SEANCE A - 6

LES SOURCES « CONVENTIONNELLES » DU DROIT DU TRAVAIL

Les accords et conventions collectives constituent une source de norme spécifique au

droit du travail qui résulte du principe constitutionnel issu du Préambule de la constitution
de 1946 selon lequel « tout travailleur participe par l'intermédiaire de ses délégués à la
détermination collective des conditions de travail ».

Le droit à la négociation collective a été développé avec la loi « AUROUX » du 13

novembre 1982 dont l’objectif était de faire de la négociation collective une modalité
normale d’élaboration des normes régissant la vie professionnelle au sein des branches
et des entreprises afin que tout salarié puisse bénéficier d’une « couverture
conventionnelle ».

Les règles encadrant la négociation collective ont, depuis, été profondément remaniées
avec une série de lois promulguées au cours des vingt dernières années dont :
 la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social (dite « loi FILLON »);
 la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale ;
 la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi (dite « loi
REBSAMEN ») ;
 la loi du 8 août 2016 (dite loi « travail » ou « loi EL KHOMRI ») ;

 les ordonnances du 22 septembre 2012 (n° 2017-1385 et n° 2017-1388 ratifiées par

la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018) dites ordonnances « MACRON ».

I - DEFINITION ET OBJET DES CONVENTIONS ET ACCORDS

COLLECTIFS
Selon l’article L. 2231-1 du code du travail, une convention ou un accord collectif est un
accord écrit, rédigé en français et signé entre :

- d’une part, une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés

représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord ;

- d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs, ou toute autre

association d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.

Par exception, le législateur a permis la négociation d’accord d’entreprise avec des

interlocuteurs non mandatés par une organisation syndicale ou directement avec les
salariés dans les entreprises ne disposant pas de représentation syndicale (cf. infra).

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 1/10

Le but de la convention ou de l’accord collectif est d’adapter les règles du code du travail
aux situations particulières du secteur d'activité concerné en matière de conditions
d'emploi, de formation professionnelle, de conditions de travail ou encore de garanties
sociales pour les salariés dudit secteur.

Ils peuvent être négociés :

 au niveau interprofessionnel (ex : accords nationaux interprofessionnels - ANI) ;
 au niveau d’une branche d’activité (métallurgie, chimie, HCR pour « Hôtel-Café-
Restaurant », Bâtiment) et éventuellement, dans des périmètres géographiques
variables (national, régional, départemental) ;
 au niveau de l’entreprise dès lors, qu’elle disposent, sauf exception (cf. infra) d’au
moins un délégué syndical.

Selon l’article L.2221-2 du code du travail, une convention collective traite de l'ensemble
des matières qui relèvent de la négociation collective (conditions de travail, conditions
d’emploi, formation professionnelle, …) alors que l’accord collectif ne concerne qu’une
partie de ces sujets (ex : accord collectif sur le temps de travail).

Cependant, dans un souci de simplification, le législateur a récemment admis que :

 les termes de "convention de branche" pouvaient être utilisés pour désigner les
conventions collectives mais également les accords de branche, les accords
professionnels et les accords interbranches (art. L. 2232-5) ;
 les termes de "convention d'entreprise" pouvaient indistinctement désigner toute
convention ou accord conclu soit au niveau de l'entreprise, soit au niveau de
l'établissement (art. L. 2232-11).

II – LES « CONVENTIONS DE BRANCHE »

A) CONDITION DE VALIDITE DES CONVENTIONS DE BRANCHE

Les accords interprofessionnels et les accords de branche sont valablement conclus

lorsqu’ils sont signés :
- d’un côté, par une organisation patronale représentative dans son périmètre
d’application ;
- d’autre part, par une ou plusieurs organisations syndicales de salarié représentatives
ayant recueilli au moins 30 % des suffrages dans son périmètre d’application.

La validité de l’accord peut cependant être remise en cause s’il fait l’objet, dans un certain
délai, d’une opposition de la part d’une ou de plusieurs organisations syndicales
représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages dans le périmètre d’application
de l’accord.

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 2/10

 B) MODALITE D’APPLICATION DES CONVENTIONS DE BRANCHE

1) LE PRINCIPE

Du côté des employeurs, une convention de branche valablement conclue doit être
respectée par les entreprises ayant adhéré à l’une des organisations patronales
signataires.

Les entreprises n’ayant adhéré à aucune organisation patronale ou dont l’organisation

n’est pas signataire (directement ou indirectement) de la convention de branche ne sont,
en revanche, pas tenues de l’appliquer.

Remarque 1 : si un employeur quitte l’organisation signataire après la conclusion de

l’accord, il reste tenu au respect de cet accord (art. L2263-2 du code du travail).

Remarque 2 : un employeur qui n’est pas tenu d’appliquer une convention ou un accord
collectif peut néanmoins décider de l’appliquer dans son entreprise. On parle alors d’une
« application volontaire ». Sa décision ne peut, toutefois, conduire à écarter l’application
de l’accord auquel il est assujetti et dont ses salariés pourront toujours se prévaloir.

Du côté du personnel, l’adhésion des salariés à l’une des organisations syndicales

signataire de la convention de branche est sans importance.

Dès lors que l’employeur est tenu de respecter des dispositions d’une convention de
branche, il doit l’appliquer à l’ensemble de ses salariés (que ces derniers soient, ou non,
adhérents à l’une des organisations syndicales signataires).

Remarque : par exception, un accord qui ne concerne qu’une catégorie professionnelle

de salariés (ouvriers, ETAM, cadres) ne s’appliquera qu’aux salariés relevant de la
catégorie visée. On qualifie ce type d’accord de « catégoriel ».

2) LES EXCEPTIONS

a) La procédure d’extension

Dans certaines conditions, l’Etat peut imposer l’application d’une convention ou d’un
accord de branche à des employeurs qui, à l’origine, n’y sont pas assujettis parce qu’ils
n’adhèrent pas à l’une des organisations patronales signataires.

Ainsi, les articles L.2261-15 et suivants du code du travail permettent au Ministre du

travail de prendre un arrêté d’«extension » afin d’imposer à tous les employeurs d’un
secteur d’activité les dispositions d’une convention collective à laquelle ils n’étaient pas
à l’origine assujettis.

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 3/10

La question de l’adhésion de l’employeur à une organisation patronale signataire n’a alors
plus d’importance et toutes les entreprises du secteur devront appliquer le texte.

On parle alors d’accord ou de convention collective « étendu ».

Exemple : Arrêté du 19 décembre 2022 portant extension d'un accord conclu dans le
cadre de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité
(n° 1351)

b) La procédure d’élargissement

De la même manière, les articles L.2261-17 et suivants du code du travail permettent au

Ministère du travail d’imposer l’application d’une convention ou d’un accord de branche
à des entreprises qui ne sont pas situées dans son champ d’application territorial originel
ou qui ne relèvent pas du secteur d’activité initialement visé.

Remarque : dans le cadre d’une volonté politique de réduction du nombre des branches
professionnelles, l’élargissement du champ d’application des conventions de branche
intervient régulièrement à l’occasion d’arrêter de fusion de plusieurs branches
professionnelles.

EN PRATIQUE :
Presque toutes les conventions de branche font l’objet d’arrêté d’extension afin de les
rendre applicable (en tout ou partie) à l’ensemble des entreprises du secteur d’activité
concerné.

En conséquence, la plupart des entreprises sont couvertes par une convention collective
de branche.

C’est l'activité principale de l'employeur qui permet de déterminer la convention de

branche applicable (indépendamment de l’emploi exercé par le salarié).

Le code « NAF » ou « APE » attribué par l’INSEE à l’entreprise lors de sa création est un
indice utile pour définir son activité principale et aide à la détermination de la convention
collective qui lui est applicable.

L'intitulé de la convention doit apparaître sur le bulletin de paie et l'employeur doit

remettre au salarié un document écrit l’informant de l’ensemble des textes
conventionnels applicables dans l'entreprise dans le mois suivant son embauche.

Les conventions collectives de branche sont consultables sur legifrance.gouv.fr (ou

vie.publique.fr) et doivent, par ailleurs, être tenues à la disposition des salariés dans
l’entreprise.

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 4/10

III – LES « CONVENTIONS D’ENTREPRISE »

A) LE PRINCIPE : LE MONOPOLE DE NEGOCIATION SYNDICALE

Au terme de l’article L.2232-16 du code du travail, les conventions et accords d'entreprise

sont négociés entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés
représentatives dans l'entreprise.

Cette négociation implique qu’au moins une organisation syndicale représentative dans
l’entreprise ait désigné un délégué syndical parmi ses salariés.

Par ailleurs, pour être valablement conclue, la convention d’entreprise devra avoir été
signée entre, d’une part, l’employeur et, d’autre part, une ou plusieurs organisations
syndicales de salariés représentatives ayant recueilli 50 % des suffrages exprimés au
premier tour des dernières élections des titulaires au CSE.

Toutefois, la convention d’entreprise signée par une ou plusieurs organisations

représentatives ayant recueilli 30 % des suffrages sera également applicable sauf si une
ou plusieurs organisations représentatives non signataires ayant, elle-même, recueillis
30 % des suffrages ne demandent l’organisation d’un référendum dans le mois suivant
sa signature. Dans ce cas, la convention ne sera validée que si une majorité des salariés
s’étant exprimés lors de cette consultation l’approuve.

B) LES EXCEPTIONS EN L’ABSENCE DE DELEGUE SYNDICAL

L’une des ordonnances (dites « MACRON ») du 22 septembre 2017 a profondément
modifié les modalités de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de
délégué syndical en distinguant différents cas de figure selon l’importance de leurs
effectifs.

1) Entreprises de moins de 11 salariés

Désormais, dans les entreprises de moins de 11 salariés (ou de 11 à 20 salariés

sans C.S.E.) dépourvues de délégué syndical, l’employeur peut proposer directement
son projet d'accord collectif aux salariés.

Celui-ci entrera en vigueur s’il est approuvé par les deux tiers du personnel lors d’un
référendum organisé dans l’entreprise (art. L.2232-21 et suivants du code du travail).

2) Entreprise occupant de 11 à moins de 50 salariés

Dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés dépourvues de délégué syndical,

l’article L.2232-23-1 du code du travail permet à l’employeur de librement choisir de
conclure un accord collectif :

 soit avec un ou des salariés mandatés par des syndicats représentatifs (sous
réserve que l’accord soit ensuite approuvé par la majorité des salariés - majorité
simple - lors d’un référendum organisé dans l’entreprise) ;

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 5/10

  soit avec un ou des salariés élus au C.S.E. (sous réserve que les signataires aient
recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections
professionnelles).

3) Entreprise sans délégué syndical occupant au moins 50 salariés

Dans les entreprises occupant au moins 50 salariés dépourvues de délégué

syndical, la conclusion d’un accord collectif implique que les négociations aient été
menées par l’employeur :

 en priorité, avec un ou plusieurs représentants du personnel élus au CSE et

mandatés à cette fin par des organisations syndicales représentatives (sous
réserve que l’accord soit ensuite approuvé par une majorité de salarié lors d’un
référendum organisé dans l’entreprise);

 à défaut, par un ou des représentants du personnel élus au CSE mais dépourvus

de mandat d’organisations syndicales représentatives (sous réserve que les
signataires aient recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières
élections professionnelles) ;

 à défaut, par un salarié non élu au CSE mais mandaté par une organisation
syndicale représentative en vue de ces négociations (sous réserve que l’accord
soit ensuite approuvé par une majorité de salarié lors d’un référendum organisé
dans l’entreprise).

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 6/10

IV – RAPPORT ENTRE LES DIFFERENTS SOURCES DE NORMES

Les sources des normes applicables en droit du travail sont nombreuses et peuvent, le
cas échéant, entrer en conflit.

Les règles permettant de déterminer la norme applicable dans ces situations dépendent
de l’origine des normes en concurrence (norme conventionnelle contre norme
conventionnelle ou norme conventionnelle contre norme « étatique »).

A) LES RELATIONS ENTRE CONVENTIONS COLLECTIVES ET LOI

Si le « principe de faveur » permettait de déterminer la règle applicable en cas de conflit

entre la norme collective et la loi, les récentes évolutions législatives ont conduit à limiter
l’application de ce principe.

1 - Le principe de faveur

Selon le principe classique de la hiérarchie des normes, la norme de niveau supérieur

prévaut sur celles de niveau inférieur mais, en droit du travail, le « principe de faveur »
constitue une exception à cette règle en privilégiant, en cas de conflit de norme,
l’application de la norme de niveau inférieur dès lors qu’elle est plus favorable au salarié.

Ce principe est consacré par l’article L.2251-1 du code du travail au terme duquel «une
convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que
les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent
un caractère d'ordre public. »

Ainsi, un accord collectif peut se substituer à la loi si, d’une part, ses dispositions sont
plus favorables aux salariés que celle prévues par le législateur et si, d’autre part, elles
ne dérogent pas à des dispositions d’ordre public « absolu ».

Remarque relative à l’ « Ordre public absolu » :

Selon un avis rendu le 22 mars 1973 par le Conseil d’Etat, « une convention collective ne
saurait légalement déroger ni aux dispositions qui, par leurs termes mêmes, présentent
un caractère impératif ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution ou
aux règles du droit interne ou, le cas échéant, international, lorsque ces principes ou
règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages ou garanties
échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels ».

On parle d’ordre public « absolu » pour désigner l’ensemble de ces normes auxquelles
une convention collective ne peut pas déroger même dans un sens plus favorable.

En application de ce principe, une convention collective ne peut pas, par exemple,

modifier la compétence des agents publics, fixer des règles assorties de sanctions
pénales ou encore changer les règles de compétence des juridictions.

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 7/10

2 - L’exception au « principe de faveur » : l’inversion de la hiérarchie des normes

Après avoir multiplié les exceptions au « principe de faveur » en permettant, notamment,

la conclusion d’accords collectifs « dérogatoires » moins favorables que la loi sur un
nombre croissant de sujets (durée du travail,…), le législateur a fini par le remettre
partiellement en cause en modifiant profondément la hiérarchie des normes applicables
en droit du travail avec la loi « EL KHOMRI » de 2016 puis les ordonnances dites
« MACRON » de 2017.

Désormais, le code du travail définit, sur de nombreux sujets, trois types de norme :
- des règles d’« ordre public » qui sont impératives et ne peuvent pas être écartées par
la négociation collective ;
- des règles qui peuvent être définies par les partenaires sociaux dans le cadre de
négociations menées à différents niveaux (entreprise, branche,…)
- des règles « supplétives » qui s’imposent uniquement si les partenaires sociaux n’ont
pas prévu d’autres normes sur le sujet.

Cette nouvelle mécanique conduit à considérer les dispositions légales relatives à

certains thèmes de négociation comme des stipulations « par défaut » afin de favoriser
la négociation collective d'entreprise.

EXEMPLE DES HEURES SUPPLEMENTAIRES

En 1993, l’article L.212-5 du code du travail (en vigueur au 02/12/93) prévoyait que les
huit premières heures supplémentaires étaient majorées à 25% et que les suivantes
l’étaient à 50%.

En application du « principe de faveur », un accord collectif pouvait prévoir des

majorations plus importantes mais ne pouvait pas les diminuer.

En 2003, le législateur a autorisé la conclusion d’accord « dérogatoire » permettant à

une convention ou un accord de branche étendu de réduire cette majoration jusqu’à
10%.

En 2004, une nouvelle réforme a élargi cette dérogation en permettant à un accord

d’entreprise de diminuer cette majoration si l’accord de branche le permettait (clause de
verrouillage)

En 2016, la loi EL KHOMRI a totalement bouleversé ce système.

Désormais, le Code du travail se contente, par une disposition d’« ordre public », de
définir les heures supplémentaires et d’imposer l’octroi d’une contrepartie à leur
accomplissement

« Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée

considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une
majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent » (art.
L.3121-28 du code du travail)

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 8/10

Il permet à l’accord d’entreprise ou, à défaut, à l’accord de branche de fixer le montant
de cette contrepartie en précisant, cependant, qu’elle ne peut pas être inférieure à une
majoration de 10%.

« Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une

convention ou un accord de branche : 1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures
supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée
comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10% [...]" » (art. L.3121-33 du code
du travail)

Il indique, par une disposition « supplétive », qu’en l’absence d’accord collectif applicable,
cette majoration sera de 25% pour les huit premières heures supplémentaires et de 50 %
pour les suivantes.

« À défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale

hebdomadaire fixée à l'article L3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente
donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures
supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50% » (art.
L.3121-36 du code du travail).

En conséquence, l’intérêt de l’employeur est d’obtenir la conclusion d’un accord fixant un

taux de majoration de 10% afin de ne pas avoir à appliquer le taux supplétif de 25%.

B) LES RELATIONS ENTRE LES ACCORDS ET CONVENTIONS

COLLECTIVES NEGOCIES A DIFFERENTS NIVEAUX

Longtemps tranchée selon le « principe de faveur », l’articulation des conventions

collectives et des accords d’entreprise a été totalement redéfinie lors des dernières
réformes du droit du travail.

L’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 (l’une des ordonnances MACRON) a

parachevé ce bouleversement de la hiérarchie des normes sociales en définissant le
champ respectif des accords de branche et des accords d'entreprises par thématique
regroupée en trois blocs distincts.

Un premier bloc, défini par l’article L.2253-1 du code du travail, regroupe 13 sujets pour
lesquels la branche professionnelle dispose d’une compétence exclusive sauf si l’accord
d’entreprise « assure des garanties au moins équivalentes » selon l’application du
principe de faveur.

Les 13 thèmes relevant « exclusivement » de la négociation de branche sont :

1) les salaires minima hiérarchiques,
2) les classifications,
3) Les cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise
utilisatrice,
4) les conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai,
5) la durée du travail et aménagement des horaires,
6) les contrats à durée déterminée (CDD) et contrats de travail temporaires,
7) les contrats à durée indéterminée (CDI) de chantier,

4 - LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS 9/10

 8) l’égalité professionnelle entre femmes et hommes,
9) les garanties collectives complémentaires,
10) les modalités de la poursuite des contrats de travail entre deux entreprises
11) la rémunération minimale du salarié porté et le montant de l'indemnité d'apport
d'affaire;
12) la mutualisation des fonds de la formation professionnelle
13) la mutualisation des fonds de financement du paritarisme,

Un deuxième bloc regroupe quatre thèmes sur lesquels la branche peut rendre ses
dispositions impératives (clauses de verrouillage) et donc interdire, si elle le souhaite, la
négociation d’accord d’entreprise.

Les 4 thèmes relevant « prioritairement » le la négociation de branche sont :

1) la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels,
2) l’insertion professionnelle et maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés,
3) le seuil pour la désignation des délégués syndicaux,
4) les primes pour travaux dangereux et insalubres.

Un troisième et dernier bloc regroupe les thèmes pour lesquels l’accord d'entreprise
prime sur l'accord de branche même si son contenu est moins favorable.

Il regroupe l’ensemble des sujets ne relevant pas des deux premiers blocs.

Dans tous ces domaines, les règles issues de l’accord de branche deviennent
supplétives : elles ne s’appliqueront qu’en l’absence de dispositions (même moins
favorables) issues d’un accord d’entreprise portant sur le même sujet.

Les thèmes relevant « exclusivement de la négociation d’entreprise sont TOUS les

autres thèmes ( c’est-à-dire, tous ceux non visés dans les deux premiers blocs !)

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