CAPAVOCAT PROCEDURE CIVILE CORRECTION DU DST n3 DU LUNDI 16 aot 2010

SUJET NO 1 : Dissertation : Le principe de loyaut

Le principe de loyaut est connu depuis longtemps dans le droit franais des contrats, notamment travers la notion de bonne foi que lon trouve larticle 1134 du Code civil. Son apparition en procdure civile est beaucoup plus rcente, du moins en droit franais. En effet, les pays anglosaxons ont dvelopp depuis de nombreuses annes le concept du due process of law, et cest sans doute par linfluence de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme qui compte parmi ses membres des juristes de common law que le principe de loyaut en procdure civile a fait son chemin dans notre systme. Dabord limit au droit de la preuve, le principe de loyaut semble aujourdhui consacr par la Cour de cassation comme un principe directeur du procs gouvernant ainsi les dbats judiciaires. Si la loyaut peut apparatre comme une notion floue et imprcise, sa proclamation en la matire peut tre ressentie comme ncessaire, en ce que le procs civil, quoique accusatoire, ne doit pas tre une arne o tous les coups seraient permis : il nest pas inutile quun principe de loyaut vienne surplomber en tant que norme juridique les devoirs dontologiques pesant sur les professionnels de la justice. Suggr et conceptualis par une partie de la doctrine, un principe de loyaut des dbats, pesant tout la fois sur le juge et les parties, a trs clairement t consacr par un arrt du 7 juin 2005 de la premire chambre civile de la Cour de cassation. Principe relevant de la morale, le principe de loyaut apparat dot dune porte ambigu, et mme superflu en tant quil investirait une part de la fonction traditionnellement dvolue des principes prexistants, comme le principe de la lgalit de la preuve ou le principe du contradictoire. A cet gard, une part de la doctrine nest gure favorable sa proclamation. Le principe de loyaut serait ainsi inutile, mais galement inopportun en ce quil constitue un obstacle la manifestation de la vrit laquelle doivent aspirer pourtant tous les principes de procdure civile. Certes, le principe de loyaut des dbats devrait permettre de corriger ce dfaut en favorisant la manifestation de la vrit ; mais dune part cela rvle lincohrence du principe de loyaut (les rsultats obtenus tant contradictoires) et dautre part, limpossibilit pratique de contrler la loyaut des dbats attnue fortement lutilit dun tel principe. Alors que la jurisprudence semble avoir consacr le principe de loyaut et que le rapport Magendie I a propos den faire un principe directeur du procs en lintroduisant larticle 2 CPC, on peut se demander sil ne devrait pas rester une simple rgle de morale sans pouvoir servir de fondement aux juges. Sil est indniable que le principe de loyaut est un principe mergent en procdure civile (I), il nen demeure pas moins un principe critiquable (II).

I. Le principe de loyaut : un principe mergent

Le principe de loyaut a dabord t appliqu par la jurisprudence ladministration de la preuve (A). Ce nest que par la suite que la Cour de cassation la tendu au droulement des dbats (B). A. La loyaut de la preuve Si le principe de la loyaut de la preuve nest pas explicitement nonc dune manire gnrale par le Code de procdure civile, plusieurs textes la sous-tendent, et notamment les articles 9 et 10, qui soumettent le droit de la preuve une exigence gnrale de lgalit (art. 9 : conformment la loi ; art. 10 : mesures lgalement admissibles ). Cette obligation procdurale est du reste affirme dans certaines situations particulires. Ainsi l'article 259-1 C.civ., en sa rdaction applicable au 1er janvier 2005, consacre implicitement une obligation de loyaut probatoire entre les poux au cours du divorce. On peut galement souligner quen tant quil permet la production force des pices dtenues par une partie, larticle 142 CPC prsuppose que cette production spontane devrait tre la rgle, en tant quexigence de loyaut. Enfin, lillicit des modes de preuve se mesure en ralit laune de leur dloyaut. Toutefois, par le pass, la Cour de cassation ne sen remettait pas au principe de loyaut, mais invoquait les "moyens frauduleux" ou "l'illicit de la preuve" (Voir pour la filature, par un dtective priv, d'un salari la demande de son employeur, Soc.., 22 mai 1995). Les arrts les plus rcents font appel plus directement au principe de loyaut, visant non seulement larticle 9 CPC, mais aussi l'article 6-1 CEDH qui affirme le droit un procs quitable. C'est ainsi que l'enregistrement d'une conversation tlphonique, effectu et conserv l'insu de son auteur, est un procd dloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Civ. 2e, 7 octobre 2004). Le lien entre la loyaut dans l'administration de la preuve et le procs quitable au sens de l'article 6-1 CEDH n'apparat pas immdiatement. Pour l'tablir, il convient de considrer une de ses composantes : le principe d'galit des armes. Celui-ci n'est respect dans la prsentation des preuves que si les plaideurs sont soumis une obligation de loyaut dans leurs recherches et si, corrlativement, le juge a l'obligation de vrifier leur caractre loyal. En effet, si le juge accepte une preuve obtenue par fraude ou par un comportement dloyal, le plaideur qui ne respecterait pas la loyaut serait avantag par rapport l'autre. En ce qu'il assure l'galit des armes entre les plaideurs, le principe de loyaut de l'administration de la preuve constitue un lment part entire du procs quitable. La gnralit du principe invoqu (et de son fondement) devrait ainsi permettre au juge d'tendre considrablement son entreprise de moralisation de la preuve. B. La loyaut des dbats Dabord appliqu ladministration de la preuve, le principe de loyaut a gliss de plus en plus vers le droulement des dbats, notamment comme critre dapprciation du respect du principe du contradictoire. En effet, plusieurs dcisions sont progressivement venues explicitement affirmer lexistence dune obligation de loyaut, en ce qui concerne lattitude des intervenants du procs lors des dbats. Ainsi, un arrt de la 2e chambre civile du 23 octobre 2003 a permis la Cour de cassation daffirmer que le dpt tardif ( huit jours de la date de lordonnance de clture) de conclusions rcapitulatives par un plaideur constitue un comportement contraire la loyaut des dbats . Pour sanctionner le dpt tardif de conclusions, la jurisprudence tend du reste privilgier progressivement le fondement de lexigence de loyaut des dbats celui du principe du contradictoire et de larticle 15 CPC (Civ. 2e, 4 mars 2004 ; 8 juillet 2004 ; 10 fvrier 2005 ; 7 juillet 2005 ; 6 octobre 2005 ; 11 janvier 2006). Cette mise en uvre de la loyaut des dbats est sans doute lorigine de larrt trs important du 3 fvrier 2006 de la chambre mixte de la Cour de cassation qui retient que lapprciation du respect du principe du contradictoire relve du pouvoir souverain des juges du fond. Par cette dcision, la Cour de cassation semble affirmer que le respect dun tel principe est une question de comportement des parties et non pas de contenu des pices qui sont communiques tardivement, de sorte que son apprciation ne peut tre contrl par la Haute Cour. Cette volution de la jurisprudence interne a t influence par le droit international et notamment le droit europen. Comme lillustrait dj larrt Golder c/ R.-U. du 21 fvrier 1975, usant cet gard de la locution de bonne foi ( 34), la Cour europenne des droits de lhomme entend elle

aussi prendre en considration lattitude gnrale des parties. Cest aussi sur un plan international et plus prcisment en droit du commerce international que le principe destoppel, cest--dire linterdiction de se contredire au dtriment dautrui, a progressivement t consacr. Ce principe dorigine anglo-saxonne, qui traduit en somme lexigence dune loyaut de chaque plaideur dans la conduite de son argumentation, tend lui-mme tre consacr avec une clart de plus en plus grande en droit franais. Ainsi, plusieurs dcisions ont pu rejeter la prtention des plaideurs remettre en cause devant les tribunaux des situations quils avaient eux-mmes provoques, sans pour autant l est loriginalit de la solution sappuyer sur des rgles traditionnelles telles que la fraude la loi, la rgle nemo auditur, ou la fraude au jugement (V. cet gard par exemple Com. 27 mars 1990 ; Civ. 1re, 19 novembre 1991). Et si cette exigence est depuis longtemps reue avec clart dans le domaine de larbitrage, il convient de souligner que cette matire a offert la Cour de cassation la possibilit de viser explicitement la rgle de lestoppel (Civ. 1re, 6 juillet 2005 et surtout AP, 27 fvrier 2009). Si lon adjoint cette conscration progressive de lestoppel la solution retenue dans larrt du 7 juin 2005 voqu en introduction, il apparat que la conscration dun principe de loyaut des dbats, venant complter et amplifier lexigence de loyaut de la preuve, est dsormais avre. En tant que principe directeur du procs, le principe de loyaut des dbats est investi dune porte gnrale, le menant peser tout autant sur les parties que sur le juge. Telle est la porte que la Cour de cassation a entendu donner au principe de loyaut des dbats dans son arrt du 7 juin 2005 de la premire chambre civile. Sappuyant sur les articles 3 et 10, al. 1er CPC, la Cour de cassation a nonc que le juge est tenu de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire , formule qui nest pas sans rappeler celle de larticle 16 du mme code, relatif au principe du contradictoire. La mise en uvre du principe de loyaut aura ainsi vocation imposer au juge ladmission dune note en dlibr en dehors des cas prvus par larticle 445 CPC, et sagissant des parties, lexigence de loyaut pourra par exemple venir sanctionner lattitude par laquelle une partie empche sciemment lautre daccder une preuve dcisive pour la solution du litige. Dune manire gnrale, le principe de loyaut aboutirait ds lors contraindre chaque partie communiquer spontanment les pices qui lui sont dfavorables. Lentreprise de moralisation de la procdure civile par la mise en uvre du principe de loyaut est de prime abord lgitime. Toutefois, comme tout principe teint de moral, le principe de loyaut fait craindre la doctrine un usage excessif par les juges qui conduirait une dsorganisation de la procdure civile. Le principe de loyaut apparat ainsi largement critiquable.

II. Le principe de loyaut : un principe critiquable

Parce que le principe de loyaut de la preuve constitue un obstacle la manifestation de la vrit (A) que le principe de loyaut des dbats est impuissant diminuer en pratique, ce dernier savre inutile (B), et le principe de loyaut critiquable. A. Un obstacle la manifestation de la vrit La mise en uvre du principe de loyaut peut conduire rejeter une preuve qui pourtant tablissait la vrit. Ainsi en allait-il dans lespce de larrt du 7 octobre 2004 dans laquelle la preuve qui permettait de prouver lexistence dune crance avait t rejete sur le fondement de ce principe. Il est choquant de constater qu'on en arrive privilgier une situation fausse mais tablie partir de preuves collectes de faon loyale sur la vrit d'une situation. Le constat en a dj t tir par un auteur (X. Lagarde): la recherche de la vrit n'est pas un but du droit de la preuve, qui sert essentiellement justifier les dcisions rendues par les juges. Cest notamment ce qui explique quen procdure pnale, dans laquelle la recherche de la vrit a une importance suprieure, la loyaut de la preuve nest pas mise en uvre avec la mme svrit quen procdure civile. Cest ainsi quun arrt du 13 octobre 2004 de la chambre criminelle de la Cour de cassation a considr quun enregistrement clandestin tait recevable ds lors quune expertise avait authentifi les propos tenus et que ce mode de preuve avait t soumis la libre discussion des parties. On peut se demander si la diffrence de rgime en droit pnal et en droit civil est rellement justifie. Au demeurant, on peut se demander si le crancier de l'obligation, victime de l'inexcution contractuelle, voire d'une mauvaise foi patente de son

dbiteur ne pourrait pas employer un peu de ruse pour faire triompher la vrit et obtenir la sanction de son droit ? Certes, loyaut contractuelle et loyaut procdurale sont deux choses distinctes, et il est lgitime de soutenir que le non-respect de lune ne doit pas autoriser le non-respect de lautre. Pour autant, on a dj connu dautres applications de cette loi du Tallion en procdure civile. Ne considre-t-on pas effectivement que le juge est dispens du respect du principe du contradictoire lorsque les parties ne lont pas respect ? Il a ainsi t soutenu que la mise en uvre du principe de loyaut dans ladministration de la preuve heurte le respect du principe du contradictoire. Le juge, en cartant a priori la preuve obtenue de faon dloyale, exclurait toute possibilit de discussion son sujet. Au demeurant, la logique en procdure pnale est inverse. La preuve dloyale devient admissible si sa force probante a pu tre discute contradictoirement. Lquilibre entre loyaut de la preuve, recherche de la vrit et respect du principe du contradictoire est difficile trouver. Il semble malgr tout que la loyaut lemporte sur le reste car il assure un principe suprieur qui est le respect du procs quitable et offre ainsi une garantie de rgularit et dquilibre du procs. B. Un principe de loyaut des dbats inutile Le principe de loyaut des dbats est cens corriger le dfaut du principe de loyaut de la preuve en favorisant la manifestation de la vrit. En effet, suivant ce principe de loyaut des dbats, chaque partie doit produire tous les lments de preuve dont il dispose, mme ceux qui leur sont dfavorables. La rgle suivant laquelle nul nest cens produire contre soi serait ainsi abandonne depuis lentre en vigueur du nouveau Code de procdure civile en 1976. Par consquent, le principe de loyaut des dbats doit permettre chaque partie de discuter de lensemble des lments de preuve pertinents et renforce leffectivit du principe de la contradiction et du principe suprieur du droit un procs quitable. Toutefois, il est malheureusement fort probable que cela ne reste quun vu pieux. En effet, leffectivit du principe de loyaut des dbats est difficile contrler. Comment sassurer en effet que chaque partie communiquer lensemble des pices dont elles disposent ? Lhypothse de larrt du 7 juin 2005 est exceptionnelle et sans une dnonciation par un tiers au procs ou une maladresse de la partie qui voulait garder secrte une pice, on voit mal comment les juges peuvent faire respecter le principe de loyaut des dbats. Cest du moins bien plus difficile que de faire respecter le principe de loyaut de la preuve. Dans ces conditions, on ne peut pas dire que le principe de loyaut des dbats soit utile et vienne diminuer lobstacle la manifestation de la vrit qui rsulte du principe de loyaut de la preuve. Selon un auteur (L. Miniato), il faudrait sen tenir aux principes directeurs du procs qui sont prvus dans le Code de procdure civile, savoir le principe du contradictoire et le principe de la lgalit de la preuve. Selon lui, le principe du contradictoire est suffisant pour faire merger la vrit (le principe de loyaut est donc inutile) et si tous les procds ne doivent pas tre permis pour gagner le procs, le cadre de la loi doit tre la seule limite la recevabilit de la preuve (le principe de loyaut est donc inopportun). Comment justifier en effet que le principe de loyaut, qui dcoule de la jurisprudence, empche le crancier dobtenir la sanction de son droit et favorise ainsi le seul qui a viol la loi (le dbiteur) ? Parce que la procdure civile doit tre avant tout conforme la loi et non la morale, le principe de loyaut ne devrait pas servir de fondement aux juges dans lapprciation de la recevabilit de la preuve (L. Cadiet). Le risque est en effet que lintervention dun principe moral en procdure civile risque de nuire ldifice construit par les auteurs du Code de procdure civile. Cela se vrifie notamment par lincohrence des rsultats auxquels conduit la mise en uvre du principe de loyaut (A. Leborgne). Soit la loyaut contribue la vrit judiciaire (loyaut des dbats) ; soit au contraire elle constitue un obstacle cette vrit (loyaut de la preuve). Il faut alors saluer le pouvoir rglementaire qui a refuse dintroduire le principe de loyaut larticle 2 CPC comme le propose le rapport Magendie I et souhaiter que la jurisprudence en fasse un usage modr.

SUJET N 2 : Commentaire de larrt rendu le 18 mai 2010 par la chambre sociale de la Cour de cassation
En lespce, la socit ABC entretien Runion interjette appel d'un jugement en prcisant agir en qualit de socit anonyme reprsente "par son directeur en exercice". Lintim soulve la nullit de la dclaration dappel. Dans un arrt du 9 dcembre 2008, la cour d'appel de Saint-Denis de la Runion dclare lappel irrecevable en considrant que la dclaration dappel prsente un vice de fond. En effet, selon la Cour dappel, au regard de larticle L. 225-56 du Code de commerce, seul le directeur gnral a le pouvoir de reprsenter en justice une socit anonyme de type classique. En outre, lirrgularit de la dclaration dappel na jamais t couverte avant lexpiration du dlai de recours, de sorte que la dclaration dappel a t ralise par une personne dnue du pouvoir de reprsenter la socit ABC entretien Runion. La Cour de cassation devait donc dterminer quelle est la sanction du dfaut, dans la dclaration dappel, de la mention relative lorgane reprsentant une personne morale. Au visa des articles 114, 117 et 931, la Cour de cassation rappelle que l'indication errone de l'organe

reprsentant lgalement une personne morale dans un acte de procdure, lorsque cette mention est prvue peine de nullit, ne constitue qu'un vice de forme .

La dcision de la Cour dappel de Saint-Denis de la Runion du 9 dcembre 2008 est donc logiquement casse pour violation des textes prcits. La dcision de la Cour de cassation invite envisager dabord le formalisme de la dclaration dappel (I) et prciser ensuite la sanction encourue en cas de non respect de ce formalisme (II).

I. Le formalisme de la dclaration dappel

Larrt du 18 mai 2010 concerne une procdure sans reprsentation obligatoire o le formalisme des actes de procdure est en principe allg (A). Cependant, en ce qui concerne la reprsentation dune personne morale, le formalisme est identique tous les types de procdure (B).

A. Le formalisme en cas de procdure sans reprsentation obligatoire

Dans larrt rendu le 18 mai 2010, la nature du litige nest pas prcise par la Cour de cassation. Nanmoins, il ressort de la dcision que la procdure en cause est une procdure sans reprsentation obligatoire. Deux lments mettent en vidence cet lment : cest la chambre sociale de la Cour de cassation qui statue et le visa comporte larticle 931 du Code de procdure civile. Or, ce dernier texte introduit une section relative la procdure sans reprsentation obligatoire. Prcisment, dans ce type de procdure, le formalisme de la dclaration dappel connat quelques spcificits par rapport celui impos dans le cadre dune procdure avec reprsentation obligatoire. En effet, pour ce dernier type de procdure, larticle 901 du CPC prvoit des mentions plus importantes que larticle 933 du CPC relatif la procdure sans reprsentation obligatoire. Nanmoins, depuis le dcret du 28 dcembre 2005, les deux textes renvoient aux mentions prescrites par larticle 58 du CPC. Parmi les mentions de larticle 58 du CPC, figure celle relative lorgane reprsentant lgalement la personne morale. Cest cette mention qui prsentait, en lespce, une erreur. Ds lors, sur cette mention de la dclaration dappel, la procdure sans reprsentation obligatoire ne prsente plus spcificit : elle suit un rgime identique celui applicable la procdure avec

reprsentation. Cette solution est rcente, car sous lempire du droit antrieur, la Cour de cassation avait pu dcider que lindication dans la dclaration dappel de lorgane reprsentant lgalement la personne morale nest pas exige (Ass. pln., 7 juillet 2000), car larticle 933 tait, lpoque, silencieux sur ce point.

B. Le formalisme relatif au reprsentant de la personne morale

Dans larrt du 18 mai 2010, la dclaration dappel de la socit ABC Entretien Runion prcisait quelle agissait en qualit de socit anonyme reprsente "par son directeur en exercice" . Cette dclaration dappel ne prcisait donc pas quel tait lorgane qui tait charg de la reprsenter en justice. En lespce, cette indication a t assimile une erreur par la Cour dappel, car celle-ci rappelle que seul le directeur gnral a le pouvoir de reprsenter une socit anonyme en justice. Cependant, le raisonnement de la Cour dappel repose sur une confusion. Celle-ci a considr que lerreur commise dans la dclaration dappel impliquait que la personne qui a exerc laction en justice au nom de la personne morale ne dtenait pas un tel pouvoir. Or, une erreur commise dans un acte de procdure ne signifie pas que la personne qui a interjet appel ne dtenait pas le pouvoir de le faire. Autrement dit, linstrumentum ne prjuge en rien du pouvoir du reprsentant. La reprsentation dune personne morale ne se confond pas avec le formalisme des actes de procdure. La distinction est fondamentale : lerreur commise dans la rdaction de lacte de procdure constitue un vice de forme, l o le dfaut de pouvoir du reprsentant dune personne morale constitue une irrgularit de fond, comme le confirme le visa de larticle 117 du CPC. La ncessit de ne pas confondre le formalisme de lacte avec les conditions dexercice de laction en justice fait rgulirement lobjet de dcisions de justice. Par exemple, dans un arrt du 11 dcembre 2008, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation a considr que l'assignation dlivre par une socit sous son nom commercial n'est affecte que d'une irrgularit de forme, ds lors que la capacit d'ester en justice est attache la personne, quelle que soit sa dsignation. De la mme faon, la chambre sociale de la Cour de cassation a rcemment rappel que lorsque la dclaration d'appel

est faite par l'intermdiaire d'un avocat dispens de justifier d'un pouvoir spcial, l'impossibilit d'identifier son signataire constitue un vice de forme qui ne peut entraner la nullit de l'acte que s'il fait grief la partie qui l'invoque (Soc. 15 juin 2010).

Il est vrai que les vices de forme faisant grief, comme les irrgularits de fond limitativement numres larticle 117 affectent la validit de lacte de procdure (Cass., ch. mixte, 7 juillet 2006). Cependant, ces deux types de conditions de validit connaissent un rgime juridique diffrent, de sorte quil est ncessaire de les distinguer nettement. Comme le rappelle la Cour de cassation dans la prsente affaire, la sanction dune mention errone de la dclaration dappel est le vice de forme et non lirrgularit de fond.

II. La sanction dune mention errone de la dclaration dappel

Larrt du 18 mai 2010 confirme une solution classique : les indications errones contenues dans une dclaration dappel doivent tre sanctionnes dun vice de forme (A). La spcificit des consquences dune telle qualification doit galement tre voque pour souligner lerreur commise par les juges du fond (B).

A. La qualification de vice de forme retenue

Au visa notamment de larticle 114 du CPC, la Cour de cassation prcise que l'indication errone de l'organe reprsentant lgalement une personne morale dans un acte de procdure, lorsque cette mention est prvue peine de nullit, ne constitue qu'un vice de forme . La solution nest pas nouvelle, puisquelle fut galement retenue dans un arrt rendu en chambre mixte du 22 fvrier 2002.

est pas expressment prvue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalit substantielle ou d'ordre public. La nullit ne peut tre prononce qu' charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrgularit [] . Dans le cas prsent, cest larticle 933 du CPC sur renvoi
larticle 58 qui impose de prciser dans lacte dappel lorgane charg de reprsenter lgalement la personne morale.

La dcision de la Cour est rendue sur le fondement de larticle 114 du CPC. Prcisment, larticle 114 du CPC dispose qu aucun acte de procdure ne peut tre dclar nul pour vice de forme si la nullit n'en

En rappelant que le vice de forme sanctionne le non respect dune mention prvue par la loi peine de nullit, la Cour de cassation guide les juges du fond quant lapplication des textes. A chaque fois quune mention formellement prvue par la loi fait dfaut, cest le vice de forme qui doit tre retenu, mme si cette mention concerne le pouvoir du reprsentant ou la capacit dexercice du reprsent. Le texte ne doit pas seulement mentionner la nature de la mention, il doit encore prciser que celle-ci doit tre respecte peine de nullit La ncessit dun texte nest pas la seule condition respecter pour quune irrgularit de forme soit retenue. Il est galement ncessaire de faire la preuve dun grief (Civ. 2e, 13 novembre 2008). Ce point ne fait pas lobjet de prcision dans la prsente dcision, car ce qui pose problme cest la qualification retenue et non sa mise en uvre.

B. Les effets de la qualification retenue

En retenant la qualification de vice de forme dans sa dcision du 18 mai 2010, la Cour de cassation permet la Cour dappel de renvoi de rejuger laffaire sur le fond. En effet, le vice de forme est soumis un rgime strict. Outre la ncessit de faire la preuve dun texte et dun grief, la nullit des actes pour vice de forme doit tre souleve avant toute dfense au fond et toute fin de non recevoir. On dit souvent que le dfendeur doit soulever les exceptions in limine litis (c'est--dire au dbut du procs). Lexpression nest exacte que pour les exceptions de procdure qui sont opposes lacte introductif dinstance. Lorsquune exception de procdure est oppose un acte postrieur, une adaptation est ncessaire. Cest pourquoi larticle 112 du CPC dispose que la nullit des actes de procdure peut tre invoque au fur et mesure de leur accomplissement. Toujours est-il quen lespce, il est fort probable que le vice de forme na pas t invoqu avant les dfenses au fond, de sorte que la nullit est aujourdhui couverte. Le rgime des vices de forme est ici beaucoup plus strict que celui des irrgularits de fond. Comme le prcise larticle 118 du CPC, les exceptions de nullit fondes sur linobservation des rgles de fond relatives aux actes de procdure peuvent tre proposes en tout tat de cause. Cest sans doute pour cela que la Cour dappel stait appuye sur ce fondement pour retenir la nullit de lacte en cause, tort selon la Cour de cassation.

SUJET N 3 : CAS PRATIQUE

Pour rsoudre ce cas pratique, il convient de rpondre aux questions successivement. 1) Un dfendeur ayant son domicile Bordeaux est assign devant le TGI de Paris en rparation du prjudice subi par la victime dun accident de la circulation ayant son domicile Paris. Lavocat du dfendeur soulve une exception dincomptence. La question est de savoir si le TGI de Paris est comptent pour connatre de laction en rparation du prjudice dcoulant dun accident de la circulation survenu Bordeaux, sachant que le dfendeur a son domicile Bordeaux, et le demandeur Paris. Sagissant de la comptence dattribution, la comptence du tribunal de grande instance ne fait aucun doute. En effet, suivant larticle L. 211-3 COJ, le TGI a une comptence de droit commun. Il est comptent pour connatre de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles la comptence nest attribue, notamment en raison de leur montant, aucune autre juridiction. Or, en lespce, le litige est relatif un accident de la circulation. Cette matire ne relve daucune comptence exclusive, et le TI ne connat, en matire personnelle ou mobilire, que des demandes nexcdant pas 10 000 euros (art. L. 211-4 COJ). En lespce, la demande slve 13 000 euros. Le litige ne relve donc pas de la comptence du TI. Il faut donc en conclure quil relve du TGI. La procdure se droulera alors devant un juge unique (article R. 212-8 COJ). Sagissant de la comptence territoriale, la comptence du TGI de Paris est plus discutable. En effet, il sagit en lespce dun litige relatif la responsabilit dlictuelle dun automobiliste. En matire dlictuelle, larticle 46 CPC offre au demandeur une option de comptence entre le tribunal du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage a t subi et celui du lieu du domicile du dfendeur. Or, le dfendeur a son domicile Bordeaux et laccident sest produit dans la mme ville. Toutefois, le demandeur qui a subi le dommage habite Paris. La question est donc de savoir comment se dtermine le ressort dans lequel le dommage est subi. Ce lieu peut-il tre celui du domicile du demandeur ? On peut soutenir que le demandeur a subi les squelles de laccident au lieu de son domicile, de sorte quen vertu de larticle 46 CPC, la victime dun accident de la circulation peut saisir le tribunal du lieu de son domicile. Toutefois, retenir une telle interprtation de larticle 46 CPC semble contraire lesprit du texte. En effet, lorsque le lieu du fait gnrateur du dommage est distinct du lieu o le dommage est subi, alors le demandeur peut saisir le tribunal de ce dernier lieu. En revanche, lorsque le lieu du fait dommageable est celui o la victime a t atteinte, alors la triple option de larticle 46 CPC se ramne une simple alternative entre le lieu du domicile du dfendeur et le lieu de la ralisation du dommage (Civ. 2e, 15 octobre 1981). En lespce, la victime de laccident a t atteinte au lieu de ce dernier. Il ne faut donc pas confondre les squelles de laccident avec le dommage (Rennes, 7e ch. civ., 26 mai 2004). Ainsi, en lespce, le domicile du dfendeur et le lieu du dommage tant Bordeaux, seul le TGI de Bordeaux est comptent. Lavocat du dfendeur a donc eu raison de soulever une exception dincomptence. 2) Le dfendeur bnficie de laide juridictionnelle. Un avocat parisien a dabord t dsign, mais laffaire ayant t renvoye devant le TGI de Bordeaux, un avocat inscrit au barreau de Bordeaux a t
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dsign. Toutefois, le dfendeur, souhaite que lavocat parisien continue dassurer sa dfense et semble ne pas vouloir que lavocat bordelais intervienne. La question est donc de savoir si un avocat parisien peut assurer la dfense dune partie un litige soumis au TGI de Bordeaux. Larticle 5, al. 2 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 prvoit que les avocats ne peuvent exercer leur ministre que devant le TGI dans le ressort duquel ils ont tabli leur rsidence professionnelle. Autrement dit, les avocats nont la capacit de reprsenter leur client que devant le TGI dans le ressort duquel leur barreau est constitu. Il sagit dune condition de rgularit de fond de la demande dont la violation est sanctionne par la nullit pour vice de fond (art. 117, al. 3 CPC). En lespce, lavocat parisien ne peut donc pas reprsenter le dfendeur devant le TGI de Bordeaux. Toutefois, il convient ici de distinguer la reprsentation de lassistance. En effet, si les avocats ont une capacit territoriale limite sagissant de la reprsentation, ils peuvent assister autrui sans limite territoriale. Larticle 411 CPC dfinit la reprsentation comme le pouvoir et devoir daccomplir au nom du mandant les actes de la procdure et larticle 412 CPC dfinit lassistance comme le pouvoir et devoir de conseiller la partie et de prsenter sa dfense. Ainsi, un avocat ne peut postuler que devant le TGI du ressort de son barreau, mais peut plaider devant tous les TGI de France. En lespce, lavocat parisien peut continuer dassurer en pratique la dfense du dfendeur en plaidant devant le TGI de Bordeaux, mais il devra demander un avocat postulant deffectuer les actes de la procdure un avocat de Bordeaux, qui pourrait tre celui qui a t dsign dans le cadre de laide juridictionnelle. 3) Dans les conclusions quil a rdig, lavocat parisien indique quil est lavocat plaidant et que lavocat bordelais est lavocat postulant. Le dfendeur souhaite que cette mention soit supprime. La question est donc de savoir si la mention de lavocat postulant est ncessaire la validit des conclusions en dfense. Larticle 815 CPC prvoit que les conclusions sont signes par lavocat du dfendeur. Il faut comprendre que cest lavocat qui reprsente le dfendeur qui doit signer les conclusions. Or, comme nous lavons vu, un avocat parisien na pas la capacit de reprsenter une personne devant le TGI de Bordeaux. Ds lors, si les conclusions en dfense ne font mention que de lavocat parisien, celles-ci seront nulles pour vice de fond. Dailleurs, le seul cachet de lavocat postulant est insuffisant, il faut que les conclusions soient signes par lui pour quelles soient valables (Civ. 2e, 13 janvier 2000). Ainsi, en lespce, il est ncessaire que les conclusions mentionnent lavocat bordelais qui est lavocat postulant. Il faudra galement que ce dernier signe les conclusions. 4) En lespce, une expertise officieuse a t diligente par une partie sans que la partie adverse ne soit appele aux oprations, ni quelle ait eu la possibilit de faire des observations lexpert. Le rapport a t communiqu trois jours avant lordonnance de clture et le conseiller de la mise en tat ne la pas cart. a) Sur le respect du principe du contradictoire en matire dexpertise extrajudiciaire La question est de savoir si le principe du contradictoire est respect lorsquun rapport dexpertise extrajudiciaire est communiqu sans que lune des parties nait pas t appele aux oprations.

En matire dexpertise judiciaire, larticle 160 CPC impose lexpert judiciaire de convoquer les parties toutes les oprations dexpertise. Les parties doivent en effet avoir la possibilit de faire part de leurs observations lexpert judiciaire (v. par ex. : Civ. 3e, 7 fvrier 2007). La seule possibilit de discuter du rapport de lexpert judiciaire devant le juge est insuffisante. Cest ce qui dcoule de larticle 16 CPC et de la jurisprudence europenne (CEDH, 18 mars 1997, Mantovanelli c. France). Toutefois, en lespce, lexpertise nest pas judiciaire, mais extrajudiciaire. Elle a en effet t dcide unilatralement par lune des parties au litige. Il sagit donc dune expertise officieuse (lexpertise est amiable lorsquelle est extrajudiciaire, mais quelle dcide par toutes les parties au litige). Or, il faut distinguer lexpertise judiciaire de lexpertise extrajudiciaire. En effet, alors que le juge peut fonder sa dcision uniquement sur le rapport de lexpert judiciaire, lorsque lexpertise est extrajudiciaire, le rapport nest quune pice parmi dautres et le juge ne peut fonder sa dcision exclusivement sur cet lment de preuve si elle na pas t tablie contradictoirement (Civ. 3e, 9 octobre 2007). Dailleurs, la Cour de cassation se fonde dsormais sur le principe de lgalit des armes, protg par larticle 61 CEDH, pour retenir cette solution (Civ. 3e, 3 fvrier 2010). La valeur du rapport dexpertise extrajudiciaire est ainsi bien moindre que celle du rapport dexpertise judiciaire. Le respect du principe du contradictoire impose donc, en matire dexpertise extrajudiciaire, uniquement une communication en temps utile , conformment larticle 15 CPC. Ainsi, en retenant quun rapport extrajudiciaire peut valoir titre de preuve, mme sil na pas t tabli contradictoirement, ds lors quil a t soumis la libre discussion des parties, le juge ne viole pas larticle 16 CPC (Civ. 1re, 24 septembre 2002 ; 11 mars 2003 ; Civ. 2e, 14 septembre 2006). En lespce, le rapport sera donc recevable titre de preuve sil est communiqu en temps utile, ce quil convient prsent dexaminer. b) Sur la communication tardive du rapport dexpertise extrajudiciaire En lespce, le rapport dexpertise a t dpos trois jours avant lordonnance de clture. Lavocat de la partie adverse ne ragit pas et le conseiller de la mise en tat dclare cette pice recevable. La question est alors de savoir si lon peut demander la cassation dune dcision dun conseiller de la mise en tat qui na pas cart une pice communique trois jours avant lordonnance de clture. On sait quaux termes de larticle 15 CPC, les parties doivent se faire connatre mutuellement en temps utile leurs conclusions, afin que chacune soit mme dorganiser sa dfense. Larticle 135 CPC, quant lui, permet au juge dcarter des dbats les pices qui nont pas t communiques en temps utile. Cest ainsi sur la combinaison des articles 15 et 135 CPC que les juges fondent le rejet des pices qui nont pas t communiques en temps utile. On peut se demander si la partie qui dpose un rapport dexpertise extrajudiciaire trois jours avant lordonnance de clture le fait connatre en temps utiles la partie adverse afin quelle soit mme dorganiser sa dfense. Alors quil existait une controverse jurisprudentielle sur lapprciation, objective ou subjective, par les juges du fond du principe du contradictoire, une chambre mixte de la Cour de cassation y a mis fin en dcidant que cette question relevait du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (CM, 3 fvrier 2006). Autrement dit, il nest plus possible de contester la motivation des juges du fond devant la Cour de cassation, qui considre que cela relve du fait et non du droit. Ainsi, il nest possible de contester la dcision dun conseiller de la mise en tat que si elle nest pas motive.

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Toutefois, en lespce, la partie adverse na pas ragit la communication tardive. Elle na pas contest la communication tardive du rapport, et elle na demand ni le report, ni la rvocation de lordonnance de clture, comme le lui permet pourtant larticle 783 CPC. On peut alors se demander si une partie qui na pas ragi devant le conseiller de la mise en tat est recevable se pourvoir en cassation pour contester sa dcision de ne pas carter la pice. Ce serait en effet admettre quune partie puisse se comporter de manire dloyale en raison de la dloyaut de son adversaire. Cest parce que la Cour de cassation ne ladmet justement pas quelle dcide que la partie qui na pas contest la recevabilit des conclusions communiques tardivement, ni demand le report ou la rvocation de lordonnance de clture nest pas recevable faire grief au juge davoir tenu compte de ces conclusions dans sa dcision (Civ. 1re, 4 mars 1981 et plus rcemment : Civ. 2e, 24 mai 2007). En lespce, il faut alors en dduire que la dcision du conseiller de la mise de ne pas carter le rapport litigieux ne peut pas tre conteste devant la Cour de cassation. Il faut ainsi esprer que les juges du fond nen tiendront pas compte dans leur dcision. Pour cela, il pourrait tre demand au juge dordonner une expertise judiciaire, qui aura certainement une influence plus importante dans sa dcision.

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SUJET PARIS V
Pour rsoudre ce cas pratique, il convient de rpondre aux questions successivement. 1) La question est de savoir si le TGI est matriellement comptent pour connatre de laction en rparation du prjudice dcoulant dun accident de la circulation. Suivant larticle L. 211-3 COJ, le TGI a une comptence de droit commun. Il est comptent pour connatre de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles la comptence nest attribue, notamment en raison de leur montant, aucune autre juridiction. Or, en lespce, le litige est relatif un accident de la circulation. Cette matire ne relve daucune comptence exclusive, et le TI ne connat, en matire personnelle ou mobilire, que des demandes nexcdant pas 10 000 euros (art. L. 211-4 COJ). En lespce, la demande slve 13 000 euros. Le litige ne relve donc pas de la comptence du TI. Il faut donc en conclure quil relve du TGI. La procdure se droulera alors devant un juge unique (article R. 212-8 COJ). 2) La juridiction comptente matriellement pour connatre du litige est le tribunal de grande instance. Devant cette juridiction, la constitution davocat est obligatoire, sauf disposition contraire (art. 751 CP). Or, il nexiste aucune disposition drogeant larticle 751 CPC nest prvue en matire daccident de la circulation. Ainsi, en lespce, le dfendeur sera tenu de constituer avocat dans les quinze jours compter de lassignation (art. 755 CPC). Sil ne constitue pas avocat, alors le jugement sera rendu sur les seuls lments fournis pas son adversaire et sera rput contradictoire, le taux du ressort de 4 000 euros (art. R. 211-3 COJ) ayant t dpass (art. 473 CPC). Nanmoins, si les ressources du dfendeur ne lui permettent pas de payer les frais de justice, il peut faire une demande daide juridictionnelle (art. 2 L. no 91-647 du 10 juillet 1991) auprs du bureau daide juridictionnelle (art. 12 L. no 91-647 du 10 juillet 1991). Il pourra alors bnficier dune aide totale (si ses revenus mensuels sont infrieurs environ 900 euros) ou partielle (si ses revenus mensuels sont infrieurs environ 1 300 euros). 3) Pour soulever lincomptence du juge saisi, le dfendeur dispose dun moyen de dfense qui est lexception de procdure (art. 73 CPC). Plus prcisment, il peut soulever une exception dincomptence dont le rgime est prvu larticle 75 CPC. En tant quexception de procdure, lexception dincomptence (en appele dclinatoire de comptence) doit tre souleve in limine litis, cest--dire avant toute dfense au fond ou fin de nonrecevoir (art. 74 CPC). Lorsque la procdure est crite, le dfendeur peut prsenter son exception dincomptence dans les mmes conclusions que les dfenses au fond ou les fins de non-recevoir (Civ. 3e, 8 mars 1977), mais elle est irrecevable si elle nest pas prsente avant celles-ci (Civ. 2e, 8 juillet 2004). Pour tre recevable, lexception dincomptence doit galement tre motive (art. 75 CPC). Cela signifie que le dfendeur doit indiquer les motifs de lincomptence du juge saisi et faire connatre la juridiction devant laquelle il demande que laffaire soit porte.

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4)

Il sagit en lespce dun litige relatif la responsabilit dlictuelle dun automobiliste.

En matire dlictuelle, larticle 46 CPC offre au demandeur une option de comptence entre le tribunal du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage a t subi et celui du lieu du domicile du dfendeur. Or, le dfendeur a son domicile Bordeaux et laccident sest produit dans la mme ville. Toutefois, le demandeur qui a subi le dommage habite Paris. La question est donc de savoir comment se dtermine le ressort dans lequel le dommage est subi. Ce lieu peut-il tre celui du domicile du demandeur ? On peut soutenir que le demandeur a subi les squelles de laccident au lieu de son domicile, de sorte quen vertu de larticle 46 CPC, la victime dun accident de la circulation peut saisir le tribunal du lieu de son domicile. Toutefois, retenir une telle interprtation de larticle 46 CPC semble contraire lesprit du texte. En effet, lorsque le lieu du fait gnrateur du dommage est distinct du lieu o le dommage est subi, alors le demandeur peut saisir le tribunal de ce dernier lieu. En revanche, lorsque le lieu du fait dommageable est celui o la victime a t atteinte, alors la triple option de larticle 46 CPC se ramne une simple alternative entre le lieu du domicile du dfendeur et le lieu de la ralisation du dommage (Civ. 2e, 15 octobre 1981). En lespce, la victime de laccident a t atteinte au lieu de ce dernier. Il ne faut donc pas confondre les squelles de laccident avec le dommage (Rennes, 7e ch. civ., 26 mai 2004). Ainsi, en lespce, le domicile du dfendeur et le lieu du dommage tant Bordeaux, seul le TGI de Bordeaux est comptent. Lavocat du dfendeur a donc eu raison de soulever une exception dincomptence. 5) Le dfendeur bnficie de laide juridictionnelle. Un avocat parisien a dabord t dsign, mais laffaire ayant t renvoye devant le TGI de Bordeaux. La question est donc de savoir si un avocat parisien peut assurer la dfense dune partie un litige soumis au TGI de Bordeaux. Larticle 5, al. 2 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 prvoit que les avocats ne peuvent exercer leur ministre que devant le TGI dans le ressort duquel ils ont tabli leur rsidence professionnelle. Autrement dit, les avocats nont la capacit de reprsenter leur client que devant le TGI dans le ressort duquel leur barreau est constitu. Il sagit dune condition de rgularit de fond de la demande dont la violation est sanctionne par la nullit pour vice de fond (art. 117, al. 3 CPC). En lespce, lavocat parisien ne peut donc pas reprsenter le dfendeur devant le TGI de Bordeaux, en raison du principe de la territorialit de la postulation. 6) Un avocat inscrit au barreau de Bordeaux a t dsign. Toutefois, le dfendeur, souhaite que lavocat parisien continue dassurer sa dfense et semble ne pas vouloir que lavocat bordelais intervienne. Il convient ici de distinguer la reprsentation de lassistance. En effet, si les avocats ont une capacit territoriale limite sagissant de la reprsentation, ils peuvent assister autrui sans limite territoriale. Larticle 411 CPC dfinit la reprsentation comme le pouvoir et devoir daccomplir au nom du mandant les actes de la procdure et larticle 412 CPC dfinit lassistance comme le pouvoir et devoir de conseiller la partie et de prsenter sa dfense. Ainsi, un avocat ne peut postuler que devant le TGI du ressort de son barreau, mais peut plaider devant tous les TGI de France.

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En lespce, lavocat parisien peut continuer dassurer en pratique la dfense du dfendeur en plaidant devant le TGI de Bordeaux, mais il devra demander un avocat postulant deffectuer les actes de la procdure un avocat de Bordeaux, qui pourrait tre celui qui a t dsign dans le cadre de laide juridictionnelle. 7) Dans les conclusions quil a rdig, lavocat parisien indique quil est lavocat plaidant et que lavocat bordelais est lavocat postulant. Le dfendeur souhaite que cette mention soit supprime. La question est donc de savoir si la mention de lavocat postulant est ncessaire la validit des conclusions en dfense. Larticle 815 CPC prvoit que les conclusions sont signes par lavocat du dfendeur. Il faut comprendre que cest lavocat qui reprsente le dfendeur qui doit signer les conclusions. Or, comme nous lavons vu, un avocat parisien na pas la capacit de reprsenter une personne devant le TGI de Bordeaux. Ds lors, si les conclusions en dfense ne font mention que de lavocat parisien, celles-ci seront nulles pour vice de fond. Dailleurs, le seul cachet de lavocat postulant est insuffisant, il faut que les conclusions soient signes par lui pour quelles soient valables (Civ. 2e, 13 janvier 2000). Ainsi, en lespce, il est ncessaire que les conclusions mentionnent lavocat bordelais qui est lavocat postulant. Il faudra galement que ce dernier signe les conclusions. 8) Il existe plus nature dexpertise. Lorsquelle est dcide par le juge, lexpertise est dite judiciaire (art. 263 CPC). Il sagit dune mesure dinstruction confie un technicien (lexpertise judiciaire tant prvue dans le chapitre IV du Chapitre V, relatif aux mesure dinstruction excutes par un technicien, du Titre VII du Livre Ier du Code de procdure civile) que le juge peut ordonner, mme doffice (art. 10 CPC). Lorsquelle nest pas dcide par le juge, mais par une ou plusieurs parties, en dehors du cadre judiciaire, lexpertise est alors extrajudiciaire. Elle sera dite officieuse si elle est dcide unilatralement par lune des parties au litige ; et elle sera dite amiable, si elle est dcide conjointement par les parties au litige. Dans tous les cas, il ne sagit pas dune mesure dinstruction, mais dune pice verse aux dbats titre de preuve. En lespce, lexpertise a t dcide unilatralement par la victime, de sorte quil sagit dune expertise extrajudiciaire officieuse. 9) En lespce, lexpertise est officieuse et la partie adverse na pas t appele aux oprations, et na pas eu la possibilit de faire des observations lexpert. La question est de savoir si le principe du contradictoire est respect lorsquun rapport dexpertise extrajudiciaire est communiqu sans que lune des parties nait pas t appele aux oprations. En matire dexpertise judiciaire, larticle 160 CPC impose lexpert judiciaire de convoquer les parties toutes les oprations dexpertise. Les parties doivent en effet avoir la possibilit de faire part de leurs observations lexpert judiciaire (v. par ex. : Civ. 3e, 7 fvrier 2007). La seule possibilit de discuter du rapport de lexpert judiciaire devant le juge est insuffisante. Cest ce qui dcoule de larticle 16 CPC et de la jurisprudence europenne (CEDH, 18 mars 1997, Mantovanelli c. France). Toutefois, en lespce, lexpertise nest pas judiciaire, mais extrajudiciaire. Elle a en effet t dcide unilatralement par lune des parties au litige. Il sagit donc dune expertise officieuse

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(lexpertise est amiable lorsquelle est extrajudiciaire, mais quelle dcide par toutes les parties au litige). Or, il faut distinguer lexpertise judiciaire de lexpertise extrajudiciaire. En effet, alors que le juge peut fonder sa dcision uniquement sur le rapport de lexpert judiciaire, lorsque lexpertise est extrajudiciaire, le rapport nest quune pice parmi dautres et le juge ne peut fonder sa dcision exclusivement sur cet lment de preuve si elle na pas t tablie contradictoirement (Civ. 3e, 9 octobre 2007). Dailleurs, la Cour de cassation se fonde dsormais sur le principe de lgalit des armes, protg par larticle 61 CEDH, pour retenir cette solution (Civ. 3e, 3 fvrier 2010). La valeur du rapport dexpertise extrajudiciaire est ainsi bien moindre que celle du rapport dexpertise judiciaire. Le respect du principe du contradictoire impose donc, en matire dexpertise extrajudiciaire, uniquement une communication en temps utile , conformment larticle 15 CPC. Ainsi, en retenant quun rapport extrajudiciaire peut valoir titre de preuve, mme sil na pas t tabli contradictoirement, ds lors quil a t soumis la libre discussion des parties, le juge ne viole pas larticle 16 CPC (Civ. 1re, 24 septembre 2002 ; 11 mars 2003 ; Civ. 2e, 14 septembre 2006). En lespce, le rapport sera donc recevable titre de preuve sil est communiqu en temps utile, ce quil convient prsent dexaminer. 10) En lespce, le rapport dexpertise a t dpos trois jours avant lordonnance de clture. Lavocat de la partie adverse ne ragit pas et le conseiller de la mise en tat dclare cette pice recevable. La question est alors de savoir si lon peut demander la cassation dune dcision dun conseiller de la mise en tat qui na pas cart une pice communique trois jours avant lordonnance de clture. On sait quaux termes de larticle 15 CPC, les parties doivent se faire connatre mutuellement en temps utile leurs conclusions, afin que chacune soit mme dorganiser sa dfense. Larticle 135 CPC, quant lui, permet au juge dcarter des dbats les pices qui nont pas t communiques en temps utile. Cest ainsi sur la combinaison des articles 15 et 135 CPC que les juges fondent le rejet des pices qui nont pas t communiques en temps utile. On peut se demander si la partie qui dpose un rapport dexpertise extrajudiciaire trois jours avant lordonnance de clture le fait connatre en temps utiles la partie adverse afin quelle soit mme dorganiser sa dfense. Alors quil existait une controverse jurisprudentielle sur lapprciation, objective ou subjective, par les juges du fond du principe du contradictoire, une chambre mixte de la Cour de cassation y a mis fin en dcidant que cette question relevait du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (CM, 3 fvrier 2006). Autrement dit, il nest plus possible de contester la motivation des juges du fond devant la Cour de cassation, qui considre que cela relve du fait et non du droit. Ainsi, il nest possible de contester la dcision dun conseiller de la mise en tat que si elle nest pas motive. Toutefois, en lespce, la partie adverse na pas ragit la communication tardive. Elle na pas contest la communication tardive du rapport, et elle na demand ni le report, ni la rvocation de lordonnance de clture, comme le lui permet pourtant larticle 783 CPC. On peut alors se demander si une partie qui na pas ragi devant le conseiller de la mise en tat est recevable se pourvoir en cassation pour contester sa dcision de ne pas carter la pice. Ce serait en effet admettre quune partie puisse se comporter de manire dloyale en raison de la dloyaut de son adversaire.

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Cest parce que la Cour de cassation ne ladmet justement pas quelle dcide que la partie qui na pas contest la recevabilit des conclusions communiques tardivement, ni demand le report ou la rvocation de lordonnance de clture nest pas recevable faire grief au juge davoir tenu compte de ces conclusions dans sa dcision (Civ. 1re, 4 mars 1981 et plus rcemment : Civ. 2e, 24 mai 2007). En lespce, il faut alors en dduire que la dcision du conseiller de la mise de ne pas carter le rapport litigieux ne peut pas tre conteste devant la Cour de cassation. Il faut ainsi esprer que les juges du fond nen tiendront pas compte dans leur dcision. Pour cela, il pourrait tre demand au juge dordonner une expertise judiciaire, qui aura certainement une influence plus importante dans sa dcision.

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