Partie 1 : le contrat de travail et emploi

Contrat de travail = contrat conclu intuitu personae (en fonction de la personne)

Chapitre 1 : le recrutement
1) Principe de liberté de recrutement
L’employeur est libre de recruter qui il veut. Il choisit en fonction de ses besoins et de ses
préférences. (Théorie du signal).

a) La difficile appréciation de l’employeur

Article L1221-6 CT → l’employeur peut demander ce qu’il veut au candidat à condition que ce soit en
lien avec l’emploi. L’employeur est limité dans son questionnement.

Le salarié a une obligation de sincérité. Le mensonge est considéré comme une faute.

b) Le développement de techniques contestables

A la base, l’employeur avait le choix. Après des abus, dans les années 90, développement de
techniques de recrutement pseudo-scientifiques : graphologie (écriture), astrologie (signe
astrologique), chirologie (traits de la main), numérologie (date de naissance) …

c) Le contrôle limité de la Cour de cassation

Discrimination : la plus grande difficulté est de prouver la discrimination.

2) Encadrement juridique du recrutement

1) Réaction en droit interne

Rapport Lyon-Caen janvier 1992 : préconisation de l’encadrement du recrutement pour éviter les
abus. Va donner lieu à Loi Aubry

→ Loi Aubry 31 décembre 1992 : fixe un cadre pour limiter la liberté de l’employeur quant aux
méthodes de recrutement :

- Transparence : la loi impose aux employeurs de rendre aux salariés non retenus un rapport
les concernant. Obligation pour l’employeur d’être plus professionnel. Cependant, la
transparence ne suffit pas, et apparait de la discrimination
Loi 1995 : encadre publication offres d’emploi (renforce le contrôle de la discrimination à
l’offre) Cherche Bac+5 homme.

→ Loi 2006 : égalité des chances

- CV Anonyme : enlever tout aspect pouvant être discriminatoire (sexe, nationalité, âge…)
- Testing : tenter de piéger un employeur en envoyant 2 CV identique sous 2 noms différents

Création de la HALDE (Haute autorité de lutte contre la discrimination et pour l’égalité) qui peut être
saisie par des personnes subissant des discriminations. (Aujourd’hui disparue)
 2) L’apport du Droit européen

A permis de réduire les risques discriminatoires.

Directive 15 décembre 1997 (transformée en loi en 2001) : renversement de la charge de la preuve

par rapport à la discrimination → l’employeur doit prouver la non-discrimination. Le juge doit
demander à l’employeur de se justifier pour ne pas être sanctionné. Protectrice pour le salarié.

3) Les conséquences du recrutement

1) La promesse d’embauche

= Déclaration formalisée de l’employeur garantissant au salarié un recrutement certain. Pas d’écrit la

promesse n’a pas de valeur

2) Les déclarations liées à l’embauche

L’employeur une fois qu’il a embauché : déclaration unique d’embauche → déclarer à tous les
organismes sociaux.

3) La contractualisation européenne de l’embauche

Directive 1991 → impose un écrit pour toute mise en place d’un contrat de travail. L’Europe impose
un écrit avec :

- Conditions d’emploi (lieu et nature du travail)

- Rémunération
- Identité des parties

Chapitre 2 : le choix du contrat de travail

Contrat classique : CDI → Le contrat de travail est consensuel (pas solennel). Le contrat pour être
valable n’a pas besoin d’être écrit, l’écrit sert seulement de preuve.

- Contrat de droit commun (on peut y insérer ce que l’on souhaite)

- C’est le contrat le plus protecteur pour le salarié
- Rigidité pour l’employeur, sécurité pour le salarié
Contrat d’exception : CDD et contrat d’apprentissage sont des contrats solennels.

Les contrats d’exception doivent réellement être utilisés en cas d’exception, sinon requalifiés en CDI.

Dans les années 80, flexibilité du code du travail, multiplication des contrats précaires.

→ Permet le recrutement de salariés fragiles, faciliter leur retour à l’emploi.

- Souplesse pour l’employeur

1) Le CDI
 1) Le CDI traditionnel :

Contrat le plus intéressant pour le travailleur, privilégié par le CT pour stabilité professionnelle du
salarié.

Ordonnance 5 février 1982 : impose le CDI comme contrat de droit commun (Art L1221-1 du CT)

Les conditions de forme du CDI sont légères contrairement à celles du CDD. Il doit être rédigé en
français et doit contenir des mentions obligatoires (voir précédemment).

2) Le CDI précaire (échec) et le CDI intérimaire

CDI précaire : Dans les années 2000, tentative de création contrat pour situations précaires. Contrat
de première embauche (CPE). Principe = le salarié signe un CDI mais l’employeur peut le rompre
pendant les 2 premières années. Le CPE et le CNE (Nouvelle embauche) vont être supprimés.

CDI intérimaire : (2018) qui offre une stabilité pour un employé d’agence d’intérim. Le salarié est
rattaché à l’agence mais travaille dans le cadre de mission d’entreprises extérieures.

3) Les contrats d’exception

Contrats parfois très stables, et parfois très précaires. Présentation du – au + précaire

1) Le CDD et le CDT

Ordonnance Mauroy 1982 : restreint l’usage du CDD car auparavant utilisé de façon abusive.
(Gouvernement socialiste, il faut protéger les salariés)

Loi Fabius 1985 : s’oppose à l’ordonnance, assouplie l’usage du CDD pour lutter contre le chômage.
(flexibilisation du CDD)

Loi 2015 : le CDD est renouvelable 2 fois (au lieu d’une auparavant)

Quand peut-on utiliser le CDD (selon CT) ? car contrat d’exceptions 3 CAS POSSIBLES

- Remplacement d’un salarié absent : (le plus fréquent) en formation, malade, en vacances…
Besoin ponctuel → pour le bien de l’entreprise
- Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise : commandes exceptionnelles, travaux
urgents → mais dans le cadre d’exceptions (aspect important) pas de ponctualité possible
- Travaux saisonniers : temporaires par nature, ski, plage… Ponctuel car renouvellement
chaque année. Ex : Amazon à Noel

Quand ne peut-on pas utiliser le CDD ?

- Grève d’un ou plusieurs employés : formellement interdit

- Après licenciement pour motif économique : l’employeur doit respecter un délai de carence
d’au moins 6 mois.
- Pour travaux jugés dangereux : employer pour des travaux dangereux

C’est le Conseil des Prud’hommes qui est responsable de faire respecter l’ensemble de ces
restrictions.
Les autres contrats à durée déterminée :

- CDD d’usage : situation, métiers ou il est nécessaire de toujours utiliser des CDD (hôtellerie,
restauration, joueurs de football…) il est d’usage d’embaucher en CDD plutôt qu’en CDI.
- CDD sénior : +57ans au chômage de longue durée → but = favoriser leur embauche
- CDD à objet défini : recruter pour maximum 3ans des cadres pour une tâche spécifique (ex :
ouverture d’une usine en Chine, il faut des ingénieurs en CDD)
- CDD liés à la lutte contre le chômage : pour la politique de l’emploi

2) Conditions de mise en place des contrats d’exception

Ces contrats sont limités et contraignants à mettre en place pour limiter leur usage pour. Obligation
d’un écrit (sinon requalification en CDI).

Mentions obligatoires pour le CDD :

 Identifier les signataires dans le contrat

 Obligations de l’employeur
 Durée du contrat
 Période d’essai (présente ou non ?)
 Mentions complémentaires : clause de renouvellement, description du poste, convention
collective, rémunération…

Pour qu’un CDD soit valide, l’objet du contrat doit être valide → juge va décider

Période d’essai :

L’employeur peut durant un certain temps rompre le contrat de travail sans avoir à se justifier.

- Proportionnelle à la durée du contrat : Loi CT qui impose une durée limite en fonction de la
durée du contrat → CDD -6mois, essai de 2 semaines ; CDD +6mois essai 1 mois

Durée du CDD : (comment la déterminer)

- Contrat à terme certain (de date à date) : maximum 18mois

- Contrat à terme incertain : c’est l’évènement qui est déterminant (ex : maladie)

Statut des salariés en CDD :

Il possède les mêmes droits qu’un salarié en CDI (principe = équivalence des droits). Les salariés ne
peuvent accéder à des emplois dangereux qu’en CDI. Ils ont le droit d’élire et d’être élus lors des
élections des représentants de personnel

Spécificités du CDD :

La formation pour l’emploi sera renforcée pour le CDD

Pas possible d’effectuer des métiers dangereux

En cas d’incidents durant le contrat (maladie, maternité…) → le CDD est suspendu mais pas
d’obstacle à l’échéance.
Pour rompre le CDD de façon anticipée, c’est plus difficile que de rompre un CDI. L’employeur devra
verser l’équivalent de salaire pour toute la période restante. Sauf : Faute grave, Faute lourde

- Le salarié peut rompre le CDD s’il reçoit une offre de travail plus avantageuse
- Accord des parties pour rompre
- Cas de force majeure : faute grave (légère et sérieuses pas suffisantes)

La fin du CDD :

- L’arrivée normale à terme : lorsqu’un terme est prévu (date, événement…) L’employeur doit
verser une indemnité de fin de contrant (10% de la rémunération totale perçue durant le
contrat)
- Poursuite après le terme : soit le CDD est prolongé (si raison juridique valable), soit il est
prolongé sans raison, et il est dans ce cas requalifié en CDI.

Autres contrats d’exception :

- Contrat à temps partiel (CDI ou CDD)

Loi sécurisation d’emploi 2013 → fixe limites de l’utilisation du temps partiel. Durée
minimale de 24h de travail.
- Contrat d’apprentissage
Alternance entre formation (CFA) et activité (travail en entreprise). Dure de 1à3ans et est
réservé aux 16-20ans. Salaire versé = % du SMIC qui augmente au fil du contrat et de l’âge du
salarié. Maximum 35h/semaine
- Contrat avec un groupement d’employeurs
Partage d’un salarié entre plusieurs employeurs. Ils sont tous responsables du salarié et le
rémunère proportionnellement au travail effectué.
- Contrat pour la mixité des emplois et l’égalité
Prioriser le recrutement des femmes dans les entreprises déséquilibrées
- Contrat de représentation statuaire
Pour les représentants du commerce : rémunération en fonction de la vente
- Contrat de travail international
Contrat utilisé dans situation d’un employé à l’étranger pour encadrer sa situation en cas le
litige. Convention de Rome 1990 → droit applicable = celui du lieu où le salarié travaille.
- Contrat d’appui au projet d’entreprise
Contrat pour salariés souhaitant créer leur entreprise. Pour protéger le salarié. 1 an
renouvelable.
- Contrat d’insertion en alternance
Professionnalisation, accompagner les jeunes (16 à 25ans) vers un métier. Participation de
l’Etat avantageuse pour l’employeur. Peut être reconduit en CDD ou CDI
- Contrat de lutte contre le chômage
Donnent très peu de droits aux salariés

- Stages en entreprise
 Stages étudiants, aujourd’hui proche du contrat d’entreprise, nécessitant une convention de
stage. Indemnité obligatoire après 2 mois. C’est un avantage pour les employeurs (main
d’œuvre moins chère)

Chapitre 3 : les clauses du contrat de travail

Principe de liberté contractuelle. 2 types de clauses, autorisées et interdites

1) Les clauses autorisées

On laisse à l’employeur et au salarié prévoir certaines modalités supplémentaires.
a) Les clauses principales :

Clauses organisant une période d’essai

Permet de tester le salarié en conditions d’emploi. Le travail doit correspondre au travail
après la période d’essai. Le salarié a droit est rémunéré et a droit aux congés.
- Mise en place : période durant laquelle l’employeur peut rompre le contrat sans avoir
à donner de justification. Pas besoin de motif de licenciement contrairement à ce que
prévoit la loi en temps normal. Il faut une clause écrite qui stipule la période d’essai.
Elle ne se présume pas.
- Exécution : Loi de 2008 encadre mise en place de la période d’essai (avant, c’était le
juge qui décidait). Il y a 3 cas possibles pour la période d’essai : pour les
employés/ouvriers (= max 2mois), pour les salariés intermédiaires (=max 3mois) et
pour les cadres (=max 4mois)
- Rupture : La loi de 2008 a imposé un délai de prévenance, si le salarié n’est pas
satisfaisant, l’employeur doit le prévenir à l’avance.
Clauses de non-concurrence
Décret d’Allarde (liberté du travail). Altération de cette liberté.
- Lors du contrat : obligation de loyauté, pas de concurrence au cours du contrat.
Sinon, licenciement pour faute grave ou lourde
- Après la fin du contrat : En principe, le salarié retrouve ses libertés l’employeur peut
décider d’une clause. Conditions de forme (obligation d’un écrit) et de fond (limitée
dans le temps max 2ans, limitée dans l’espace, ne doit pas interdire de travailler, doit
apparaitre comme indispensable à la protection de l’intérêt de l’entreprise) Une
compensation financière doit être versée.
- En cas de non-respect : l’employeur peut poursuivre le salarié
Clause de dédit formation
Comme une clause de non-concurrence, mais rachetable. C’est la formation qui est en jeu.
Le salarié doit rembourser l’investissement qu’il a couté à l’entreprise.
Clause de mobilité
Permet la mutation d’un salarié sans qu’il puisse le contredire. Le salarié s’engage a accepter
toutes les mobilités géographiques. Tout refus constitue une faute.
Clause de fidélité
Ou clause d’exclusivité, qui impose que le salarié ne travaille pas simultanément pour
plusieurs entreprises.
b) Les clauses spécifiques (à certaines catégories de salariés)
Clause de conscience des journalistes
Si le propriétaire d’un média change, le journaliste a la possibilité de démissionner tout en
conservant son assurance chômage. Aussi, si la ligne éditoriale évolue, il ne pourra pas être
imposé aux journalistes d’écrire des propos non souhaités.
Clause de quota pour les commerciaux
Les commerciaux se fixent des objectifs de quotas, et s’ils ne sont pas respectés, il pourra
être licencié.
Clauses relatives aux inventions
Ce qu’un salarié découvre, invente au sein d’une entreprise sera la propriété de l’entreprise
car elle lui a donné les moyens de faire sa découverte.

c) Les clauses relatives aux avantages en nature

Lorsque le salarié est payé en nature. Ex : rémunération en logement équivalent à un loyer
ou voitures de fonction.
2) Les clauses interdites

a) Clauses contraires à l’ordre public général

Il s’agit des clauses dérogeant aux lois impératives qui ne sont ni adaptables ni modifiables.
Ex : une clause qui prévoit autre chose que les Prud’hommes en cas de litige
b) Clauses contraires à l’ordre public social
Nécessité de respecter la hiérarchie des normes, sauf si le texte est favorable au salarié.
C’est le principe de faveur.
c) Clauses portant atteinte aux libertés fondamentales
Le salarié dans l’entreprise doit être libre. Dans l’entreprise, le salarié doit pouvoir garder ses
libertés citoyennes (idées, choix de vie…)
Article L1121-1 CT : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche
accomplie.
Clauses de célibat : impossible d’interdire au salarié d’être marié ou non. (Ex : jurisprudence
hôtesses Air France)
Clauses contraires à l’égalité professionnelle entre H/F : Article L1142-3 CT → aucune
clause ne peut réserver à des salariés le bénéfice d’une mesure en différenciant les deux
sexes. Equilibre nécessaire homme/femme.
Clauses limitant la liberté syndicale : droit d’adhérer à un syndicat.
Clauses relatives à l’aspect du salarié : l’entreprise ne peut pas imposer à un salarié de
modifier son look SAUF si le salarié est en contact avec des clients. Dans ce cas, elle pourra
lui imposer une tenue. Aussi, l’entreprise pourra imposer une tenue pour respecter l’image
de marque ou pour des raisons d’hygiène et de sécurité.
Clauses portant atteinte à la liberté religieuse : principe de laïcité, aucune religion imposée
ou exclue.
Clauses de transfert de domicile : le salarié peut habiter où il veut. L’employeur ne peut
décider du lieu de résidence. Cependant dans certains cas, il peut être imposé d’habiter dans
l’entreprise ou à proximité (ex : pompiers).