain favorable à la personnalité de la
peine. En effet, certains estimait que la saisine des biens peut affecter également le
reste de la famille et non seulement le condamné ce qui sera contraire au principe
de personnalité de la peine. Il faut attendre le XVIème siècle pour que le principe
de personnalité de la peine l’emporte partout en France.
C. Peines infamantes

Les peines infamantes sont les peines qui atteignent le criminel dans sa réputation
(Fama en romain). C’est-à-dire que ce sont des peines qui vont placer le criminel
dans des positions ridicules ou humiliantes. Par exemple, la peine du pilori. Le pilori
est un poteau, un pilier sur lequel on attache le criminel et on lui met une pancarte
autour du coup disant son crime. Un autre exemple est la peine de course. La
course est une peine qui consiste à faire courir le condamné dans les rues de la
ville où il réside avec autour de son coup une pancarte disant le crime qu’il a
commis. Après lui, il y a un homme qui crie très fort pour attirer l’attention de tout le
monde pour regarder le criminel.
D. Peines corporelles et éliminatrices
Ce sont les peines les plus graves. Par exemple, la peine de mort qui est à la fois
corporelle et éliminatrice, les mutilations qui sont seulement corporelles et le
bannissement qui est simplement une peine limitatrice. Dans le détail, la peine de
mort élimine le coupable et doit jouer un rôle dissuasif. Les modalités de la peine
de mort sont très nombreuses. Ça peut être la pendaison, la décapitation, le
bucher, etc. il faudra attendre l’époque moderne pour qu’il y ait une uniformisation
de la peine de mort. Les mutilations sanctionnent des infractions diverses souvent
de manière symbolique en frappant la partie du corps qui a rendu le crime
possible. Par exemple, le voleur a la main coupée. Ces mutilations ont pour fonction
de marquer, c’est-à-dire de permettre la reconnaissance, l’identification, par le
publique des criminels. A partir du XVIème siècle, les mutilations deviennent moins
fréquentes et moins cruelles. A la fin de l’Ancien Régime, a la veille de la Révolution
Française, la pratique encore et la main coupée en cas de parricide. Le
bannissement est une peine a durée déterminée ou à perpétuité. Généralement,
c’est une peine prononcée a titre accessoire, qui intervient en complément d’une
autre peine. En effet, le bannissement était utilisé come une méthode efficace de
s’en débarrasser du criminel comme les prisons n’existaient pas à l’époque.
§2. La détermination de la peine
A. La fixité
La fixité des peines caractérise les charte de franchises et les coutumes. Cette
fixité a laissé place ensuite à l’arbitraire du juge.
B. L’arbitraire
Plusieurs raisons expliquent ce développement de l’arbitraire, en particulier, le
caractère incomplet de la législation royale qui laisse souvent le soin au juge
d’adapter des peines souvent vagues a des cas concrets. Le degré d’arbitraire du
juge peut varier d’une juridiction a l’autre. Cette liberté reconnue au juge de
moduler la peine est la contrepartie stricte de sa soumission au système de
preuves légales. Le système de preuves légales est un système dans lequel,
lorsque la preuve est rapportée, le juge doit impérativement sanctionner sans
aucune place pour son intime conviction. Une seule question se pose donc au juge
dans ce système, les preuves exigées par la loi ont-elles étaient rapportées ?
Thème 4. La peine en « droit français » (XVIIe-XIXe siècles)

Propos liminaires
§1. Repères chronologiques
En 1789, les Etats généraux deviennent l’Assemblée Nationale et la souveraineté
est transférée du roi a la Nation. Plusieurs régimes vont se succéder alors, les
régimes révolutionnaires, une assemblée constituante jusqu’en 1791, puis une
assemblée législative jusqu’en septembre 1792, puis une Convention jusqu’en 1795
puis le Directoire qui dure jusqu’en 1799.
Par suite, il y a la période napoléonienne avec le Consulat qui dure jusqu’en 1804 et
enfin, jusqu’en 1815, le Premier Empire.
Puis, on entre dans une troisième période qui est la période de la monarchie
constitutionnelle. De 1815 à 1830 c’est la Restauration. Puis, de 1830 à 1848 c’est
la Monarchie de Juillet, c’est la période de Louis Phillipe.
Enfin, la dernière période est une période plutôt républicaine, 1848 à 1852, c’est la
Seconde République. 1852- 1870, c’est le Second Empire. Enfin, 1870-1940, la
IIIème République.
§2. Aperçu de la tradition juridique française (XVIIe-XIXe siècles)
Les hommes de la Révolution souhaitent une nouvelle justice, une justice qui serait
plus en lien avec les idées des Lumières. En quelques semaines entre l’été et
l’automne de 1789, la complexité de l’Ancien Régime est remplacée par un
système d’une nouvelle simplicité. Cette simplification tient essentiellement au
transfert de la souveraineté vers les citoyens. Ce transfert de la souveraineté va se
traduire dans l’organisation judiciaire par la promotion de modes alternatives de
règlement des conflits. Il n’est pas fraternel de faire des procès. De plus, seule la
nation est l’interprète de la loi, autrement dit, le juge n’a jamais à interpréter la loi.
Conséquence, les révolutionnaires font disparaitre les facultés de droit, les avocats
disparaissent également. Enfin, le barreau ne va réapparaitre que jusqu’en 1804.
Cette justice révolutionnaire est marquée par des principes nouveaux, en
particulier, par la séparation des pouvoirs consacrée à l’article 16 de la DDHC. A
partir de là, il existe un pouvoir judiciaire spécifique libéré de l’autorité monarchique
mais limité a une stricte compétence puisqu’il ne doit pas empiéter sur le législatif
et l’exécutif.
Dans cette conception, le rôle du juge est limité à l’application mécanique de la loi.
En accord avec le principe d’égalité des citoyens, les juges sont élus. En matière
criminelle, la formule du juris est adoptée. Rendre la justice au peuple, comme ont
fait les révolutionnaires, c’est réduire au minimum la place du parquet trop liée à
l’exécutif. Sous la Révolution Française, le ministère public voit ses pouvoirs limités
à l’application de la loi dans les jugements et à l’exécution des sentences. Cette
justice repensée est également marquée par une rationalisation de l’organisation
judiciaire. Cette justice nouvelle s’exerce désormais dans le cadre de
circonscriptions administratives d’un genre nouveau, c’est l’apparition des
départements et la disparition des provinces. Cette organisation juridictionnelle
nouvelle construite autour des départements est simplifiée. Elle distingue nettement
entre la justice civile et la justice pénale. En 1790, est instauré un droit d’appel. Il y
a 3 juridictions : civile, pénale et cassation.
La justice civile est organisée autour de 3 sortes de juges mises en place en 1790 :
les arbitres, les juges de paix et les juges de tribunaux de districts. Les décisions
rendues dans le cadre des tribunaux de district sont portées devant un autre
tribunal de district sous la forme d’un appel circulaire. Dans les cantons on a les
juges de paix. Dans le district on a un tribunal de district. Quand on fait appel à une
décision rendue par le juge de paix, on va au tribunal de district. Pour un appel
contre une décision du tribunal de district, on va devant un autre tribunal de district.
En 1790, on crée un tribunal de cassation chargé de veiller à l’application de la loi
par les juridictions inferieures. Ce tribunal de cassation ne tranche pas les litiges.
Sa mission est de veiller à l’observation de la loi par les juridictions inférieures. Ils
cassent les jugements de dernier ressort pour violation de la loi et renvoient le
plaideurs devant une autre juridiction civile ou pénale. Si les juges de fond
persistent dans leur refus de tenir compte de la décision rendue par le Tribunal de
cassation, ce tribunal de cassation doit saisir le législateur pour lui demander
d’interpréter le texte.
L’organisation de la justice pénale à l’époque révolutionnaire dépend de la gravité
de l’infraction. Elle se compose de 3 degrés : un tribunal de police municipal, un
tribunal de police correctionnel et un tribunal criminel au niveau des départements.
La mise en route de l’action publique incombe soit à la victime soit au juge qui peut
se saisir d’office soit à un particulier appliquant le principe de la dénonciation civile.
Cette organisation judiciaire va être réorganisée de nouveau à l’époque
napoléonienne (à partir de 1799). Il s’agit à cette époque de centraliser et de
renforcer le pouvoir exécutif. Il faut éviter le danger d’une nouvelle révolution d’où le
fait que l’institution judiciaire est placée sous l’autorité du gouvernement. Elle
s’inscrit dans le mouvement de codification entrepris par Bonaparte : le Code civil
de 1804, Code de procédure civile de 1806, Code d’instruction criminelle de 1808,
et Code pénal de 1810.
Apparait en 1804, la cour d’appel. En 1806, sont créés les conseils des
prudhommes et en 1807, les tribunaux de commerce. Tous les magistrats sont des
professionnels nommés par le chef de l’Etat. La justice criminelle reste organisée
de la même façon mais avec une innovation importante qui est le ministère public
qui est désormais à l’origine des poursuites pénales.
S’agissant de la justice administrative, elle est organisée à 2 degrés : conseil de
préfecture au niveau des départements et un Conseil d’Etat dont les fonction
s’inscrivent dans les registres législatifs, administratifs et contentieux.
Parmi les sources du droit, il y a une qui est peut-être la plus importante qui est la
DDHC (1789). Cette DDHC est le triomphe du droit naturel dont les idées
s’inscrivent désormais dans le droit. Ce qui prime dans la DDHC n’est plus l’Etat
mais désormais l’individu placé au cœur du droit. L’homme a des droits naturels, ce
sont des droits fondamentaux qui font l’objet d’une déclaration, la DDHC. Dans ce
système de la DDHC, l’individu est au cœur du droit. La conception du droit naturel
apparait dans l’Antiquité grecque puis elle est reprise chez les juristes romaines.
On la trouve reprise également à l’époque médiévale mais avec des sens tout à fait
différents. Pour simplifier, le droit naturel dans l’Antiquité est d’agir conformément à
des principes supérieurs dictés par la vie en cité alors qu’à l’époque médiévale, ce
droit naturel devient un droit religieux. Mais, dans les 2 cas, il n’y a pas de place
pour la raison humaine. Il faut attendre la philosophie des Lumières (XVIIIème
siècle) pour que l’homme devient considéré comme doté de raison et capable de
faire seul les choix qui lui semblent justes. C’est-à-dire que c’est à partir du
XVIIIème siècle qu’on distingue plus clairement le droit, la morale et l’éthique.
La DDHC est un texte de l’urgence. C’est-à-dire que pour le législateur, il est
essentiel de révéler au monde entier des droits imprescriptibles que tout être
humain possède en essence.
Le 26 aout 1789, la DDHC est votée. 1991, le CC intègre la DDHC dans le bloc de
constitutionnalité qui s’impose au législateur. Le concept même de déclaration n’est
pas un acte législatif ordinaire. Ce n’est pas créer un système nouveau, c’est
révéler au sens religieux du terme. C’est rendre publics des droits qui préexistent à
tout organisation politique parce qu’il relève de la nature. Une telle révélation
suppose que soit détruit tout ce qui masquait, dissimulait, l’existence de ces droits
ou de leur exercice : c’est de faire disparaitre le système de privilège. La
déclaration est donc à la fois un acte destructeur de l’Ancien Régime et c’est en
même temps fonder un régime juridique nouveau. Les droits déclarés en 1789 sont
des droits qui s’imposent au législateur. Ils préexistent à la Constitution et à la loi.
Ces 2 sources doivent tout faire pour mettre en œuvre ces droits naturels. Ces
droits sont naturels, inaliénables et sacrés.
La DDHC est un texte bref, 17 articles, aucun ne dépassant quelques lignes. Les
droits naturels de l’homme sont énoncés à l’article 2 : la liberté, la propriété, la
sûreté et résistance a l’oppression. Ces droits sont naturels, c’est-à-dire qu’ils
existent en dehors de toute reconnaissance par le droit positif (le droit applicable
maintenant). Ils sont inaliénables, l’homme ne peut pas y renoncer. Ils sont
imprescriptibles (ne peuvent pas être perdus par prescriptions, quand on n’en use
pas). De plus, la liberté dans la DDHC a une définition très large « tout ce qui ne
nuit pas à autrui ». Plusieurs articles de la DHHC déclinent à cette liberté, par
exemple, la liberté d’expression, de conscience, d’opinion. Ce sont toutes des
libertés individuelles. Il n’est jamais fait mention dans le texte de liberté collective.
La propriété, article 17, est inviolable et sacrée. Cela n’est pas vrai car elle peut
être limitée par la loi. La sûreté est la base de tous les grands principe du droit
pénal moderne. La présomption d’innocence, article 9. Le principe de légalité des
délits et des peines, article 7. La non-rétroactivité de la loi pénal, article 8. La
résistance a l’oppression est un pivot entre le droit naturel et la loi lorsque la loi viole
le droit naturel, on utilise la résistance a l’oppression. On a le droit de ne pas
l’appliquer. Enfin, l’égalité est consacrée a l’article1er de la DDHC. Cette égalité se
traduit dans les faits par l’égalité devant la loi, l’égalité devant les impôts et l’égalité
devant les emplois publics.
D’après la DDHC, c’est au législateur de poser les règles de droit. A l’article 6 de la
DDHC, la loi est définie comme l’expression de la volonté générale. Autrement dit,
la loi s’impose à tous car elle est l’émanation de la volonté collective. Seule cette
volonté collective peut être le garant et l’arbitre des libertés. Donc, dans l’esprit des
révolutionnaires, la loi règne sans partage. En théorie il n’y a pas d’autres sources
du droit. Le XVIIIème siècle, c’est le siècle du culte de la loi. La loi est censée avoir
toutes les qualités. Elle est générale, elle est abstraite, elle est tournée vers l’avenir,
elle est juste. La coutume, a l’inverse, conserve, préserve, les disparités entre les
individus. Elle est tournée vers le passée. La loi est réputée infaible car elle exprime
la volonté générale et cette dernier ne peut pas se tromper. La loi tient sa
supériorité de ses qualités techniques. Ecrite, la loi est claire, précise et sure. Elle
est égale pour tous et s’adresse à tous. La liberté politique est définie comme
l’obéissance aux lois. D’abord, à la première des lois, la Constitution, mais aussi
aux lois ordinaires. Pour les révolutionnaires, « si les lois sont bonnes les mœurs
seront bonnes » (Diderot). Les révolutionnaires ont fait de la loi un instrument de
transformation de la société. La fonction législative est organisée de telle sorte
qu’elle ait une primauté sur les autres fonctions de l’Etat, exécutive et judiciaire. La
nouveauté de cette loi tel que définie par les révolutionnaires est surtout dans
l’intensité de la loi. C’est-à-dire que la loi reforme les institutions publiques,
l’administration, transforme la société civile et finalement concrétise les droits
individuels.

Au XVIIIème siècle, le droit constitutionnel est perçu comme l’instrument de lutte

contre l’absolutisme royal. Au XVIIIème siècle, on aspire à des règles claires,
strictes et permanentes pour l’encadrement du pouvoir. C’est-à-dire qu’il faut un
texte qui soit à la fois un frein de l’autorité et à la fois une protection contre ses
excès. La première constitution de la France est votée le 3 septembre 1791. Cette
constitution est perçue par ses rédacteurs comme un instrument de liberté. Elle doit
procurer aux droits individuelles la sûreté qui leur est due. L’existence même d’une
constitution est subordonnée à l’article 16 de la DDHC. « Toute société dans
laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs
déterminée n’a point de constitution ». En 1789, le principe de séparation des
pouvoirs signifie qu’une même autorité ne doit pas cumuler intégralement tous les
pouvoirs de nature étatique.
Parmi les autres sources du droit, il y a la jurisprudence. C’est les décisions rendus
par les juridictions. Pour les révolutionnaires, les juges doivent se contenter
d’appliquer la loi. Par question pour ces derniers que les juges créent des normes
ni d’interpréter la loi. Chaque fois que la loi n’est pas Claire, le juge doit s’adresser
au législateur. Le juge doit appliquer correctement la loi ce qui explique l’existence
d’un tribunal de cassation.
Autre source du droit, la doctrine. Pour les révolutionnaires, il n’y a aucune place
pour la doctrine. Les jurisconsultes n’ont aucun rôle dans un société ou la loi est
claire. Les juristes sont utiles uniquement lorsque le droit est obscure. Le 15
septembre 1793 est une date anniversaire. Les facultés de droit sont abolis et ne
reparesseraient qu’en 1804 sous Bonaparte.
Enfin, la dernière source du droit c’est le règlement. Donc, le pouvoir exécutif, pour
les révolutionnaires, ne doit faire qu’exécuter la loi. Il faut donc des textes
complémentaires qu’on appelle les règlements pour faire appliquer rapidement et
efficacement la loi. C’est-à-dire que le monopole législatif est atteint par le pouvoir
réglementaire. Article 44 de la constitution de 1799 « le gouvernement propose des
lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution ».
La codification a prioritairement concerné le droit pénal. Pourtant en aout 1790, il y
a un projet de codification civile « il sera fait un code général de loi simples, claire
et approprié a la constitution ». En réalité, les révolutionnaires vont réussir d’une
codification pénal avec le Code pénal d’octobre/septembre 1791. Pour les hommes
des Lumières, l’inhumanité du droit criminel, l’inégalité de traitement des individus,
l’arbitraire des juges dans la détermination de la peine, rendent urgent une
codification pénale. 2 Codes seront élaborés : le Code pénal de 1791 et le code
des délits et des peines d’octobre 1795.
Le Code pénal de 1791 ne concerne que les crimes. Il est complété par des lois de
police municipales et de police correctionnelles qui traitent des délits et des
contraventions. Conséquence de la Révolution, de nombreuses incriminations
disparaissent du Code. Toutes celles liées, par exemple, a la liberté de conscience
étaient éliminées d’où la disparition des crimes religieux, de l’hérésie. Une grande
attention est accordée dans le Code de 1791 aux infractions contre la propriété.
Les peines sont égales pour tous, strictement personnelles et proportionnelles à la
gravite de l’infraction. Le principe de la légalité des peines est poussée jusqu’à ses
extrêmes limites par l’instauration de peines fixes. Rien ne doit être abandonné à
l’arbitraire du juge ou dans celui qui fiat exécuter la peine (conséquence du
légicentrisme).
C’est un code de la rupture qui met un terme au gouvernement révolutionnaire de
Robespierre. En particulier, ce code doit mettre un terme aux lois d’exception. Un
nouveau code pénal est préparé qui doit remplacer celui de 1791. En réalité, ce
nouveau code pénal contient surtout des dispositions d’ordre procédural. Il est
adopté le 25 octobre 1795.
Le code pénal de 1810 s’est inspire en partie du travail entretenu dans le code de
1804. Le code civil de 1804 est un texte de compromis qui s’appuie sur le passée
tout en ménageant aussi l’avenir. Pour être un texte durable, ce code doit se garder
de tout vouloir régler et prévoir. Pour être durable, un code doit se contenter de fixer
des principes et ne pas chercher à régler des détails qui nécessairement changent.
Le code civil encourage l’accès à la propriété et dans une certaine mesure garantie
la paix civile. Le code pénal de 1810 est un code qui réunit à la fois la procédure et
le fond du droit. Ce projet de 1810 est jugé trop ambitieux et finalement 2 ouvrages
sont rédigés. Une premier ouvrage parait en 1808, c’est le code d’instruction
criminelle. La principale modification apportée par ce code concerne la phase de
jugement devant les cours d’assise, les débats sont oraux, publics et
contradictoires. L’accusé est défendu par un avocat. Les juges se prononcent sur la
culpabilité (ils disent la vérité) et les magistrats appliquent la peine prévue par la loi.
L’idée est de dire au peuple français qu’il y a maintenant des garanties devants les
juridictions.

Le code pénal de 1810 va rester en vigueur jusqu’en 1994. C’est un code

particulièrement sévère. Son objectif est la conservation sociale : le respect de
l’ordre social, familiale, du chef de l’Etat et de l’Administration. Sous couvert de la
légalité, ce code offre tous les instruments nécessaires à la répression des
opposants au régime : les peines sont largement aggravées, il n’y a plus de
croyance comme en 1789 que l’homme est bon, l’utilité sociale de la peine est
rejetée (la peine est un instrument de conservation de l’ordre social et n’a pas
comme but d’améliorer la personne), l’Etat nouveau est à la fois militaire et policier,
le droit pénal doit permettre d’éviter la soumission, il faut préserver l’autorité
impériale. Sur le totale de 484 articles, 197 sont consacrés à la préservation de
l’autorité impériale. Il faut protéger l’Etat contre tout ce qui peut l’affaiblir : la
trahison, les attentats, les complots. En 1791, le code avait pour objectif de
préserver les citoyens des abus des agents de l’autorité publique. En 1810, c’est
l’inverse. Par exemple, il y avait un crime qui existait dans le droit pénal de
l’ancienne France qu’on appelle le rapt de séduction. Ce crime réapparait dans le
Code pénal de 1810. C’est lorsque, par exemple, un père a une fille qui décide de
se marier avec un garçon auquel le père n’a pas donné son accord. Le père a la
possibilité d’agir en justice contre le garçon pour un crime qualifie de rapt de
séduction. Ce crime suggère que le garçon a enlevé la fille contre sa volonté.
Section 1. La peine à la fin de l’Ancien Régime
Il ne faut pas penser que les députés envoyer en 1789 aux Etats généraux
deviennent AN puis ANC, qu’ils auraient été les seuls à l’origine des transformations
essentielles du droit pénal. En réalité, ces transformations apparaissent dès les
dernières décennies de l’Ancien Régime. Les transformations les plus importantes
ont été engagées par la chancellerie royale. Par exemple, dès 1780, l’interrogatoire
(la torture) pour obtenir l’aveu de l’accusé était supprimé. En 1788, disparition de la
torture qui a été infligée cette fois au condamné à titre de peine supplémentaire
avant son exécution. Le droit criminel rénové s’efforce dès 1788 de protéger les
éventuels accusés en leur reconnaissant le droit à la présomption d’innocence. Ce
droit criminel exige la motivation des arrêts pour garantir la justesse de la
procédure. Il admet la possibilité d’une erreur judiciaire en ouvrant le droit à la
réparation de l’accusé poursuivi a tort.
I. Les sources du droit pénal
A. L’absence de codification
Le XVIIIème siècle va donner au droit pénal sa modernité. L’expression la plus net
de cette modernité est la codification. L’Ancien Régime avait eu dès 1670
(l’ordonnance criminelle de Louis XIV) un code de procédure pénale sans qu’il y ait
eu pour autant le besoin d’une véritable codification, sans qu’il y ait eu le besoin de
définir clairement le régime des infractions des peines et le régime de la
responsabilité pénale. En effet, la raison pour l’inexistence d’une codification pénale
a la période de Louis XIV est qu’un code pénale a cette époque ayant une liste des
délits et des peines limite le pouvoir du roi. Ce dernier n’a palus la liberté d’exercer
une forme de justice retenue.
B. La législation royale
Malgré cette absence de codification, la législation existe en France au travers de
la loi royale pour les principaux crimes : la lèse-majesté, le blasphème, l’homicide,
l’infanticide, etc. Mais ce n’est pas un régime général mais ponctuel. Pour les
infractions non-définies par la législation royale, les juges recourent à un système
supplétif en s’appuyant par analogie sur le droit romain ou le droit ecclésiastique.
C. Les droits savants
Même en présence de textes de la chancellerie royale, le recours par les juges
royaux aux droits savants est constant que ce soit pour définir les infractions ou
encore pour les classer. C’est-à-dire qu’il y a une sorte de référence permanente
aux droits universels qui sont le droit romain et le droit ecclésiastique.
D. La jurisprudence des parlements
Les parlements ont des prérogatives judiciaires et législatives. En tant que cours de
justice, les parlements usent de leur pouvoir réglementaire ou de leur autorité de
cour souveraine pour imposer leur autorité sur les juridictions inferieures. Si arrive
devant un parlement un cas ou il n’y a pas de législation royale, à ce moment-là, les
parlements rendent une décision particulière que l’on appelle « un arrêt de
règlement ». Donc, les parlements créent du droit même en s’inspirant des droits
savants. Mais, les parlements jouent également un rôle important d’appel. Toutes
les décisions des tribunaux de leurs provinces remontent en dernier ressort en
appel devant le parlement. A travers de cet appel, les parlements ont la possibilité
d’unifier le droit de leur province. Et donc, une répression identique pour une même
infraction.
E. La coutume
La coutume sous l’Ancien Régime règlemente différents domaines du droit y
compris les infractions et les peines. L’influence de la coutume va décliner au fur et
a mesure que la monarchie va développer sa propre législation. La rédaction des
coutumes dans la seconde moitié du XVème siècle a entrainé la suppression des
règles de droit pénal que l’on trouvait jusque-là dans la coutume. Pour 2 raisons
essentiellement : ces règles sont considérées comme archaïques et elles semblent
contraires à l’unité du droit dans une matière qui concerne la liberté des sujets du
roi.
II. Les finalités de la peine
Comme pour les périodes précédentes, la peine tend à l’intimidation, l’élimination et
à la reforme morale des individus. Ce qui est nouveau à partir du XVIIème siècle est
une réflexion sur la légitimité du châtiment.
 A. La légitimité du châtiment
Pour les auteurs des 2 derniers siècles de l’AR, la rétribution est une nécessité. La
souffrance permet au criminel de se racheter. L’homme est par nature un criminel
en puissance. Il doit donc être entouré de solides barrières. On considère à cette
époque que la raison de l’homme peut être altéré par les mauvaises habitudes, par
les passions.
B. L’intimidation
Le droit de la fin de l’AR n’accorde plus une place aussi importante que le faisait
l’ancien droit au pouvoir d’intimidation de la peine. On préfère désormais dissuader
par le verbe, par la parole. Par exemple, en s’exprimant de manière très directe
comme en 1752 ou une ordonnance du roi dispose que le vol domestique sera puni
de peine de mort. C’est-à-dire qu’on considère plus que les supplices
particulièrement atroces sont particulièrement affectifs. On préfère réguler cette
dissuasion dans les textes.
C. L’élimination
Les forces de police étant peut nombreuses à l’époque moderne, il n’y a pas de
véritable prévention. L’élimination est donc pour les juges de l’ancien droit le moyen
le plus sûr d’assurer la sécurité publique. Outre la peine de mort, les peines
d’élimination a cette époque sont les galères, le bannissement et le renfermement.
Le renfermement apparait dans la seconde moitié du XVIIème siècle et ne doit pas
être confus avec l’emprisonnement moderne. Le renfermement est le placement
d’office du délinquant dans une institution que l’on appelle hôpital général. Un
hôpital général est un établissement qui tient à la fois la caserne militaire, de
l’hôpital et également atelier de charité. On trouve dans les hôpitaux généraux des
vieillards, des mendiants des vagabonds, des malades, des femmes sans
ressources. C’est-à-dire qu’il y a dans ces hôpitaux généraux non pas des
délinquants mais des gens qu’on considère des potentiellement délinquants. C’est-
à-dire qu’aujourd’hui on peut considérer un hôpital général comme une potentielle
mesure de sûreté.
D. L’amendement
C’est seulement dans la deuxième moitié du XVIIIème siècle que le soucis
d’amendement du coupable s’est véritablement imposé. Se met en place en France
un emprisonnement organisé qui permet au criminel de réfléchir à l’acte délictueux
qu’il a commis.
III. Les caractéristiques de la peine
Les traits marquants du droit des peines dans les 2 derniers siècles de l’AR sont
d’une part, l’absence relative de sanction intermédiaire entre les peines très
rigoureuses et les peines inférieures, d’autre part, l’étendu considérable des
pouvoirs du juge dans les prononcés de la peine.
A. Les différentes peines en usage
En 1670, une échelle des peines est donnée par l’ordonnance criminelle. Mais cette
échelle est incomplète. Elle montre que le législateur a confié à la doctrine et a la
jurisprudence le soins de compléter voire d’inventer de nouvelles peines. Les textes
juridiques repartissent les peines en peines capitales, corporelles, afflictives,
infamantes et pécuniaires. La peine capitale connait des déclinaisons dans les
modalités de son exécution. Elle est infligée par pendaison pour les roturiers (ce qui
ne sont pas nobles) et par décapitation pour les nobles. Les peines corporelles et
afflictives atteignent l’intégrité physique du délinquant mais sans attenter à sa vie.
C’est le cas des mutilations. Les peines infamantes sont les peines qui portent
atteinte à la réputation du criminel. Dans l’ancien droit français à la fin de l’AR, ces
peines infamantes rendent incapable de condamner de procéder une charge
publique ou encore de témoigner en justice. Parmi ces peines infamantes on peut
citer la dégradation de noblesse.
B. L’administration de la peine
L’arbitraire du juge a la fin de l’AR a principalement 3 applications. La première est
la plus courante. Elle consiste pour le juge à mesurer la peine prévue par le texte
sur la responsabilité exacte du délinquant et des circonstances de l’acte. Cet
arbitraire a donc 2 conséquences : soit il aggrave la peine soit a l’inverse il la
diminue. La deuxième application est liée à l’absence de la codification et au
caractère très fragmentaire de la législation royale. Les textes royaux sont rédigés
de manières tellement vague, presque abstraite, qu’ils laissent au juge le pouvoir
de fixer lui-même la peine. Par exemple, un texte de 1680 contre les fabricants de
fausses-monnaies, les juges pourront les condamner aux peines qu’ils jugeront
même de mort selon l’exigence des cas et la qualité des crimes. Enfin, l’arbitraire
du juge s’applique lorsqu’aucun texte n’existe contre une certaine variété
d’infractions. C’est-à-dire que dans ce cas, le juge doit suppléer cette absence de
législation en fixant une peine pour une infraction innommée. La culpabilité,
l’imputabilité, les faits justificatifs, sont dans l’ancien droit pénal des causes
susceptibles d’atténuer voire de supprimer les peines contre les accusés. Parmi
ces causes qui modèrent la responsabilité pénale, les auteurs mêlent des facteurs
qui relèvent à la fois de la responsabilité pénale, à la fois des circonstances
atténuantes, a la fois des mesures de politique criminelle, a la fois des mesures de
grâce et a la fois des moyens de procédure. A l’inverse, ces auteurs laissent de
côté des questions qui intéressent le droit moderne comme le principe de
personnalité des peines ou l’imputabilité des actions non-humaines. André
Tiraqueau rédige un ouvrage qui s’appelle « de l’atténuation et de la suppression
des peines légales, coutumières, et de leurs diverses causes ». Dans cette ouvrage
il fera une liste (XVIème siècle) des cas qui peuvent entrainer une atténuation de la
responsabilité du coupable. Il dit qu’il y a des situations ou il y a une faute de
l’individu. Il y a également des causes de non-imputabilité, par exemple, la
demande, la passion. Il y a aussi des faits justificatifs comme la légitime défense ou
alors un ordre reçu de l’Etat. Il y a des mesures de grâce par exemple qui peuvent
être accordées a celui qui ne peut pas payer une amende. Il y a des situations
procédurales qui peuvent entrainer une mitigation de la peine comme en cas
d’insuffisance de preuve. En revanche, il n’y a que quelques circonstances
aggravantes comme la récidive, la noblesse, l’atrocité du crime.
Section 2. La peine depuis la fin de l’Ancien Régime

I. La révolution du droit pénal

Le droit pénal d’une manière générale a beaucoup gagné en égalité et douceur
durant les 2 derniers siècles de l’AR. Cependant, l’insécurité engendrée par
l’absence d’une police, l’absence d’organes administratifs nombreux, oblige le droit
pénal à fonder d’abord la répression sur l’intimidation voire sur l’élimination d’où des
châtiments rigoureux et spectaculaires. Or, un certain nombre d’erreurs judiciaires
vont être l’occasion de critiques contre l’arbitraire des magistrats et surtout contre le
droit pénal en vigueur de la part d’écrivains comme Voltaire et Beccaria. La critique
s’exerce naturellement contre ces règles de procédures considérées comme
injustes ou contre certains principe du droit pénal. L’œuvre de Beccaria qui parait
en 1764 intitulée des délits et des peines va être l’étincelle qui va révolutionner le
droit pénal.
A. La Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen
Ce texte affirme un certain nombre de principe directement ou indirectement liés à
la peine. Les articles 5 et 8 traitent de la légalité des infractions et des peines. « Nul
ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement aux
délits et légalement appliquée », ou encore « tout ce qui n’est pas défendu par la
loi ne peut être empêchée et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne
pas ». Les articles 5 et 10 fixent les limitent que le législateur doit respecter lorsqu’il
crée une infraction « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la
société », « nul ne peut être inquiété pour ses opinions même religieuses pourvu
que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Dans ces
textes, c’est le trouble société qui est désormais le seul critère du déclanchement
de la mesure de l’infraction. Par conséquent, ce critère du trouble social permet de
rejeter de la liste des crimes presque toutes les infractions religieuses qui ne
causent aucun trouble a la société car elles ne touchent qu’a l’individu. Cette idée
se retrouve à l’article 8 « la loi ne doit établir que des peines strictement et
évidemment nécessaire » (elles ne sont nécessaires que quand il y a un trouble à
l’ordre public).
B. Le code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791
Ce code pénal est le premier code pénal français. Il ne concerne que les crimes. Il
manifeste la réalisation du passage intellectuel d’une terminologie du droit criminel
à celle droit pénal. Ce code commence par un Titre I intitulé « des peines en
général ». C’est la victoire des pénalistes sur les criminalistes. Autrement dit, on
préfère la peine au crime. On préfère la rédemption a l’élimination. Le code est là
pour punir mais avec justesse dans l’intérêt de la société et du condamné. Il est au
service de l’Etat et de ses concitoyens. La première partie du code s’achève en se
préoccupant de la réhabilitation des condamnés après l’exécution de leur peine.
Dans sa seconde partie, le code se préoccupe des crimes et de leur punition en
séparant les crimes contre la chose publique des crimes contre les particuliers. Le
code de 1791 établit de manière maternelle une hiérarchie de valeur dans le
système répressif qui privilégie la peine a l’infraction. Le code de 1791 est fidèle
aux principes posés a la DDHC. Il fournit la première nomenclature des peines. Les
peines y sont la mort, les travaux forcés, la réclusion, la détention et la dégradation
civique.
C. Le code pénal du 25 octobre 1795
Ce code contient un livre III consacré aux peines. Ces peines sont classées des
peines de simple police prononcées par des tribunaux de police, des peines
correctionnelles prononcées par des tribunaux correctionnels et des peines
criminelles prononcées par des tribunaux criminels.
II. Le code pénal de 1810

Le code pénal de 1810 fait suite au code d’instruction criminelle de 1808. Ce code
d’instruction criminel est le résultat de la prise en compte des améliorations
successives de la procédure. Il a pour objective de déterminer la procédure qui
doit être suivie par le juge lors de l’instruction criminelle puis lors du prononcé de
jugement et enfin lors de son exécution. Ce code d’instruction criminelle (CIC) veille
a protégé les juges de l’influence publique pour garantir une justice au-dessus de
tout soupçon. Ce CIC veille au respect du droit de la défense, il élimine les moyens
anormaux de chercher la preuve. Pour faciliter les poursuites, il établit l’enquête du
juge, la recherche des preuves, l’audition des témoins, l’examen de l’affaire et enfin
il précise les modalités de recours. Le code pénal de 1810 est un code sévère qui a
renoncé à l’optimisme révolutionnaire. C’est une autre philosophie qui désormais
s’impose celle de l’utilitarisme de la peine. La nécessité de la peine la rend légitime
car elle prévient le crime en vertu de son pouvoir d’intimidation.
Dans l’organisation des peines, le code néglige l’amendement au profit de la
répression. Les peines perpétuelles reprennent leur place entre la peine de mort et
la peine a durée déterminée. L’un des traits les plus caractéristiques du
renoncement à l’optimisme pénal c’est l’introduction d’une peine accessoire inédite
en Europe : la surveillance de haute police qui frappe de plein droit les condamnés
aux travaux forcés après l’exécution de leur peine. Lorsqu’on est condamné aux
travaux forcés, certains revenaient du bagne mais on continuait à les surveiller.
Le code pénal de 1810 n’a jamais été l’objet d’une refonte mais plusieurs lois l’ont
amendée jusqu’à son abrogation le 1er mars 1994. Dans leur ensemble, ces lois
tendent vers un adoucissement du système pénal et pénitentiaire.
Ex : en 1981 : l’abolition de la peine de mort.
Le nouveau code de 1994 est organisé pour mieux répondre aux souffrances
spécifiques de la société. Il étend une protection spécifique personnes
particulièrement faibles. Le code pénal poursuit les atteintes à la personne humaine
et tout spécialement les atteintes à l’intégrité physique et psychique. Ce nouveau
code pénal est clairement dédié à la sécurité intérieure, au maintien de la paix
sociale, bref, a la protection des intérêts supérieurs de l’Etat.
Réflexions conclusives. Ethique et justice

Dans un sens premier, la justice évoque l’institution judiciaire, c’est-à-dire

l’ensemble des juridictions dont les justiciables attendent qu’elle rende la justice.
Mais la justice s’étend aussi dans un autre sens qui ne peut pas se réduire au seul
droit positif, au seul jugement. La justice relève du comportement des hommes, de
leurs convictions qu’un comportement est juste ou injuste. Dans une première
section, on discutera du rapport entre la justice, le droit, l’éthique et la morale.
Au-delà la justice, en tant qu’élément entre les mains du juge sert à maintenir la
paix sociale, le développement économique. Cette justice est-elle toujours juste
lorsqu’elle ne parvient pas à son terme ?

Section 1 : éthique et justice

Ethique vient d’un mot grec « ethos » qui signifie au sens premier, en grec, l’habitat,
une manière d’habiter le monde. Autrement dit, l’éthique est une science du
comportement. Une démarche éthique est une démarche qui cherche à se
comporter le mieux possible en présence d’un autre. Dans l’éthique, il n’y a pas de
règles prédéfinis. La ou il n’y a pas d’éthique c’est lorsqu’il y a des règles
juridiques, morales ou religieuses. L’éthique existe là où il n’y a pas de règles.
La normativité de l’éthique
La question est celle du rapport entre l’éthique et le droit, plus précisément, s’il
existe une stricte séparation entre la légalité et l’éthique. Est-ce qu’il appartient au
droit de s’interroger uniquement sur la règle applicable à un litige et à l’éthique de
définir plus largement ce qu’est le droit. Les question éthiques ne sont pas des
questions générales et abstraites. La question éthique concerne toujours un cas
particulier. Au lieu de l’application mécanique d’une règle, il faut, pour trouver une
solution, éthique procéder a des essais et a des ajustements. La convergence entre
les 2 notions c’est la justice (le juge). Comme le dit Aristote (IVème siècle avant
n.è.) les juges doivent se servir de la même règle que les architectes. Le juge
comme l’architecte doit adapter le jugement au cas précis qui lui est soumis.
Comme le dit le juriste romain Celse (IIIème siècle de n.è.) le procès est un mode
de réalisation du droit qui est l’art du bon et du juste. Le mot justice peut être
entendu de manière très différente. Il peut s’agir d’une appréciation objective des
produits et des services échangés entre les hommes. Dans ce cas, la justice a pour
objectif d’assurer entre les hommes une égalité mathématique. C’est la justice
commutative. Ou bien la justice peut être entendue comme le meilleur moyen
d’opérer une répartition des richesse entre les individus en fonction de leur mérite,
c’est la justice distributive.
La justice concerne aussi bien les rapports entre les individus que l’exerce des
fonctions publiques. Cette justice, pour être juste, doit se conformer à une règle
supérieure appelée droit naturel définie par un sociologue allemand Max Weber
(XIXème siècle). « Le droit naturel est l’ensemble des normes indépendantes de
tout droit positif et supérieure a ce dernier, elles ne tirent pas leur dignité des
règlements arbitraires mais a l’inverse elle légitime la force obligatoire du droit
positif. Le droit naturel est donc le terme générique pour les normes qui ne sont pas
légitimes en vertu d’une législation mais en vertu de leurs qualités immanentes ».
§1 : les interrogations de la Grèce Antique
La réflexion sur le fondement de la justice dans la Grèce Antique commence par
une réflexion mythologique. La première réflexion sur la justice apparait en Grèce
chez Hésiode (VIIIème siècle avant n.è.) dans lequel il décrit comment Zeus a été
victime d’un partage organisé par un autre dieu, Prométhée, le défenseur des
hommes… l’humanité est condamnée au respect de la justice si elle ne veut pas
mourir. C’est-à-dire que Zeus laisse la possibilité aux hommes d’atteindre le bien en
se comportant justement. C’est en cultivant cette conformité au bien que les
hommes peuvent se diriger avec justice et vivre en communauté. Cette réflexion sur
la justice va être reprise par plusieurs philosophes : Socrates, Platon, Aristote (V-
IVème siècle avant n.è.). Pour Socrates comme son élève Platon, la seul chose
importante c’est d’agir selon le bien, c’est-à-dire selon le juste. Vivre juste est avoir
le soucis du « bien vivre » et non pas de vivre seulement. Autrement dit, il faut
accorder ses actes à ses paroles par rapport aux autres. Il ne faut pas commettre
d’injustice. Il vaut mieux subir l’injustice que la commettre. Pour ces derniers, la
justice équivaut à mettre en œuvre le bien dans sa relation avec les autres. De ce
point de vue, les procès sont un trouble à l’équilibre. Ils marquent un échec dans la
recherche du juste. Si l’on revient au procès c’est qu’on est déjà éloigné de toute
idée de justice. Vivre de manière juste n’est possible que dans le respect de la loi.
La loi doit assurer la mise en œuvre d’une justice collective ou institutionnelle avec
ses organes, ses normes définissant le droit, les devoirs et les peines. Cette justice
collective doit être en accord avec la recherche d’une justice individuelle. En
quelque sorte justice individuelle et justice collective se répondent. C’est-à-dire que
la cité et l’individu nécessitent l’un comme l’autre, pour être justes, les mêmes
vertus (la sagesse, le courage, la modération). De même que la justice découle de
l’harmonie des hommes entre eux, de même la justice de l’individu découle de
l’harmonie intérieure de son âme, autrement dit, de toutes les vertus, la justice est la
seule qui soit bonne en soi. La justice est la vertu sans laquelle toute autre vertu ou
valeur cesserait d’être et d’exister. Une vertu est une vertu seulement si elle est
juste. Ça veut dire que la justice est la condition déterminant la vertu de quelque
chose. Si le respect de la loi est nécessaire à la réalisation d’une vie bonne, c’est-à-
dire conforme à la justice, le bon gouvernement de la cité suppose que les lois
soient en permanence adaptées au principe de justice. Pour Platon, la mission
première de la loi est de réaliser la justice. Cette justice est entendue comme la
réalisation de l’égalité. L’égalité n’est pas entendue comme une pure équivalence
mathématique mais comme l’attribution proportionnelle des biens selon les mérites
ou les besoins des personnes.
Aristote écrit « l’éthique à Nicomaque ». C’est le premier traité véritable de justice.
Dans ce traité, chez Aristote, la justice a 2 sens : un sens général défini par la loi et
un sens particulier défini par rapport à la notion d’égalité. La justice générale
s’entend chez Aristote comme la vertu civique par excellence. La justice générale
c’est la première des vertus cardinales, c’est la vertu qui englobe toutes les vertus.
La justice particulière, a la différence de la justice générale, vise simplement à
l’égalité. Est injuste celui qui prend plus que sa part de biens matériel ou
immatériel. L’idée de justice ici renferme l’idée de partage égal. Toutefois, cette
égalité de partage peut s’entendre de 2 manières. Il y a donc 2 sortes de justices
particulières : la justice distributive qui vise à établir l’égalité dans la distribution des
biens de l’Etat (les honneurs, les charges et les fonctions). L’autre forme de justice
est la justice corrective qui vise à assurer l’équilibre des échanges entre les
particuliers qui s’agissent d’une vente, une location, d’un salaire. Si l’équilibre est
rompu volontairement ou involontairement (cadre d’un délit), il devra être rétabli
d’un moyen d’une peine ou d’une réparation qui réduira l’avantage obtenu au
détriment de la légalité. C’est dans le cadre de la justice corrective qu’apparait le
juge. Le juge est l’homme du juste milieu, le tiers impartial. Justice distributive et
justice corrective se rejoignent chez Aristote dans la conception du juste politique
car il le définit comme la forme du juste qui doit régner entre les gens associés en
vue d’une existence qui se suffit à elle-même des associés supposés libres et
égaux en droit, d’une égalité soit proportionnelle soit arithmétique. La loi participe
de la justice mais c’est le juste qui fonde la loi et non l’inverse. Lorsque la généralité
de la loi peut être source d’injustice dans son application au cas particulier, et que
se trouve ainsi rompu la coïncidence de la légalité et de l’égalité, le juge fait appel à
la notion d’équité qui consiste de privilégier la recherche du juste égal sur le
respect du juste légal. La vision d’Aristote présuppose un ordre d’une harmonie
dans la nature. Les hommes n’ont qu’à découvrir cette harmonie, la respecter, la
restaurer si d’aventure un déséquilibre se produit. L’idée du droit est étroitement liée
à ses fonctions. Pour Aristote, le droit est ce qui est juste. C’est le rapport juste
entre les hommes et les choses, le droit est donc objectif, il est dans la nature et
préexiste à l’homme. Aristote distingue 2 sources du droit : le droit naturel et le droit
légal. Pour Aristote, la nature prévoit un ordre dans l’univers. Elle attribue une
certaine place pour chaque chose et pour chaque homme dans la société. Mais,
souvent, ce droit naturel est trop vague ou est mal connu pour suffire à déterminer
la conduite des hommes. Par exemple, le droit naturel condamne le meurtre mais
ne dit pas quelle peine appliquer. Cela veut dire que le droit légal élaboré par la
cité vient compléter le droit naturel. Mais, le droit légal risque de trahir le droit
naturel parce que le droit légal est rigide et est rédigé en général. Aussi, Aristote
invite le juge à corriger les conséquences malheureuses éventuelles d’une loi parce
qu’il appelle l’équité.
L’héritage de Rome
L’équité en droit romain est un mode d’extension du droit. C’est-à-dire que c’est un
outil qui aide le juriste à prendre en compte des situations qui ne sont pas prévues
par le droit. C’est-à-dire à faire sanctionner des cas pas prévus par le droit (les
quasi-délits). L’équité semble être motivée mais pas toujours dans le droit romain
par le droit naturel. L’équité apparait chez les juristes romains au Ier siècle avant
notre ère dans un ouvrage qui s’appelle « la rhétorique a Herennius ». Dans cet
ouvrage, l’équité est liée à sa force et a sa nature. Herennius dit que « le droit est
fondé sur l’équité quand on constate qu’il répond à l’équité et l’intérêt général ».
L’équité est donc une contrainte d’ordre supérieur que suit l’ordre naturel. Elle est
donc le reflet de la vérité. La vérité c’est le respect de la réalité vraie. Elle implique
le respect d’une exigence naturelle. Par exemple, la faiblesse physique, la maladie,
sont des contraintes plus fortes que le droit. L’équité est, pour les juristes romains,
la source du droit car elle est une réalité vraie, on ne peut pas la contourner.
L’équité trouve en droit romain son fondement dans le droit naturel. Ce droit naturel
est à la fois humain et divin. Il est éternel et immuable. C’est une réalité donnée. Il
précède toute loi écrite et toute fondation de cité. Il existe à l’intérieur de chaque
homme d’où sa valeur éthique. Enraciné dans sa conscience, le droit naturel va
dicter à l’homme des règles fondamentales pour agir : ne pas créer un dommage a
autrui, ne pas tromper quelqu’un d’autre, ne pas frauder, ne pas simuler pour se
procurer un avantage, etc.
Selon Ulpien, le droit existe dans la nature. Il est ce qui est juste. C’est dans le droit
naturel que les juristes romains peuvent trouver des solutions justes, des solutions
plus riches, des solutions plus fécondes que celles proposées par le droit civil. Le
droit naturel est l’instrument d’extension pour le juriste. Par exemple, c’est en se
fondant sur le droit naturel que les juristes romains reconnaissent la validité des
contrats passés par les esclaves. L’équité et le droit nature son strictement associés
en droit romain. Selon Cicéron, la nature doit être composé comme la loi naturelle
ou la force de la nature s’affirme a l’état brut et originel sans que cette volonté de la
nature ait été reçue au sein de règles juridiques. Cette nature enseigne 2 règles de
conduite fondamentales : attribuer a chacun la part qui lui revient et reconnaitre à
chacun le droit de se venger des offenses qu’il a subi. Ces 2 règles sont
complémentaires ; venger l’offense est le moyen dynamique reconnu a chacun de
rétablir l’équilibre rompu et donc de conduire a ce que chacun reçoit la part qui lui
revient. Cette équité naturelle est reçue par les hommes sous forme de loi,
d’accord, ou de coutume par exemple, le prêteur romain interdit que soit construits
des ouvrages artificiels sur des rivières publiques. Ces ouvrages auront pour
conséquences d’empêcher la libre circulation des bateaux. Un juriste du nom de
Labéon suggère au prêteur une extension fondée sur l’équité pour accorder
également une action pour protéger les rivières publiques, mais cette fois, non
navigables. Ce que demande Labéon ce n’est pas la liberté de navigation mais à
rétablir une réalité naturelle. Il faut, pour une rivière, que l’écoulement de son eau
est permanent. C’est-à-dire que Labéon demande que le prêteur fasse détruire tout
ouvrage qui empêche l’écoulement naturel de l’eau. Il demande que la rivière soit
établit dans sa vocation naturelle, produire un flot alimenté de manière continue.
Cette éthique pour les juristes romains ne se résume pas à la recherche d’une
solution juste. Elle suppose aussi le respect de règles imposées par la vie en
société.
Par sa nature, l’homme et soumit à une raison suprême, a une règle de
comportement qui lui dicte comme principe de développement de vivre en société.
Seule cette vie en société permet l’épanouissement de l’homme. Cette vie en
société implique un certain nombre de devoirs qualifiés de « officium/officia »
l’officium est le devoir ou la fonction que chacun doit accomplir pour l’utilité du
groupe dans le respect d’une éthique supérieure. Concrètement, tout citoyen
romain s’identifie comme un destinataire d’une devoir pour autrui et non comme le
titulaire d’un droit. A partir de là, toute activité même individuelle s’insère dans un
ensemble de relations soumises à la loi morale suprême, extérieure et supérieure a
l’homme. Toute activité humaine est subordonnée à la recherche du souverain bien
et la poursuite de l’utile. Cette vie en société pousse les hommes à se réunir entre
eux, à fréquenter les assemblées. Au sein de cette société, l’homme est soumis à
des obligations vers les autres. Il ne poursuit pas à des fins individuelles
d’ambitions politiques. L’activité politique n’est pas un droit mais un devoir. Quant à
l’enrichissement, il est toléré mais dans les limites du bien suprême et l’utilité
commune. En agissant ainsi, l’homme romain respect les 2 principes fondamentaux
et complémentaires qui définissent les biens suprêmes : le principe de la justice
réparatrice rend à chacun ce qui lui est du et le principe d’une justice constructrice
et de l’engagement personnel. Pour qualifier l’attitude contraire a l’officium, les
juristes romains emploient le terme de « maleficium/delictium » (malfaire et délit). Je
fais mal par rapport a ce qu’on attend de moi. Par exemple, l’esclave qui frappe un
homme libre ne commet pas uniquement un délit. Sa faute va rejaillir sur son maitre.
Donc, il commet un maleficium, c’est-à-dire qu’il a mal agi conformément à ce qui
est attendu du comportement d’un esclave.
Dans l’éthique à Nicomaque, le philosophe distingue 2 grandes sources du droit :
la nature et les lois de la cité. Aristote estime qu’en cas de désaccord entre l’une et
l’autre le droit naturel doit revaloir. Aristote désacralise la vie éthique et politique de
la cité. Le fondement de l’ordre social n’est plus la volonté plus ou moins
mystérieuses des dieux mais la lois inscrites dans les choses et que la raison
humaine est prête à découvrir. La leçon est reprise par les romains qui acclimatent
(reprennent) cette idée a travers des notions d’équité et d’officium. A partir du
IIIème siècle de notre ère, le droit positif se présente comme un corps de règles
prescriptives qui tombent du sommet de l’Etat pour s’imposer aux sujets.
Désormais, l’empereur est la loi vivante, il incarne le bien commun, il est
l’évaluateur du juste, et en ce sens, il est le préfigurateur de l’Etat.