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Droit des sociétés 1

Cumul contrat de travail / mandat social

Intérêt du cumul Disposer des avantages du statut de salarié et notamment des indemnités de rupture, qui ne
sont pas un droit en cas de mandat social.

Echapper d’une certaine manière à la révocation ad nutum dans les sociétés dans lesquelles
elle ne se fait pas pour justes motifs.

(Régime social des indemnités de fin de mandat :


L 242-1 du code de la sécurité sociale)

Risque Ce sont les ASSEDIC ou désormais le pôle emploi qui sont à l’origine de bon nombre de
recours en la matière, liés au versement des allocations de chômage aux dirigeants concernés
par ce cumul.

La charge de la preuve de l’existence ou non du contrat de travail, incombe à celui qui s’en
prévaut.

1 Règles communes

Principe Il n’y a pas d’incompatibilité de principe entre un contrat de travail et un mandat social mais
ce cumul suppose le respect de certaines conditions.

Le cumul est possible si le contrat de travail correspond à un travail effectif, distinct des
fonctions exercées au titre du mandat social.

Cette condition suppose que tous les éléments caractéristiques du contrat de travail soient
réunis et y compris et surtout, le lien de subordination.

Emploi effectif La réalité de l’emploi

La seule production de fiches de paies, contrats de travail, certificat de travail ou


l’assujettissement à la sécurité sociale ne suffisent pas à établir cette réalité.

Fonctions distinctes Les fonctions exercées doivent être nettement distinctes de celles exercées au titre du
mandat social.

Exemple de rejet Lorsque les fonctions exercées consistent en la gestion et l’administration de l’entreprise.

Exemples de - chef d’atelier


fonctions acceptées - directeur technique
- chef des ventes
- comptable

L’exercice de fonctions techniques, étrangères à la gestion sociales sera admis.

Cet élément est soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond mais la Cour de
cassation exerce un contrôle sur les critères utilisés.

Critères Les fonctions salariales doivent obligatoirement revêtir un caractère de technicité particulière
(les connaissances seules ne suffisent pas).

La qualification donnée par les parties n’est qu’un simple indice.


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Cumul contrat de travail / mandat social

Lien de Ce lien de subordination est très important parce que même en présence fonctions distinctes,
subordination le contrat de travail sera remis en cause si son existence fait défaut.

Le lien de subordination se caractérise par le fait que l’intéressé soit placé sous un contrôle
continu, générateur de dépendance.

La retenue des heures d’absence, l’existence d’avertissements pour absences injustifiées,


l’existence d’instructions de la part de la direction générale du groupe par exemple, seront
autant d’indices de l’existence de ce lien de subordination.

La distinction entre fonctions sociales et fonctions salariales sera très difficile dans les petites
entreprises.

La plupart des contentieux concernent les SARL, voire certaines SA. Dans une entreprise de
petite taille, le lien de subordination sera donc plus facilement remis en cause.

Le monopole des connaissances techniques par rapport aux associés sera un motif
d’absorption du contrat du contrat de travail par le mandat social.

Rémunération La rémunération perçue pour l’exécution du contrat de travail doit être distincte,
proportionnée et stable.

Une rémunération trop importante au regard des fonctions exercées serait un motif de
remise en cause du cumul.

Il en va de même en l’absence de rémunération distincte ou même en l’absence de


rémunération tout court au titre du contrat de travail.

Par contre, le fait que le mandat social ne soit pas rémunéré est sans incidence sur la validité
du contrat de travail.

2 Les règles particulières aux différentes sociétés

SNC Le gérant associé a la qualité de commerçant et ne peut donc pas bénéficier du statut de
salarié. Le cumul n’est pas possible.

Le gérant non associé peut prétendre à un tel cumul puisqu’il n’est pas commerçant.

SCS ou SCA Le principe est identique à celui de la SNC.

Association L’association doit disposer de ressources suffisantes. La rémunération ne doit pas être
financée par les fonds publics.

SCOP Le cumul n’est possible qu’après autorisation préalable du conseil d’administration.

SARL La conclusion d’un contrat de travail est soumise à la procédure prévue par l’article L223-19
du code de commerce, c'est-à-dire à la procédure des conventions réglementées.

Il en est de même pour la rémunération du gérant au titre de ce contrat de travail.

Par contre, le salarié peut devenir gérant, même s’il est l’unique salarié de la société et
conserver son contrat, lorsque le contrat de travail respecte les règles communes.

Gérant minoritaire Le cumul est possible sous réserve de l’existence d’un lien de subordination et de fonctions
ou non associé distinctes.
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Cumul contrat de travail / mandat social

Associé égalitaire L’associé a la possibilité de conclure un contrat de travail sous conditions :


ou majoritaire non - l’existence d’un lien de subordination
gérant - les fonctions exercées ne doivent pas être des fonctions de co-gérance (là encore,
seules des fonctions techniques seront admises).

Gérant majoritaire Le cumul est exclu, que le contrat de travail soit postérieur ou antérieur.

SA

Administrateur La règle dépend de l’antériorité ou non du contrat de travail par rapport au mandat social

L’administrateur ne peut pas toucher d’autre rémunération que celles prévues par le code de
Contrat postérieur commerce. Il ne peut donc pas devenir salarié après l’obtention de son mandat social.

L’incompatibilité est ici totale puisque le contrat de travail est entaché de nullité absolue.
L’annulation rétroactive aura pour conséquence d’obliger l’administrateur à restituer les
salaires perçus.

Seule la technique de l’enrichissement sans cause lui permettra d’obtenir une forme de
rémunération qui ne sera pas forcément égale au montant des salaires puisqu’il s’agit
d’effectuer une comparaison entre l’enrichissement de la société et l’appauvrissement du
« salarié ». La plus faible des deux estimations sera retenue.

Contrat antérieur Par contre, l’administrateur peut tout à fait devenir salarié après son mandat.

Le salarié en poste dans l’entreprise peut devenir administrateur, à condition que son contrat
de travail corresponde à un travail effectif et que le nombre d’administrateurs liés à la société
par ce type de contrat, ne dépasse pas le tiers des administrateurs en fonction.

La condition d’antériorité de deux ans à l’exception des sociétés nouvelles a été supprimée en
1994.

Conséquence du non respect de ces règles : la nullité du mandat.

Directeur général Le contrat de travail est en principe suspendu, pendant la durée du mandat, sauf convention
contraire expresse.

Lorsque le Directeur général n’est pas un administrateur, le cumul est possible, sans
condition d’antériorité.

Président et Par contre, la conclusion d’un contrat de travail par le directeur général est soumise à la
membre du procédure des conventions réglementées (L225-38) : autorisation préalable du conseil
directoire d’administration et vote de l’assemblée générale sur rapport du commissaire aux comptes.

Il n’y a aucune incompatibilité dans ce cas puisque le code de commerce, autorise


expressément ce cumul (L225-61).

Par contre, comme pour le directeur général, la conclusion d’un contrat de travail par un
membre du directoire est subordonnée à l’autorisation préalable du conseil de surveillance et
à l’approbation ultérieure par l’assemblée générale sur rapport du commissaire aux comptes
(L225-86 et L225-88).

Membre du conseil La conclusion d’un contrat est autorisée par l’article L225-85 et un salarié peut, depuis 1994,
de surveillance devenir membre du conseil de surveillance (auparavant, l’interdiction portait sur les
rémunérations, comme pour les administrateurs).
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Cumul contrat de travail / mandat social

ATTENTION Ne pas confondre les salariés titulaires d’un mandat social et la possibilité, lorsqu’elle est
prévue par les statuts, de permettre aux salariés de l’entreprise, de participer aux décisions.
Sans être titulaires d’un mandat social, ces salariés siègent alors avec voix délibératives dans
les conseils d’administration ou de surveillance, uniquement des sociétés anonymes.
L225-27, L225-79 et L225-80 dans le secteur privé.
Loi n°83-675 du 26 juillet 1983 dans le secteur public.