UE 1 Introduction Au Droit Série 3

UE 111 INTRODUCTION
AU DROIT
Année 2013-2014
Ce fascicule comprend :
La série 3
Le devoir 4 à envoyer à la correction
Le devoir 5 à envoyer à la correction
En collaboration avec
le Centre National
d’Enseignement à Distance Marielle MARTIN
Institut de Lyon
W1111-F3/4
Introduction au droit • Série 3
L’auteur :
Marielle MARTIN : Docteur en droit privé et sciences criminelles, maître de conférences au Cnam.
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2
UE 111 • Introduction au droit
••• OBJECTIFS •••
Avec la présente série, le moment est venu de s’intéresser davantage à l’univers

des entreprises ; tout d’abord en déterminant la nature commerciale ou non de
leur activité, puis en explorant le droit des contrats puisque ceux-ci sont au cœur
de cette activité, de même d’ailleurs, qu’ils concernent quotidiennement chaque
personne.
Plus précisément, l’étude de l’activité commerciale ou non de l’entreprise sera
envisagée sous l’angle de l’entreprise individuelle (car l’étude des sociétés et
autres sortes d’entreprises est dévolue à une autre UE de ce cursus universitaire)
et sera complétée par l’analyse d’un bien fondamental en droit des affaires : le
fonds de commerce.
Dans un second temps, les grands traits du droit des contrats retiendront notre
attention, avant de recenser, conformément à notre programme officiel, les princi‑
paux types de contrats auxquels une entreprise peut être partie.
201111TDPA0313 3
Table des matières
Partie 1. L’activité commerciale et non commerciale 7
Titre 1. L’entrepreneur individuel...................................................... 7

Chapitre 1. L’entrepreneur individuel commerçant...............................................7
Section 1. Définition du commerçant.....................................................................7
Section 2. Statut du commerçant.........................................................................13
Chapitre 2. L’entrepreneur individuel non‑commerçant.....................................24
Section 1. L’artisan...............................................................................................24
Section 2. L’agriculteur.........................................................................................27
Section 3. Le professionnel libéral........................................................................29
Titre 2. Le fonds de commerce............................................................ 30

Chapitre 1. Présentation du fonds de commerce................................................31
Section 1. Composition du fonds de commerce..................................................31
Section 2. Nature juridique du fonds de commerce.............................................46
Chapitre 2. Opérations pouvant porter sur le fonds de commerce...................47
Section 1. L’exploitation du fonds de commerce.................................................47
Section 2. Le nantissement du fonds de commerce............................................49
Section 3. La vente du fonds de commerce.........................................................49
Partie 2. Le droit des contrats 53
Titre 1. La théorie générale des contrats................................... 53

Chapitre 1. Propos introductifs..............................................................................53
Section 1. Nature juridique du contrat..................................................................53
Section 2. Principales classifications des contrats..............................................54
Section 3. Fondement du droit des contrats........................................................56
Chapitre 2. La formation des contrats..................................................................59
Section 1. Les conditions de formation des contrats...........................................59
Section 2. Les sanctions des conditions de formation des contrats...................66
Section 3. Les clauses contractuelles particulières..............................................69
Chapitre 3. L’exécution des contrats....................................................................71
Section 1. La détermination du contenu du contrat.............................................71
Section 2. Les personnes obligées par le contrat................................................73
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Section 3. Les modes d’exécution du contrat......................................................76

Section 4. Les garanties de l’exécution de l’obligation : notions de sûretés.......79
Section 5. Les sanctions de l’inexécution du contrat...........................................85
Titre 2. Les contrats de l’entreprise.............................................. 89

Chapitre 1. Les contrats de fourniture de biens ou de services.........................90
Section 1. Le contrat de vente.............................................................................90
Section 2. Le contrat d’entreprise........................................................................93
Chapitre 2. Les contrats de consommation.........................................................95
Section 1. Les contrats de fourniture de biens ou de services
au consommateur...............................................................................96
Section 2. Le contrat de crédit à la consommation..............................................98
Chapitre 3. Les conventions relatives aux modes de paiement.......................101
Section 1. La convention de compte de dépôt bancaire...................................101
Section 2. Les transferts de fonds......................................................................104
Chapitre 4. Les contrats de crédit aux entreprises...........................................110
Section 1. Le contrat de prêt d’argent................................................................110
Section 2. Le crédit avec mobilisation de créances...........................................111
Section 3. Le crédit sans mobilisation de créance : le crédit‑bail mobilier........113
Lexique 115
Exercices autocorrigés 125
Annexes 131
Index 138
Devoir 4 141
Devoir 5 143
6
1
partie
L’activité commerciale
et non commerciale
Deux points fondamentaux du programme officiel de cette UE d’« Introduction au droit » peuvent

être réunis dans l’étude de ce qui relève en partie de l’activité professionnelle, qu’elle soit com-
merciale ou non. Il s’agit des développements devant être faits à propos de l’entrepreneur indi-
viduel (Titre 1) et de ceux relatifs au fonds de commerce (Titre 2).
Titre 1. L’entrepreneur individuel
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L’entreprise, cellule de base de l’activité économique, est une entité pouvant prendre des
formes juridiques multiples. On distingue essentiellement les entreprises sociétaires qui
sont, pour la plupart, dotées de la personnalité morale (sociétés anonymes, sociétés à res-
ponsabilité limitée…) et les entreprises individuelles qui sont incarnées par les entrepre‑
neurs personnes physiques agissant en nom propre. C’est à ces entrepreneurs individuels
que se limite notre programme de travail. Nous envisagerons successivement le cas de l’en‑
trepreneur individuel qui a la qualité de commerçant (Chapitre 1) et le cas de l’entrepre‑
neur individuel qui n’a pas cette qualité (Chapitre  2) ; l’entrepreneur individuel
non-commerçant pouvant être un artisan, un agriculteur ou le membre d’une profession

libérale exerçant son activité à titre indépendant. La question du repérage de la qualité de
commerçant ou de non-commerçant est cruciale car de cette qualité dépend l’application au
non des règles du droit commercial à l’activité exercée.
Chapitre 1. L’entrepreneur individuel commerçant

Quelle est la définition juridique du commerçant et quel est son statut ?
Section 1. Définition du commerçant
La définition juridique du commerçant est donnée par l’article L. 121‑1 du Code de commerce :

« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur pro‑
fession habituelle. »
Cette définition légale est complétée par la jurisprudence qui exige, en outre, que le commerçant
exerce son activité « en son nom et pour son compte ».
Il convient donc d’examiner ces trois conditions requises pour être qualifié de commerçant ; à
savoir : exercer des actes de commerce, à titre de profession habituelle et de manière
indépendante.
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I. Exercer des actes de commerce

Qu’est-ce qu’un acte de commerce d’après la loi ? Quel est son régime juridique ? Qu’appelle-
t-on « acte de commerce par accessoire » ?
A. Détermination des actes de commerce légaux

Les articles L. 110‑1 et L. 110‑2 du Code de commerce énumèrent les actes qui sont réputés de
commerce d’après la loi.
L’article L. 110‑2 vise les actes du commerce maritime.
L’article L. 110‑1 vise les actes de commerce en général et, dans sa rédaction issue de la loi
n° 2013‑100 du 28 janvier 2013, énonce que :
« La loi répute actes de commerce :

1. Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et
mis en œuvre ;
2. Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue
d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3. Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de
fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
4. Toute entreprise de location de meubles ;
5. Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6. Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’en-
can, de spectacles publics ;
7. Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie
électronique et tout service de paiement ;
8. Toutes les opérations de banques publiques ;
9. Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10. Entre toutes personnes, les lettres de change. »
L’actuelle rédaction de l’article L. 110‑1 résulte de plusieurs lois successives et n’est guère satis-
faisante. Cet article dresse en effet une liste non exhaustive et sans ordre de divers actes de
commerce.
La doctrine a tenté de clarifier le travail du législateur. Certains auteurs ont essayé de dégager
un critère général de l’acte de commerce : pour THALLER (à la fin du xixe siècle), l’acte de com-
merce se caractérise par la circulation de richesses ; pour des auteurs comme LYON-CAEN ou
RENAULT la spéculation est sous-jacente à tout acte de commerce.
D’autres auteurs ont, quant à eux, proposé des classifications des actes énumérés pêle-mêle à
l’article L. 110‑1 C. com. Ainsi, il est possible de distinguer les actes de commerce effectués
dans le cadre d’une entreprise (location de meubles, manufacture…) des actes de commerce
effectués à l’état isolé (achat de biens meubles pour les revendre, achat de biens immeubles
pour les revendre…).
La « summa divisio » s’articule cependant autour de la distinction entre actes de commerce par
nature et actes de commerce par la forme :
8
Actes de
Actes de commerce par nature commerce
par la forme
Activités Activités Activités Activités d’intermédiaire
d’échange industrielles financières
Achat de biens Ent. de Opération de Toutes opérations Art. L. 110‑1 in fine :
meubles pour les manufactures banque (5) d’intermédiaire pour la lettre de change (9)
revendre (1) Ent. de transport Opération de l’achat, la souscription ou
Achat de biens par terre ou par change la vente d’immeubles, de
immeubles pour les eau (4) Activité fonds de commerce,
revendre (1) Établissements d’émission d’actions ou parts de
Ent. de location de de spectacles et de gestion sociétés immobilières
meubles publics de monnaie Ent. de commission (6)
Ent. de fournitures (2) électronique Agence d’affaires (7)
Établissements de Service de Opération de courtage (8)
vente à l’encan (3) paiement
(1) L’intention de revendre doit exister au moment de l’achat.
(2) Fournitures de gaz, eau, électricité (EDF…).
(3) Salles de ventes publiques de marchandises en gros.
(4) Et par extension, entreprise de transport par air.
(5) Exemple : octroi de crédit…
(6) Le commissionnaire agit pour le compte d’autrui mais en son propre nom.
(7) L’agent d’affaires se charge de conseiller des personnes qui le rémunèrent et parfois agit à leur place.
(8) Le courtier a pour mission de rapprocher des parties contractantes et de préparer la conclusion de leurs contrats.
(9) La lettre de change (traite) est un écrit par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à l’un de ses débiteurs (le tiré) de payer une
somme déterminée à une tierce personne (le bénéficiaire), à une certaine date. La lettre de change est un effet de commerce c’est-à-dire
un titre négociable qui constate l’existence, au profit du bénéficiaire, d’une créance à court terme et sert à son paiement. Cependant,
contrairement aux autres effets de commerce (chèque, billet à ordre, warrant) ; la lettre de change est la seule à être classée parmi les
actes de commerce légaux.
Remarque
La jurisprudence considère, en outre, que les opérations d’assurance sont commerciales (sauf
les opérations d’assurance mutuelle).
Piège à éviter : La lettre de change a toujours le caractère commercial, quelle que soit la per-
sonne qui la signe. Cependant, la qualité de commerçant n’est pas reconnue à une personne
qui signe une lettre de change de façon isolée.
B. Régime juridique des actes de commerce légaux

L’acte de commerce bénéficie de règles de droit généralement plus souples que l’acte civil.
Il convient néanmoins de distinguer selon que l’acte est commercial à l’égard de toutes les par-
ties ou selon qu’il s’agit d’un acte mixte.
1. L’acte est commercial à l’égard de toutes les parties

L’hypothèse est ici celle d’un acte de commerce passé entre commerçants (commerçants per-
sonnes physiques ou personnes morales) : ce sont les règles du droit commercial qui
s’appliquent.
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Règles de droit À titre de comparaison :

Règles de droit commercial
Règles de droit civil
applicables du fait de la commercialité
(pour un acte non commercial
de l’acte
Points de droit passé entre non-commerçants)
La mise en demeure Peut se faire par tous moyens Peut se faire par tous moyens ou
(en pratique, une lettre recommandée) doit résulter d’un acte
extrajudiciaire, (exploit d’huissier)
selon les cas (1)
Compétence des Juridictions commerciales Juridictions civiles de droit
juridictions commun
La preuve « À l’égard des commerçants, les actes de La preuve est administrée
commerce peuvent se prouver par tous différemment selon ce que l’on
moyens à moins qu’il n’en soit autrement doit prouver (actes ou faits
disposé par la loi » juridiques)
(Art. L. 110‑3, I Code com.) Revoir série 1
Prescription d’action « Les obligations nées à l’occasion de leur « Les actions personnelles ou
en cas de litige commerce entre commerçants ou entre mobilières se prescrivent par cinq
commerçants et non-commerçants, se ans… »
prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas (Art. 2224 Code civil)
soumises à des prescriptions spéciales plus
courtes. »
(Art. L. 110‑4 Code com.)
La solidarité (2) Se présume « La solidarité ne se présume
point : il faut qu’elle soit
expressément stipulée »
(Art. 1202 – al. 1er Code civil)
(1) La législation en matière de procédures civiles d’exécution a changé, en matière civile, les exigences quant à la forme de la mise en
demeure qui, pour être valable, devait résulter d’un acte extrajudiciaire (ex. : exploit d’huissier : sommation, commandement…) et qui,
désormais, peut souvent résulter aussi d’une lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante (lettre recommandée avec
demande d’avis de réception…).
À titre d’illustration :
– À propos de l’obligation de donner (lat. dare : transférer la propriété).
Art. 1139 C. civ. : « Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent telle une lettre missive
lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par l’effet de la convention lorsqu’elle porte que, sans qu’il soit besoin
d’acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure. »
– À propos des dommages et intérêts résultant de l’inexécution de l’obligation :
Art. 1146 C. civ. : « Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté
néanmoins lorsque la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps
qu’il a laissé passer. La mise en demeure peut résulter d’une lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante. »
Art. 1153 C. civ. : « Dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard
dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au
cautionnement.
Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.
Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d’un autre acte équivalent telle une lettre missive s’il en ressort une interpel-
lation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.
Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dom-
mages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. »
Bien entendu, la forme de la mise en demeure est libre sauf si la loi en dispose autrement.
– Par exemple, à propos des obligations de l’acheteur.
Art. 1652 C. civ. : « L’acheteur doit l’intérêt du prix de la vente jusqu’au payement du capital, dans les trois cas suivants :
S’il a été ainsi convenu lors de la vente ;
Si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus ;
Si l’acheteur a été sommé de payer.
Dans ce dernier cas, l’intérêt ne court que depuis la sommation. »
(2) Il y a solidarité passive lorsque le créancier peut exiger de l’un quelconque de ses débiteurs le paiement de la totalité de sa créance,
sauf le recours entre les débiteurs. Il y a solidarité active lorsque l’un quelconque des créanciers d’un même débiteur peut exiger de ce
dernier le paiement de la totalité de la dette.
2. L’acte est mixte

L’acte mixte est un acte qui présente le caractère commercial pour une partie (par exemple,
le détaillant) et le caractère civil pour l’autre partie (par exemple, le consommateur). La ques-
tion est de savoir quelles règles juridiques appliquer.
10
Le principe consiste à appliquer les règles commerciales à celle des parties à l’égard de laquelle
l’acte est commercial, et à appliquer les règles civiles à celle des parties à l’égard de laquelle
l’acte est civil.
Cette solution souffre toutefois quelques atténuations :
Litige Le non-commerçant contre Le commerçant contre

Points de droit le commerçant le non-commerçant
La mise en demeure Par tous les moyens Par tous les moyens ou par acte
extrajudiciaire selon les cas
Compétence des juridictions Juridictions commerciales ou Juridictions civiles
juridictions civiles (au choix du
demandeur non-commerçant)
La preuve Par tous moyens Selon ce que l’on doit prouver
(actes ou faits juridiques). Revoir
série 1
Prescription de l’action Quinquennale Quinquennale
La solidarité Le non-commerçant peut Le commerçant ne peut l’invoquer
l’invoquer
Remarque
Le commerce se caractérise par la rapidité des transactions ce qui justifie, au niveau du droit,
des dispositions plus souples à l’égard du commerçant et des actes de commerce (liberté de
la preuve…) qu’à l’égard du non-commerçant et des actes civils.
Au total, un acte est commercial s’il est répertorié comme tel par la loi, il est civil s’il n’est pas
commercial selon la loi et il est mixte s’il est commercial pour au moins l’une des parties et civil
pour au moins une autre. Toutefois, un acte civil peut devenir commercial : il s’agit d’une appli-
cation de la théorie des « actes de commerce par accessoire ».
C. Les actes de commerce par accessoire

Conformément à l’adage selon lequel « l’accessoire suit le principal » (« accessorium sequitur
principale »), la jurisprudence considère que certains actes par nature civile peuvent devenir
commerciaux s’ils sont effectués accessoirement à l’activité commerciale.
Pour statuer en ce sens, la jurisprudence s’inspire de certaines dispositions légales dont l’ar-
ticle L. 110‑1‑9° du Code de commerce suivant lequel la loi répute actes de commerce « toutes
obligations entre négociants, marchands et banquiers » (cf. supra).
Le concept d’« obligations » est ici suffisamment vague pour en déduire que tous les actes faits
par un commerçant pour les besoins de son commerce, sont des actes de commerce.
Sont, par exemple, des actes de commerce par accessoire : les emprunts contractés par un
commerçant en vue des besoins de son commerce (Cass. civ. 30 juillet 1907…), les baux d’im-
meubles conclus par un commerçant pour les besoins de son commerce (Cass. com. 14 février
1956…), les obligations extra-contractuelles dérivant de faits qui, commis par le commerçant
lui-même ou par les personnes dont il doit répondre, se rattachent à l’exercice de son commerce
(arrêt de principe, Req. 11 juillet 1900 : dommage causé à un tiers par un véhicule que le com-
merçant ou son préposé, utilisait pour les besoins du commerce…).
Pour pallier la difficulté qu’il y a de déterminer dans quelle mesure un commerçant effectue un
acte pour les besoins de son commerce, la jurisprudence est à l’origine d’une présomption
simple de commercialité (cf. cours sur la preuve série 1) : tous les actes faits par un commer‑
çant sont présumés faits pour les besoins de son commerce, sauf preuve contraire.
En sens inverse, en principe, un acte de commerce qualifié comme tel par la loi (exemple :
art. L. 110‑1‑1° Code com. « achat de biens meubles pour les revendre ») reste commercial
même s’il est effectué par un non-commerçant.
201111TDPA0313 11
En résumé :
effectué par un commerçant
Acte civil Acte de commerce par accessoire
effectué par un non-commerçant

Acte de commerce « légal » Acte de commerce « légal »
Cependant, et par exception, la jurisprudence décide qu’un acte de commerce (au sens de la loi)
strictement exercé pour les besoins d’une profession civile, perd son caractère commercial et
devient civil.
À titre d’exemple, les médecins autorisés par le préfet à vendre à leurs patients des médicaments
dans les localités où il n’y a pas de pharmacie, ne font pas pour autant des actes de commerce.
En définitive, les notions de commerçant et d’actes de commerce sont indissociables. Pour
en revenir à la définition du commerçant, s’il arrive que la qualité de commerçant influe sur la
nature des actes qu’il exerce (cas des « actes de commerce par accessoire »), c’est bien la
nature commerciale légale des actes exercés qui confère à celui qui les exerce la qualité de
commerçant. Mais le seul exercice d’actes de commerce n’est pas suffisant pour devenir
commerçant, encore faut-il également exercer ces actes à titre de profession habituelle.
II. Le caractère habituel de la profession commerciale

Selon la loi, pour être qualifié de commerçant, on doit effectuer des actes de commerce légaux
à titre de « profession habituelle ». Cela signifie que les actes de commerce doivent être
effectués de façon répétée (sans, toutefois, que le nombre des opérations soit précisé) et avec
une intention lucrative (ce qui est parfois difficile à démontrer). Cette activité doit procurer
une part essentielle des revenus.
Ainsi, jugé que : la signature ponctuelle d’une lettre de change par un artisan ne peut à elle seule
lui conférer la qualité de commerçant (Cass. com. 11 mai 1993…) ; au contraire, a la qualité de
commerçant le commissaire-priseur qui souscrivait en grand nombre des lettres de change dans
un but de spéculation (Cass. com. 1er avril 1957)…
Enfin, la jurisprudence exige, en outre, que le commerçant effectue ces actes de commerce en
son nom et pour son propre compte.
III. Le caractère indépendant

de l’activité professionnelle commerciale
Afin de ne pas confondre l’entrepreneur individuel commerçant avec les salariés et autres
subordonnés, la jurisprudence complète la définition légale du commerçant en exigeant
que ce dernier exerce des actes de commerce légaux à titre de profession habituelle et en
toute indépendance (sans agir sous les ordres de telle ou telle personne).
Remarques
• La profession de commerçant n’est, en principe, pas exclusive de l’exercice d’une autre
profession. En d’autres termes, quiconque exerce officiellement telle profession, peut égale-
ment être par ailleurs, commerçant de fait par application de l’article L. 121‑1 du Code de
commerce, parfois même sans en avoir conscience ! (cas du comptable salarié qui, pendant
ses loisirs et de manière indépendante, achète pour les revendre des objets de collection en
étant animé d’une intention lucrative et en en tirant une part substantielle de ses revenus :
pour ses fonctions comptables, ce salarié demeure régi par le droit du travail mais pour son
activité personnelle relative aux objets de collection, il encourt la qualification de commer-
çant et l’application du droit commercial).
12
• Plusieurs raisonnements déductifs permettent de savoir qui est commerçant :

–– L’immatriculation d’une personne au registre du commerce et des sociétés fait présumer
la commercialité de cette personne, sauf preuve contraire (présomption simple de com-
mercialité). L’intéressé a, en effet, entendu officialiser sa profession commerciale en requé-
rant son immatriculation (cf. infra).
–– Le fait d’être associé dans une société en nom collectif ou d’être commandité dans une
société en commandite, indique également que l’on est commerçant car la capacité com-
merciale est requise de ces catégories d’associés.
–– Mais seule la définition de l’article L. 121‑1 du Code de commerce doit être retenue dans
le cas d’un contentieux : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce
et en font leur profession habituelle »… en leur nom et pour leur compte propre.
La définition du commerçant étant maintenant connue, quel est le statut juridique de celui-ci ?
Section 2. Statut du commerçant
Dans leur grande majorité, les commerçants individuels ne deviennent pas commerçants à leur
insu mais choisissent d’embrasser la profession commerciale. Ils doivent donc connaître les
conditions d’accès à cette profession ainsi que les droits et obligations qui sont les leurs dans le
cadre de l’exercice de cette profession.
I. Conditions d’accès à la profession commerciale

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie connaît quelques limitations.
A. Principe : la liberté d’accès

Ce principe est inscrit dans notre droit au moment où s’affirme le libéralisme économique, depuis
la loi du 2‑17 mars 1791 (décret d’Allarde) art. 7 :
« À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou
d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se
pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux règle-
ments de police qui sont ou pourront être faits. »
La seconde partie de la phrase (« Mais elle sera tenue… ») introduit néanmoins déjà certaines
limitations à la liberté de faire du commerce.
B. Atténuations au principe de liberté d’accès

à la profession commerciale
L’accès à la profession commerciale n’est possible qu’à certaines conditions, sous peine de
sanctions (pénales, disciplinaires…).
1. Conditions relatives à la personne du commerçant
a. Avoir la capacité de faire du commerce

Sont ainsi exclus :
• les majeurs incapables ;
• le mineur, non émancipé ou, s’il n’a pas obtenu d’autorisation judiciaire lui permettant d’être
commerçant, le mineur émancipé (« Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisa-
tion du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal
de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé » : art. L. 121‑2 du
Code de commerce).
201111TDPA0313 13
Récemment (Loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012), le législateur a également permis au mineur

âgé d’au moins 16 ans et ayant reçu l’autorisation de ses représentants légaux, d’accomplir
« les actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une
entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle » (art. 389‑8
C. civ.).
Remarque (cf. série 2)
Le majeur sous sauvegarde de justice peut exercer un commerce, mais ses actes sont suscep-
tibles d’être annulés.
b. Avoir la nationalité française ou invoquer certaines dispositions

En principe, un étranger ne peut exercer sur le territoire français une profession commerciale
sans avoir au préalable été autorisé par le préfet du département dans lequel il envisage d’exer-
cer pour la première fois son activité (l’exigence de se voir délivrer par le préfet une carte d’iden-
tité spéciale portant la mention « commerçant » a été supprimée par l’ordonnance n° 2004‑279
du 25 mars 2004).
Toutefois, sont dispensés de cette autorisation les personnes titulaires de la carte d’identité
spéciale de commerçant ou de la carte de résident, ainsi que les ressortissants d’un État membre
de la communauté européenne, d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen,
d’un État membre de l’Organisation de coopération et de développement économiques, d’un
État dont le pays a signé avec la France un traité stipulant un droit d’établissement…
c. Ne pas être frappé de déchéances

L’ordonnance n° 2005‑428 du 6 mai 2005 aménage notamment, en la codifiant, la loi
n° 47‑1635 du 30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et indus-
trielles ; en prévoyant que les personnes qui ont fait l’objet depuis moins de dix ans d’une
condamnation définitive pour crime ou à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement
sans sursis pour certains délits pénaux (vol, escroquerie, abus de confiance, recel, blanchiment,
trafic de stupéfiants, proxénétisme, banqueroute, prêt usuraire, fraude fiscale…) ne peuvent
exercer une profession commerciale.
d. Ne pas exercer d’autres fonctions incompatibles avec celles de commerçant
Ne peuvent être commerçants :
• les fonctionnaires (ceci résulte de l’article 25-I de la loi n° 83‑634 du 13 juillet 1983 portant
droits et obligations des fonctionnaires : « Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit
public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées.
Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que
ce soit ». Cependant, depuis une loi de 2007, ce même article prévoit des tempéraments à ce
principe : « Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent toutefois être
autorisés à exercer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, à titre accessoire,
une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, dès
lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n’affecte pas
leur exercice ». Ainsi, le décret n° 2007‑658 du 2 mai 2007, modifié par le décret n° 2011‑82
du 20 janvier 2011, dresse une liste des activités accessoires susceptibles d’être autorisées
dès lors qu’elles ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la
neutralité du service : expertise et consultation, services à la personne…) ;
• les membres de certaines professions libérales (médecins, avocats…) ;
• les officiers ministériels et auxiliaires de justice (notaires, huissiers…) ;
• les parlementaires.
14
2. Conditions relatives au type de commerce
a. Certains commerces sont interdits

Il s’agit des commerces contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Art. 6 C. civ. :
« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre
public et les bonnes mœurs. »
Exemples
Contrebande, maisons de tolérance…
b. Certains commerces sont réglementés

L’autorisation préalable des autorités publiques est alors requise (ex. : autorisation gouverne-
mentale pour l’ouverture de salles de jeux) ; la possession d’un diplôme est parfois exigée (ex. :
pour l’ouverture d’une officine de pharmacie)…
Le commerçant, qui remplit les conditions d’accès à cette profession et qui répond à la définition
de l’article L. 121‑1 du Code de commerce, a des droits et obligations spécifiques.
II. Principales obligations et principaux droits du commerçant

en exercice
La qualité de commerçant confère des obligations mais aussi des droits.
A. Les principales obligations du commerçant

Parmi lesquelles on retiendra :
1. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Le registre du commerce et des sociétés fait désormais l’objet de dispositions dans la partie
législative du Code de commerce et dans la partie réglementaire de ce même Code.
Art. L. 123‑1 C. com. :
« Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur
déclaration : 1° les personnes physiques ayant la qualité de commerçant… »
Art. L. 123‑6 C. com. :

« Le registre du commerce et des sociétés est tenu par le greffier de chaque tribunal de
commerce, sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet… »
Art. R. 123‑80 C. com. (décret n° 2012‑928 du 31 juillet 2012) :

« Un registre national tenu par l’Institut national de la propriété industrielle centralise les
documents valant originaux des registres du commerce et des sociétés tenus dans
chaque greffe… »
Art. R. 123‑32 C. com. :

« Dans le mois qui précède la date déclarée du début de l’activité commerciale et, au plus
tard, dans le délai de quinze jours à compter de la date du début de cette activité, toute
personne physique ayant la qualité de commerçant demande son immatriculation au
greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé… son… établissement… »
Le RCS a été institué afin de contrôler l’activité commerciale et de renseigner les tiers (toute
personne peut en demander communication). Toute personne assujettie à l’immatriculation au
RCS qui ne l’a pas requise à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter du commencement
201111TDPA0313 15
de son activité ne peut se prévaloir, jusqu’à immatriculation, de la qualité de commerçant.

D’ailleurs, soucieux de ce que les commerçants personnes physiques ne négligent pas de s’im-
matriculer au RCS, le législateur a récemment introduit une disposition permettant qu’ils y soient
obligés par voie de justice.
Art. L. 123‑3 al. 1er C. com. (dans sa rédaction issue de la loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012
relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives) :
« Faute par un commerçant personne physique de requérir son immatriculation dans le
délai prescrit, le juge commis soit d’office, soit à la requête du procureur de la République
ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, rend une ordonnance lui enjoignant, le cas
échéant sous astreinte, de demander son immatriculation. »
Le commerçant doit donc, dès le début de son activité, faire une déclaration aux fins
d’immatriculation auprès du greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est
situé le siège de son entreprise.
Afin de faciliter cette démarche, des centres de formalités des entreprises (CFE) ont été
institués. En effet, toute entreprise (pour sa constitution, la modification de sa situation ou la
cessation de ses activités) a l’obligation d’effectuer diverses déclarations dans les domaines
juridique, administratif, social, fiscal et statistique auprès de différents organismes (services fis-
caux, sécurité sociale…). Cette obligation est satisfaite par le dépôt, au CFE compétent, d’un
dossier unique réunissant l’ensemble de ces déclarations. Concernant les commerçants mais
aussi les sociétés commerciales, les CFE compétents sont gérés par les chambres de
commerce et d’industrie (art. R. 123‑3 C. com.).
En vue, en particulier, de son immatriculation au RCS, la personne physique souhaitant être
commerçante indique un certain nombre de mentions : ses nom, nom d’usage, pseudonyme,
prénoms et domicile personnel ; ses date et lieu de naissance ; sa nationalité ; l’éventuelle décla-
ration d’insaisissabilité de ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale (déclara-
tion d’insaisissabilité à laquelle aura procédé le commerçant soucieux de protéger sa résidence
principale contre les recours de ses créanciers professionnels) l’éventuelle affectation d’un patri-
moine à l’activité professionnelle ; les nom, nom d’usage, pseudonyme, date et lieu de naissance,
domicile lorsqu’il est différent du sien et nationalité de son conjoint ou de la personne liée par un
pacte civil de solidarité (PACS) qui collabore effectivement à son activité commerciale ; …
(art. R. 123‑37 C. com.). Dans sa demande d’immatriculation, la personne physique déclare en
outre : la ou les activités exercées ; l’adresse de l’établissement ; la date de commencement
d’activité ; s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ; qu’il s’agit soit de la création d’un
fonds de commerce (sur la notion de fonds de commerce, voir le Titre 2 de la Partie 1 de la pré-
sente série de cours) soit de la reprise d’un fonds existant et, en ce cas, toutes informations sur
ce fonds ; … (art. R. 123‑38 C. com.). À noter que l’ordonnance n° 2005‑428 du 6 mai 2005 a
supprimé l’obligation pour les commerçants de mentionner au RCS leur régime matrimonial.
La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 prévoit que, en attente d’immatriculation,
tout entrepreneur se voit délivrer un récépissé de dépôt de dossier de création d’entre‑
prise (RCE) qui lui permet sous sa responsabilité personnelle d’accomplir les démarches
nécessaires auprès des organismes publics et des organismes chargés d’une mission de
service public (ex. : demande d’ouverture d’une ligne téléphonique pour les besoins de l’entre-
prise en création…).
En ce qui concerne le commerçant, dont la régularité de la demande d’immatriculation au
RCS aura été vérifiée par le greffier du tribunal de commerce compétent, il recevra par le
biais de l’Insee un numéro d’identification composé de 9 chiffres.
Sous peine de sanctions pénales, le commerçant doit faire figurer en tête de tous ses
papiers d’affaires (factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires, correspon-
dances…) : le numéro d’immatriculation obtenu ; la mention RCS suivie du nom de la ville
où se trouve le greffe où il est immatriculé ; le lieu de son établissement ; … (art. R. 123‑237
C. com. mod. D. n° 2007‑750 du 9 mai 2007).
Par ailleurs, l’inscription au RCS fait l’objet d’une publication au Bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales (Bodacc).
16
2. La tenue de la comptabilité
Les principales sources en la matière sont les normes comptables internationales (IAS/IFRS),
les directives européennes, le Code de commerce (art. L. 123‑12 à L. 123‑28 inclus), le plan
comptable général, les normes professionnelles et les règlements de l’Autorité des normes
comptables (ANC) créée par l’ordonnance n° 2009‑79 du 22 janvier 2009 et par le décret
n° 2010‑56 du 15 janvier 2010. Cette Autorité regroupe désormais les compétences qui étaient
partagées entre le Conseil national de la comptabilité (CNC) et le Comité de la réglementation
comptable (CRC).
a. Quels sont, en principe, les documents comptables obligatoires ?

Art. L. 123‑12 Code com. :
« Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à
l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ;
ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.
Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la
valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise.
Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements
comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de
résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. »
En outre, tout commerçant est censé tenir un livre-journal et un grand livre.

D’où des livres comptables et des comptes annuels :
➠➠Les deux grands types de livres comptables :

• Le livre-journal : il enregistre tous les mouvements qui affectent le patrimoine de l’entreprise ;
par jour et par opération (achats, versements des salaires…).
• Le grand livre : il recueille tous les comptes ouverts par l’entreprise, en concordance avec le
livre-journal.
Nota Bene
Le livre d’inventaire, qui regroupait par catégories tous les éléments de l’actif et du passif et
reproduisait les comptes annuels a été supprimé par la loi n° 2011‑525 du 17 mai 2011 de
simplification et d’amélioration de la qualité du droit. Désormais, les commerçants n’ont donc
plus l’obligation de tenir un livre d’inventaire. Pour autant, l’opération physique d’inventaire,
qui contribue à la constitution des comptes annuels, demeure une obligation.
➠➠Les documents de synthèse (comptes annuels)

Art. L. 123‑13 Code com. :
« Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise… Le compte de
résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice… L’annexe complète et com-
mente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat. »
Les documents de synthèse sont donc : le bilan, le compte de résultat et l’annexe.

Or, le législateur prévoit une simplification de la présentation de ces comptes annuels pour
les commerçants dont l’activité se situe en deçà de certains seuils.
« Les commerçants, personnes physiques ou morales, peuvent, dans des conditions
fixées par un règlement de l’Autorité des normes comptables, adopter une présentation
simplifiée de leurs comptes annuels lorsqu’ils ne dépassent pas, à la clôture de
l’exercice, des chiffres fixés par décret pour deux des critères suivants : le total de
leur bilan, le montant net de leur chiffre d’affaires ou le nombre moyen de salariés perma-
nents employés au cours de l’exercice. Ils perdent cette faculté lorsque cette condition
n’est pas remplie pendant deux exercices successifs. »
201111TDPA0313 17
Les seuils en question sont précisés à l’article R. 123‑200 du Code de commerce :

« … En ce qui concerne le bilan et le compte de résultat établis par les personnes phy-
siques et les personnes morales ayant la qualité de commerçant, le total du bilan est fixé
à 267 000 €, le montant net du chiffre d’affaires à 534 000 € et le nombre moyen de
salariés permanents employés au cours de l’exercice à dix… »
En outre, le législateur a instauré un allégement accru des obligations comptables des petites
entreprises et a inséré, après l’article L. 123‑24 du Code de commerce, des dispositions sur les
obligations comptables applicables à certains commerçants, notamment personnes
physiques :
Art. L. 123‑25 al. 1er Code com. :
« Par dérogation aux dispositions des premier et troisième alinéas de l’article L. 123‑12,
les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié
d’imposition peuvent n’enregistrer les créances et les dettes qu’à la clôture de l’exer‑
cice et ne pas établir d’annexe. »

« Par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 123‑13, les personnes
physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d’imposition
peuvent inscrire au compte de résultat, en fonction de leur date de paiement, les charges
dont la périodicité n’excède pas un an, à l’exclusion des achats. »

« Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l’article L. 123‑18, les personnes
physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d’imposition
peuvent procéder à une évaluation simplifiée des stocks et des productions en cours,
selon une méthode fixée par règlement de l’Autorité des normes comptables. »

« Par dérogation aux dispositions des articles L. 123‑12 à L. 123‑23, les personnes phy-
siques bénéficiant du régime défini à l’article 50‑0 du code général des impôts [régime
d’imposition des micro-entreprises] peuvent ne pas établir de comptes annuels. Elles
tiennent un livre mentionnant chronologiquement le montant et l’origine des recettes
qu’elles perçoivent au titre de leur activité professionnelle. Elles tiennent également,
lorsque leur commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et
denrées à emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, un registre
récapitulé par année, présentant le détail de leurs achats. Un décret fixe les conditions
dans lesquelles ce livre et ce registre sont tenus. »
b. Les règles de tenue de la comptabilité
➠➠Régularité, sincérité et image fidèle

« Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du
patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise… »

« Le bilan, le compte de résultat et l’annexe doivent comprendre autant de rubriques et de
postes qu’il est nécessaire pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l’entreprise… »
Il faut entendre par :

• régularité : le respect des lois et prescriptions applicables à la tenue de la comptabilité, ainsi
que des informations complètes ;
• sincérité : la loyauté, la bonne foi dans l’établissement des comptes (ce qui n’exclut pas forcé-
ment les erreurs !) ;
• image fidèle : une représentation de l’entreprise suffisamment exacte et précise pour en faire
un outil d’appréciation et de décision.
18
➠➠Permanence des méthodes d’évaluation

Elle est nécessaire pour effectuer des comparaisons dans le temps et juger l’évolution de l’entreprise.
Article L. 123‑17 Code com. :
« À moins qu’un changement exceptionnel n’intervienne dans la situation du commer-
çant… la présentation des comptes annuels comme les méthodes d’évaluation retenues
ne peuvent être modifiées d’un exercice à l’autre… »
➠➠Principe de prudence
La comptabilité doit notamment tenir compte des risques et il doit être procédé, bien sûr sans
excès, aux provisions nécessaires…
Article L. 123‑20 Code com. :
« Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence… »
➠➠Rédaction et durée de conservation des documents comptables

Les documents comptables sont établis et tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte. Ils
sont, ainsi que les pièces justificatives, conservés pendant dix ans.
Article L. 123‑22 Code com. :
« Les documents comptables sont établis en euros et en langue française.
Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans.
Les documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et à l’inventaire sont
établis et tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte, dans des conditions fixées par
décret en Conseil d’État. »
c. L’utilisation des documents comptables

Les documents comptables sont des outils d’information, de décision mais aussi de preuve.
La force probante des livres comptables n’est à considérer que si la contestation porte sur des
opérations commerciales et oppose des commerçants (art. L. 123‑23 C. com.) :
« La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre
commerçants pour faits de commerce… »
Deux situations doivent alors être distinguées :

• Si le livre comptable est invoqué contre celui qui le tient ; il fait preuve contre lui et constitue
un aveu de sa part. En effet, on imagine mal un commerçant contester sa propre comptabilité !
(art. 1330 C. civ.).
• Si le livre comptable est invoqué par celui qui le tient ; la partie adverse peut riposter à l’aide
de ses propres livres.
Remarques
• L’absence de comptabilité ou la comptabilité tenue en violation de la réglementation sont
sanctionnées de déchéances.
• La comptabilité est donc bien une obligation légale ; d’où l’interdépendance entre les deux
disciplines : droit et comptabilité.
• Les documents comptables doivent être déposés au registre du commerce et des sociétés.
La réglementation prévoit que ce dépôt peut être effectué par voie électronique.
3. Autres obligations du commerçant

Entre autres obligations :
• Le commerçant doit avoir un compte en banque :
Art. L. 123‑24 C. com. :
« Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte… »
201111TDPA0313 19
• Le commerçant est obligé de s’affilier à une caisse professionnelle d’allocation vieillesse.

• Le commerçant est obligé d’adhérer à certains organismes (ex. : Associations des établisse-
ments de crédit…).
• Le commerçant doit exécuter ses obligations fiscales (paiement des impôts et taxes).
• Le commerçant doit respecter l’ensemble de la législation en vigueur (respect de la réglemen-
tation des prix, de la concurrence…).
B. Les principaux droits du commerçant

Le commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés, a des droits qu’il peut
faire valoir notamment en matière procédurale, quant à la protection de son patrimoine ou encore
quant à la prise en compte de la participation de son conjoint à l’activité commerciale.
1. Les spécificités d’ordre procédural

Les principales spécificités sont les suivantes :
• Le commerçant a le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de commerce.
• Il peut invoquer sa propre comptabilité en sa faveur, pourvu qu’elle soit régulièrement tenue
(art. L. 123‑23 Code com.).
• Dans un litige l’opposant à d’autres commerçants, à propos du commerce, il peut utiliser des
modes de mise en demeure et de preuve relativement souples.
Nota bene
Sur tous ces points, cf. les développements qui précèdent.
2. La protection du patrimoine
Exerçant son activité professionnelle de manière individuelle (et non sociétaire), le commerçant
personne physique n’a, a priori, qu’un seul patrimoine dans lequel viennent se fondre aussi
bien ses créances et dettes professionnelles que non professionnelles (sur la notion de patri-
moine, voir la série 2 du présent cours). Afin de limiter l’exposition de la partie non profes‑
sionnelle de son patrimoine vis-à-vis des recours de ses créanciers professionnels, le
commerçant entrepreneur individuel peut néanmoins utiliser à bon escient diverses dispo‑
sitions légales dont certaines relèvent du droit de la famille et d’autres du droit des affaires
à proprement parler.
a. L’importance du choix du statut du couple auquel appartient le commerçant :

mariage, Pacs ou concubinage
Comme pour toute personne vivant en couple, le choix du statut juridique de ce couple
n’est pas sans incidences patrimoniales.
➠➠Le mariage
Les couples mariés se voient appliquer deux ensembles de règles juridiques : le régime
primaire impératif qui est un ensemble de règles légales s’appliquant obligatoirement à tous les
époux (ex. : en matière de cogestion du logement familial, d’entretien de la famille…) et un
régime matrimonial dit aussi régime de biens qui est un ensemble de règles déterminant le
sort des biens du couple. Soit les époux ne passent pas de contrat de mariage et ils sont
automatiquement (supplétivement) soumis au régime matrimonial légal de la communauté
réduite aux acquêts, soit les époux choisissent un autre régime matrimonial et ils passent
pour cela un contrat de mariage par-devant notaire.
Sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, on distingue trois masses de biens
et dettes ; à savoir deux masses de biens et dettes propres et une masse de biens et
dettes communs. Autrement dit, une masse de biens et dettes propres pour chacun des
deux époux (gains et salaires perçus par l’époux, biens possédés par lui avant le mariage, biens
20
reçus par lui à titre gratuit au cours du mariage, dettes contractées par lui avant le mariage…) et
une masse de biens et dettes qui sont communs aux deux époux (biens acquis à titre oné-
reux au cours du mariage, dettes contractées dans l’intérêt du ménage…).
Si les époux décident de passer un contrat de mariage, ils peuvent choisir un régime
matrimonial accentuant la masse commune (ex. : dans le régime de la communauté de
meubles et acquêts, tous les biens meubles, y compris ceux possédés par chacun des époux
avant le mariage ou reçus par chacun d’eux à titre gratuit durant le mariage, sont communs ;
dans le régime de la communauté universelle, il n’existe quasiment qu’une masse commune)
ou ils peuvent choisir un régime matrimonial diminuant la masse commune (ex. : le régime
de la séparation de biens est exclusif de toute communauté).
Lorsque l’on sait que, dans le cadre du régime de la communauté réduite aux acquêts, en principe :
« Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit,
pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs… » (art. 1413
C. civ.),
On comprend que le commerçant qui, par définition exerce une profession à risques, ait inté‑
rêt à opter avec son conjoint pour un régime matrimonial séparatiste (séparation de biens…).
➠➠Le Pacs (Pacte civil de solidarité)

Le pacte civil de solidarité consiste en :
« Un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de
même sexe, pour organiser leur vie commune. » (art. 515‑1 C. civ.)
Cependant, un Pacs ne peut être conclu entre ascendant et descendant en ligne directe, entre
alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus, entre deux personnes
dont l’une au moins est engagée dans les liens du mariage (ces interdictions sont voisines de
celles appliquées en matière de mariage où inceste et bigamie sont prohibés), entre deux per-
sonnes dont l’une au moins est déjà liée par un Pacs.
Les partenaires qui concluent un Pacs en font la déclaration conjointe non pas en mairie, comme
pour un mariage, mais au greffe du tribunal d’instance de leur résidence commune ou, en cas
d’empêchement grave à la fixation de celle-ci, dans le ressort duquel se trouve la résidence de

l’une des parties (en cas d’empêchement grave, le greffier du TI se transporte au domicile ou à
la résidence de l’une des parties pour enregistrer le Pacs). À noter que la convention de Pacs
peut être passée par acte notarié. C’est alors le notaire ayant instrumenté qui recueille la décla-
ration conjointe et la fait enregistrer au greffe du TI.
Dans le cadre du Pacs, le législateur vise expressément l’aide matérielle que se doivent récipro-
quement les partenaires ; étant entendu qu’ils en fixent les modalités dans le contrat qui les lie
(article 515‑4 al. 1er C. civ.) :
« Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’engagent à une vie commune, ainsi
qu’à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n’en disposent
autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives. »
À l’égard des tiers, les partenaires d’un Pacs sont en principe solidaires des dettes ménagères
contractées par l’un d’eux et a fortiori ensemble (article 515‑4 al. 2 C. civ.) :
« Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par
l’un d’eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n’a pas lieu pour
les dépenses manifestement excessives… »
En ce qui concerne l’appartenance des biens (y compris les biens professionnels) entre les
partenaires, chacun des partenaires est réputé avoir ses propres biens et répondre de ses
propres dettes ; sauf à en décider autrement dans le Pacs (art. 515‑5 C. civ.). À défaut pour
un partenaire de pouvoir prouver sa propriété exclusive sur un bien, le législateur pose
pour ce bien une présomption d’indivision pour moitié entre les partenaires.
201111TDPA0313 21
Art. 515‑5 C. civ. :
« Sauf dispositions contraires de la convention…, chacun des partenaires conserve l’ad-
ministration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun d’eux
reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, hors le cas du
dernier alinéa de l’article 515‑4.
Chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens, tant à l’égard de son partenaire
que des tiers, qu’il a la propriété exclusive d’un bien. Les biens sur lesquels aucun des
partenaires ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivi-
sément, à chacun pour moitié.
Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l’égard des tiers de
bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d’administration, de jouis-
sance ou de disposition. »
Toutefois, le législateur donne une liste de biens devant demeurer la propriété exclusive de
chaque partenaire : deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit,
postérieurement à la conclusion du pacte et non employés à l’acquisition d’un bien ; biens créés
et leurs accessoires ; biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation
ou succession ; … (art. 515‑5‑2 C. civ.).
Au total, sauf volonté des partenaires de décider une indivision et sauf présomption légale d’indi-
vision, chaque partenaire conserve ses biens (y compris professionnels) et répond de ses dettes
(y compris professionnelles).
➠➠Le concubinage
Depuis 1999, le législateur reconnaît officiellement un autre mode de vie en commun, le concu‑
binage, dont il donne cette définition :
Art. 515‑8 C. civ. :
« Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un
caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de
même sexe, qui vivent en couple. »
Contrairement au mariage et au Pacs, la situation de concubinage n’est pas constatée par

des formalités particulières et la jurisprudence considère en principe que chaque concu‑
bin a ses propres biens et dettes (sauf achats en commun…).
En définitive, quel que soit son mode de vie en couple, un commerçant a intérêt, ne serait-
ce que pour protéger des biens qui ont vocation à être communs, à opter pour une formule
dans laquelle il conserve ses propres biens et dettes.
b. Les dispositions de droit des affaires protectrices des biens non professionnels
de l’entrepreneur individuel
Comme nous l’avons déjà évoqué en série 2, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin
de protéger des créanciers professionnels les biens non professionnels de l’entrepreneur indivi-
duel (commerçant ou non).
➠➠La relative protection des biens non professionnels au sein du patrimoine

de l’entrepreneur individuel
La loi n° 94‑126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle institue une
sorte de protection des biens privés (non professionnels) de l’entrepreneur individuel (art. 47).
Ainsi, ce dernier peut demander à ses créanciers (dont les créances sont liées à son activité
professionnelle) de se désintéresser en priorité sur les biens qui sont nécessaires à l’exploi‑
tation de son entreprise, dans la mesure où leur valeur est suffisante pour couvrir ses dettes.
La rédaction de divers textes légaux se trouve modifiée du fait de la loi du 11 février 1994 précitée :
Loi n° 84‑46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit,
art. 60‑1 aujourd’hui codifié à l’article L. 313‑21 du Code monétaire et financier :
22
« À l’occasion de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un entrepreneur

individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l’établissement de crédit qui a
l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou
une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit
l’entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les
biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise […].
À défaut de réponse de l’entrepreneur individuel dans un délai de quinze jours ou en cas
de refus par l’établissement de crédit de la garantie proposée par l’entrepreneur indivi-
duel, l’établissement de crédit fait connaître à ce dernier le montant chiffré des garanties
qu’il souhaite prendre sur les biens non nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ou
auprès de tout autre garant. En cas de désaccord de l’entrepreneur, l’établissement de
crédit peut renoncer à consentir le concours financier sans que sa responsabilité puisse
être mise en cause.
L’établissement de crédit qui n’a pas respecté les formalités prévues aux premier et deu-
xième alinéas ne peut dans ses relations avec l’entrepreneur individuel se prévaloir des
garanties qu’il aurait prises. En cas de garantie constituée par une sûreté immobilière ou
mobilière donnant lieu à publicité, l’établissement de crédit ne peut plus s’en prévaloir à
compter de la radiation de l’inscription de la sûreté. »
Art. L. 161‑1 du Code des procédures civiles d’exécution :

« Lorsque le titulaire d’une créance contractuelle ayant sa cause dans l’activité pro‑
fessionnelle d’un entrepreneur individuel entend poursuivre l’exécution forcée d’un
titre exécutoire sur les biens de cet entrepreneur, celui-ci peut, nonobstant les dispo-
sitions du 5° de l’article L. 112‑2 et s’il établit que les biens nécessaires à l’exploitation
de l’entreprise sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance,
demander au créancier que l’exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers.
Si le créancier établit que cette proposition met en péril le recouvrement de sa créance, il
peut s’opposer à la demande.
La responsabilité du créancier qui s’oppose à la demande du débiteur ne peut pas être
recherchée, sauf intention de nuire. »
➠➠La protection renforcée de la résidence principale de l’entrepreneur individuel

La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 renforce encore la protection des biens de
l’entrepreneur individuel (qu’il soit commerçant ou non) en lui permettant de déclarer que
sa résidence principale est insaisissable. Cette déclaration doit se faire par acte notarié,
être publiée au bureau des hypothèques et mentionnée au RCS. Elle rend insaisissables par
les créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la déclaration les
droits que le déclarant détient sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale.
➠➠La protection accrue des biens non professionnels de l’entrepreneur individuel

par le patrimoine d’affectation que ce dernier peut constituer en adoptant le récent
régime de l’Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)
La loi n° 2010‑658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
permet à tout entrepreneur individuel, par création des articles L. 526‑6 et suivants du Code
de commerce, de séparer son patrimoine non professionnel et son patrimoine profession‑
nel ; de sorte que les biens non professionnels ne sont en principe pas exposés aux recours des
créanciers dont la créance est née dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur
individuel. (Sur la reconnaissance du patrimoine d’affectation que cette nouvelle législation
opère en droit français, revoir la série 2 de ce cours).
Article L. 526‑6 C. com. :
« Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine
séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale.
Ce patrimoine est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’en-
trepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il
peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur indi-
viduel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y
201111TDPA0313 23
affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que
d’un seul patrimoine affecté. […]
Pour l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, l’entrepre-
neur individuel utilise une dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédia-
tement des mots “Entrepreneur individuel à responsabilité limitée” ou des initiales “EIRL”. »
Article R. 526‑3‑1 C. com. (dans sa rédaction issue du décret n° 2012‑122 du 30 janvier

2012 relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée) :
« Pour l’application du deuxième alinéa de l’article L. 526‑6, les biens, droits, obligations
et sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle s’entendent de ceux qui,
par nature, ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité. »
Concrètement, la déclaration d’affectation du patrimoine s’effectue au moyen d’une déclaration

formelle qui donne lieu à une actualisation périodique.
Article L. 526‑7 C. com. :
« La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration effectué :
1° Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de
s’immatriculer ;
2° Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double
immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
3° Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un
registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière
commerciale du lieu de leur établissement principal ;
4° Soit, pour les exploitants agricoles, auprès de la chambre d’agriculture compétente. »
3. La prise en compte de la participation du conjoint ou du partenaire

pacsé à l’activité commerciale
Depuis la loi n° 82‑596 du 10 juillet 1982, si le conjoint, ou plus récemment, si le partenaire
lié au chef d’entreprise par un Pacs, participe de manière régulière à l’activité commer‑
ciale, ce conjoint ou ce partenaire a le droit de choisir entre trois statuts (art. L. 121‑4
C. com.) : le statut de « conjoint » collaborateur (il doit être mentionné au RCS et il est réputé
avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’adminis-
tration concernant les besoins de l’entreprise), le statut de « conjoint » salarié (il est alors lié par
un contrat de travail à l’entrepreneur et bénéficie des règles protectrices du droit du travail :
rémunération minimale…) ou le statut de « conjoint » associé (les époux ou les partenaires
exploitent l’entreprise sous la forme d’une société dans laquelle ils sont coassociés ; le statut de
conjoint associé ou de partenaire associé ne peut donc être envisagé lorsque le commerçant n’a
qu’une entreprise individuelle).
On le voit, davantage qu’un droit de l’entrepreneur, cette disposition confère un droit au conjoint
ou au partenaire de celui-ci.
Après cet exposé de la définition juridique et des principaux traits du statut de l’entrepreneur
individuel commerçant, intéressons-nous à l’entrepreneur individuel non-commerçant.
Chapitre 2. L’entrepreneur individuel

non‑commerçant
L’entrepreneur individuel qui n’a pas la qualité de commerçant relève du droit civil. Il peut être
artisan, agriculteur ou professionnel libéral.
Section 1. L’artisan
Quelle est la définition juridique de l’artisan et quel est son statut ?
24
I. Définition de l’artisan
La loi n° 96‑603 du 5 juillet 1996 (dont certains articles ont été codifiés depuis dans le Code de
commerce), relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, dispose
en son article 19 que :
« I. Doivent être immatriculées au répertoire des métiers ou au registre des entreprises
visé au IV ci-après les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient
pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité
professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de
prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie par décret
en Conseil d’État après consultation de l’assemblée permanente des chambres de
métiers, de l’assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie et des orga-
nisations professionnelles représentatives…
II. L’immatriculation au répertoire des métiers ne dispense pas, le cas échéant, de l’imma-
triculation au registre du commerce et des sociétés… »
Le décret n° 98‑247 du 2 avril 1998, relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers
précise la loi du 5 juillet 1996.
D. 2 avril 1998, art. 1er :
« La qualité d’artisan est reconnue de droit par le président de la chambre de métiers et
de l’artisanat de région compétente du département aux personnes physiques, y compris
les dirigeants sociaux des personnes morales, qui justifient soit d’un certificat d’apti‑
tude professionnelle ou d’un brevet d’études professionnelles délivré par le ministre
de l’éducation nationale, soit d’un titre homologué d’un niveau au moins équivalent
dans le métier exercé ou un métier connexe, soit d’une immatriculation dans le
métier d’une durée de six années au moins.
Toutefois, pour les professions dont l’exercice est réglementé, lorsque aucun diplôme ou
titre homologué n’existe dans le métier exercé et les métiers connexes, la qualité d’arti‑
san peut être justifiée par un certificat ou une attestation de capacité profession‑
nelle exigé pour cet exercice.
Un arrêté du ministre chargé de l’artisanat fixe pour chaque métier la liste des diplômes et
titres homologués dans le métier et les métiers connexes qui peuvent être pris en compte. »
À noter qu’en matière artisanale, il existe des distinctions avec les titres d’artisan d’art et de
maître artisan :
D. 2 avril 1998, art. 2 :
« Sur demande de l’intéressé, la qualité d’artisan d’art est reconnue de droit par le pré-
sident de la chambre de métiers et de l’artisanat de région compétente du département
aux personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux des personnes morales, qui
exercent les métiers de l’artisanat d’art dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé
de l’artisanat et sont titulaires d’un certificat d’aptitude professionnelle ou d’un diplôme ou
d’un titre de niveau équivalent ou supérieur délivré pour le métier considéré.
La qualité d’artisan d’art peut également être reconnue dans les mêmes conditions aux
personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux de personnes morales, qui justi-
fient d’une durée d’immatriculation au répertoire des métiers de six ans dans le métier
d’artisanat d’art concerné. »
D. 2 avril 1998, art. 3 :

« Le titre de maître artisan est attribué par le président de la chambre de métiers et de
l’artisanat de région compétente du département aux personnes physiques, y compris les
dirigeants sociaux des personnes morales, immatriculées au répertoire des métiers, titu-
laires du brevet de maîtrise dans le métier exercé ou un métier connexe, après deux ans
de pratique professionnelle.
Les personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux des personnes morales,
immatriculées au répertoire des métiers, titulaires d’un diplôme de niveau de formation au
moins équivalent au brevet de maîtrise dans le métier exercé ou un métier connexe
peuvent, après deux ans de pratique professionnelle, se faire attribuer le titre de maître
artisan par la commission régionale des qualifications prévue à l’article 4 s’ils justifient de
201111TDPA0313 25
connaissances en gestion et en psychopédagogie équivalentes à celles des unités de

valeur correspondantes du brevet de maîtrise.
Un arrêté du ministre chargé de l’artisanat fixe pour chaque métier la liste des diplômes et
titres homologués dans le métier et les métiers connexes.
Le titre de maître artisan peut également être attribué par la commission régionale des quali-
fications prévue à l’article 4 aux personnes qui sont immatriculées au répertoire des métiers
depuis au moins dix ans justifiant, à défaut de diplômes, d’un savoir-faire reconnu au titre de
la promotion de l’artisanat ou de leur participation aux actions de formation. Les demandes
sont accompagnées des titres, prix, certificats et tous documents susceptibles d’informer la
commission ; elles sont adressées au président de la chambre de métiers et de l’artisanat de
région compétente du département dont relève le candidat. Ce dernier les transmet, accom-
pagnées de son avis, dans le délai d’un mois à la commission régionale des qualifications. La
commission doit statuer dans un délai de trois mois à compter de la réception du dossier. »
À noter que, outre l’artisan, l’artisan d’art et le maître artisan, la loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012
(art. 31 V) modifie l’article 21 de la loi du 5 juillet 1996 et introduit une quatrième catégorie d’arti-
san : l’artisan qualifié. Ce dernier est un artisan qui est personnellement titulaire d’une qualifi-
cation professionnelle pour l’exercice de son activité.
On déduit de l’ensemble de ces dispositions que :
• L’artisan est un travailleur indépendant.
• Il est à la tête d’une entreprise de dimension modeste (« … pas plus de dix salariés… »). Ce
critère peut être cependant considérablement assoupli.
• Il doit posséder une qualification professionnelle appréciée au regard de diplômes (CAP :
Certificat d’aptitude professionnelle…) et/ou de son expérience et il participe personnellement
au travail.
• Il effectue un métier manuel de création qui peut être de production, de transformation, de
réparation ou de prestation de service. Plus précisément, la liste des activités artisanales est
établie par décret et distingue le secteur de l’alimentation (charcutier, pâtissier, traiteur…), celui
de la production (potier, couturier…), celui du bâtiment (plombier, peintre, électricien…) et celui
des services (coiffeur, chauffeur de taxi…).
Remarque
Au moment où le présent cours est rédigé, les pouvoirs publics envisagent cependant de
revoir la définition de l’artisan.
II. Statut de l’artisan

De nombreux droits et obligations de l’artisan sont analogues à ceux du commerçant. Cependant,
quelques particularismes du statut de l’artisan doivent être soulignés.
A. Des droits et obligations analogues à ceux du commerçant

(cf. supra)
Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant : l’artisan entrepreneur individuel doit choisir
avec circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime matrimonial le
plus adéquat : séparation de biens…) ; l’artisan se voit appliquer les dispositions de droit des
affaires protectrices de ses biens non professionnels (résidence principale, EIRL…) ; le
conjoint de l’artisan, ou son partenaire pacsé, qui exerce dans l’entreprise de l’artisan une
activité professionnelle régulière, peut opter pour le statut de « conjoint » collaborateur, de
« conjoint » salarié ou de « conjoint » associé (le statut de conjoint associé supposant toute-
fois que l’entreprise ait une forme sociétaire et non individuelle)…
26
B. Les droits et obligations propres à la qualité d’artisan

L’artisan doit être inscrit au répertoire des métiers (RM), sous peine de sanctions. Cette ins-
cription contribue d’ailleurs à la reconnaissance de la qualité d’artisan. Ceci est d’autant plus
vrai depuis la loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012 qui modifie l’article 21 de la loi n° 96‑603 du
5 juillet 1996 en posant que l’immatriculation au RM fait légalement présumer la qualité
d’artisan : « I- Les personnes physiques ainsi que les dirigeants sociaux des personnes morales
immatriculées au répertoire des métiers ont la qualité d’artisan ». La demande d’immatricula‑
tion doit être présentée dans le délai d’un mois avant le début de l’activité (ou, au plus tard,
un mois après le début de l’activité). En pratique, la demande d’inscription est déposée au
Centre de Formalités des Entreprises (CFE) compétent qui, pour les artisans, est géré par
la chambre des métiers du lieu de l’activité professionnelle. L’artisan doit faire figurer son
numéro d’inscription sur tous ses papiers d’affaires.
L’artisan est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions, règles de preuve…).
Remarque
Il arrive qu’un artisan effectue également des actes de commerce de façon habituelle et
à titre indépendant (ex. : le boulanger qui vend à sa clientèle, outre les pains qu’il fabrique,
des boissons qu’il a achetées chez un autre producteur). Pour la partie artisanale de son
activité (boulangerie), il est soumis aux règles applicables à l’artisanat (inscription au RM,
application des règles du droit civil…) tandis que pour la partie commerciale de son activité
(vente de boissons), il est soumis aux règles applicables au commerce (immatriculation au
RCS, application des règles du droit commercial…) ; d’où, souvent, les entrepreneurs indivi-
duels sont à la fois inscrits au RM et au RCS.
Section 2. L’agriculteur
Quelle est la définition juridique de l’agriculteur et quel est son statut ?
I. Définition de l’agriculteur
L’agriculteur, entrepreneur individuel, exerce à titre habituel et professionnel une activité
agricole. Or, selon l’article L. 311‑1 alinéa 1er du Code rural et de la pêche maritime :
« Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation
d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs
étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un
exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour
support l’exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobs-
tant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités
de préparation et d’entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation, à
l’exclusion des activités de spectacle. Il en est de même de la production et, le cas
échéant, de la commercialisation, par un ou plusieurs exploitants agricoles, de biogaz,
d’électricité et de chaleur par la méthanisation, lorsque cette production est issue pour au
moins 50 % de matières provenant de ces exploitations. Les revenus tirés de la commer-
cialisation sont considérés comme des revenus agricoles, au prorata de la participation de
l’exploitant agricole dans la structure exploitant et commercialisant l’énergie produite. Les
modalités d’application du présent article sont déterminées par décret. »
En d’autres termes, l’agriculteur exploite à titre professionnel (il en fait son métier) au moins
une partie d’un cycle végétal (producteur de plants de légumes, producteur de légumes, pro-
ducteur de fruits…) ou animal (producteur d’œufs, éleveur de volailles, éleveur de bovins…).
Toute activité « accessoire » (table d’hôtes…) à cette exploitation est également agricole.
201111TDPA0313 27
À noter que l’agriculteur doit être titulaire d’un titre lui conférant le droit d’exercer sa pro‑
fession sur le bien (terrain…) servant à son exploitation. Ce titre peut être un titre de pro‑
priété ou résulter d’un usufruit (l’exploitation est dite en « faire-valoir direct »). Ce titre peut
aussi consister en un contrat de bail à ferme (l’agriculteur fermier prend en location l’immeuble
exploité moyennant le paiement de loyers au bailleur, il assume les charges et les risques de
l’exploitation et en perçoit les produits) ou en un contrat de bail à métayage (l’agriculteur
métayer prend en location l’immeuble exploité moyennant le paiement de loyers au bailleur, mais
celui-ci est également exploitant agricole : bailleur et métayer assument donc ensemble les
charges et les risques de l’exploitation et en partagent les produits).
II. Statut de l’agriculteur

De nombreux droits et obligations de l’agriculteur sont analogues à ceux du commerçant et de
l’artisan. Cependant, quelques particularismes du statut de l’agriculteur doivent être soulignés.
A. Des droits et obligations analogues à ceux du commerçant

et de l’artisan (cf. supra)
Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant et l’artisan : l’agriculteur entrepreneur indivi‑
duel doit choisir avec circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime
matrimonial le plus adéquat : séparation de biens…) ; l’agriculteur se voit appliquer les dispo‑
sitions de droit des affaires protectrices de ses biens non professionnels (résidence prin‑
cipale, EIRL…) ; …
B. Les droits et obligations propres à la qualité d’agriculteur

L’agriculteur (à l’exception de l’exploitant de cultures marines et des activités forestières qui
font l’objet de dispositions particulières) doit être immatriculé, sur sa déclaration, à un registre
de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture dans le ressort de laquelle est situé le
siège de l’exploitation (art. L. 311‑2 C. rural et de la pêche maritime). En pratique, la demande
d’immatriculation est déposée au CFE (Centre de Formalités des Entreprises) compétent
qui, pour les agriculteurs, est géré par la chambre d’agriculture du lieu de l’activité
professionnelle.
Comme l’artisan, l’agriculteur est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions
civiles, règles de preuve…). À noter cependant, pour certains litiges, la compétence de juridic-
tions spécialisées (tribunaux paritaires des baux ruraux pour un litige à propos des baux ruraux).
Depuis la loi n° 99‑574 du 9 juillet 1999, le conjoint du chef d’une exploitation ou d’une entre-
prise agricole, et plus récemment le partenaire pacsé de ce chef d’exploitation, qui participe
effectivement et habituellement à l’activité agricole de son époux ou de son partenaire, peut
bénéficier du statut de collaborateur, de salarié ou de chef d’exploitation (art. L. 321‑5 C. rural et
de la pêche maritime).
Remarque
Rien ne s’oppose à ce qu’un agriculteur exerce par ailleurs le métier de commerçant ou d’arti-
san. Il doit, dans ce cas, satisfaire aux législations correspondantes (ex. : immatriculation au
registre de l’agriculture et au RCS).
28
Section 3. Le professionnel libéral
Quelle est la définition juridique du professionnel libéral et quel est son statut ?
I. Définition du professionnel libéral

Jusque récemment, il n’existait pas de définition légale du professionnel libéral. Tout au
plus, pouvait-on dire qu’il s’agissait d’un entrepreneur personne physique qui exerçait, à titre
habituel et indépendant, une activité de services essentiellement intellectuels ; activité qui
n’était ni commerciale, ni artisanale, ni agricole ; le professionnel libéral se caractérisant
aussi, en principe, par la possession de diplômes attestant sa spécialisation : médecins,
infirmiers, experts-comptables, commissaires aux comptes, architectes, avocats, huissiers de
justice, notaires… En effet, le professionnel libéral exerce une profession réglementée et peu
nombreux sont les « professionnels libéraux » dont l’activité est libre et ne nécessite pas l’obten-
tion d’un diplôme reconnu (ex. : consultant en décoration…).
Attendue depuis longtemps et officialisant les critères ci-avant exposés, la définition légale
du professionnel libéral a été donnée par l’article 29 de la loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012 :
« I- Les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière
indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant
pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement
intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications profes-
sionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie
professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes
de travail indépendant. »
II. Statut du professionnel libéral

En dépit de l’extrême diversité des domaines où le professionnel libéral est susceptible d’exer-
cer, on observe que certains droits et obligations de ce professionnel sont communs aux droits
et obligations des autres entrepreneurs individuels ; tandis que des droits et obligations lui sont
propres.
A. Des droits et obligations communs

aux autres entrepreneurs individuels (cf. supra)
Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant, l’artisan et l’agriculteur : le professionnel libé‑
ral doit choisir avec circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime
matrimonial le plus adéquat : séparation de biens…) ; le professionnel libéral entrepreneur
individuel se voit appliquer les dispositions de droit des affaires protectrices de ses biens
non professionnels (résidence principale, EIRL…).
B. Des droits et obligations propres au professionnel libéral

Le professionnel libéral est légalement tenu au secret professionnel sous peine de sanctions
pénales, il perçoit de son client des « honoraires » (et non une rémunération) et il doit respecter
une déontologie (des règles de conduite professionnelle) édictée et même sanctionnée (ex. :
radiation) par l’ordre professionnel dont il dépend (ordre des experts-comptables, ordre des
commissaires aux comptes, ordre des médecins, ordre des avocats…).
Le professionnel libéral est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions
civiles, règles de preuve…).
Signalons aussi qu’il a fallu attendre le 17 janvier 2002 pour que la loi n° 2002‑73 dite de moder-
nisation sociale reconnaisse au bénéfice du conjoint d’un professionnel libéral collaborant à
201111TDPA0313 29
l’entreprise de ce dernier le statut de conjoint collaborateur à condition de ne pas percevoir de

rémunération à ce titre, de ne pas exercer par ailleurs une activité excédant un mi-temps et
d’avoir fait préalablement auprès de l’Urssaf une déclaration personnelle et volontaire. Désormais,
le conjoint ou le partenaire pacsé d’un professionnel libéral, qui participe de manière régulière à
l’activité professionnelle de ce dernier, peut opter pour le statut de collaborateur, de salarié ou
d’associé.
Conclusion :
• Bien qu’exerçant des activités fort différentes marquées par des particularismes juridiques,
l’entrepreneur individuel commerçant, l’entrepreneur individuel artisan, l’entrepreneur indivi-
duel agriculteur et l’entrepreneur individuel professionnel libéral sont soumis à des règles com-
munes qui estompent entre eux les clivages (possibilité de protection de la résidence principale
contre les recours des créanciers professionnels…).
• Le rapprochement du statut de ces divers entrepreneurs individuels peut aussi être fait par la
possibilité qui leur est donnée, depuis la loi de modernisation de l’économie n° 2008‑776 du
4 août 2008, d’opter pour le dispositif de l’auto-entrepreneur. Il s’agit d’un régime ouvert aux
entrepreneurs individuels soumis au régime fiscal de la micro-entreprise et qui vise à réduire
les coûts et simplifier les formalités de création, gestion et cessation de l’activité profession-
nelle. Toutefois, au moment où le présent cours est rédigé, les pouvoirs publics envisagent une
réforme de ce régime.
• La distinction des activités est d’autant plus atténuée lorsqu’un même entrepreneur exerce
plusieurs activités (ex. : artisanat et commerce).
• Des points communs supplémentaires peuvent être trouvés notamment en droit du travail car
l’on sait que tous ces entrepreneurs ont vocation à être des employeurs (on peut être le salarié
d’un commerçant, d’un artisan, d’un agriculteur ou d’un professionnel libéral).
• Enfin, il ne doit pas être perdu de vue que si notre étude, conformément au programme officiel
de cette UE, se limite à l’entrepreneur individuel, toutes ces activités professionnelles peuvent
être exercées sous forme sociétaire (un commerçant, un artisan, un agriculteur ou un profes-
sionnel libéral peuvent chacun préférer exercer leur activité en constituant une société).
À l’évidence, l’exercice de toute activité, qu’elle soit civile ou commerciale, nécessite l’utilisation
de différents biens. Contrairement au « fonds civil » artisanal (du tapissier…), agricole (du fer-
mier…) ou libéral (du médecin…), le fonds commercial est un bien qui se caractérise par une
exploitation de nature commerciale et fait l’objet d’une législation particulière.
Titre 2. Le fonds de commerce
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Le fonds de commerce est une sorte d’enveloppe juridique à l’intérieur de laquelle figurent
les biens affectés à l’exploitation commerciale. On dit que le fonds de commerce est un
« groupement de biens ». Il est en réalité davantage que cela. Il n’a pas en tant que tel d’exis-
tence tangible ; c’est une entité incorporelle distincte des éléments qui la composent
(Chapitre 1). Le fonds de commerce est également et avant tout une partie du patrimoine
du commerçant, qu’il soit une personne physique (entrepreneur individuel) ou une personne
morale (société commerciale de type SA…), ainsi que son instrument de travail (Chapitre 2).
Remarque
Il ne faut en aucun cas confondre le fonds de commerce avec le local dans lequel s’effectue
l’exploitation commerciale.
30
Chapitre 1. Présentation du fonds de commerce

Un examen plus précis des biens qui composent le fonds de commerce permet de mieux com-
prendre la nature juridique de celui-ci.
Section 1. Composition du fonds de commerce
Les articles L. 141‑5 s. du Code de commerce énumèrent seulement les principaux élé‑
ments pouvant composer un fonds de commerce, sans donner une liste complète. Les travaux
de la doctrine et de la jurisprudence indiquent que certains biens peuvent et parfois doivent
entrer dans la composition d’un fonds de commerce tandis que d’autres en sont exclus.
I. Biens entrant dans la composition d’un fonds de commerce

La doctrine distingue les éléments incorporels et les éléments corporels.
Il est possible de schématiser la composition quasi exhaustive d’un fonds de commerce de la
manière suivante :
– Clientèle – Matériel
– Achalandage – Marchandises Éléments
– Nom commercial corporels
– Enseigne
– Droit au bail
– Droits de propriété industrielle
Éléments
incorporels
Fonds de commerce
Remarque
Tous ces éléments peuvent entrer dans la composition d’un fonds de commerce ; certains
cependant doivent obligatoirement en faire partie. Tel est le cas de la clientèle.
Ainsi un fonds de commerce peut fort bien ne réunir que quelques-uns des éléments mention-
nés sur le schéma, à l’exception de la clientèle qu’il doit obligatoirement comprendre.
On peut par exemple imaginer un fonds de commerce avec clientèle, nom commercial, matériel,
marchandises mais sans achalandage, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle. Au
contraire, un fonds de commerce sans clientèle est un non-sens.
A. Les éléments incorporels

1. La clientèle
a. Définition
D’après la jurisprudence, c’est l’élément essentiel du fonds de commerce. Sans clientèle, le
fonds de commerce n’existe pas.
Cour de cassation. Chambre des Requêtes. 15 fév. 1937. D.1938.1.13 :
« Attendu qu’aucun texte ne définit la composition d’un fonds de commerce, que la loi du
17 mars 1909 énumère seulement les divers éléments qui peuvent servir à le constituer en
laissant les parties maîtresses de désigner ceux de ces éléments qu’elles entendent
201111TDPA0313 31
comprendre dans leurs opérations ; que de ces éléments, la clientèle représente le

plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne saurait exister. »
La clientèle désigne les personnes qui ont l’habitude de s’adresser au commerçant en rai‑
son de la qualité de son savoir-faire, de ses produits, de son accueil.
Un acheteur de passage ne fait pas partie de la clientèle. Un fonds de commerce doit avoir
une clientèle qui lui est propre.
b. Protection
La libre et loyale concurrence est une des règles qui président à l’activité commerciale. Un com-
merçant victime d’une concurrence déloyale risque de subir un détournement de sa clientèle et
doit pouvoir la défendre en justice. Il dispose à cet effet, de l’action en concurrence déloyale
basée sur les articles 1382 ou 1383 du Code civil (responsabilité délictuelle) selon que les
atteintes à la concurrence procèdent ou non de l’intention de nuire.
Art. 1382 du Code civil :
« Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé, à le réparer. »
Art. 1383 du Code civil :

« Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais
encore par sa négligence ou par son imprudence. »
Peuvent être à l’origine d’une concurrence fautive, les manœuvres destinées à semer la
confusion dans l’esprit de la clientèle, à dénigrer le commerçant rival…
Le commerçant victime devra apporter la preuve du détournement de clientèle (préjudice),
des manœuvres déloyales (fait dommageable) ainsi que de leur responsabilité dans le
détournement de la clientèle (lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice).
Si l’action est accueillie favorablement par les tribunaux, le concurrent indélicat versera le
plus souvent des dommages-intérêts à la victime et se verra enjoindre l’ordre de cesser
les agissements incriminés ; en outre, il aura parfois à financer la publicité de la décision.
Toutefois, en matière de concurrence déloyale, une inflation des dérapages est toujours à
craindre, avec l’autorisation en France de pratiquer la publicité comparative ; le repérage et la
sanction des comportements concurrentiels déloyaux étant rendus plus difficiles et ce, malgré
les précautions prises par le législateur qui exige de ce genre de publicité qu’elle soit menée à
partir d’une comparaison véridique (l’annonceur doit être en mesure de prouver l’exactitude de
ses allégations, indications ou présentations), objective (la publicité comparative ne peut porter
que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables de biens ou
services de même nature et disponibles sur le marché) et bien sûr loyale (l’annonceur doit agir
en conformité avec les usages honnêtes du commerce : ne pas dénigrer, porter à confusion…).
Art. L. 121‑8 du Code de la consommation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2011‑525
du 17 mai 2011) :
« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicite-
ment ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent
n’est licite que si : 1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° Elle
porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes,
vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »
La question est d’importance car il demeure qu’en théorie, la seule existence d’une clientèle
suffit à identifier un fonds de commerce. Ainsi que s’est exprimé le Doyen Ripert : « La clientèle
n’est pas comme on le dit un élément du fonds ; c’est le fonds même ! »
Mais en réalité, la clientèle n’est pas concevable ex-nihilo ; elle est la résultante de la conjonction
d’autres éléments avant d’être l’indispensable composante du fonds de commerce.
32
2. L’achalandage
a. Définition
Il s’agit des « clients » de passage, non attitrés, davantage attirés par l’emplacement du
commerce que par la personnalité du commerçant.
La plupart des fonds de commerce réunissent clientèle et achalandage, mais les juges refusent
en général d’appliquer les règles relatives au fonds de commerce à une affaire qui fonctionne
essentiellement grâce à l’achalandage.
Ce fut le cas, par exemple, à propos de :
• buffets de gare (Douai, 30 nov. 1927, Gaz Pal - 1927 ; 2, 933) ;
• buffets dépendant d’une salle de spectacles (Trib. civ. Seine, 10 mai 1941, Gaz. Pal. - 1941, 2,
147) ;
• bar-buffets dépendant d’un terrain de sports (Trib. civ. Seine, 26 oct. 1950, JCP - 1950, II,
5848).
La Cour de cassation statua également ainsi à plusieurs reprises à propos de buvettes de
champs de courses.
Cour de cassation, Assemblée plénière, 24 avril 1970 (D. 1970.381).

Bayait c/Société des courses rouennaises.
LA COUR ; – Sur le moyen unique pris en ses deux branches : – Attendu qu’il résulte des énoncia-
tions de l’arrêt confirmatif attaqué que par acte sous seing privé du 20 mars 1961, la Société des
courses rouennaises a donné à Bayait, pour une durée de trois années, la concession exclusive de
l’installation et de l’exploitation des buffets-buvettes et comptoirs sur le champ de courses de
Rouen ; que Bayait ayant reçu congé à l’expiration de la période fixée, a demandé le renouvelle-
ment de son « bail », par application du décret du 30 septembre 1953 ; – Attendu qu’il est fait grief
à la Cour d’appel de l’avoir débouté de cette demande, au motif qu’il n’établissait pas qu’il avait
une clientèle personnelle, élément essentiel de tout fonds de commerce, alors que, d’une part, dès
lors que les termes du bail impliquaient la possibilité d’une clientèle et que, selon l’arrêt attaqué, le
preneur avait une clientèle des jours de courses, il était fondé à invoquer le bénéfice du droit au
renouvellement de son bail, et alors que, d’autre part, et surabondamment, dès lors que la société
lui avait, par une lettre de 1962, reconnu le droit de traiter des clients en dehors des jours de
courses, moyennant redevance et avis préalable, la Cour, qui constatait que des banquets avaient
été effectivement organisés en dehors des jours de courses, n’était pas fondée à écarter cette
lettre au seul motif que ces conditions n’avaient pas été acceptées, sans préciser par qui et dans
quelles conditions, le revirement postérieur de la Société des courses ne pouvant être retenu après
l’accord formel donné en 1962 ; – Mais attendu que la Cour d’appel, appréciant souverainement le
sens et la portée, tant de la convention du 20 mars 1961 que de la lettre du 5 octobre 1962 par
laquelle la Société autorisait Bayait à servir des banquets, mais sous condition de l’en aviser
chaque fois et de lui verser une redevance, relève que, ces conditions n’ayant pas été acceptées,
l’activité de Bayait devait être limitée, conformément à l’accord originaire, à l’enceinte du champ
de courses et réduite aux seules journées de réunions hippiques ; qu’ayant constaté, d’une part,
que le nombre des réunions prévu au contrat était de 6 à 7 par an, et, d’autre part, que le public,
qui était venu sur l’hippodrome et avait fréquenté les buffets-buvettes de Bayait, s’était rendu
avant tout sur les lieux pour assister aux courses de chevaux, qu’ainsi Bayait ne s’était pas
constitué une clientèle personnelle distincte de celle de la Société des courses, la Cour
d’appel a pu en déduire qu’il ne remplissait pas les conditions exigées par l’article 1er du décret du
30 septembre 1953 ;
Par ces motifs : – Rejette le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 18 décembre 1967 par la Cour
d’appel d’Amiens.
201111TDPA0313 33
Remarques
• Certains commerces, bien que dépendant d’autres établissements, peuvent recevoir la qua-
lification de fonds de commerce du fait d’une clientèle autonome, c’est-à-dire propre (res-
taurants de la gare de l’Est, de la tour Eiffel…).
• Pour beaucoup de commerces, la valeur du fonds, essentiellement basée sur la clientèle, est
faible en raison d’une forte proportion d’achalandage (cinéma, hôtels, stations-services…).
b. Protection
En tant que forme de clientèle, l’achalandage peut être protégé par l’action en concurrence
déloyale.
3. Le nom commercial
a. Définition
Il s’agit du nom sous lequel le commerçant exerce son commerce. Ce peut être tout simple-
ment le nom de famille mais aussi un pseudonyme ou un nom de fantaisie.
Le nom commercial a une valeur patrimoniale, de ce fait, il est cessible en même temps que le
fonds de commerce. Néanmoins, le vendeur qui utilisait son nom de famille comme nom com-
mercial conserve évidemment son nom de famille. Par ailleurs, l’acheteur « Y » d’un nom com-
mercial « X » doit signaler aux tiers le changement de situation en employant une des formules
suivantes : « Y, successeur » ou « Ancienne Maison X ».
En outre, l’intérêt du nom commercial racheté est exclusivement mercatique et le nouveau pro-
priétaire du fonds doit effectuer ses transactions, commerciales ou non, sous son propre nom.
b. Protection
Le commerçant est connu à l’aide du nom commercial. Cet élément a une valeur évaluable en
argent et il s’avère être la principale cible visée par ceux qui souhaitent déstabiliser le fonds en
détournant sa clientèle. Quoi de plus tentant, afin de créer la confusion dans l’esprit de la clien-
tèle, que de doter un fonds de commerce d’un nom commercial ressemblant étrangement à
celui d’un fonds concurrent !
Autant de raisons pour que la loi prévoie des moyens de défenses ; avec essentiellement l’ac‑
tion en concurrence déloyale.
En pareil cas, la faute, le dommage et le lien de causalité étant prouvés par la victime, le contre-
venant s’expose aux sanctions déjà énoncées (cf. 1 b).
Remarque
On ne peut empêcher des homonymes d’utiliser en toute bonne foi, leur nom de famille comme
nom commercial. Il est toutefois toujours prudent, afin d’éviter tout conflit, de se renseigner sur
les éventuelles homonymies.
4. L’enseigne
a. Définition
L’enseigne est souvent placée sur la façade du magasin, elle individualise le fonds de com‑
merce et suggère l’activité pratiquée. Elle est bien un élément incorporel du fonds de com‑
merce car seule compte l’efficacité du repérage qu’elle représente dans l’esprit des clients.
Ce peut être un nom, une dénomination de fantaisie, un emblème figuratif.
34
Exemple
Pour une mercerie : une paire de ciseaux en fer forgé ou la dénomination : « À la fine aiguille ».
Remarque
L’enseigne est parfois confondue avec le nom commercial.
b. Protection
À condition d’être originale et de représenter un véritable signe de ralliement pour la clien‑
tèle, l’enseigne est protégée par l’action en concurrence déloyale au cas de risque de
confusion. Cependant, cette action n’est recevable que face à un concurrent situé dans un
périmètre proche du magasin dont l’enseigne est menacée. En effet, il s’agit de protéger un
indicateur de localisation. L’étendue du périmètre est appréciée par les juges au cas par cas
selon le rayonnement du fonds de commerce.
5. Le droit au bail ou « propriété commerciale »
a. Définition et conditions d’existence

Cet élément n’est à envisager que dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds de com‑
merce n’est pas le propriétaire du local dans lequel il exerce son activité. Il occupe alors le
local en vertu d’un bail commercial consenti par le propriétaire de ce local.
PROPRIÉTAIRE DU FONDS DE COMMERCE = LOCATAIRE DU LOCAL
Les baux commerciaux ainsi visés portent sur des immeubles ou des locaux dans lesquels
un fonds est exploité mais aussi sur des immeubles ou locaux accessoires à l’exploitation
de ce fonds, quand leur privation est de nature à en compromettre l’exploitation. Le pro‑
priétaire du local accessoire doit également être le propriétaire de l’immeuble où est situé
l’établissement principal.
« Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux
dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou
à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une
entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de
commerce, et en outre : 1°– Aux baux de locaux ou d’immeubles accessoires à l’exploita-
tion d’un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l’exploi-
tation du fonds et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de l’immeuble où est
situé l’établissement principal… »
Les dispositions relatives aux baux commerciaux s’appliquent, en outre, aux baux de locaux
abritant des établissements d’enseignement, aux baux consentis à des communes pour des
immeubles affectés à des services exploités en régie, aux baux d’immeubles nécessaires à la
poursuite de l’activité des entreprises publiques…
Mais ces dispositions ne s’appliquent pas, notamment, aux :
« Autorisations d’occupation précaire accordées par l’administration sur un immeuble
acquis par elle à la suite d’une déclaration d’utilité publique. » (Art. L. 145‑2-II Code com.)
➠➠Le bail emporte un certain nombre d’obligations pour le locataire.

La plus importante de ces obligations est naturellement de payer le loyer qui lui incombe. À ce
propos, le bail commercial de droit commun est originairement conclu pour une durée minimum
de neuf ans avec possibilité pour les parties de réviser le loyer tous les trois ans.
Le montant des loyers doit correspondre à la valeur locative qui, à défaut d’accord entre
les parties, est déterminée d’après les caractéristiques du local considéré (surface, volume,
201111TDPA0313 35
état d’entretien, situation à l’intérieur de l’immeuble…), la destination des lieux (type d’activité
autorisée dans les lieux), les obligations respectives des parties (obligations valablement et
contractuellement convenues par les parties, au-delà de celles découlant de la loi ou des usages),
les facteurs locaux de commercialité (intérêt que présentent, pour le commerce considéré, le
lieu d’implantation, la répartition des activités de proximité, l’existence de moyens de trans-
port…) et les prix couramment pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires
(art. L. 145‑33 C. com.).
La demande de révision du loyer du bail commercial, renouvelé ou non, doit, à l’initiative du pre-
neur ou du bailleur, être formée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception.
En tout état de cause :
Art. L. 145‑38 C. com. :
« À moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs
locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de
la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision trien-
nale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou, s’ils
sont applicables, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel
des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article
L. 112‑2 du Code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou
judiciaire du loyer. »
« En outre, et par dérogation à l’article L. 145‑38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle
mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer
se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé
contractuellement ou par décision judiciaire. »
L’indice trimestriel du coût de la construction (ICC), l’indice trimestriel des loyers commerciaux
(ILC) et l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) sont des indices publiés par
l’INSEE (Institut national des statistiques et des études économiques). La clause d’échelle mobile
est une clause que l’on peut insérer dans un contrat à exécution successive et d’après laquelle
la valeur d’une prestation (loyer…) est liée à celle d’un bien, d’un service ou d’un indice pris
comme référence.
Le locataire a également, en principe, l’obligation de ne pas sous-louer le local, sauf accord du
bailleur.
Mais s’il suppose des obligations à la charge du locataire, le bail commercial octroie surtout à
celui-ci beaucoup de droits.
➠➠Le bail octroie au locataire un certain nombre de droits.

Le locataire peut donner congé 6 mois à l’avance à l’issue de chaque période triennale, sans
avoir à se justifier, mais en adressant ce congé au bailleur dans les formes prescrites par la loi ;
à savoir par un acte extrajudiciaire.
Art. L. 145‑4 al. 1 et 2 Code com. :
« La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans.
Toutefois, à défaut de convention contraire, le preneur a la faculté de donner congé à
l’expiration d’une période triennale, dans les formes et délais de l’article L. 145‑9. »
Art. L. 145‑9 al. 5 Code com. :
« Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire… »
Le preneur (autrement dit le locataire) doit respecter la destination des lieux ; en d’autres
termes, son activité doit être conforme à celle initialement prévue dans le bail. Néanmoins, eu
égard aux exigences de souplesse de l’activité commerciale, le législateur est intervenu pour
autoriser une certaine « déspécialisation ». Il en résulte pour le commerçant, la faculté d’ad-
joindre à son activité initiale des activités connexes ou complémentaires (déspécialisation
partielle).
36
Exemple
Pour un boucher, ajouter à son activité, celle de charcutier.
Le bailleur doit être prévenu par acte extrajudiciaire des intentions du preneur et peut contester
dans les 2 mois le caractère connexe ou complémentaire des activités projetées.
Bien plus, le preneur peut vouloir changer radicalement d’activité. Pour cette déspécialisa‑
tion plénière, il doit demander une autorisation au bailleur qui se prononce dans les 3 mois ; le
silence de ce dernier valant acceptation.
Nonobstant, ces dispositions favorables au preneur, le principal avantage reconnu à ce dernier
par le régime des baux commerciaux est le droit au bail, c’est-à-dire le droit au renouvellement
du bail lorsqu’il arrive à expiration. C’est là une protection très sûre pour le locataire commerçant
qui favorise ainsi la stabilité de son affaire par la pérennité de son installation.
Bien que n’aboutissant pas systématiquement au renouvellement du bail, le droit au bail est
largement protégé par la définition très précise des conditions de sa mise en œuvre. Un droit
puissant que d’aucuns ont pu qualifier de « propriété commerciale ».
b. Protection du droit au bail

Outre l’obligation de garantir au locataire la jouissance des lieux loués, le bailleur est tenu
d’accorder au preneur qui le désire le renouvellement du bail arrivé à expiration ; sauf à
invoquer certains motifs.
Art. L. 145‑8 al. 1er C. com. :
« Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds
qui est exploité dans les lieux. »
Le preneur bénéficiaire doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, sauf à
avoir donné le fonds de commerce en location-gérance (cf. infra). Par ailleurs, le fonds de com-
merce doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé
la date d’expiration du bail.
Le bailleur peut vouloir donner congé au preneur en se manifestant le premier.
Art. L. 145‑9 al. 5 Code com. :

« Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les
motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le
congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant
l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été
donné. »
La loi précise, en outre, que le bail ne prend fin que par l’effet d’un congé donné au moins six
mois à l’avance (art. L. 145‑9 al. 1er C. com.).
En cas de silence du bailleur, le preneur doit lui adresser par exploit d’huissier une demande
de renouvellement.
« À défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire
la demande soit dans les six mois qui précèdent l’expiration du bail, soit, le cas échéant,
à tout moment au cours de sa prolongation.
La demande en renouvellement doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire… »
Le bailleur doit alors donner sa réponse.

« […] Dans les trois mois de la signification de la demande en renouvellement, le bailleur
doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s’il refuse le renouvellement, en
précisant les motifs de ce refus. À défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai,
le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent. […] »
201111TDPA0313 37
Le preneur dispose d’un délai de 2 ans à dater du refus pour contester devant les tribunaux.
D’ailleurs, toutes les actions en justice exercées en vertu des dispositions relatives aux baux
commerciaux se prescrivent par deux ans (art. L. 145‑60 C. com.).
Le refus de la part du bailleur de renouveler le bail est donc possible. Pourquoi en ce cas parler
de droit au bail du preneur ? Parce que le refus n’est pas réellement à l’entière discrétion du
bailleur puisque la loi exige une motivation sérieuse ; le locataire peut se défendre et surtout,
dans la plupart des cas, le refus de renouvellement entraîne pour le bailleur le devoir de verser
au locataire une indemnité d’éviction :
« Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf excep-
tions prévues aux articles L. 145‑17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité
dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.
Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce,
déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais
normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de
mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire
fait la preuve que le préjudice est moindre. »
L’indemnité d’éviction est parfois dissuasive et le bailleur revient sur sa décision de refus
en exerçant son « droit de repentir » tant que le tribunal n’a pas statué.
Lorsque le congé a été donné et que les juges se prononcent pour le versement par le
bailleur de l’indemnité d’éviction, le preneur peut se maintenir dans les lieux jusqu’à ce
qu’il la perçoive.
« Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de
quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au
maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ; toutefois,
l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6
et 7, compte tenu de tous éléments d’appréciation.
Par dérogation au précédent alinéa, dans le seul cas prévu au deuxième alinéa de l’ar-
ticle L. 145‑18, le locataire doit quitter les lieux dès le versement d’une indemnité provi-
sionnelle fixée par le président du tribunal de grande instance statuant au vu d’une
expertise préalablement ordonnée dans les formes fixées par décret en Conseil d’État, en
application de l’article L. 145‑56. »
Ce sont les strictes conditions attachées au refus qui garantissent au locataire son droit
au bail, tandis que le bailleur subit une contrainte imagée par l’excellente formule de J.  DERRUPE  :
« le bail démembre la propriété » (RTD Com. 1986, p. 229).
Le législateur conçoit cependant des situations où le bailleur puisse refuser le renouvelle‑
ment du bail sans avoir à verser d’indemnité (cf. art. L. 145‑14 précité « … sauf excep-
tions… »). Ceci vise des exceptions limitativement prévues (art. L. 145‑17 s. C. com.) :
• l’insalubrité ou la vétusté de l’immeuble nécessitant la démolition ;
• des travaux d’aménagement de l’immeuble avec proposition par le bailleur au locataire d’un
local équivalent ;
• la reprise de l’immeuble à des fins d’habitation ;
• des motifs graves et légitimes à l’encontre du locataire :
–– cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds malgré les mises en
demeure du bailleur,
–– comportements répréhensibles du locataire : atteintes aux bonnes mœurs, mésentente avec
le bailleur…,
–– inexécution d’une de ses obligations par le locataire persistant un mois après une mise en
demeure extrajudiciaire adressée par le bailleur, alors que le manquement à ses obligations
par le locataire n’est pas susceptible d’être régularisé (ex. : non-paiement des loyers).
38
Cour de cassation, Ch. civ. sect. com. 27 janvier 1960 (D. 1960‑222).
Soc. Corday Couture et autres c/Caisse de retraite et prévoyance du personnel des sociétés
d’assurances.
LA COUR ; – Sur le moyen du pourvoi : – Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué (Paris, 4 octobre
1956) et des motifs du jugement confirmé qui ont été adoptés, que Desmée et Petit, la Société
Corday Couture et Bulteau, ès qualités de syndic de la faillite personnelle de Petit, ont demandé le
renouvellement du bail des locaux où ils exploitent un commerce de couture à leur bailleresse, la
Caisse de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances, que la Caisse a
refusé le renouvellement sollicité et que l’arrêt attaqué a dit qu’elle avait un motif grave et légitime
de refus et a débouté les locataires de leur demande d’une indemnité d’éviction ; - Attendu qu’il
est reproché à l’arrêt d’en avoir ainsi décidé aux motifs que des commandements avaient dû être
signifiés pour obtenir payement des loyers, qu’un des associés de la Société Corday Couture avait
été déclaré en faillite et que la même société avait fait « une publicité tapageuse », alors que les
dettes dont le non-paiement était retenu contre la Société avaient fait l’objet de délais accordés
par le juge des référés et alors que la faillite personnelle d’un associé et la publicité reprochée
étaient sans effet sur les intérêts propres au propriétaire et ne permettaient pas de tenir la Société
pour une locataire de mauvaise foi.
Mais attendu que dans ses motifs et dans ceux du premier juge l’arrêt a relevé à la charge des
locataires des retards persistants dans le payement des loyers, portant sur onze termes, qu’il a
précisé que la faillite personnelle de Petit, gérant de la Société Corday Couture, avait aggravé le
péril d’insolvabilité déjà manifesté par les retards de la Société, qu’en relevant « la publicité tapa-
geuse et insolite pour le quartier… pratiquée par la Société Corday », il a encore spécifié que la
bailleresse pouvait en faire état et que ces constatations et appréciations souveraines justifient
légalement la décision ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
Pour ces motifs, rejette.
Tableau récapitulatif des relations entre bailleur et preneur

Les parties au
Droits contrat de
Bailleur Preneur
et bail
obligations
• percevoir le loyer • pratiquer une « déspécialisation » sauf
• se prononcer sur les changements de désaccord du bailleur

Principaux destination • bénéficier du renouvellement du bail ou, à
droits • refuser le renouvellement du bail pour défaut, d’une indemnité d’éviction ; sauf
justes motifs exceptions
(Droit au bail)
• assurer la jouissance des lieux loués • payer le loyer
Principales • renouveler le bail ou, à défaut, verser • ne pas sous-louer (sauf accord du bailleur)
obligations une indemnité d’éviction ; sauf • respecter la destination des lieux, sauf
exceptions accord du bailleur
Remarques
• Ayant une valeur pécuniaire, comme tous les éléments constitutifs d’un fonds de commerce,
le bail commercial (et donc le droit qui y est attaché) peut être cédé par le propriétaire du
fonds de commerce avec le fonds ou séparément. La convention tendant à interdire au pre-
neur de céder son bail serait nulle (art. L. 145‑16 C. com.). Tout au plus, le bailleur est-il
autorisé à insérer dans le contrat de bail commercial une clause prévoyant qu’il devra donner
son agrément du cessionnaire au cas où le locataire déciderait la cession du bail.
• Si les parties le désirent, le statut des baux commerciaux que l’on vient de décrire (baux
commerciaux dits de droit commun) ne s’applique pas à un bail initial de courte durée (dont
la durée n’excède pas 2 ans) conclu entre elles. Ces baux, dont le régime déroge aux dispo-
sitions ci-avant, sont dits : baux dérogatoires (à l’expiration d’un tel bail, le preneur ne peut
invoquer le bénéfice de la « propriété commerciale »…). Toutefois, leur mise en œuvre est
délicate car la loi prévoit qu’ils peuvent, de facto, déboucher sur un bail de droit commun !
201111TDPA0313 39

« Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions
du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne
soit pas supérieure à deux ans.
Si, à l’expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un
nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre.
Il en est de même, à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail
ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local.
Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s’il s’agit d’une
location à caractère saisonnier. »
En conséquence, et selon une jurisprudence constante, le bailleur qui ne souhaite pas se voir
imposer un bail de neuf ans, en prolongement d’un bail de courte durée, a donc intérêt
avant l’expiration du bail dérogatoire à signifier congé au preneur afin qu’on ne puisse pas
considérer que, au cas où celui-ci resterait dans les lieux au-delà de l’échéance, il a été
« laissé en possession » ; ce qui opérerait automatiquement un nouveau bail, cette fois-ci,
de droit commun.
On doit enfin signaler l’existence de nouvelles obligations mises à la charge des parties à un
contrat de bail commercial. C’est le cas par exemple de l’annexe environnementale instaurée par
l’article L. 125‑9 du Code de l’environnement, entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2012 pour
les baux conclus ou renouvelés à partir de cette date et portant sur des locaux de plus de
2 000 m2 à usage de bureaux ou de commerces ; cette obligation s’imposant aux baux en cours
à compter du 14 juillet 2013. Par le biais de cette annexe, preneur et bailleur se communiquent
notamment toutes informations utiles relatives aux consommations énergétiques des locaux
loués.
6. Les droits de propriété industrielle :

éléments de la propriété intellectuelle
La création d’œuvres intellectuelles donne lieu à des droits de propriété intellectuelle,
c’est-à-dire des droits subjectifs (cf. série 1) qui confèrent à leur titulaire des monopoles
d’exploitation. On distingue d’une part, les droits de propriété industrielle qui peuvent
entrer dans la composition d’un fonds de commerce et, d’autre part, les droits de propriété
littéraire et artistique au nombre desquels figure essentiellement le droit d’auteur.
a. Les principaux droits de propriété industrielle

On en répertorie principalement trois catégories : les brevets d’invention, les dessins et
modèles et les marques. Il nous faut examiner, pour chacune de ces catégories, les condi‑
tions et les effets de la protection de l’œuvre en droit national.
➠➠Les brevets d’invention

Le brevet est un titre conférant un monopole d’exploitation à l’auteur d’une invention enten‑
due comme une création technique.
Conditions de la protection de l’œuvre par le brevet

Pour être brevetable, l’invention doit présenter certaines qualités et des formalités spécifiques
doivent être accomplies.
Sont brevetables les inventions à la fois :
• conformes à l’ordre public et aux bonnes mœurs ;
• nouvelles : il doit y avoir une création ex-nihilo ; ceci distingue l’invention de la découverte qui
n’est que la révélation d’un état préexistant ;
• résultant d’une activité inventive : l’invention ne doit pas découler de l’évidence ;
• susceptibles d’application industrielle : l’invention doit servir à faire avancer l’état de la
technique.
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Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies : la demande de brevet est adressée à l’INPI
(Institut national de la propriété industrielle) avec description précise de l’invention. La demande
est rendue publique, ce qui permet aux tiers de formuler leurs remarques pendant 18 mois à
dater du dépôt. En cas de conformité, un brevet est délivré.
Effets de la protection de l’œuvre par le brevet

Le brevet octroie un droit exclusif d’exploitation de l’invention pour une durée de 20 ans. Le
titulaire du brevet doit cependant acquitter une redevance annuelle et exploiter effectivement
son brevet ; à défaut, il peut être déchu de son droit.
Les atteintes aux droits du propriétaire du brevet peuvent être sanctionnées civilement (indem-
nisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du contrefacteur à
une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ; conformément
aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle.
Parmi ces dispositions, l’article L. 615‑14 CPI énonce :
« Sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende les atteintes
portées sciemment aux droits du propriétaire d’un brevet, tels que définis aux articles
L. 613‑3 à L. 613‑6. Lorsque le délit a été commis en bande organisée ou sur un réseau
de communication au public en ligne ou lorsque les faits portent sur des marchandises
dangereuses pour la santé, la sécurité de l’Homme ou l’animal, les peines sont portées à
cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 € d’amende. »
➠➠Les dessins et modèles

Les dessins et modèles confèrent un monopole d’exploitation à l’auteur de créations orne‑
mentales. Selon l’article L. 511‑1 CPI, le dessin ou modèle se définit comme : « l’apparence
d’un produit ou d’une partie du produit caractérisée, en particulier, par ses lignes, ses
contours, ses couleurs, sa forme, sa texture, ou ses matériaux… ». Le dessin se caractérise
par une surface plane et le modèle par un volume.
Conditions de la protection de l’œuvre par les dessins et modèles

Pour être protégés, les dessins et modèles doivent présenter certaines qualités et des formalités
spécifiques doivent être accomplies.

Les dessins et modèles doivent à la fois :
• être conformes à l’ordre public et aux bonnes mœurs ;
• faire montre de nouveauté : ne pas être déjà connus d’un public averti ;
• être dotés d’un caractère propre :
Art. L. 511‑4 al. 1er CPI :
« Un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l’impression visuelle d’ensemble
qu’il suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle
divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou avant la date de prio-
rité revendiquée. »
Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies :

Il s’agit d’effectuer un dépôt auprès de l’INPI (ou, si le déposant est domicilié hors de Paris, au
greffe du tribunal de commerce se trouvant dans le ressort de ce domicile), avec reproduction
du dessin ou du modèle dont la protection est demandée. La demande d’enregistrement est
alors acceptée ou refusée.
Effets de la protection de l’œuvre par l’enregistrement du dessin ou du modèle

Lorsque la demande d’enregistrement du dessin ou du modèle est acceptée, cela confère au
déposant un monopole d’exploitation renouvelable de 5 ans en 5 ans, pour une durée maximale
de 25 ans. Ainsi, le propriétaire du dessin ou du modèle peut l’exploiter ou, par exemple, le
céder. L’article L. 513‑4 CPI dispose :
201111TDPA0313 41
« Sont interdits, à défaut du consentement du propriétaire du dessin ou modèle, la fabri-

cation, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, l’utilisation, ou la déten-
tion à ces fins, d’un produit incorporant le dessin ou modèle. »
Les atteintes aux droits du propriétaire du dessin ou du modèle peuvent être sanctionnées civi-
lement (indemnisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du
contrefacteur à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ;
conformément aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle.
➠➠Les marques
Les marques confèrent un monopole d’exploitation à leurs titulaires. Ce sont des signes distinctifs
apposés sur des produits ou accompagnant des services afin de distinguer ces produits et
services de ceux des concurrents et afin d’en indiquer la provenance aux consommateurs. On
distingue ainsi les marques de fabrique (qui sont apposées par le commerçant producteur), les
marques de commerce (qui sont apposées par le distributeur) et les marques de service (qui sont
apposées par le prestataire de services : hôtelier, transporteur…).
Le législateur a tenu compte de la fonction médiatique de la marque et permet aux concepteurs
de donner libre cours à leur imagination en envisageant de manière extensive les formes qu’elle
peut revêtir.
L’article L. 711‑1 du Code de la propriété intellectuelle dispose :
« La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de repré-
sentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne phy-
sique ou morale.
Peuvent notamment constituer un tel signe :
a. Les dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots,
noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ;
b. Les signes sonores tels que : sons, phrases musicales ;
c. Les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, holo-
grammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son
conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou
nuances de couleurs. »
Formes de marques Exemples
Noms de famille* Michelin
Dénomination de fantaisie DIM
Conditionnement La bouteille de whisky « Grant’s »
Emblème Le losange de Renault
* Parfois le nom commercial, l’enseigne et la marque sont confondus.
Conditions de la protection des signes distinctifs par les marques

Pour être protégés, les signes distinctifs doivent présenter certaines qualités et des formalités
spécifiques doivent être accomplies.
La marque doit à la fois :
• être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs et son utilisation ne doit pas être légale-
ment interdite ;
• être nouvelle (disponible) : elle ne doit pas porter atteinte à des droits antérieurs ;
• être originale (distinctive) : Exemple : CA Bordeaux, 18 nov. 1996, 1re ch. A ; Comité départe-
mental du tourisme équestre c/ INPI. La cour d’appel décide que, faute d’être suffisamment
originale, l’expression « La Vendée à cheval » ne peut être considérée comme une marque. En
effet, cette expression est composée d’un simple nom géographique et d’une locution adver-
biale qui ne peut être entendue autrement que dans le sens de parcourir le département de la
Vendée au moyen d’un cheval !
• être non déceptive : elle ne doit pas comporter d’indications propres à tromper le public.
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Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies : il s’agit d’une demande d’enregistrement à
l’INPI, avec notamment énumération des produits ou des services auxquels la marque s’applique. La
demande est rendue publique, ce qui permet aux tiers de formuler leurs remarques pendant deux
mois à dater de la publication de la demande. En cas de conformité, la marque est enregistrée.
Effets de la protection des signes distinctifs par l’enregistrement de la marque

Le déposant acquiert l’exclusivité de l’exploitation de la marque pour une durée de 10 ans renou-
velable indéfiniment (le renouvellement n’est pas automatique et nécessite une démarche de la
part du titulaire de la marque). Toutefois, une déchéance du droit intervient si la marque n’est pas
exploitée pendant 5 ans.
Les atteintes aux droits du propriétaire de la marque peuvent être sanctionnées civilement
(indemnisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du contre-
facteur à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ; confor-
mément aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle.
Parmi ces dispositions, l’article L. 716‑9 CPI énonce :
« Est puni de quatre ans d’emprisonnement et de 400 000 € d’amende le fait pour toute
personne, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer des marchandises présen-
tées sous une marque contrefaite :
a) D’importer, d’exporter, de réexporter ou de transborder des marchandises présentées
sous une marque contrefaisante ;
b) De produire industriellement des marchandises présentées sous une marque
contrefaisante ;
c) De donner des instructions ou des ordres pour la commission des actes visés aux a et b.
Lorsque les délits prévus au présent article ont été commis en bande organisée ou sur un
réseau de communication au public en ligne ou lorsque les faits portent sur des marchan-
dises dangereuses pour la santé, la sécurité de l’Homme ou l’animal, les peines sont
portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 € d’amende. »
En outre, les juges peuvent ordonner la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire de
l’établissement ayant servi à commettre l’infraction.
Remarque
Outre la protection à portée nationale, les droits de propriété industrielle peuvent également
bénéficier de protections européennes ou internationales en vertu de divers conventions et
traités. Ex. : instituée à Marrakech le 15 avril 1994, l’Organisation mondiale du commerce
(OMC) comprend un « accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent
au commerce » (sous le sigle anglais : TRIPS) ; une protection internationale des droits de
propriété industrielle peut également être obtenue auprès de l’Organisation mondiale de la
propriété intellectuelle (OMPI).
Si ce sont essentiellement les droits de propriété industrielle que l’on vient de voir (brevets,
dessins et modèles, marques) qui, lorsqu’ils existent, peuvent entrer dans la composition
d’un fonds de commerce, on ne peut occulter l’existence des autres droits de propriété
intellectuelle dont le principal est le droit d’auteur. Bien que plus éloignés du fonds de com-
merce, ces droits peuvent y être rattachés notamment en raison de la formulation adoptée par le
législateur dans l’article L. 142‑2 alinéa 1er du Code de commerce relatif à l’assiette du nantisse-
ment du fonds de commerce (sur la notion de nantissement du fonds de commerce, cf. infra,
Section 2 du présent Chapitre) :
« Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du
présent chapitre comme faisant partie d’un fonds de commerce : l’enseigne et le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le maté-
riel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les
marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété
intellectuelle qui y sont attachés. »
201111TDPA0313 43
b. Le droit d’auteur, principal droit de propriété intellectuelle

Le droit d’auteur est un droit de propriété intellectuelle entendue dans un sens plus large
que la seule propriété industrielle. Certes, le droit d’auteur porte sur des œuvres de l’esprit
de nature fort variée comme les œuvres littéraires, chorégraphiques, cinématographiques,
musicales, photographiques… mais aussi, par exemple, les logiciels (art. L. 112‑2 CPI) dont
le domaine d’application rejoint souvent l’univers des entreprises.
À quelles conditions les œuvres sont-elles protégées par le droit d’auteur ? Qui sont les personnes
protégées par ce droit ? Quelles sont les prérogatives conférées à ces personnes par ce droit ?
➠➠Les conditions de protection de l’œuvre par le droit d’auteur

Pour être protégée par le droit d’auteur, l’œuvre doit être à la fois :
• une création intellectuelle : autrement dit, une œuvre résultant de l’activité inventive volontaire
d’une personne ;
• une création originale : l’œuvre doit exprimer la personnalité de son auteur ; ce qui ne signifie
pas forcément qu’elle est nouvelle (ex. : sont des créations originales les différentes chorégra-
phies d’un même ballet).
Nota bene
« L’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la
réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur » (art. L. 111‑2 CPI). Pour que
l’œuvre existe, il n’est donc pas nécessaire d’accomplir des formalités particulières.
L’œuvre peut même ne pas être rendue publique ou être inachevée.
➠➠Les personnes protégées par le droit d’auteur

Le droit d’auteur est accordé à l’auteur qui, selon une présomption légale simple (c’est-à-
dire selon une présomption posée par la loi et qui admet la preuve du contraire : sur cette notion
de présomption, revoir série 1 du présent cours) est celui ou ceux sous le nom de qui l’œuvre
est divulguée :
Art. L. 113‑1 CPI :
« La qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de
qui l’œuvre est divulguée. »
Lorsque l’œuvre est la création d’un seul auteur agissant à titre indépendant, l’identifica‑
tion de la qualité d’auteur ne fait guère difficulté. Au contraire, une attention particulière au
repérage de l’auteur, ou plutôt des auteurs, doit être portée lorsque l’œuvre est la résul‑
tante d’une activité « plurielle ». Ainsi, Le législateur (art. L. 113‑2 CPI) distingue l’œuvre de
collaboration qui est celle à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes phy‑
siques (cette œuvre est la propriété commune des coauteurs qui doivent exercer leurs droits
d’un commun accord), l’œuvre composite qui est une œuvre nouvelle à laquelle est incorpo‑
rée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière (l’œuvre
composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve du respect des droits de
l’auteur de l’œuvre d’origine) et l’œuvre collective qui est créée sur l’initiative d’une per‑
sonne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom
et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élabora‑
tion se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attri‑
buer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé (l’œuvre collective est, sauf
preuve contraire, la propriété de la personne sous le nom de laquelle elle est divulguée).
S’agissant de l’œuvre créée par un salarié dans le cadre de ses fonctions, le législateur
pose un principe : le droit d’auteur appartient au salarié. Art. L. 111‑1 al. 3 CPI, dans sa
rédaction issue de la loi n° 2006‑961 du 1er août 2006 :
« L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur
d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit […]. »
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Le législateur apporte toutefois des exceptions à ce principe. Ainsi, par exemple, en vertu de
l’article L. 113‑9 CPI :
« Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les
logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de
leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur
qui est seul habilité à les exercer. […] »
➠➠Les prérogatives conférées au titulaire du droit d’auteur

Le droit d’auteur confère à son titulaire un droit de propriété incorporelle (distinct du droit
de propriété pouvant porter sur le support matériel permettant la divulgation de l’œuvre) se tra‑
duisant par des prérogatives d’ordre moral et des prérogatives d’ordre patrimonial :
Art. L. 111‑1 CPI :
« L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un
droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attri-
buts d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial. […] »
Les prérogatives d’ordre moral

L’auteur a seul le droit de décider de divulguer son œuvre (dévoiler l’œuvre au public), il déter-
mine le procédé de cette divulgation. Par ailleurs, l’auteur a droit au respect de son nom et de sa
qualité (l’auteur a le droit d’exiger que son nom soit associé à l’exploitation de son œuvre…),
ainsi que le droit au respect de son œuvre (l’auteur peut s’opposer à toute exploitation dénatu-
rant son œuvre). Ce droit dure la vie durant de l’auteur et est transmissible, au décès de celui-ci,
à ses héritiers.
À noter que, même si l’auteur a cédé le droit de l’exploitation de son œuvre, il peut exercer
son droit de repentir (droit d’apporter des modifications à l’œuvre) ou son droit de retrait (droit
de demander le retrait de l’œuvre de la circulation) ; pourvu qu’il indemnise le cessionnaire du
préjudice que ce repentir ou ce retrait peut causer à ce dernier.
Les prérogatives d’ordre patrimonial

Art. L. 123‑1 CPI :

« L’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme
que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire. Au décès de l’auteur, ce droit persiste au
bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années qui
suivent. »
Le droit d’exploitation, appartenant ainsi à l’auteur et à ses ayants droit, a donc une valeur
pécuniaire. Ce droit comprend le droit de représentation et le droit de reproduction (art.
L. 122‑1 CPI). La représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par
un procédé quelconque et notamment par : récitation publique, exécution lyrique, projection
publique, télédiffusion… (art. L. 122‑2 CPI). La reproduction consiste dans la fixation maté‑
rielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une
manière indirecte et notamment : par imprimerie, photographie, enregistrement magnétique…
(art. L. 122‑3 CPI).
Les articles L. 122‑7 et L. 122‑7‑1 CPI confirment bien le caractère patrimonial mais aussi
distinct des droits de représentation et de reproduction.
Art. L. 122‑7 CPI :
« Le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à
titre onéreux.
La cession du droit de représentation n’emporte pas celle du droit de reproduction.
La cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation.
Lorsqu’un contrat comporte cession totale de l’un des deux droits visés au présent article,
la portée en est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat. »
201111TDPA0313 45
Art. L. 122‑7‑1 CPI :

« L’auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public, sous
réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect
des conventions qu’il a conclues. »
Toute exploitation de l’œuvre par autrui au mépris des droits de l’auteur peut être sanc‑
tionnée au plan civil et au plan pénal par l’action en justice en contrefaçon.
Après l’exposé que l’on vient de faire des principaux éléments incorporels pouvant entrer dans
la composition d’un fonds de commerce, envisageons les éléments corporels que peut contenir
un tel fonds.
B. Les éléments corporels

1. Le matériel et l’outillage
Il s’agit des biens meubles corporels qui servent à l’exploitation du fonds.
Remarque
Le matériel n’est élément du fonds de commerce qu’à la condition que le propriétaire du fonds
ne soit pas propriétaire du local car alors le matériel est immeuble par destination (sur les biens
immeubles par destination, revoir série 2 du présent cours).
2. Les marchandises
Ce sont des biens meubles corporels destinés à être vendus (stocks de matières premières,
produits finis).
Il convient de signaler rapidement les éléments ne pouvant faire partie d’un fonds de commerce.
II. Biens exclus de tout fonds de commerce
Ce sont :
• les immeubles : même lorsque le local appartient au propriétaire du fonds de commerce ;
• les créances et dettes : sauf certaines dettes fiscales ;
• les livres de commerce.
L’inventaire des éléments figurant ou non dans le fonds de commerce renseigne sur sa nature
juridique.
Section 2. Nature juridique du fonds de commerce
Tout d’abord, ayant une valeur pécuniaire et faisant l’objet d’un droit de propriété, le fonds de
commerce est un bien. Ensuite, n’ayant pas d’existence tangible, le fonds de commerce est un
bien incorporel qui ne varie pas en tant que tel (si ce n’est dans sa valeur), malgré les modifica-
tions pouvant intervenir dans sa composition (sauf si la clientèle disparaît !). Enfin, tous les élé-
ments figurant dans un fonds de commerce étant mobiliers, le fonds de commerce ne peut être
lui-même un immeuble ; il est donc un bien meuble (art. 516 Code civil : « tous les biens sont
meubles ou immeubles »).
La notion de fonds de commerce rappelle à maints égards la notion de patrimoine, lequel est
qualifié d’universalité de droit. Or, l’universalité juridique est un bien formant un actif et un passif
corrélatif. Tel n’est pas le cas du fonds de commerce duquel sont exclues les créances et les
dettes. Le fonds de commerce est donc plutôt une universalité de fait.
Ainsi cerné, le fonds de commerce représente un actif susceptible d’être mis en valeur par
diverses opérations.
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Chapitre 2. Opérations pouvant porter

sur le fonds de commerce
Celui qui possède un fonds de commerce doit l’exploiter. Il peut aussi en tirer partie en le don-
nant en garantie ou même en le vendant.
Section 1. L’exploitation du fonds de commerce
Le propriétaire du fonds de commerce peut naturellement exploiter lui-même son fonds,

mais il peut également le faire exploiter par autrui. Deux formules sont alors envisa‑
geables : la gérance salariée et la location-gérance (ou « gérance libre »).
I. La gérance salariée
Selon cette formule, le propriétaire du fonds de commerce conserve les risques et perçoit
les bénéfices de l’exploitation, tout en confiant la gestion à un tiers.
Seul le propriétaire du fonds est commerçant, il exerce un contrôle sur la gestion.
Le gérant est lié par un contrat de travail ou un mandat et perçoit un traitement.
II. La location-gérance (« gérance libre »)

Quels sont la définition, les conditions et les effets de la location-gérance ?
A. Définition
« […] tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de
commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la
location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls […]. »
Seul le gérant a la qualité de commerçant. Le propriétaire du fonds de commerce perçoit

une redevance mais perd la qualité de commerçant.
Cette formule permet au propriétaire du fonds de se désengager de la gestion et au locataire-
gérant d’exercer le commerce en qualité de commerçant sans être propriétaire d’un fonds de
commerce.
B. Conditions
Le bailleur (propriétaire) du fonds de commerce ne peut en consentir la location-gérance
qu’à certaines conditions. Ces conditions peuvent être résumées dans le tableau ci-après.
201111TDPA0313 47
Principe Atténuations
Le bailleur doit avoir exploité le • Ce délai peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président
fonds mis en gérance pendant du TGI lorsque l’intéressé justifie qu’il ne peut exploiter son fonds
au moins 2 ans. personnellement ou par l’intermédiaire de préposés (maladie…).
• Ce délai ne s’applique pas : à l’État ; aux collectivités territoriales ;
aux établissements de crédit ; aux personnes incapables ; aux
héritiers ou légataires d’un commerçant décédé ; à l’établissement
public national pour l’aménagement et la restructuration des espaces
commerciaux et artisanaux ; au loueur de fonds de commerce
lorsque la location-gérance a pour objet principal d’assurer sous
contrat d’exclusivité l’écoulement au détail des produits fabriqués ou
distribués par lui-même ; aux loueurs de fonds de commerce de
cinéma, théâtres et music-halls ; au conjoint attributaire du fonds de
commerce à la suite de la dissolution du régime matrimonial lorsque
ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins 2 ans
avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage.
Par ailleurs, le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale et doit indiquer dans son ins-
cription au registre du commerce, la mention de la mise en gérance et le nom du bailleur ; une
publicité doit être insérée dans un journal d’annonces légales.
C. Effets
Distinguons les effets de la location-gérance entre les parties (bailleur et locataire-gérant) et vis-
à-vis des tiers.
1. Entre les parties

Obligations du bailleur Obligations du locataire-gérant
• laisser au locataire-gérant la jouissance du fonds • verser la redevance au bailleur
• ne pas faire concurrence au locataire-gérant • respecter la destination du fonds
• ne pas nantir ou céder le fonds
2. À l’égard des tiers
• Le locataire-gérant n’a aucun droit vis-à-vis du propriétaire du local.
Seul le propriétaire du fonds peut demander au propriétaire du local le renouvellement du bail
commercial (ne pas confondre la location du fonds avec l’éventuelle location du local).
• Les créanciers du propriétaire du fonds peuvent, dans les 3 mois qui suivent la mise en loca-
tion-gérance, exiger le paiement de leurs créances s’il semble mis en péril par la location.
• Les créanciers du locataire-gérant bénéficient pendant 6 mois à dater des formalités de publi-
cité, de la solidarité du propriétaire du fonds avec le locataire-gérant concernant les dettes
commerciales de ce dernier.
« Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à
compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le
locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du
fonds. »
À l’expiration de la durée prévue, le contrat se renouvelle par tacite reconduction ou prend fin (il
n’existe pas de droit au bail analogue à celui contenu dans les baux commerciaux). En ce cas,
les dettes du locataire-gérant sont déclarées immédiatement exigibles et le fonds doit être resti-
tué au bailleur.
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Section 2. Le nantissement du fonds de commerce
Bien exploité, le fonds de commerce est source de revenus. Il peut aussi être donné en
garantie aux créanciers du propriétaire du fonds. Cette sorte de sûreté s’appelle un
nantissement.
Le nantissement ressemble au gage car il porte sur un bien mobilier ; mais il s’agit d’un gage
sans dépossession. En effet, le propriétaire du fonds en conserve la jouissance.
En outre, le nantissement ressemble aussi à l’hypothèque en raison de la publicité à accomplir :
le nantissement est obligatoirement constaté par écrit et l’acte doit être déposé dans les 15 jours
au greffe du tribunal de commerce. On parle parfois d’« hypothèque mobilière » !
Le créancier nanti a un droit de préférence, mais il prend rang après le privilège du vendeur
(cf. infra). Entre plusieurs créanciers nantis, l’ordre est déterminé d’après la date des ins‑
criptions. Le créancier nanti a également un droit de suite : il suit le fonds en quelque main
qu’il se trouve et peut le saisir et le faire vendre.
Remarques
• Le nantissement est le plus souvent conventionnel mais il peut aussi être judiciaire : en
cas d’urgence et si le recouvrement de la créance semble compromis, les créanciers du
commerçant peuvent demander un nantissement conservatoire. Le juge compétent est le
président du TGI (ou le juge du TI) ou le président du tribunal de commerce selon que la
créance est civile ou commerciale.
• Quel qu’il soit, le nantissement ne peut porter que sur les éléments incorporels et sur
le matériel du fonds à l’exclusion des marchandises.
Section 3. La vente du fonds de commerce
Le propriétaire d’un fonds de commerce peut tirer des revenus de la vente du fonds. Quels sont
les conditions et les effets de ce contrat de vente ?
I. Conditions
La vente du fonds de commerce doit obéir à des conditions de fond et à des conditions de
forme.
A. Conditions de fond
Les règles relatives au droit commun des contrats doivent être respectées : capacité, consente-
ment, objet, cause… (ces règles seront développées infra dans la Partie 2 de la présente série). Il
en est bien sûr de même pour tous les contrats précités (bail commercial, location-gérance…).
B. Conditions de forme
1. L’acte de vente doit être écrit et contenir certaines mentions spécifiques
(Art. L. 141‑1 Code com.)
• des précisions relatives à la précédente vente (date, prix, nom du vendeur…) ;
• des précisions sur les éventuelles sûretés qui grèvent le fonds ;
• des renseignements sur la « santé » du fonds (chiffres d’affaires et résultats d’exploitation des
3 derniers exercices) ;
• des indications sur le bail éventuel (date, durée, coordonnées du bailleur…).
201111TDPA0313 49
Si l’une de ces énonciations fait défaut, l’acquéreur peut, dans l’année, former une action
en nullité de l’acte de vente. Cette nullité est prononcée s’il s’avère que la mention omise
(même de bonne foi) est de nature à avoir donné à l’acquéreur une représentation inexacte
du fonds de commerce, lui causant ainsi un préjudice.
2. Une publicité spéciale permet d’avertir les tiers

• dans les 15 jours de la vente : un avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où
se situe le fonds ;
• entre le huitième et le quinzième jour suivant la 1re insertion : un autre avis est publié dans le
même journal ;
• dans les 15 jours de la 1re insertion : un avis est inséré dans le bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales.
3. Conséquences d’une publicité régulièrement effectuée

Les créanciers du vendeur, qui voient par cette vente, diminuer le patrimoine de leur débi‑
teur, peuvent former opposition sur le prix dans les 10 jours de la dernière insertion. Si
l’opposition n’est pas fondée, le vendeur peut en obtenir la mainlevée.
Dans le cas contraire, le prix sera distribué entre les créanciers à l’amiable, ou, à défaut,
selon la procédure de distribution par contribution (« au marc le franc », c’est-à-dire propor-
tionnellement au montant des créances de chacun).
Dans les 20 jours de la dernière insertion, les créanciers opposants ont la possibilité de
former une surenchère du sixième du prix des éléments incorporels, c’est-à-dire demander
par exploit d’huissier signifié au vendeur et à l’acquéreur, la mise en vente aux enchères du fonds
à un prix égal au prix de vente majoré du sixième du prix des éléments incorporels. La suren-
chère doit être validée par le tribunal de commerce.
Nota bene
En cas d’omission des formalités de publicité, le paiement du prix par l’acquéreur au vendeur
est inopposable aux créanciers de ce dernier qui peuvent exiger un nouveau versement.
II. Effets
Quels sont les principaux droits et obligations des parties au contrat de vente de fonds de
commerce ?
50
Les parties au
Droits contrat Le vendeur L’acheteur
et obligations
• Le vendeur non payé bénéficie du • L’acheteur a le droit
privilège (sûreté) du vendeur de d’exiger une transparence
meubles à condition qu’une inscription ait des informations fournies
été prise au greffe du tribunal de par le vendeur.
commerce dans les 15 jours de la vente. • L’acheteur a le droit de
Ce privilège confère au vendeur un droit prendre possession du
de suite et un droit de préférence qui fonds de commerce
Principaux s’exercent distinctement sur chacun des • L’acheteur doit être garanti
droits prix de revente des éléments incorporels, contre une éventuelle
du matériel et des marchandises. concurrence du vendeur.
• Le vendeur non payé peut exercer l’action
résolutoire (qui vise à l’anéantissement
rétroactif du contrat de vente) afin de
reprendre le fonds de commerce ; à
condition d’avoir été mentionnée en
même temps que le privilège.
• Le vendeur doit mettre le fonds à la • L’acheteur doit payer le
disposition de l’acquéreur. prix stipulé dans le contrat
de vente.
• Le vendeur doit à l’acquéreur une
garantie des vices cachés (défauts du
fonds vendu, qui ne se décèlent pas au
premier examen, et qui le rendent
impropre à l’usage auquel l’acheteur le
destinait).
• Le vendeur doit à l’acquéreur une
Principales
garantie d’éviction (obligation de ne pas
obligations
se rétablir dans le fonds).
• Le vendeur est souvent soumis à diverses
clauses telles qu’une clause de non-
rétablissement limitée dans l’espace,
dans le temps et par rapport au type

d’activité (engagement contractuel de ne
pas diriger comme commerçant, pendant
un certain temps et à proximité du fonds
de commerce vendu, un fonds de
commerce concurrent).
Nota bene
Le fonds de commerce peut aussi faire l’objet d’opérations à titre gratuit (donation,
succession…).
En conclusion, le fonds de commerce peut être un bien précieux du commerçant (personne
physique ou personne morale). Cependant, ce bien, longtemps typique de l’univers commercial,
est également régi par certaines règles applicables à des activités non commerciales (ex. : légis-
lation sur les baux commerciaux, législation sur la location-gérance également applicables à
l’artisan). Bien plus, la reconnaissance jurisprudentielle assez récente du « fonds civil libéral »
(Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, Woessner c/Sigrand ; …) fait que le fonds de commerce n’est plus le
seul fonds professionnel ayant une existence juridique.
La présentation de l’activité commerciale et non commerciale nous a obligés à évoquer certains
contrats (contrat de bail commercial, contrat de location-gérance, contrat de vente du fonds de
commerce…). Cette évocation doit être approfondie par l’étude du droit des contrats à propre-
ment dit.
201111TDPA0313 51
2
partie
Le droit des contrats
Un contrat est un accord entre au moins deux personnes physiques ou morales ; accord
qui fait naître entre ces personnes des obligations (sur la notion d’obligations et les princi-
pales classifications des obligations, revoir la série 1 du présent cours). Plus précisément, aux
termes de l’article 1101 du Code civil :
« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers
une autre ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
Les contrats sont extrêmement nombreux et variés (contrat de mariage, contrat de vente, contrat
de location, contrat de travail, contrat de prêt…) et sont passés par chacun tant dans le cadre
privé que dans le cadre professionnel. Il convient de présenter les règles essentielles relatives au
droit de tous les contrats (Titre 1), avant de s’intéresser aux règles spécifiques à certains contrats
concernant particulièrement les entreprises (Titre 2).
Titre 1. La théorie générale des contrats
www.cnamintec.fr
Tout contrat est régi d’une part, par des règles relatives à sa formation (Chapitre 2) et,
d’autre part, par des règles relatives à son exécution (Chapitre 3). L’exposé de ces règles
doit être précédé de quelques propos introductifs (Chapitre 1).
Chapitre 1. Propos introductifs

Quelle est la nature juridique d’un contrat ? Quelles sont les principales classifications des
contrats ? Quel est le fondement du droit des contrats ?
Section 1. Nature juridique du contrat
Ainsi que l’exprime l’article 1101 précité du Code civil, le contrat est une catégorie d’acte juri‑
dique conventionnel qui se singularise en ce que les effets de droit qu’il produit sont des
engagements appelés « obligations » entre les cocontractants.
I. Le contrat est une sorte de convention

La convention est habituellement entendue comme un accord de volontés entre au moins
deux personnes afin de convenir entre elles de quelque chose qui peut être un engage‑
ment (ex. : nous convenons d’échanger nos biens) ou qui peut ne pas être un engagement
(ex. : nous convenons qu’il fait beau).
201111TDPA0313 53
Le contrat est une convention comportant un engagement. Cet engagement consiste en au

moins une obligation (rappelons qu’une obligation est un lien juridique en vertu duquel un débi-
teur est engagé envers son créancier) ; obligation à la charge d’au moins une des parties au
contrat envers une autre. On se souvient que selon la classification retenue, une obligation
peut être : de faire, de ne pas faire ou de donner ; de moyens ou de résultat ; …
II. Le contrat est un acte juridique

Contrairement au fait juridique dont on redit ici (revoir série 1) qu’il est un événement voulu ou
non voulu par son auteur (ex. : coups volontairement donnés, accident que l’on cause…), évé-
nement auquel la loi attache des effets de droit non recherchés par son auteur (subir des sanc-
tions) ; l’acte juridique est un acte de volonté (événement voulu) destiné à produire des
effets de droit également voulus par son auteur.
On distingue l’acte juridique unilatéral qui émane de la volonté d’une seule personne (ex. : le
testament) et l’acte juridique conventionnel qui émane de la volonté d’au moins deux personnes.
Le contrat est donc un acte juridique conventionnel.
Voulu par les cocontractants dans son existence comme dans ses effets (les obligations
nées du contrat), le contrat engage les cocontractants comme s’il s’agissait pour eux
d’une loi. Cette force obligatoire du contrat entre les parties est énoncée à l’article 1134
alinéa 1er du Code civil :
« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »
Section 2. Principales classifications des contrats
Les contrats peuvent être classés de différentes façons selon le critère retenu (contenu des obli-
gations, forme du contrat…).
I. Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux
Le contrat est synallagmatique (ou bilatéral) lorsque les contractants s’obligent réciproque‑
ment les uns envers les autres (ex. : contrat de vente, de bail, de travail…) ; tandis que le
contrat est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci (ex. : contrat de donation).
II. Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit

Le contrat à titre onéreux (ex : contrat de vente, de bail, de travail…) est celui qui assujettit
chacune des parties à donner ou à faire quelque chose (chacune des parties entend recevoir
de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure) ; tandis que le contrat à titre
gratuit (ex. : contrat de donation) est celui dans lequel l’une des parties procure à l’autre un
avantage purement gratuit (sans recevoir de contrepartie).
III. Contrats commutatifs et contrats aléatoires

Le contrat commutatif est celui dans lequel chacune des parties s’engage à donner ou à faire
une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait
pour elle (ex. : contrat de vente…) ; tandis que le contrat aléatoire est celui dans lequel la contre‑
partie à la charge d’un cocontractant n’est pas entièrement connue lors de la formation du
contrat en raison d’un aléa dont dépend cette contrepartie (ex. : contrat d’assurance…).
54
IV. Contrats à exécution instantanée

et contrats à exécution successive
Le contrat à exécution instantanée s’exécute en une seule unité de temps (ex. : contrat de
vente lorsque la remise de la chose et le paiement du prix ont lieu en une seule fois…) ; tandis
que le contrat à exécution successive s’exécute sur une certaine durée (ex. : contrat de bail,
de travail…).
V. Contrats consensuels et contrats solennels

Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par la seule manifestation des consentements
des parties, sans qu’une formalité particulière soit nécessaire (en vertu du principe de la
liberté contractuelle, ce devrait être le cas de tous les contrats) ; tandis que le contrat solennel
voit sa formation subordonnée, à peine de nullité, à des formalités déterminées par la loi
(ex. : contrat de mariage, de travail, de société…).
VI. Contrats de gré à gré, contrats d’adhésion

et contrats forcés
Le contrat de gré à gré est celui qui est entièrement négocié par tous les cocontractants (en
vertu du principe de la liberté contractuelle, ce devrait être le cas de tous les contrats) ; tandis
que le contrat d’adhésion est préétabli par l’une des parties, les autres contractants choi‑
sissant seulement d’y adhérer (cas de nombreux contrats de prêts, d’assurance…). Quant au
contrat forcé, on appelle ainsi souvent le contrat que l’on est obligé de souscrire (ex. : contrat
d’assurance-automobile…) ; le choix laissé ne portant que sur le cocontractant ou, dans
une certaine mesure, sur le contenu du contrat.
VII. Contrats conclus en vertu ou non de l’intuitus personæ

Un contrat conclu en vertu de l’intuitus personae est un contrat conclu en considération de
la personne du cocontractant (ex. : contrat de prestation de service due par telle personne,
contrat de travail, contrat de société dans certaines formes de sociétés…) ; tandis que le contrat
qui ne prend pas en compte l’intuitus personae, ne fait pas de la personne du cocontrac‑
tant un élément déterminant du contrat.
VIII. Contrats nommés et contrats innommés

Le contrat nommé est un contrat qui fait l’objet d’une législation particulière (ex. : contrat de
vente, de bail, de travail, de société…) ; tandis que le contrat innommé résulte de la pratique,
sans être régi par des dispositions législatives particulières.
Remarques
• Bien évidemment, toutes ces classifications peuvent être croisées. Ainsi, par exemple, le
contrat de bail commercial est-il un contrat synallagmatique, à titre onéreux, commutatif, à
exécution successive, solennel, en principe de gré à gré, conclu en vertu de l’intuitus perso-
nae, et nommé.
• L’application de nombreuses règles juridiques dépend de la nature du contrat et donc de sa
qualification (ex. : mise en œuvre de la résolution dans les contrats synallagmatiques, à exé-
cution successive ou non… cf. infra développements sur l’exécution du contrat).
201111TDPA0313 55
Section 3. Fondement du droit des contrats
Le droit des contrats est dominé par le principe de la liberté contractuelle. Cependant, les limites
à cette liberté ne cessent de se multiplier.
I. Le principe de la liberté contractuelle

De l’avis général, la liberté contractuelle est l’un des droits de l’homme visés par la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Cette liberté prend sa source dans la doc-
trine libérale de la fin xviiie – début xixe siècle (théorie dite classique de l’autonomie de la volonté
illustrée notamment par la formule : « laisser faire, laisser passer »). Selon cette doctrine, chacun
est doté de discernement et est libre d’agir à sa guise ; servant ainsi l’intérêt général.
Selon ce point de vue, la liberté d’un individu ne peut être limitée que par sa propre volonté ; le
contrat est supérieur à la loi qui doit se borner à être supplétive à la volonté des parties.
Cela emporte des conséquences au fond et en la forme. Sur le fond, chacun a la faculté de
contracter ou non, de choisir son cocontractant et de déterminer librement les conditions
et les effets du contrat. Sur la forme, en vertu du principe du consensualisme, l’obligation
naît de la simple rencontre des volontés, il n’est pas nécessaire de dresser un acte consta‑
tant l’accord de volontés : tout formalisme est inutile.
II. Les limites à la liberté contractuelle

En réalité, jamais la théorie de l’autonomie de la volonté n’a développé toutes ses conséquences.
En effet, le législateur limite la liberté contractuelle et impose parfois un certain formalisme.
Le législateur prend en charge la défense de l’intérêt général en posant des règles qui encadrent
la volonté individuelle, voire en imposant certains contrats. Finalement, de nos jours, les contrats
ne valent qu’autant qu’ils respectent les dispositions législatives impératives.
A. Les limites à la faculté de contracter ou non
Il y a des contrats obligatoires (contrats d’assurance pour les architectes, les utilisateurs d’un
véhicule automobile…).
Au contraire, certaines conventions sont interdites. Ainsi, afin de veiller au principe de la
liberté du commerce et de l’industrie, le droit interne comme le droit européen prohibent
certaines pratiques lorsqu’elles faussent la libre et loyale concurrence (compétition que se
livrent sur un marché, défini comme le lieu de rencontre de l’offre et de la demande, les profes-
sionnels d’un même domaine) : pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position
dominante…).
1. À propos des ententes

Art. L. 420‑1 C. com. :
« Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implan-
tée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées,
conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :
1. Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres
entreprises ;
2. Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificielle-
ment leur hausse ou leur baisse ;
3. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique ;
4. Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »
56
Art. 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
[ex-art. 85, devenu art. 81 CE, du Traité de Rome du 25 mars 1957

instituant la Communauté économique européenne]
« 1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes
décisions d’associations d’entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’af-
fecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de res-
treindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux
qui consistent à :
a. Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de
transaction ;
b. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les
investissements ;
c. Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;
d. Appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
e. Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations sup-
plémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet
de ces contrats.
2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.
3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :
– à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises,
– à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et à toute pratique
concertée ou catégorie de pratiques concertées, qui contribuent à améliorer la production ou la
distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant
aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
a. Imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour
atteindre ces objectifs ;
b. Donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,
d’éliminer la concurrence. »
À noter que ces dispositions n’excluent pas l’existence de monopoles.
2. À propos des abus de position dominante

Art. L. 420‑2 C. com. :
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420‑1, l’exploitation abusive par
une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché inté-
rieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en condi-
tions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales éta-
blies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales
injustifiées.
Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la
structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’en-
treprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une
entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de
vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442‑6 ou en
accords de gamme. »
201111TDPA0313 57
Art. 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
[ex-art. 86, devenu art. 82 CE, du Traité de Rome du 25 mars 1957

instituant la Communauté économique européenne ]
« Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États
membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de
façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de
celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :
a. Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de
transaction non équitables ;
b. Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs ;
C. Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équi-
valentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
d. Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations sup-
plémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet
de ces contrats. »
B. Les limites au libre choix du cocontractant

La liberté de choisir son cocontractant est parfois restreinte (droit de préemption, c’est-à-dire
droit de préférence, octroyé à certaines personnes dans certains contrats : droit de pré-
emption accordé à une commune pour l’achat d’un bien immobilier à vendre… ; droit au renou‑
vellement du bail commercial de droit commun au profit du locataire commerçant : ce droit
empêche souvent le bailleur d’installer dans les lieux loués la personne de son choix…).
C. Les limites à la libre détermination des conditions

et effets du contrat
À titre d’exemple, citons d’importantes dispositions qui encadrent la libre détermination des
conditions et effets du contrat.
• Les dispositions du Code civil relatives à la nullité des contrats contraires à l’ordre public ou aux
bonnes mœurs (violation de l’ordre constitutionnel, économique, social ou moral : trafic d’in-
fluence, contrat d’assassinat, contrat de vente de sang humain, clause de paiement en or, …).
• Les dispositions législatives protectrices du cocontractant « le plus faible ».
Il est fort rare que deux parties soient égales intellectuellement ou économiquement. Souvent
l’une des parties impose sa volonté, l’autre ne discute pas et est contrainte, soit d’accepter
purement et simplement la proposition, soit de la rejeter. Ainsi les contrats de transport, d’assu-
rances, de travail, etc., sont des contrats appelés contrats d’adhésion. Pour protéger la partie
la plus faible, le législateur pose des règles impératives auxquelles les parties ne peuvent pas
déroger.
Le droit de la consommation illustre particulièrement le souci du législateur de protéger le
consommateur face aux professionnels ; ce qui se traduit notamment par des modalités spé-
cifiques de formation des contrats concernés.
Ainsi, le vendeur professionnel et le prestataire de services professionnel sont tenus de
fournir un minimum d’informations au consommateur.
Art. L. 111‑1 du Code de la consommation :
« I. Tout professionnel vendeur de biens doit, avant la conclusion du contrat, mettre le
consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien. »
58
Art. L. 111‑2 du Code de la consommation :

« I. Tout professionnel prestataire de services doit avant la conclusion du contrat et, en
tout état de cause, lorsqu’il n’y a pas de contrat écrit, avant l’exécution de la prestation de
services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essen-
tielles du service. »
D. Les limites au consensualisme

Le consensualisme présente des dangers notables. D’abord les parties peuvent avoir mal
apprécié la portée de leur engagement ou s’exposer à une fraude du cocontractant (contrat
de mariage, contrat de vente d’immeuble…). D’autre part, les tiers peuvent ignorer des
contrats qui ne seraient pas sans incidence pour eux (constitution d’hypothèque…). Enfin,
l’intérêt général peut lui-même avoir à souffrir du consensualisme : évasion fiscale (contrat
de donation…), violation de règles impératives (contrat d’apprentissage…).
Pour remédier à ces inconvénients, le législateur impose parfois la rédaction d’un acte. Mais
cet acte n’est pas une simple forme probante, c’est alors une condition de validité du contrat.
Généralement, en matière civile, la loi exige un acte authentique (contrat de mariage, donation,
constitution d’hypothèque…) alors qu’en matière sociale et commerciale, elle se contente d’un
acte sous seing privé (conventions collectives, contrat d’apprentissage, contrat d’édition, contrat
de vente avec démarchage…).
Cependant, malgré un développement du formalisme, le consensualisme reste la règle : à défaut
de dispositions législatives expresses, tout contrat est consensuel.
Après ces quelques considérations consacrées à la présentation générale des contrats, les
règles concernant la formation de tout contrat doivent être abordées.
Chapitre 2. La formation des contrats

À quelles conditions un contrat est-il valablement formé ? Quelles sont les sanctions encourues
lorsque la formation du contrat n’est pas valable au regard du droit ? La réponse à ces deux
questions essentielles doit être complétée par l’énumération de quelques clauses particulières
que les parties peuvent insérer dans leur contrat.
Section 1. Les conditions de formation des contrats
Comment déterminer l’existence d’un contrat ? À quelles conditions un contrat est-il valable-
ment formé au regard de la loi ?
I. La détermination de l’existence du contrat

Tout contrat résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation à l’issue d’un processus
pré-contractuel plus ou moins long. Le repérage dans le temps et dans l’espace de cette ren-
contre conditionne en grande partie le régime juridique auquel est soumis le contrat.
A. Le contrat est généré par la rencontre de l’offre

et de l’acceptation
L’offre (pollicitation) est une proposition de contracter indiquant la volonté de son auteur
(ou de ses auteurs) d’être lié(s) en cas d’acceptation. L’offre peut être faite à personne
déterminée ou indéterminée et peut revêtir différentes formes (orale, écrite, marchandises
exposées avec affichage de prix…), mais elle doit être précise et complète (comporter tous les
éléments nécessaires à la prise de décision emportant formation du contrat).
201111TDPA0313 59
Si le pollicitant a fixé un délai d’acceptation, il ne peut retirer son offre avant l’expiration de ce
délai ; sauf refus exprès de la personne à laquelle l’offre est adressée. Si le pollicitant n’a pas fixé
de délai d’acceptation, l’offre doit être maintenue « dans un délai raisonnable » que les juges
apprécient in concreto en cas de litige.
L’acceptation est l’acte unilatéral par lequel son auteur (ou ses auteurs) exprime(nt) la
volonté d’être lié(s) dans les termes de l’offre. L’acceptation peut revêtir diverses formes
(orale, écrite, gestuelle…) mais ne peut, sauf exceptions (dispositions légales, aménagements
conventionnels, usages professionnels…), se manifester par le silence gardé.
Un contrat existe donc dès lors que le bénéficiaire d’une offre accepte celle-ci en des
termes identiques.
Les différentes étapes qui conduisent de l’intention de contracter à la conclusion d’un accord
définitif méritent d’être examinées.
B. Le contrat existe-t-il en période précontractuelle ?

Par définition, ce qui précède le contrat n’est pas le contrat lui-même. Cependant, afin de tendre
vers un contrat définitif, les négociateurs imaginent divers « instruments » qui jalonnent le pro-
cessus pré-contractuel. Certaines de ces étapes ne constituent pas des contrats, tandis
que d’autres répondent bien à la définition ci-dessus du contrat (acceptation d’une offre en
des termes identiques).
Confrontées à la sophistication du découpage de la négociation, doctrine et jurisprudence
considèrent que sont hors de la sphère contractuelle les pourparlers. Ceux-ci consistent
généralement en « une série d’échanges dont nul contrat ne pétrifie les premiers résultats »
(J.-M. MOUSSERON, Rapport de synthèse, RTD com., 1998, p. 559 s.).
Par contre, peuvent être considérés comme des contrats à part entière toute une gamme
d’avant-contrats que, faute de définition légale, l’on peut désigner comme des contrats pré‑
paratoires pouvant jalonner la progression vers un contrat définitif. Ainsi, en est-il des pro‑
jets de contrat, des accords de principe et des promesses de contrat.
« Le projet de contrat est un contrat sans engagement… qui ne comporte pas d’engage-
ment sur le contrat »… « l’accord de principe est un engagement sans le contrat définitif…
c’est un engagement de négocier, ce n’est pas un engagement de contracter »…Un projet
de contrat ou un accord de principe sont « Moins que l’avant-contrat ou la promesse de
contrat, convention par laquelle un ou plusieurs engagements sont pris de contracter
par la suite à des conditions déterminées » (L. Rozès, RTD com., 1998, p. 501 s.).
Davantage encore que la promesse unilatérale de contrat, la promesse synallagmatique de

contrat reçoit la qualification de contrat.
Art. 1589 al. 1er C. civ. :
« La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux par-
ties sur la chose et sur le prix. »
Quant au pacte de préférence, c’est un avant-contrat par lequel le promettant s’engage, s’il
se décide à conclure, à adresser par priorité l’offre au bénéficiaire (Ch. Paulin, RTD com.,
1998, p. 511 s.).
Le régime juridique à retenir dépend de la qualification juridique contractuelle ou non des étapes
de la négociation (ex. : une rupture fautive parce que brutale et préjudiciable des pourparlers
justifie une sanction extra-contractuelle, alors que le non-respect d’un pacte de préférence est à
sanctionner sur le plan contractuel).
La nature et donc les effets juridiques des étapes pré-contractuelles sont facteurs d’une insécu-
rité juridique d’autant plus regrettable qu’il s’agit d’une période décisive pendant laquelle s’ins-
crivent de plus en plus d’obligations (obligation pré-contractuelle d’information…) préalablement
au contrat définitif. Le rôle du juge est primordial dans l’appréciation du caractère contractuel ou
non du niveau de la négociation.
S’il s’établit une certitude quant à l’existence d’un contrat, il est parfois difficile de savoir quand
et où la rencontre de volontés a lieu ; c’est-à-dire à partir de quand et où le contrat est formé.
60
C. Le moment de la formation du contrat

Des enjeux cruciaux sont attachés à la localisation temporelle de la rencontre des volon‑
tés. Citons, par exemple, la question de la loi applicable au contrat (on se souvient que les
effets des contrats conclus antérieurement à une loi nouvelle, même s’ils continuent à se réaliser
postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi, demeurent en principe régis par les disposi-
tions légales sous l’empire desquelles ils ont été passés, revoir série 1) ; la question de l’attribu‑
tion des risques entre les parties (par exemple, en matière de vente et sauf clause de réserve
de propriété, les risques de la chose sont en principe supportés par l’acheteur) ; la question du
positionnement de la phase d’exécution du contrat (par exemple, dans un contrat où est
stipulé un terme) ou encore la question du point de départ des délais d’exercice de certaines
actions en justice à propos du contrat (actions en nullité cf. infra…).
Abstraction faite du problème de la preuve, à envisager ici comme en tous points, la rencontre
de l’offre et de l’acceptation ne pose guère de problème « entre présents ». Il en va autre‑
ment « entre absents », c’est-à-dire entre cocontractants dont l’échange des volontés ne
s’effectue pas en leur présence physique simultanée. Différents systèmes ont été proposés
par la doctrine afin de résoudre la controverse ancienne de la datation des contrats « entre
absents ». Ainsi, la pollicitation étant exprimée : le contrat est formé dès que le bénéficiaire de
l’offre prend la décision de l’accepter (théorie de la déclaration), ou dès que le bénéficiaire de
l’offre manifeste sa décision de l’accepter (théorie de l’émission), ou dès que le pollicitant
reçoit l’acceptation même s’il n’en prend pas connaissance (théorie de la réception), ou dès
que le pollicitant prend connaissance de l’acceptation du bénéficiaire de l’offre (théorie de l’in‑
formation). Traditionnellement, la jurisprudence privilégie plutôt la « théorie de l’émission ».
Mais le droit international peut fournir d’autres solutions. Ainsi, la Convention de Vienne du
11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises adopte en son article 18
la théorie de la réception de l’acceptation : « 2. – L’acceptation d’une offre prend effet au moment
où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre… ». Par ailleurs, et il est vrai seule-
ment en matière de vente, le droit européen pourrait se ranger à cette règle si la proposition de
règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente,
publiée par la Commission européenne le 11 octobre 2011, était adoptée. En effet, en son
article 35 point 1, cette proposition énonce : « Si le destinataire de l’offre expédie son accepta-
tion, le contrat est conclu lorsque celle-ci parvient à l’offrant ».
D. Le lieu de la formation du contrat

Le lieu de la rencontre de l’offre et de l’acceptation « entre présents » peut être facilement
situé (la rencontre a lieu dans tel pays, telle ville.). Une fois de plus, il en va différemment
« entre absents ». Faute de texte fédérateur, doctrine et jurisprudence sont divisées entre
d’une part, les tenants d’une théorie moniste selon laquelle la date et le lieu de formation du
contrat sont liés (si l’on se range à la théorie de l’émission de l’acceptation pour définir la date
de formation du contrat, ce contrat est formé au lieu de l’émission) et, d’autre part, les tenants
de théories dualistes selon lesquelles le caractère forcément artificiel de la localisation dans
l’espace d’un contrat « entre absents » autorise une indépendance vis-à-vis de sa localisation
dans le temps. À noter que, au moment où ce cours est rédigé, un avant-projet de réforme du
droit français des obligations propose, en ce qui serait un futur article 1107 du Code civil, que le
contrat soit « réputé conclu au lieu où l’acceptation est reçue ».
Quoi qu’il en soit, la prise en compte du lieu où s’expriment les volontés des parties permet
de savoir si le contrat est formé à l’échelle nationale, européenne ou internationale (en ce
dernier cas, la volonté de l’un au moins des cocontractants est exprimée en dehors du territoire
de l’Union européenne). L’enjeu est d’importance car il s’agit essentiellement de déterminer
la compétence territoriale de la juridiction à saisir en cas de litige et le pays dont la loi est
applicable au contrat.
Ainsi, quand le contrat est formé sur le territoire national, pour la détermination de la com‑
pétence territoriale de la juridiction devant être saisie en cas de litige, la règle de principe,
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inscrite à l’article 42 du Code de procédure civile, fait référence au domicile (lieu du principal
établissement) du défendeur (personne assignée) :
« La juridiction territorialement compétente est, sauf dispositions contraires, celle du lieu
où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix,
la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. »
Les dispositions dérogatoires concernant les contrats sont principalement visées dans ce
même code à l’article 46 qui dispose notamment que :
« Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défen-
deur : en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou
du lieu de l’exécution de la prestation de service… »
et, lorsque le contrat est conclu entre commerçants (personnes physiques ou morales), à l’ar-
ticle 48 qui énonce que :
« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence terri-
toriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes
ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon
très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. »
Quant à la loi applicable au contrat conclu sur le territoire national, sauf stipulations
contraires, il s’agit de la loi française.
L’existence d’un contrat étant repérée, celui-ci n’est pas pour autant valable. Au regard du droit
positif français, il doit satisfaire à certaines conditions.
II. Les conditions de validité du contrat

L’article 1108 du Code civil dispose que, au moment de la formation d’un contrat, quatre
conditions de fond doivent être réunies pour la validité de ce contrat :
« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
Le consentement de la partie qui s’oblige ;
Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
Une cause licite dans l’obligation. »
A. Le consentement
Le consentement doit exister (chaque contractant doit être en mesure de donner son consen-
tement ; ce qui ne serait pas le cas, par exemple, d’une personne illettrée devant se prononcer
à partir d’un écrit) et ce consentement ne doit pas être vicié (par des vices du consentement).
Or, le Code civil recense trois vices généraux du consentement (l’erreur, le dol et la violence)
et un vice particulier (la lésion).
1. L’erreur
L’erreur consiste à croire vrai ce qui est faux et faux ce qui est vrai. Celui qui commet une
erreur se fait une représentation inexacte de la réalité, il se trompe sans pouvoir reprocher
quoi que ce soit à son cocontractant avec qui il existe donc une sorte de malentendu. Or,
il est rare que dans un contrat, l’une des parties au moins n’ait pas commis une erreur, si minime
soit-elle. Aussi, afin d’assurer la sécurité du commerce juridique, le législateur a-t-il voulu empê-
cher que les contrats soient trop aisément annulés et n’a retenu que deux types d’erreurs.
62
a. L’erreur sur la chose

L’erreur doit porter sur la substance de la chose qui est l’objet du contrat (ex. : achat d’une
parcelle de terrain au lieu d’une autre) ou sur une qualité substantielle de cette chose (c’est-
à-dire sur la qualité qui a déterminé l’une des parties au contrat à s’obliger : antiquité du bien,
provenance exotique, authenticité d’un tableau…).
b. L’erreur sur la personne du cocontractant

On croit, à tort, contracter avec telle personne et la considération de cette personne doit
être la cause principale de l’obligation (ex. : contrat passé avec tel artiste-peintre, tel archi-
tecte, tel avocat, tel ingénieur…).
Que l’erreur porte sur la chose ou sur la personne, elle doit avoir été déterminante dans la
décision de contracter (sans la commission de cette erreur, l’auteur de l’action ne se serait pas
engagé). De plus, pour être prise en compte, elle doit être excusable (une erreur grossière,
inexcusable ne peut être prise en compte : achat par un architecte d’un terrain à bâtir impropre
à la construction, faux grossier…).
2. Le dol
Constitue un dol une manœuvre frauduleuse émanant d’un contractant afin de tromper le
cocontractant pour l’amener à contracter. Ces manœuvres peuvent consister en des mises
en scène (production d’un faux bilan lors de la vente d’un fonds de commerce, production de
faux certificats de bons services pour se faire consentir un contrat de travail, production de faux
rapports d’expert…), en des mensonges (allégations mensongères d’un marchand qui fait valoir
exagérément sa marchandise…), ou encore en des réticences dolosives (dissimulation d’un fait
qui, connu de l’autre partie, l’aurait dissuadée de contracter : vices cachés d’un bien dissimulés
à l’acheteur, réticence d’un assuré sur des risques éventuels…). Comme l’erreur, le dol doit
avoir été déterminant dans la décision de contracter.
3. La violence
Exercée par celui au profit de qui le contrat est passé ou par un tiers, la violence consiste
en le fait d’obtenir le consentement du cocontractant par la force ou par la menace d’un
mal considérable et actuel à l’encontre de la personne de ce dernier, de son conjoint, de

ses ascendants ou descendants, ou encore de ses biens (violence physique et ou morale).
Cette violence s’apprécie subjectivement, in concreto, c’est-à-dire qu’il faut rechercher si la
partie victime de la violence a effectivement contracté sous l’empire de la crainte. Pour le Code
civil, en cette matière il faut avoir égard à l’âge, au sexe et à la condition des personnes (ex. : une
personne âgée est supposée plus facile à intimider qu’une personne plus jeune).
Mais parfois un consentement extorqué par la menace n’est pas vicié. Il en est ainsi du consen-
tement de l’enfant inspiré par la crainte révérencielle de ses parents et ascendants. De même, la
menace d’exercer une voie de droit n’affecte pas la validité du contrat (ex. : employé indélicat
qui, menacé d’une plainte, signe une reconnaissance de dettes ; débiteur menacé d’une saisie
qui consent une hypothèque sur ses biens immeubles…).
4. La lésion
C’est le préjudice subi par un des contractants et qui résulte du déséquilibre des presta‑
tions évaluées au moment de la conclusion du contrat.
Contrairement à l’erreur, au dol et à la violence, la lésion n’est pas un vice général du
consentement car « elle ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard
de certaines personnes » (art. 1118 C. civ.).
201111TDPA0313 63
a. Les contrats pouvant être viciés par la lésion

Ces contrats sont indiqués par la loi : contrat de partage (lorsqu’un héritier établit, à son préju-
dice, une lésion de plus du quart) ; contrat de vente d’immeuble (invocable par le seul vendeur
s’il a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix de l’immeuble)…
b. Les personnes à l’égard desquelles la lésion vicie les conventions

Par exemple, tout contrat passé par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé est sus-
ceptible d’être annulé pour lésion. Cependant, sauf pour les mineurs, l’action en rescision pour
lésion n’entraîne généralement pas l’annulation rétroactive du contrat, mais la révision du
contrat ; c’est-à-dire un rééquilibrage des prestations.
B. La capacité
Il suffira de rappeler que la capacité est l’aptitude à être titulaire de droits (capacité de jouis-
sance) et à les exercer (capacité d’exercice), et que l’article 1123 C. civ. pose le principe que
« toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi » (sur la capa-
cité juridique, revoir la série 2 du présent cours).
Autrement dit, le principe est la capacité mais la capacité exigée varie en fonction de la nature
du contrat (ex. : capacité civile et commerciale pour être partie à un contrat de location-gérance
de fonds de commerce, en qualité de locataire-gérant).
C. L’objet
Il faut distinguer l’objet de l’obligation de l’objet du contrat. L’objet du contrat, c’est l’acte
juridique que les parties ont voulu réaliser : prêt, vente, assurance, donation, crédit-bail…
L’objet de l’obligation, c’est la prestation que chacune des parties peut exiger de l’autre dans
un contrat synallagmatique, ou bien l’une d’elles seulement dans un contrat unilatéral, à savoir :
une obligation de faire, une obligation de ne pas faire, une obligation de donner.
1. L’objet de l’obligation
a. S’agissant de l’obligation de donner
• Cette obligation consiste à transférer la propriété d’un bien ou à créer un droit réel sur la chose
(usufruit, hypothèque…).
• La chose doit exister lors de la conclusion du contrat. Ainsi sera nul le contrat qui porterait sur
un immeuble détruit lors des pourparlers précédant la vente, de même la cession d’un brevet
d’invention perdu par péremption ou déchéance. Mais la chose peut être future, il suffit qu’elle
existe au moment de l’exécution du contrat (commande sur catalogue, achat d’un apparte-
ment sur plan…).
• Peut-on vendre la chose d’autrui ? Cette opération est nulle, lorsque le contrat a pour effet de
transférer immédiatement la propriété du bien. Au contraire, si le transfert de propriété est
retardé au jour où le vendeur aura acquis le bien, la vente est valable.
• La chose doit être dans le commerce. Sont exclus du commerce les biens du domaine public,
la personne humaine, les monopoles d’État, l’état et la capacité des personnes.
• La chose doit être déterminée ou déterminable. Ce peut donc être, soit un corps certain, soit
une chose de genre. Dans ce dernier cas, il suffit que la chose soit déterminée dans son
espèce (terre, blé, véhicule automobile…), mais la propriété ne sera transférée que du jour où
elle aura été individualisée (blé mis en sacs au nom de l’acheteur, montage d’« options » sur un
véhicule automobile…).
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Nota bene
Le transfert des risques (détermination de la personne qui doit supporter la perte de la chose
par cas fortuit) a lieu dès la conclusion du contrat pour les corps certains, même si l’acquéreur
n’en prend pas livraison ; au contraire pour les choses de genre, il ne s’opère que lors de
l’individualisation.
b. S’agissant de l’obligation de faire ou de ne pas faire

• La prestation doit être licite et morale.
• La prestation doit être possible : « À l’impossible nul n’est tenu. » Mais si l’impossibilité tient à
l’une des parties (entreprise ayant passé un marché qui dépasse ses moyens en matériel et en
main-d’œuvre), sa responsabilité contractuelle sera engagée.
• La prestation doit être personnelle au débiteur. « On ne peut, en général, s’engager, ni stipuler
en son nom propre, que pour soi-même. » (art. 1119 C. civ.)
2. L’objet du contrat
L’autonomie de la volonté permet aux parties de réaliser librement toute opération juridique qui
n’est ni contraire à l’ordre public, ni contraire aux bonnes mœurs. Aussi, le nombre des contrats
est infini. On sait en effet que les parties ne sont pas limitées par les contrats décrits par le légis-
lateur (contrats nommés), mais que la pratique quotidienne crée de multiples contrats
innommés.
Remarque
L’objet de l’obligation peut être valable et l’objet du contrat nul, et inversement (ex. : le pacte
sur succession future qui consiste pour un héritier à vendre sa part dans la succession d’une
personne encore vivante est nul, car l’objet du contrat est contraire à l’ordre public, alors que
l’objet de l’obligation, à savoir la vente, est valable).
D. La cause
C’est la raison pour laquelle une personne a contracté. Il faut distinguer la cause de l’obliga-
tion de la cause du contrat.
1. La cause de l’obligation (ou cause objective)

Art. 1131 C. civ. :
« L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir
aucun effet. »
La cause de l’obligation de l’une des parties est l’objet de l’obligation de l’autre et

inversement.
Exemple dans le contrat de vente : l’objet de l’obligation de l’acheteur est de payer le prix, l’objet
de l’obligation du vendeur est de transmettre un bien. La cause de l’obligation de l’acheteur est
la transmission du bien (objet de l’obligation du vendeur) et la cause de l’obligation du vendeur
est le paiement du prix (objet de l’obligation de l’acheteur).
Pour un type de contrat donné, la cause de l’obligation des parties est toujours la même, quelles
que soient les parties au contrat (contrat de louage d’immeuble : le locataire devra payer le loyer,
respecter la destination des lieux et les restituer en bon état ; le bailleur devra entretenir l’im-
meuble et garantir le locataire de l’éviction et des vices cachés).
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2. La cause du contrat (ou cause subjective)

C’est le « pourquoi ». La cause du contrat est le mobile, le motif (dit aussi cause impulsive et
déterminante) qui a décidé la partie à contracter. C’est un simple fait psychologique. Pour un
même type de contrats, la cause varie en fonction de chacune des parties (emprunter pour payer
des créanciers, pour acquérir un bien, pour créer une entreprise, pour réparer un immeuble…).
Cette cause doit être licite et morale. Ainsi sont nuls tous les contrats passés pour l’exploita-
tion d’un commerce illicite (armes, stupéfiants, etc.) : prêt pour acheter l’immeuble, contrat de
travail du personnel, achat de matériel ; de même les conventions passées dans le dessein de
frauder le fisc ou une réglementation impérative des prix. Il apparaît donc clairement que la
cause ne fait pas double emploi avec l’objet.
L’objet du contrat peut être licite et moral, mais la cause illicite ou immorale. Prenons l’exemple
de l’achat d’un immeuble pour y exploiter clandestinement un commerce illégal :
Objet du contrat vente LICITE

Objet de l’obligation pour le vendeur : transférer la propriété LICITE
pour l’acheteur : payer le prix
Cause de l’obligation pour le vendeur : paiement du prix LICITE
pour l’acheteur : transfert de la propriété
Cause du contrat destination de l’immeuble ILLICITE d’où nullité du contrat.
Remarque
Outre les quatre conditions de fond exigées pour la validité de la formation de tout
contrat, des formalités sont nécessaires pour la validité des contrats dits solennels
(cf. supra). Ainsi, par exemple : un contrat de mariage requiert un acte notarié ; un contrat de
société doit être constaté par écrit…
Quelles sont les sanctions encourues si les conditions de fond et éventuellement de forme
requises pour la validité de la formation d’un contrat ne sont pas respectées ?
Section 2. Les sanctions des conditions de formation
des contrats
Le législateur fait de la nullité, ou plus exactement des nullités, la sanction spécialement dédiée
au non-respect des conditions de validité des contrats. Cependant, d’autres sanctions sont
parfois envisageables.
I. La nullité
Le contrat qui ne remplit pas les conditions énoncées à l’article 1108 du Code civil requises
pour sa validité (et pour les contrats solennels, les conditions de forme) encourt la nullité.
Cette nullité doit être prononcée en justice. Toutefois, selon la condition de validité qui a
été violée, il y a nullité absolue ou nullité relative ; les effets de ces nullités étant
identiques.
A. Nullité absolue et nullité relative :

des différences de mise en œuvre
Ces nullités se distinguent par leur fondement et les personnes pouvant les invoquer.
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1. La nullité absolue
La nullité est absolue lorsque la règle violée est ordonnée pour la sauvegarde de l’intérêt
général (incapacité de jouissance, illicéité ou immoralité de l’objet ou de la cause).
La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir (un
cocontractant mais aussi un tiers) et par le ministère public.
2. La nullité relative
La nullité est relative lorsque la règle violée est ordonnée pour la sauvegarde d’un intérêt
privé (vices du consentement, incapacité d’exercice).
La nullité relative ne peut être invoquée que par la personne que la loi entend protéger (vic-
time du vice du consentement, incapable d’exercice) ou son représentant légal ou ses ayants
cause universels (personnes qui recueillent l’ensemble du patrimoine de leur auteur). Néanmoins,
le titulaire de l’action en nullité relative peut renoncer à exercer cette action : il y a alors
confirmation du contrat.
Remarque
Jusqu’à la loi n° 2008‑561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile,
le délai pour agir en justice était une autre différence de la mise en œuvre de l’action en nullité
absolue (qui pouvait être exercée pendant 30 ans à dater du jour de la formation du contrat) et
de l’action en nullité relative (qui pouvait être exercée en principe pendant 5 ans à dater du jour
de la disparition ou de la découverte de ce qui motivait la nullité : disparition du vice de vio-
lence, découverte du vice de dol…). Désormais, il y a unification des délais de prescription :
que la nullité soit absolue ou relative, le délai de prescription est en principe de 5 ans et
ce, à dater du jour de la connaissance du fait justifiant la nullité.
B. Nullité absolue et nullité relative : des effets identiques

Que la nullité soit absolue ou relative, lorsqu’elle est prononcée, le contrat est anéanti. Tout
doit se passer comme s’il n’avait jamais existé ; les choses sont remises en leur état antérieur
(ex. : pour une vente déjà exécutée, le bien vendu doit être rendu au vendeur et le prix payé doit
être restitué à l’acheteur).
Cet effet de la nullité connaît cependant quelques tempéraments : on admet que celui qui
invoque sa propre immoralité ou l’illicéité du contrat pour en obtenir l’annulation ne peut exiger
que son cocontractant de bonne foi lui restitue les prestations fournies ; lorsque la cause de
nullité n’affecte qu’une clause du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette
clause a constitué un élément déterminant de l’engagement de l’une des parties ; dans les
contrats à exécution successive (contrats de travail, contrats de bail…), il est impossible de res-
tituer certaines prestations (travail effectué, jouissance du bien…), l’annulation du contrat n’est
donc pas rétroactive et ne prend effet que lorsqu’elle est prononcée.
Remarque
La nullité ne doit pas être confondue avec la caducité qui est l’état d’une convention
valablement formée mais privée d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieure‑
ment à sa création (destruction du local donné à bail…).
Le non-respect des conditions de validité de formation d’un contrat peut entraîner d’autres
sanctions que la nullité.
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II. Les autres sanctions

Selon les cas, il s’agit de sanctions applicables alors même que la nullité ne l’est pas, ou de
sanctions applicables en sus de la nullité.
A. Les sanctions indépendantes de la nullité

Ce sont les sanctions de la lésion ou l’obligation de régularisation.
1. Les sanctions de la lésion

Le législateur prévoit des sanctions propres à la lésion. Il peut s’agir de l’anéantissement du
contrat (sorte de nullité obtenue en justice par l’exercice de l’action en rescision pour
lésion) ou du rééquilibrage de la valeur des engagements (obtenu en justice par l’exercice
de l’action en réduction du prix pour excès). Le délai pour agir est en principe le même que
celui de l’action en nullité.
2. L’obligation de régularisation
La loi permet parfois la restitution à un acte juridique de son plein effet par la suppression de
l’imperfection qui l’affecte ou par l’accomplissement de la formalité requise. Cette régularisa‑
tion est donc une mise en conformité avec les dispositions légales d’un contrat originaire‑
ment entaché de nullité.
Par exemple, l’article 1839 du Code civil ouvre à tout intéressé et au Ministère public une action
en justice afin que soit ordonnée une régularisation si les statuts d’une société ne contiennent
pas toutes les énonciations exigées par la législation ou si une formalité prescrite par celle-ci
pour la constitution (ou la modification des statuts) de la société a été omise ou irrégulièrement
accomplie. Cette action aux fins de régularisation se prescrit par 3 ans à compter de l’immatri-
culation de la société (ou de la publication de l’acte modifiant les statuts) au registre du com-
merce et des sociétés.
Remarque
L’inopposabilité n’est pas véritablement une sanction touchant au contrat lui-même,
lequel est valable. Mais, en raison par exemple d’un défaut de publication, ce contrat est
inopposable ; ce qui signifie que le contrat ne produit pas d’effets à l’égard des tiers. Ils
sont en droit de l’ignorer.
Dans certaines hypothèses, le prononcé de la nullité du contrat peut s’accompagner d’autres
sanctions.
B. Les sanctions pouvant accompagner la nullité

Il peut s’agir d’un devoir de réparation du préjudice causé au plan civil et/ou d’une obliga‑
tion de subir une peine au plan pénal (pour de plus amples développements sur la responsa-
bilité civile et la responsabilité pénale, cf. série 4 du présent cours).
1. La réparation du préjudice causé au plan civil

Une cause de nullité du contrat peut aussi être un fait générateur de responsabilité civile
délictuelle. En effet, engage sa responsabilité civile délictuelle celui qui, en dehors de l’exécu-
tion d’un contrat entre cocontractants (il y aurait alors responsabilité contractuelle), cause un
dommage à autrui. Assigné en justice sur le fondement de cette responsabilité, le responsable
est obligé de réparer le dommage subi par la victime en lui versant des dommages-intérêts. Peut
ainsi être prononcée la responsabilité de l’auteur d’un dol ou d’un acte de violence.
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2. La peine prononcée au plan pénal

Une cause de nullité du contrat peut aussi constituer une infraction et donc faire encourir
à son auteur les peines consécutives à la responsabilité pénale. Ainsi, le dol peut-il recevoir
la qualification pénale de délit d’escroquerie ou la violence répondre à la qualification pénale du
délit de coups et blessures volontaires. Assignée en justice sur le fondement de cette responsa-
bilité, la personne coupable de ces infractions est condamnée notamment à des peines
d’amendes et/ou privatives de liberté.
Conformément à notre programme d’étude officiel, la présentation des règles juridiques relatives
à la formation des contrats doit maintenant être complétée par un panorama de quelques clauses
particulières pouvant être introduites dans leur contrat par les parties.
Section 3. Les clauses contractuelles particulières
Issues des usages et/ou encadrées par la loi, la plupart des clauses contractuelles particulières
pouvant être insérées dans leur contrat par les cocontractants ont déjà été évoquées dans le
cadre du cours de la présente UE. Il est possible de récapituler ces clauses en distinguant celles
qui aménagent la vie du contrat de celles qui tendent au règlement des éventuels litiges nés du
contrat.
I. Les clauses aménageant la vie du contrat

Les principales clauses en question sont : la clause suspensive d’exécution, la clause résolutoire
de plein droit, la clause d’inaliénabilité, la clause de réserve de propriété, la clause de non-
concurrence, la clause d’indexation, la clause de dédit, la clause exonératoire ou limitative de
responsabilité.
A. La clause suspensive d’exécution

Cette clause subordonne l’exécution d’une obligation contractuelle à la survenance d’un
terme suspensif (événement futur et certain : échéance) ou d’une condition suspensive (évé-
nement futur et incertain).
B. La clause résolutoire de plein droit

Pour le cas où l’une des parties n’exécuterait pas son obligation contractuelle, la condition réso-
lutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques (art. 1184 C. civ.) : la par-
tie envers laquelle l’engagement n’est pas exécuté peut demander en justice la résolution du
contrat (anéantissement du contrat). Le contrat n’est donc pas résolu automatiquement. Pour
qu’il en soit autrement et que le créancier soit dispensé d’agir en justice, les parties peuvent
prévoir une clause résolutoire de plein droit.
C. La clause d’inaliénabilité
En vertu de cette clause, la personne qui acquiert contractuellement la propriété d’un bien
s’engage à le conserver. Elle ne pourra donc en disposer à sa guise (le vendre…).
D. La clause de réserve de propriété

En principe, le transfert de propriété d’une chose a lieu dès la formation du contrat qui opère
cession de ce bien (vente…). Toutefois, en vertu de l’insertion dans le contrat d’une clause de
réserve de propriété, le vendeur conserve la propriété de la chose, même si elle est mise en
possession de l’acheteur, jusqu’au paiement intégral du prix par ce dernier.
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E. La clause de non-concurrence
En vertu de cette clause, une personne s’engage à ne pas faire concurrence à son cocon‑
tractant (ex. : le salarié s’engage à ne pas faire concurrence à son employeur, le vendeur d’un
fonds de commerce s’engage à ne pas faire concurrence à l’acheteur de ce fonds…). La limita-
tion de concurrence induite par la clause en question ne peut être infinie dans l’espace et dans
le temps.
F. La clause d’indexation
En vertu de cette clause, le prix prévu dans le contrat (loyer…) variera automatiquement en
fonction de l’évolution d’un indice de référence (coût de la construction…).
G. La clause de dédit
La clause de dédit offre à un cocontractant la possibilité de ne pas exécuter son obligation
contractuelle. Le mot « dédit » désigne aussi la somme d’argent que doit généralement ver‑
ser le débiteur s’il use de la faculté qui lui est reconnue de ne pas exécuter son obligation
(encore que la faculté de déduit gratuite existe : en ce sens, Cass. com., 30 oct. 2000, D. 2001,
somm. p. 241, obs. D. MAZEAUD). La vente avec arrhes est une illustration de ce moyen de
dédit ; les arrhes ne devant d’ailleurs pas être confondues avec les acomptes, lesquels
représentent un paiement partiel du montant de la dette.
Art. 1590 C. civ. :
« Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître
de s’en départir.
Celui qui les a données, en les perdant,
Et celui qui les a reçues, en restituant le double. »
H. La clause exonératoire ou limitative de responsabilité

C’est une clause en vertu de laquelle il est stipulé que le débiteur ne sera pas responsable
de l’inexécution de ses obligations contractuelles (clause exonératoire de responsabilité)
ou qu’il ne devra verser à son cocontractant qu’un montant maximal de dommages-inté‑
rêts en réparation du préjudice causé pour l’inexécution contractuelle (clause limitative de
responsabilité). Cependant, le législateur et la jurisprudence encadrent la validité de ce
type de clause : le débiteur ne peut s’exonérer de sa faute lourde (inexécution contractuelle
particulièrement fautive) ; sont nulles toutes clauses de non-responsabilité concernant les dom-
mages causés à l’intégrité physique (clauses de non-responsabilité des tenanciers de jeux dans
les fêtes foraines…) ; sont nulles les clauses de non-responsabilité en matière de contrat de
transport, de rupture du contrat de travail, de non-renouvellement des baux commerciaux… ;
sont nulles les clauses abusives inscrites dans les contrats liant des professionnels à des
consommateurs ou à des non-professionnels :
Art. L. 132‑1 al. 1er Code de la consommation :
« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consomma-
teurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obli-
gations des parties au contrat. »
D’autres clauses contractuelles particulières tendent au règlement des éventuels litiges nés du
contrat.
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II. Les clauses visant à régler les éventuels litiges

nés du contrat
Les principales clauses en question sont : la clause pénale, la clause compromissoire et la clause
attributive de compétence ou de juridiction.
A. La clause pénale
La clause pénale, contrairement à son appellation, n’a pas trait au droit pénal. Il s’agit de la
clause par laquelle, dans un contrat, le débiteur, s’il manque à son obligation, devra verser
à son créancier une somme d’agent dont le montant, fixé à l’avance, est a priori indépen‑
dant du préjudice réellement subi. Cette clause permet d’aménager, de façon privée et par
anticipation, la résolution d’un éventuel litige contractuel.
B. La clause compromissoire
Cette clause, qui doit être insérée dans le contrat par les parties avant toute contestation,
décide que tout litige qui viendrait à naître du contrat devra être soumis à l’arbitrage (mode
original de résolution des conflits qui consiste à faire trancher le litige par des tiers, personnes
privées, en dehors des juridictions étatiques). La clause compromissoire est valable dans tous
« contrats conclus à raison d’une activité professionnelle » (art. 2061 C. civ.), sauf dispositions
particulières (ex. : la clause compromissoire est prohibée dans les contrats de travail).
C. La clause attributive de compétence ou de juridiction

Valable seulement entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants
et à condition d’être expressément stipulée, cette clause permet aux cocontractants de
désigner la compétence territoriale de la juridiction ayant compétence d’attribution pour
connaître du litige les opposant.
Lorsque le contrat est valablement formé, il doit être exécuté.
Chapitre 3. L’exécution des contrats

La phase d’exécution du contrat soulève diverses questions notamment quant à la détermina-
tion du contenu du contrat, quant à l’identification des personnes qui sont obligées par le contrat,
quant aux modes d’exécution du contrat, quant aux éventuelles garanties de l’exécution du
contrat (sûretés) et quant aux sanctions de l’inexécution du contrat.
Section 1. La détermination du contenu du contrat
La détermination du contenu du contrat passe par le repérage des obligations à exécuter et

éventuellement l’interprétation du contrat par le juge.
I. Les obligations à exécuter

Les obligations contractuelles à exécuter (obligations de moyens, obligations de résultat)
sont celles convenues par les parties soit dès la formation du contrat soit postérieurement
(par avenants…). En effet, ce que les parties ont décidé, les parties peuvent le modifier.
En vertu du principe de l’intangibilité du contrat, il est interdit au juge de prendre en consi‑
dération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et subs‑
tituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les cocontractants  :
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le contrat doit être maintenu intact. Toutefois, ce principe se heurte à diverses dispositions
comme celles :
• qui octroient au juge un pouvoir modulateur en matière de clause pénale :
Art. 1152 C. civ. :
« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine
somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus
forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été
convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire
sera réputée non écrite »
• qui lui commandent de prononcer la nullité des clauses abusives ; ou qui lui indiquent de voir
dans les conventions davantage que ce qui y est exprimé :
Art. 1135 C. civ. :
« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les
suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. »
C’est ainsi que le juge peut : rétablir l’équilibre contractuel notamment en réduisant les hono-
raires d’une partie (mandataires, certains prestataires de services) ; écarter une clause qu’il
estime contraire à l’économie générale du contrat ; accorder un moratoire (délai) au débiteur ;
imposer aux parties le respect d’un usage général professionnel (ex. : selon un usage constant
entre commerçants, les prix s’entendent hors taxes sauf convention contraire) ; associer au
contrat certaines obligations (obligations de sécurité, de conseil, d’information…).
En outre, le juge est tenu de faire application au contrat des dispositions légales spéciales
d’ordre public qui surviennent en cours d’exécution.
II. L’interprétation du contrat par les juges

Les juges du fond (juridictions des premier et second degrés) ont un pouvoir souverain
pour interpréter le contrat en recherchant, si besoin est, la commune intention des parties
(dans les termes employés par elles, dans leur comportement ultérieur de nature à manifester
cette intention…).
Art. 1156 C. civ. :
« On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties
contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes. »
Le juge trouve dans la législation quelques consignes pour le guider : lorsqu’une clause est
susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui pouvant produire effet et qui
convient le plus à la matière du contrat (art. 1157 et 1158 C. civ.) ; ce qui est ambigu s’interprète
par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé (art. 1159 C. civ.) ; on doit suppléer
dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées (art. 1160
C. civ.) ; les clauses s’interprètent les unes par rapport aux autres (art. 1161 C. civ.) ; dans le
doute, la convention s’interprète en faveur de celui qui a contracté l’obligation (art. 1162 C. civ.).
En tout état de cause, le juge doit veiller à ne pas dénaturer le contenu du contrat. La déna-
turation se définit comme la méconnaissance du sens clair et précis d’un écrit. Or, selon la juris-
prudence, une clause est claire et précise lorsqu’elle n’est susceptible que d’un seul sens.
Une fois qu’il l’a interprété, le contrat s’impose au juge qui doit le faire exécuter par les parties
tel qu’elles l’ont conçu.
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Section 2. Les personnes obligées par le contrat
En principe, seules les parties sont obligées par le contrat. La position des tiers, à savoir les
personnes qui ne sont pas parties à un contrat, doit cependant être nuancée.
I. La force obligatoire du contrat à l’égard des parties

Sauf cas de force majeure… (cf. infra), les parties ou cocontractants doivent absolument
exécuter le contrat qui les lie dès lors qu’il est valablement formé.
« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »
Au contraire, en principe, le contrat ne concerne pas les tiers.
II. L’effet relatif du contrat à l’égard des tiers

Un contrat ne peut en principe lier un tiers, sauf exceptions.
A. Principe
Un contrat ne peut en principe lier un tiers : il ne peut le rendre ni créancier, ni débiteur.
Cela étant, un contrat valablement formé est opposable aux tiers (l’opposabilité du contrat aux
tiers exprime le fait que ceux-ci ne peuvent prétendre qu’il n’existe pas).
Contrairement à la force obligatoire du contrat à l’égard des parties, le contrat n’a qu’un effet
relatif vis-à-vis des tiers.
Art. 1165 C. civ. :
« Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes […]. »
B. Exceptions
L’intervention des tiers dans le contrat peut s’effectuer de trois manières : par les exceptions à
l’effet relatif du contrat prévues par la loi, par la situation des ayants cause des parties et par la
situation des créanciers des parties.
1. Les exceptions légales à l’effet relatif du contrat

Il s’agit de la promesse de porte-fort et de la stipulation pour autrui.
a. La promesse de porte-fort
On ne peut, en général, s’engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même (art. 1119
C. civ.). Néanmoins, la loi autorise la promesse de porte-fort ; c’est-à-dire le contrat par lequel
une personne, le porte-fort, s’engage envers son cocontractant à obtenir d’un tiers (en
toute légalité) qu’il contracte (donc qu’il devienne partie). À défaut d’obtenir le consente‑
ment du tiers, le porte-fort devra des dommages-intérêts à son cocontractant pour inexé‑
cution de sa part de leur contrat. La différence doit être faite avec les contrats de prospection
de clientèle (contrats liant les VRP, agents commerciaux…) qui ne comportent pas la promesse
que la clientèle acceptera de s’engager.
Art. 1120 C. civ. :
« Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf
l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse
de tenir l’engagement. »
201111TDPA0313 73
Avec la promesse de porte-fort, la stipulation pour autrui est un autre mécanisme légal permet-
tant de rendre un tiers partie à un contrat.
b. La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est le contrat par lequel une partie, le promettant, s’engage
envers son cocontractant, le stipulant, à exécuter une obligation au profit d’un tiers, le
bénéficiaire, qui, s’il accepte, devient partie au contrat (ex. : dans un contrat d’assurance sur
la vie, l’assureur est le promettant, l’assuré est le stipulant, la personne désignée est le tiers
bénéficiaire).
Art. 1121 C. civ. :
« On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une sti-
pulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui
a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter. »
Des tiers peuvent également se retrouver parties à un contrat s’ils sont les ayants cause des
parties qui ont passé ce contrat.
2. Les ayants cause des parties

Un ayant cause est une personne à laquelle les droits d’une autre personne, son auteur,
sont transmis. On distingue l’ayant cause universel (il a vocation à recueillir l’ensemble du
patrimoine, actif et passif, de son auteur), l’ayant cause à titre universel (il a vocation à
recueillir une partie du patrimoine, actif et passif, de son auteur) et l’ayant cause à titre
particulier (il a vocation à ne recueillir qu’un ou plusieurs droits déterminés de son auteur).
Quoi qu’il en soit, par la volonté (donation, testament) ou non (succession ab intestat) de son
auteur, un ayant cause peut se voir transmise la position que son auteur occupait dans les
contrats qu’il avait passés (sauf les contrats conclus en vertu de l’intuitus personae).
L’ayant cause qui accepte de revêtir cette qualité devient alors créancier ou débiteur,
c’est-à-dire partie, dans les mêmes termes que l’était son auteur.
D’autres situations permettent à des tiers non pas de devenir parties à un contrat mais d’exercer
des recours contre ce contrat. Cela vise les créanciers des parties.
3. Les créanciers des parties
Différents recours dont ceux exposés ci-après sont offerts aux créanciers des parties contre le
contrat que celles-ci ont formé.
a. Le recours des créanciers privilégiés

Le créancier privilégié est celui qui, pour accroître ses chances d’être désintéressé, est
titulaire d’une sûreté en garantie de sa créance : sûreté personnelle comme le cautionnement
(une personne, la caution, s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal en cas de défail-
lance de ce dernier) ou sûreté réelle (lat. res, rei, la chose), autrement dit portant sur une chose,
comme l’hypothèque (garantie sur un bien immeuble du débiteur), le gage (garantie sur un bien
meuble du débiteur), le nantissement (garantie portant entre autres sur un fonds de commerce
du débiteur…).
Or, une sûreté réelle confère à son titulaire, sur la chose qui en est l’objet, un droit de pré‑
férence (droit d’être désintéressé en priorité sur la valeur de la chose par rapport aux autres
créanciers) et un droit de suite (droit de saisir et de faire vendre la chose pour être payé sur son
prix en quelques mains qu’elle se trouve). En conséquence, par exemple, si le débiteur d’un
créancier-gagiste vend à quelqu’un d’autre le bien meuble objet du gage, le créancier-gagiste,
pourtant tiers au contrat de vente, pourra exercer son droit de suite entre les mains de l’acqué-
reur (sur les sûretés, cf. infra).
Contrairement aux créanciers privilégiés, les créanciers chirographaires ne sont titulaires
d’aucune sûreté particulière en garantie de leurs créances. Ils ne sont cependant pas
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totalement démunis face aux fluctuations du patrimoine de leur débiteur sur lequel ils ont
un droit de gage général. En effet, des actions en justice telles que l’action oblique ou l’action
paulienne ou encore les dispositions relatives à la simulation peuvent leur venir en aide.
b. L’action oblique
L’action oblique permet à des créanciers, lorsque leurs intérêts sont compromis par la
négligence et l’inaction de leur débiteur, d’exercer à la place de ce dernier ses actions et
droits ; sauf ceux exclusivement attachés à sa personne (établissement d’un lien de filia-
tion…). Ainsi, par exemple, face à la carence de leur débiteur, les créanciers peuvent-ils forcer à
sa place le débiteur de celui-ci à honorer le contrat passé avec lui et vis-à-vis duquel ils ont
pourtant la qualité de tiers.
Art. 1166 C. civ. :
« Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à
l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. »
c. L’action paulienne
L’action paulienne permet aux créanciers de faire révoquer les actes passés en fraude de
leurs droits. Ainsi, par exemple, les créanciers peuvent-ils faire annuler une donation effectuée
par leur débiteur au profit d’autrui dans le seul but d’organiser son insolvabilité. Dans ce cas, les
créanciers sont pourtant tiers au contrat de donation.
Art. 1167 C. civ. :
« Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en
fraude de leurs droits.
Ils doivent néanmoins, quant à leurs droits énoncés au titre “Des successions” et au titre
“Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux”, se conformer aux règles qui y sont
prescrites. »
d. Le traitement de la simulation
La simulation consiste pour des personnes à passer deux contrats : l’un apparent (simulé)
et l’autre secret (qualifié de contre-lettre). La contre-lettre n’est pas opposable aux tiers
qui peuvent, à leur choix, l’ignorer ou non. En d’autres termes, les tiers qui y ont intérêt ont le
droit de se prévaloir de l’acte secret. À noter que l’article 1840 du Code général des impôts
édicte la nullité de contre-lettres portant certaines dissimulations de prix (ventes d’immeubles,
cessions de fonds de commerce ou de clientèles…).
e. Les recours dans le cadre des groupes de contrats

Il y a groupe de contrats lorsqu’un contrat n’existe qu’en raison d’un autre ou lui est inti‑
mement lié. Exemples : le contrat de sous-location entre le sous-locataire et le locataire, et le
contrat de location entre le locataire et le bailleur ; le contrat entre un maître d’ouvrage et son
entrepreneur et le contrat entre cet entrepreneur et un sous-traitant.
Le bailleur est tiers au contrat de sous-location et pourtant il dispose d’une action directe à
l’encontre du sous-locataire dans la limite du sous-loyer ; le sous-traitant est tiers au contrat
passé entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal et pourtant, si celui-ci ne le paie pas,
il dispose d’une action directe contre le maître de l’ouvrage.
f. La responsabilité extra-contractuelle
L’exécution d’un contrat (fait générateur) peut causer (lien de causalité) un dommage (pré‑
judice) à un tiers. Exemple : des travaux effectués par un entrepreneur sur commande d’une
société et causant un dommage à un riverain. Les conditions de mise en œuvre de la responsa-
bilité civile sont réunies et, en l’absence de lien contractuel entre la victime (créancière d’une
indemnisation) et les responsables, cette responsabilité est extra-contractuelle (responsabilité
délictuelle ou quasi délictuelle).
201111TDPA0313 75
À l’inverse, un tiers peut par son comportement (fait générateur) causer (lien de causalité)
un dommage (préjudice) à des contractants en portant atteinte à l’exécution de leur
contrat. Exemple : débauchage par un employeur de personnels liés par contrats de travail à un
concurrent. Là aussi, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont réunies et,
en l’absence de lien contractuel entre la victime et les responsables, cette responsabilité est
extracontractuelle (responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle).
En définitive, les tiers ne sont pas véritablement absents de la vie du contrat.
Section 3. Les modes d’exécution du contrat
Exécuter un contrat revient à honorer les obligations qu’il crée. Les modalités d’extinction
de ces obligations emportent par là même leur exécution et sont fort variées ; encore que
parmi elles, seul le payement soit réellement un mode d’exécution. Ces modalités sont lis-
tées à l’article 1234 du Code civil. Ce sont : le payement, la novation, la remise volontaire, la
compensation, la confusion, la perte de la chose, la nullité ou la rescision, l’effet de la condition
résolutoire et la prescription.
I. Le payement : mode normal d’exécution du contrat

Entendu dans une acception plus large que dans le langage courant, le payement ne consiste
pas seulement dans le règlement d’une somme d’argent mais dans l’exécution de l’obliga‑
tion contractuelle à laquelle on est tenu (remise d’une chose, exécution d’une prestation…).
C’est le mode normal d’extinction des obligations.
L’obligation doit être acquittée par le débiteur ou son mandataire (notaire, banquier…), mais elle
peut l’être également par toute personne dite intéressée (codébiteur, caution…). Toutefois, le
créancier peut refuser que le payement soit effectué par quelqu’un d’autre que son débiteur
dans les contrats conclus en vertu de l’intuitus personae. Le payement doit être fait au créancier
ou à ses héritiers ou à quelqu’un ayant pouvoir de lui (mandataire…), ou qui soit autorisé par
justice ou par la loi à recevoir de lui (administrateur légal d’un mineur…) ou encore au cession-
naire de la créance.
Dans les conditions de temps et de lieu convenues dans le contrat, le débiteur doit s’acquitter
de ce qu’il a promis en totalité et le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose
que celle qui lui est due, quand bien même la chose offerte aurait une valeur égale voire supé-
rieure (si le créancier acceptait une autre chose que celle qui lui est due, il y aurait dation en
payement).
II. Autres modalités
A. La novation
La novation suppose l’extinction d’une obligation par la création d’une obligation nouvelle
qui remplace l’ancienne. L’obligation contractuelle n’est finalement exécutée que lorsque
l’obligation nouvelle est exécutée.
La novation s’opère de trois manières : lorsque le débiteur contracte envers son créancier
une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne (exemples : changement de l’objet de
l’obligation : 10 véhicules automobiles au lieu de 2 camions ; changement des modalités de
l’obligation : modification du terme, addition ou retranchement d’une condition) ; lorsqu’un
nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier (il y a change-
ment de débiteur) ; ou lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier
est substitué à l’ancien envers lequel le débiteur se trouve déchargé (il y a changement de
créancier).
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B. La remise volontaire
La remise volontaire, par le créancier au débiteur, du titre constatant la remise de la dette
ou le payement (reconnaissance de dette, feuille de soins portant la signature du praticien
attestant le payement…) fait présumer la libération.
C. La compensation
Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles
une compensation qui éteint les deux dettes à l’instant où elles se trouvent exister à la fois
jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives. Selon les cas, la compensation est légale,
conventionnelle ou judiciaire.
La compensation est légale, c’est-à-dire qu’elle s’opère de plein droit même à l’insu des
débiteurs, lorsque quatre conditions sont réunies : deux personnes doivent être récipro‑
quement créancières et débitrices ; les deux dettes doivent avoir également pour objet
une certaine somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles (interchan-
geables) de même espèce ; les deux dettes doivent être liquides (déterminées en leur mon-
tant) et certaines (non contestées) ; les deux dettes doivent être exigibles (arrivées à
échéance).
La compensation est conventionnelle lorsque deux personnes débitrices l’une de l’autre
conviennent que leurs dettes se compensent, bien qu’elles ne remplissent pas les condi‑
tions de la compensation légale (ex. : les deux dettes ont des objets différents).
La compensation est judiciaire lorsque, au cours d’une instance, le défendeur poursuivi en
exécution d’une obligation formule à son tour une demande reconventionnelle en oppo‑
sant qu’il est lui-même créancier du demandeur. Alors que les conditions de la compensa‑
tion légale ne sont pas remplies, il appartient au juge de décider s’il y a compensation.
La compensation peut avoir lieu lorsque les dettes ne sont pas issues d’un même contrat
mais elle est d’autant plus facilement mise en œuvre que les dettes sont connexes (étroi‑
tement liées). C’est justement le cas lorsque les obligations réciproques dérivent de l’exé‑
cution d’un même contrat (ex. : dans un contrat de bail, créance de loyers et dette de restitution
du dépôt de garantie).
D. La confusion
Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il
se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances. Ainsi, en est-il lorsque le créancier
hérite de son débiteur ou inversement. Toutefois, il n’en résulte pas nécessairement une extinc-
tion absolue de la créance. En particulier, si le créancier qui a hérité de son débiteur a des cohé-
ritiers. Il peut alors agir contre eux en payement de sa créance à concurrence de la quote-part
qu’ils ont recueillie dans la succession.
E. La perte de la chose
Lorsque la chose due est perdue de manière qu’on en ignore absolument l’existence, mais
aussi vient à périr ou est mise hors du commerce, ceci sans la faute du débiteur et avant
qu’il ne soit mis en demeure, l’obligation est éteinte.
Si le débiteur est mis en demeure et s’il ne s’est pas chargé des cas fortuits (causes externes
rendant impossible l’exécution d’une obligation : difficultés de stockage…), l’obligation est
éteinte dans le cas où la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée.
Lorsque la chose est perdue, périe ou mise hors du commerce sans la faute du débiteur, celui-ci
est tenu, s’il a des droits ou indemnités par rapport à cette chose, de les céder à son créancier.
201111TDPA0313 77
F. L’effet de la condition résolutoire

Une obligation est souscrite sous condition résolutoire quand elle est subordonnée à un événe-
ment futur et incertain qui emporte sa révocation lorsqu’il se produit. Lorsque cette condition
s’accomplit, les choses doivent être remises au même état que si l’obligation n’avait jamais
existé. Ainsi, le débiteur est-il libéré de son engagement et le créancier doit-il restituer ce
qu’il a reçu.
G. La prescription
Face à l’inaction de son créancier, un débiteur qui n’exécute pas son obligation peut en
être libéré au bout d’un certain laps de temps.
Art. 2219 C. civ. :
« La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de
son titulaire pendant un certain laps de temps. »
Les règles juridiques relatives à la prescription ont été profondément modifiées par la loi
n° 2008‑561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ; notamment
quant au délai de prescription et quant à son point de départ.
Le délai de prescription de principe est désormais de cinq ans, que l’on soit en matière civile
ou en matière commerciale ou mixte. Cependant, d’une part, il existe des prescriptions spé‑
ciales (ex. : les actions pour avaries, pertes ou retards, auxquelles peut donner lieu contre le
voiturier le contrat de transport, sont prescrites dans le délai d’un an ; l’action des profession-
nels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux
ans). D’autre part, la loi autorise les parties qui en sont d’accord à aménager la durée de
prescription (en la réduisant ou en l’allongeant). Toutefois, en ce cas, la durée ne peut être
réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans. D’ailleurs, cette faculté d’aménage‑
ment conventionnel de la durée de prescription n’est pas applicable à certaines actions :
en paiement des salaires, loyers, intérêt des sommes prêtées…
Quant au point de départ de la prescription extinctive, il se situe en principe le jour où le
titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Par
exception, le législateur prévoit diverses situations justifiant un report de ce point de départ :
en matière de dommage corporel, la prescription de l’action en responsabilité court à compter
de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé ; à l’égard d’une créance qui dépend
d’une condition, la prescription ne court qu’à compter du moment où la condition arrive…
En outre, certains faits suspendent la prescription aussi longtemps que dure la situation qui a
motivé cette suspension. Par exemple, en principe, la prescription ne court pas : contre celui
qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant notamment de la force
majeure ; contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle… À la cessation de la
cause de suspension, la prescription recommence à courir en tenant compte de la durée
de prescription déjà acquise.
La prescription peut aussi être interrompue. Le temps déjà écoulé est alors neutralisé ;
une nouvelle prescription devant recommencer même si l’obligation n’a pas été exécutée.
L’interruption de la prescription peut provenir, par exemple : d’une citation en justice ; d’un com-
mandement ou d’une saisie signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire ; de la reconnais-
sance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait.
Il faut enfin noter cette importante précision apportée par le législateur :
Sauf exceptions, « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la
prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive
au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit ».
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Remarque
Lorsqu’elle aboutit, l’action en nullité d’un contrat (qui vise à sanctionner un contrat mal formé)
ou l’action en rescision d’un contrat (qui vise à sanctionner une lésion dans la formation
contractuelle) se solde par le prononcé en justice de l’anéantissement de ce contrat. Considéré
comme n’ayant rétroactivement jamais existé, le contrat n’a pas à être exécuté.
Il demeure, pour résumer, que le sort normal d’une obligation née d’un contrat valablement
formé est son payement (exécution) obligatoire par celui qui en est débiteur.
Des sûretés peuvent conforter l’exécution de l’obligation.
Section 4. Les garanties de l’exécution de l’obligation :

notions de sûretés
Ce sont des obligations qui viennent garantir l’exécution de l’obligation principale et ren‑
forcer la protection du créancier contre l’insolvabilité éventuelle du débiteur.
Un créancier ne possédant pas de sûreté particulière (créancier dit chirographaire), en cas d’in-
solvabilité du débiteur, subit le concours des autres créanciers qui se partagent le produit de la
vente forcée des biens du débiteur « au marc le franc » (proportionnellement au montant de leurs
créances respectives) et ne peut pas, en principe, saisir les biens de son débiteur sortis de son
patrimoine (par une vente, par exemple).
Au contraire, les sûretés renforcent la position du créancier qui en est titulaire (créancier privilégié).
Le droit français des sûretés a été profondément réformé notamment par l’ordonnance
n° 2006‑346 du 23 mars 2006 qui crée un LIVRE IV nouveau dans le Code civil. Après des dis-
positions générales rappelant notamment le « droit de gage général » dont disposent les créan-
ciers sur l’ensemble du patrimoine de leur débiteur ou le droit de rétention qui, dans certains cas,
permet à un créancier qui a entre les mains une chose de son débiteur de retenir cette chose
jusqu’à complet paiement de la créance (dépositaire qui a fait des dépenses pour conserver la
chose…), le LIVRE IV distingue les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
I. Les sûretés personnelles

(multiplication du nombre des débiteurs)
Les sûretés personnelles exposées dans le Titre I du LIVRE IV du Code civil sont le cautionne-
ment, la garantie autonome et la lettre d’intention.
A. Le cautionnement
Celui qui se rend caution d’une obligation s’engage envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même (art. 2288 C. civ.). Le cautionnement est
un contrat unilatéral (la caution s’engage envers le créancier sans contrepartie attendue
de la part de celui-ci) et accessoire au contrat principal (contrat dont l’obligation est garan‑
tie) : la caution peut opposer au créancier toutes les causes de nullité de son propre enga‑
gement et toutes les exceptions tirées du contrat principal (nullité de ce contrat…).
La caution doit être suffisamment informée de la portée de son engagement au moment où
elle contracte, comme postérieurement (ainsi, les établissements de crédit ayant accordé un
concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne phy-
sique ou morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à
la caution le montant du principal, des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir
au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution ainsi que
le terme de cet engagement ou, si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté
de le révoquer).
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La loi n° 2003‑721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique avait déjà renforcé la pro‑
tection de la caution personne physique qui s’engage envers un créancier professionnel
(établissement de crédit…). Ainsi, la loi affirme l’application du principe de proportionnalité
selon lequel « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifeste-
ment disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au
moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». La loi impose
également l’examen, dans le cadre du traitement de la situation de surendettement dont
peut faire l’objet la caution, de son engagement de cautionner un entrepreneur individuel.
Autant de motifs permettant de reconsidérer le cautionnement qui a pu être accordé ! En outre,
depuis le 5 février 2004, la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en
qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son enga‑
gement, faire précéder sa signature de cette mention manuscrite :
« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du
principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la
durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et
mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même. »
Quant au cautionnement solidaire (la caution s’engage comme débiteur solidaire du débiteur
principal), il n’est valable que si l’engagement de la caution est limité à un montant global
expressément déterminé et si la caution fait précéder sa signature de cette mention :
« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obli-
geant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger
qu’il poursuive préalablement X… »
Lorsque le cautionnement est valable, en cas de défaillance du débiteur principal, c’est la

caution qui devra exécuter l’obligation et c’est alors tout le patrimoine de la caution qui répondra
de la dette du débiteur principal. La caution apparaît donc en quelque sorte comme un débiteur
de seconde ligne. Si la caution paye pour le débiteur, elle sera subrogée dans les droits du créan-
cier. Mais la caution n’est pas le débiteur principal, aussi a-t-elle droit de se prévaloir du béné‑
fice de discussion. En effet, si le créancier décide de poursuivre d’abord la caution, celle-ci peut
s’opposer aux poursuites du créancier en lui indiquant les biens du débiteur principal qu’il peut
saisir et en avançant les deniers nécessaires à cette saisie. De même, elle dispose du bénéfice
de division : lorsque le débiteur principal a fait garantir sa dette par plusieurs cautions (appelées
cofidéjusseurs), la caution poursuivie pour le tout peut contraindre le créancier à diviser ses
poursuites entre les cofidéjusseurs solvables. Cependant, les bénéfices de discussion et de
division n’existent pas en cas de cautionnement solidaire.
B. La garantie autonome
La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération
d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit
suivant des modalités convenues (art. 2321 al. 1er C. civ.). À la différence de la caution, le
garant ne peut invoquer les exceptions qui appartiennent au débiteur principal (art. 2321
al. 3 C. civ.). Selon l’article 2321 al. 2 du Code civil, le garant n’est exonéré de payer qu’en cas
d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire (créancier) ou de collusion de celui-ci avec
son débiteur (donneur d’ordre).
C. La lettre d’intention
La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien
apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier (art. 2322
C. civ.). Le signataire de la lettre exprime ainsi son intention d’aider le débiteur à remplir ses
engagements envers le créancier.
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Remarque
Il existe d’autres mécanismes de garanties personnelles qui ne sont pas listés dans le cadre
du Titre I du LIVRE IV du Code civil. Ainsi, la solidarité passive apparaît comme une sûreté
personnelle dans la mesure où elle permet à un créancier de s’adresser à l’un de ses débiteurs
pour la totalité de la créance.
II. Les sûretés réelles (attribution d’un droit préférentiel

sur un bien appartenant au débiteur)
Consacré aux sûretés réelles, le Titre II du LIVRE IV du Code civil distingue les sûretés réelles
mobilières et les sûretés réelles immobilières.
A. Les sûretés réelles mobilières

Ce sont les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles
incorporels et la propriété retenue à titre de garantie.
1. Les privilèges mobiliers

Le législateur a entendu protéger certains créanciers, non pas en raison de leur personne mais
en raison de la nature et de la qualité de leur créance, en leur accordant un privilège. Les privi-
lèges mobiliers sont soit généraux soit spéciaux.
a. Les privilèges généraux

Les privilèges généraux garantissent certaines créances sur l’ensemble des biens meubles
du débiteur, selon un ordre fixé par la loi (art. 2331 C. civ.) : frais de justice, frais funéraires,
frais quelconques de la dernière maladie, diverses créances liées au contrat de travail…
b. Les privilèges spéciaux

Les privilèges spéciaux garantissent certaines créances sur certains biens meubles du débi‑
teur (art. 2332 C. civ.) : les loyers et fermages des immeubles sont garantis sur les fruits de la récolte
de l’année et sur le prix de tout ce qui garnit la maison louée ou la ferme… ; les fournitures d’un
aubergiste sont garanties sur les effets du voyageur qui ont été transportés dans son auberge… ; la
créance du conservateur de meuble qui a engagé des frais ayant empêché la disparition ou la dété-
rioration du meuble est garantie sur le meuble, de même que la créance du vendeur de meuble… ;
la créance du transporteur de marchandises est garantie sur les marchandises transportée…
Remarque
Sauf dispositions contraires, les privilèges mobiliers spéciaux priment les privilèges mobiliers
généraux (art. 2332‑1 C. civ.).
2. Le gage de meubles corporels

Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de
se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble
de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être pré‑
sentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables (art. 2333 C. civ.).
Depuis, l’ordonnance n° 2006‑346 du 23 mars 2006, la dépossession de celui qui constitue le
gage n’est plus nécessaire. Il suffit de l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la
dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature
(art. 2336 C. civ.). Le gage est opposable aux tiers par publicité sur un registre spécial ou par la
dépossession entre les mains du créancier, ou d’un tiers convenu, du bien qui en fait l’objet.
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Depuis cette même ordonnance, le gage peut être consenti non seulement par le débiteur
mais aussi par un tiers ; dans ce dernier cas, le créancier n’a d’action que sur le bien
affecté en garantie (art. 2334 C. civ). Cela met fin à la qualification doctrinale et jurisprudentielle
de « cautionnement réel ».
Il est également créé la possibilité d’un gage sans dépossession des stocks au seul profit
des établissements de crédit.
3. Le nantissement de meubles incorporels

D’origine conventionnelle ou judiciaire, le nantissement est l’affectation constatée par écrit,
en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens
meubles incorporels, présents ou futurs (art. 2355 C. civ.).
On sait que le nantissement peut porter sur des biens meubles incorporels particuliers (ex. :
fonds de commerce). Il peut aussi porter sur d’autres biens meubles incorporels comme les
créances.
4. La propriété retenue à titre de garantie

Le droit de propriété d’un bien peut être retenu en garantie par l’effet d’une clause de
réserve de propriété (un écrit est donc requis) qui suspend l’effet translatif d’un contrat
jusqu’au complet paiement du prix et ce, même si le bien a été livré (art. 2367 C. civ.).
B. Les sûretés réelles immobilières

Ce sont les privilèges immobiliers, le gage immobilier, l’hypothèque et la propriété retenue à titre
de garantie.
1. Les privilèges immobiliers

Dans le même dessein que pour les privilèges mobiliers, le législateur a entendu protéger cer-
tains créanciers, non pas en raison de leur personne mais en raison de la nature et de la qualité
de leur créance. Les privilèges immobiliers sont également soit généraux soit spéciaux.
a. Les privilèges généraux
Les privilèges généraux garantissent certaines créances sur l’ensemble des biens immeubles
du débiteur (art. 2375 C. civ.) : frais de justice, diverses créances salariales…
b. Les privilèges spéciaux

Les privilèges spéciaux garantissent certaines créances sur certains biens immeubles du
débiteur (art. 2374 C. civ.) : la créance du vendeur d’immeuble est garantie sur l’immeuble
vendu pour le paiement du prix, la créance du prêteur de deniers pour l’acquisition d’un immeuble
est garantie sur l’immeuble acheté, la créance du syndicat des copropriétaires pour le paiement
de charges et travaux est garantie sur le lot vendu, les créances des créanciers du défunt sont
garanties sur les immeubles de la succession…
Remarque
Sur un immeuble donné, les privilèges immobiliers généraux priment en principe les privilèges
immobiliers spéciaux (art. 2376 C. civ.).
2. Le gage immobilier
Le gage immobilier (un temps appelé antichrèse) est l’affectation d’un immeuble en garantie
d’une obligation et il emporte dépossession de celui qui le constitue (art. 2387 C. civ.). Le débi-
teur constituant ne peut réclamer la restitution de l’immeuble avant l’entier acquittement de sa dette.
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Le créancier perçoit les éventuels fruits de l’immeuble affecté en garantie et il est tenu de pour-
voir à la conservation et à l’entretien de cet immeuble. Le créancier peut, sans en perdre la pos-
session, donner l’immeuble à bail soit à un tiers soit au débiteur lui-même.
Les droits du créancier s’éteignent notamment par l’extinction de l’obligation principale ou par
la restitution anticipée de l’immeuble à son propriétaire.
3. L’hypothèque
C’est un droit réel accessoire portant sur un immeuble, mais sans dépossession du débi‑
teur. Conférant au créancier, non seulement un droit de préférence, mais encore un droit de
suite, l’hypothèque permet au créancier non payé à l’échéance de faire saisir et vendre l’im-
meuble hypothéqué en quelques mains qu’il se trouve (droit de suite) afin de se payer par préfé-
rence sur le prix (droit de préférence).
Plus précisément, quels sont les sources et les effets des hypothèques, ainsi que leurs
modalités ?
a. Sources des hypothèques

Les hypothèques sont soit légales, soit judiciaires, soit conventionnelles.
• La loi : elle confère une hypothèque légale aux créanciers qui bénéficient d’un privilège
général (Trésor, Sécurité sociale…), ou d’un privilège immobilier spécial (vendeur d’im‑
meubles…). Il existe aussi des hypothèques légales ordinaires au profit du mineur sur les
biens de son tuteur…
• Le juge : il confère une hypothèque conservatoire sur les biens du débiteur à la requête
d’un ou des créanciers lorsque le recouvrement d’une créance est mis en péril par l’atti‑
tude du débiteur (qui s’efforce d’organiser son insolvabilité)…
• Le contrat : la constitution d’hypothèque est un contrat solennel qui suppose la rédac‑
tion d’un acte authentique. D’autre part, le constituant doit avoir la capacité d’aliéner.
Sans doute l’hypothèque n’est-elle pas une vente, mais l’hypothèque permettra au
créancier de faire saisir l’immeuble et de procéder à une vente forcée. Enfin, pour être
opposable au tiers, l’hypothèque doit être publiée au bureau de la conservation des
hypothèques.
b. Effets des hypothèques

L’hypothèque confère au créancier hypothécaire un droit de préférence et un droit de
suite.
• Droit de préférence : le créancier doit recourir à une saisie immobilière afin de faire pro‑
céder à la vente forcée de l’immeuble. Son droit de préférence s’exercera sur le prix de
l’immeuble (et de ses accessoires) et dans l’ordre de la date d’inscription au bureau de
la conservation des hypothèques.
• Droit de suite : le créancier peut saisir l’immeuble en quelques mains qu’il se trouve. Le
tiers détenteur n’est pas tenu personnellement de la dette (le créancier n’exerce pas
contre lui un droit de créance, un droit personnel), il est tenu propter rem (à cause de la
chose) : le créancier exerce contre lui un droit réel accessoire. Mais, lors de son acquisi‑
tion, le tiers détenteur peut prévenir l’exercice du droit de suite en procédant à la « purge
des hypothèques ». Cette procédure permettra au tiers détenteur d’affranchir l’immeuble
de toutes hypothèques en offrant de payer aux créanciers inscrits une somme représen‑
tant la valeur de l’immeuble. À l’occasion de la vente de l’immeuble hypothéqué, la
« purge des hypothèques » peut également résulter d’une convention entre le débiteur et
tous les créanciers inscrits.
c. Sortes d’hypothèques
Le législateur distingue désormais l’hypothèque stricto sensu, de l’hypothèque rechargeable
et du prêt viager hypothécaire (dit hypothèque inversée).
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• L’hypothèque stricto sensu : Elle doit en principe être consentie sur des biens présents
mais, elle peut aussi être consentie sur des biens futurs dans trois cas (art. 2420 C. civ.) :
absence ou insuffisance de biens présents et libres, perte ou dégradation de l’immeuble
assujetti à l’hypothèque garantissant insuffisamment la créance ou constructions com‑
mencées ou même simplement projetées.
L’hypothèque peut être consentie pour sûreté d’une ou plusieurs créances futures, pourvu
qu’elles soient déterminables. Elle peut être accordée pour une durée indéterminée, pourvu
qu’elle n’excède pas cinquante ans.
• L’hypothèque rechargeable : pourvu que l’acte constitutif originaire d’une hypothèque le
prévoie expressément, le constituant peut ultérieurement affecter cette hypothèque en
garantie non seulement au créancier originaire mais aussi à un nouveau créancier,
encore que le premier n’ait pas encore été payé (art. 2422 C. civ.).
• Le prêt viager hypothécaire (dit hypothèque inversée) : il s’agit d’un contrat par lequel une
banque consent à une personne physique (pour les besoins non professionnels de celle-
ci) un prêt (sous forme d’un capital ou de versements périodiques) garanti par une hypo‑
thèque constituée sur un bien immobilier de l’emprunteur à usage exclusif d’habitation
et dont le remboursement (capital et intérêts) ne peut être exigé qu’au décès de l’em‑
prunteur ou lors de l’aliénation ou du démembrement de la propriété de l’immeuble
hypothéqué s’ils surviennent avant le décès (art. L. 314‑1 C. consom.).
4. La propriété retenue à titre de garantie

Comme en matière de biens meubles, la loi dispose que « La propriété de l’immeuble peut
également être retenue en garantie » (art. 2373 al. 2 C. civ.).
Remarque
Depuis son institution par la loi n° 2007‑211 du 19 février 2007 et quelques modifications
apportées entre autres par la loi dite LME du 4 août 2008, un nouveau contrat figure dans le
Code civil : il s’agit du contrat de fiducie qui permet notamment d’effectuer des opérations de
gestion ou de constituer des garanties (sûretés). Selon l’article 2011 du Code civil :
« La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens,
des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou
futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre,
agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »
En d’autres termes, la fiducie est :

« Un contrat synallagmatique translatif de propriété à titre temporaire et pour une fin
déterminée, impliquant une relation triangulaire. Un constituant transfère ainsi des biens
ou droits de son patrimoine à un fiduciaire qui s’engage à les gérer au profit d’un bénéfi-
ciaire et à les restituer au terme du contrat. » (Ph. MARINI, « Enfin la fiducie à la fran-
çaise ! », D. 2007, p. 1347)
La fiducie apparaît donc comme une modalité de transfert a priori temporaire de la pro‑
priété à titre de garantie : le constituant peut ainsi transférer une partie de son patrimoine aux
bons soins d’un fiduciaire et ce, au profit d’un créancier (bénéficiaire). On remarque d’ailleurs
que la fiducie contribue à reconnaître en droit français la notion de patrimoine d’affectation (sur
cette notion, revoir la série 2 du présent cours) :
« Les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à
l’article 2011 du Code civil forment un patrimoine d’affectation. Les opérations affectant
ce dernier font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire. » (L. n° 2007‑211 du
19 février 2007, art. 12)
Spécialement lorsque l’exécution du contrat n’est garantie par aucune sûreté, l’inexécution
contractuelle doit être sanctionnée.
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Section 5. Les sanctions de l’inexécution du contrat
Selon l’objectif qu’il poursuit, le créancier peut mettre en œuvre l’une des sanctions que l’on peut
invoquer contre le débiteur défaillant ; pourvu que cette sanction soit applicable en l’espèce.
Ainsi, parmi ces sanctions, certaines visent à l’exécution du contrat, d’autres à son anéantisse-
ment, d’autres enfin à la réparation de l’inexécution.
I. Les sanctions visant à l’exécution du contrat

Le créancier tente d’obtenir du débiteur défaillant qu’il exécute purement et simplement le
contrat. Selon le cas, le créancier invoque l’exception d’inexécution ou agit en exécution
forcée.
A. L’exception d’inexécution
Dans un contrat synallagmatique, l’exception d’inexécution consiste pour le créancier, si
cela est encore possible, à refuser d’exécuter sa propre obligation tant que le débiteur
défaillant n’exécute pas la sienne.
B. L’exécution forcée
L’exécution forcée désigne la voie d’exécution dont le créancier d’une obligation inexécutée
demande le prononcé par voie de justice afin que le débiteur défaillant exécute l’obligation
effectivement prévue à sa charge (sur les voies d’exécution et les conditions de leur mise en
œuvre, revoir la série 1 du présent cours).
Face à la défaillance du débiteur, les sanctions visant à l’exécution du contrat ne sont pas tou-
jours applicables (ex. : par définition, l’exception d’inexécution est impossible dans les contrats
unilatéraux ou lorsque le créancier a déjà exécuté sa propre obligation dans un contrat synallag-
matique) ou ne satisfont pas le créancier qui préfère l’anéantissement du contrat.
II. Les sanctions visant à l’anéantissement du contrat

Le créancier peut souhaiter que soit prononcé en justice l’anéantissement du contrat, c’est-à-
dire, selon le cas, sa résolution ou sa résiliation.
A. La résolution
La résolution, qui doit être demandée en justice, a pour effet d’anéantir rétroactivement le
contrat et ne s’applique qu’aux contrats dont l’exécution n’est pas successive. Bien que
produisant les mêmes effets (anéantissement rétroactif du contrat), la résolution ne doit pas être
confondue avec la nullité, laquelle sanctionne un contrat mal formé.
B. La résiliation
La résiliation, qui doit être demandée en justice, a pour effet d’anéantir le contrat pour
l’avenir et ne s’applique qu’aux contrats à exécution successive (contrats de bail, de
travail…).
Le créancier peut ne pas se contenter de l’exécution du contrat ou de son anéantissement et
attendre du débiteur défaillant qu’il répare l’inexécution contractuelle.
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III. Les sanctions visant à la réparation de l’inexécution

du contrat
Ces sanctions peuvent être d’origine conventionnelle (clause pénale) ou prévues par la loi (action
en responsabilité contractuelle).
A. La clause pénale
Comme cela a été évoqué à plusieurs reprises dans ce cours, contrairement à son intitulé, cette
clause est sans rapport avec le droit pénal. Rappelons que lorsqu’elle est insérée dans un
contrat, la clause pénale stipule que le débiteur, s’il manque à son engagement ou s’il
l’exécute avec retard, devra verser au créancier une somme d’argent, dont le montant, par
la force des choses fixé à l’avance, est a priori indépendant du préjudice causé.
À la fois moyen de coercition et sanction contractuelle décidée d’un commun accord par
les parties, la clause pénale s’applique du seul fait de l’inexécution contractuelle sans que
le juge ait à vérifier sa validité et sans que le créancier ait à justifier du préjudice qu’il subit.
Cependant, nous avons déjà dit que la loi offre au juge la possibilité de moduler la peine
prévue par les parties si elle s’avère particulièrement excessive ou dérisoire au regard du
préjudice réellement subi.
La clause pénale n’étant pas systématiquement insérée dans tous les contrats, le créancier
envers lequel le contrat reste inexécuté et qui entend obtenir de son débiteur défaillant répara-
tion du préjudice qu’il subit peut exercer l’action en responsabilité contractuelle.
B. L’action en responsabilité contractuelle

Procédant de la théorie de l’exécution par équivalent, cette action en justice tend à obtenir
la condamnation du débiteur qui n’a pas exécuté ou qui a mal exécuté ses obligations
contractuelles à réparer le préjudice que subit de ce fait le créancier, par le versement à ce
dernier de dommages-intérêts. Afin d’optimiser sa démarche, le créancier-demandeur doit
en principe avoir auparavant vainement effectué la mise en demeure de son débiteur de
remplir son obligation (la mise en demeure n’est pas nécessaire si l’obligation inexécutée est
de ne pas faire, ou si « la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait
être donnée ou faite que dans un certain temps qu’il a laissé passé » : art. 1146 C. civ.). Puis il
doit démontrer que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de
ce débiteur sont réunies. Pour autant, le succès de son action n’est pas garanti, car le débi‑
teur défaillant dispose éventuellement d’arguments pour sa défense.
1. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Pour être engagée, la responsabilité contractuelle requiert la réunion de trois conditions :
un fait générateur, un dommage et un lien de causalité.
a. Le fait générateur
Le fait générateur de responsabilité contractuelle réside dans l’inexécution ou la mauvaise exé-
cution (retard…) de son obligation contractuelle par le débiteur.
Comme tout demandeur, le créancier qui exerce l’action en responsabilité contractuelle doit
prouver ce qu’il prétend, c’est-à-dire ce fait générateur. Toutefois, la tâche du créancier est
plus ou moins aisée selon la nature de l’obligation dont était tenu le débiteur. Si cette obli‑
gation était de résultat, il suffit au créancier de prouver que ce résultat n’est pas atteint. Si
cette obligation était de moyens, le créancier doit non seulement prouver l’inexécution de
l’obligation, mais aussi que le débiteur a commis une faute de négligence, de diligence
ayant conduit à l’inexécution contractuelle (sur la distinction entre obligation de résultat et
obligation de moyens, revoir la série 1 du présent cours).
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Exemples d’obligations de résultat, par interprétation que fait

la jurisprudence de l’article 1147 du Code civil :
« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison
de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne
justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée,
encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part » :
Le transporteur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat à partir du moment où le voya-
geur commence à monter dans le véhicule et jusqu’au moment où il achève d’en descendre ; le
promoteur est tenu d’une obligation de résultat de livrer des locaux et équipements exempts de
vices ; le médecin est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les maté-
riels qu’il utilise pour l’exécution d’un acte médical d’investigation ou de soins ; l’employeur est
tenu envers son salarié d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne
les maladies professionnelles contractées par celui-ci du fait des produits fabriqués ou utilisés
par l’entreprise ; de façon générale, les obligations de donner et de ne pas faire…
Exemples d’obligations de moyens, par interprétation que fait

la jurisprudence de l’article 1137 du Code civil :
« L’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet
que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui
qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille. Cette obligation est plus
ou moins étendue relativement à certains contrats, dont les effets, à cet égard, sont expliqués
sous les titres qui les concernent » :
Les obligations de conseil dont sont tenus les notaires, avocats, experts-comptables… ; les
soins dispensés par un médecin ; la gestion hautement spéculative d’un portefeuille boursier…
Pour que soit engagée la responsabilité contractuelle du débiteur, l’inexécution de l’obligation
contractuelle dont il est tenu ne suffit pas. Il faut aussi que le créancier subisse un dommage.
b. Le dommage
Le dommage est le préjudice que subit le créancier du fait de l’inexécution du contrat par le
débiteur. Le dommage peut être matériel, financier, moral, esthétique… Pour être réparé par
l’allocation de dommages-intérêts, le dommage doit être en principe né et certain. Cependant,
le préjudice futur constitué par la perte d’une chance peut être réparé (impossibilité de sou-
missionner à un appel d’offres en raison d’un retard consécutif à la faute d’un transporteur…).
Enfin, il faut s’assurer que le dommage est bien causé par le fait générateur dont il s’agit.
c. Le lien de causalité
Le lien de causalité est le rapport de cause à effet qui doit exister entre le fait générateur et
le dommage. En d’autres termes, le dommage doit être la conséquence de l’inexécution de
l’obligation. Selon l’article 1151 du Code civil, il doit être la « suite immédiate et directe de
l’inexécution de la convention ». Le débiteur doit donc réparer les dommages que le créan‑
cier n’aurait pas subis si le contrat avait été exécuté, mais non les conséquences indi‑
rectes et lointaines de l’inexécution (dépôt de bilan d’une nouvelle activité professionnelle
exercée après avoir dû cesser la précédente, suite à l’inexécution d’un contrat…).
En vertu du principe du contradictoire, le débiteur assigné en responsabilité contractuelle est
invité à son tour à s’exprimer et peut éventuellement invoquer des moyens pour sa défense.
2. Les causes d’exonération de la responsabilité contractuelle

Ces causes exonératoires de responsabilité contractuelle sont soit légales, soit conventionnelles.
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a. Les causes d’exonération légales

La loi dispose que la force majeure est exonératoire de responsabilité contractuelle :
Art. 1148 C. civ. :
« Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou
d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé,
ou a fait ce qui lui était interdit. »
La force majeure est un événement imprévisible (événement soudain, ne pouvant être envi-
sagé, soupçonné), irrésistible (événement insurmontable, contre lequel on ne peut rien faire) et
extérieur à la personne du débiteur (événement ne devant pas avoir été déclenché ou aggravé
par un acte de ce dernier).
Les événements pouvant être constitutifs de la force majeure sont le fait de la nature (trem-
blement de terre…), le fait d’un tiers ou le fait de la victime elle-même.
Pour sa défense, le débiteur ne peut pas toujours prouver le rôle de la force majeure dans
l’inexécution de son obligation, mais il peut parfois tenter de s’exonérer de sa responsabilité
contractuelle par des clauses insérées dans le contrat.
b. Les causes d’exonération conventionnelles

Les parties ont pu convenir, lors de la formation du contrat, d’y insérer une clause selon laquelle
le débiteur ne sera pas responsable de l’inexécution de ses obligations et ne sera donc pas
tenu de payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le créancier.
Longtemps discutée, cette clause est aujourd’hui considérée comme valide en raison du
principe de la liberté contractuelle. Toutefois, elle supporte des tempéraments jurispru‑
dentiels et législatifs.
➠➠Les limites jurisprudentielles à la validité des clauses exonératoires

de responsabilité contractuelle
Rappelons que la jurisprudence limite la validité des clauses exonératoires de responsa‑
bilité contractuelle : en cas de faute lourde du débiteur (inexécution contractuelle particuliè-
rement fautive confinant à la malice) ; en cas d’inexécution par le débiteur d’une obligation
essentielle du contrat ; en cas de dommages causés à l’intégrité physique… La Cour de
cassation a aussi jugé que, dans un contrat synallagmatique, est nulle la clause limitative
de responsabilité contractuelle insérée par un contractant et introduisant un déséquilibre
grave avec l’obligation du cocontractant ; l’obligation de ce dernier se trouvant ainsi pri‑
vée de cause (Cass. com., 22 oct. 1996 ; SA Banchereau c/ Sté Chronopost). Toutefois, dans
d’autres arrêts, la Cour de cassation a pondéré la responsabilité de la société de transport rapide
Chronopost en exigeant, pour faire échec à tout plafond d’indemnisation, une faute lourde de sa
part (Cass. com., 9 juillet 2002) ; c’est-à-dire ne pouvant résulter du seul retard de livraison mais
d’une négligence d’une particulière gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur
de l’obligation à l’accomplissement de sa mission contractuelle (Cass. ch. Mixte, 22 avril 2005 ;
Sté Chronopost c/ Sté KA France ; SCPA Dubosc et Landowski c/ Sté Chronopost ; Cass. com.,
21 février 2006 ; Sté Chronopost c/ Sté Établissements Banchereau).
➠➠Les limites légales à la validité des clauses exonératoires de responsabilité

contractuelle
La loi répute nulles les clauses de non-responsabilité : en matière de contrat de transport ;
en matière de rupture du contrat de travail ; en matière de non-renouvellement des baux
commerciaux…
Par ailleurs, les clauses abusives peuvent notamment être des clauses limitatives ou exonéra-
toires de responsabilité contractuelle (les clauses abusives peuvent toutefois avoir des objets fort
variés comme, par exemple : autoriser le professionnel à modifier unilatéralement sans raison
valable les caractéristiques du produit à livrer ou du service à fournir, obliger le consommateur à
88
exécuter ses obligations alors même que le professionnel n’exécuterait pas les siennes, suppri-
mer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur…).
Or, il appartient au juge de prononcer la nullité des clauses abusives dès lors qu’elles véri‑
fient la définition qu’en donne l’article L. 132‑1 du Code de la consommation :
« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consomma-
teurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obli-
gations des parties au contrat. »
Afin de guider le juge dans le repérage des clauses abusives, la législation (loi dite LME du 4 août
2008) dispose que c’est par décret en Conseil d’État, pris après avis de la commission des
clauses abusives, que sont fixées d’une part la liste de clauses abusives dites « noires »
(clauses présumées abusives de manière irréfragables) et, d’autre part, la liste de clauses abu‑
sives dites « grises » (clauses présumées abusives de manière simple, le professionnel étant
autorisé à tenter d’apporter la preuve contraire).
La loi répute donc non écrites les clauses abusives inscrites dans les contrats liant des profession-
nels à des consommateurs (particuliers qui contractent à des fins personnelles) ou à des non-profes-
sionnels (eu égard au contrat visé ; les professionnels, personnes physiques ou morales, privées ou
publiques, qui contractent hors du champ de leur spécialité professionnelle). À noter que certaines
décisions de justice n’admettent qu’avec réticence la notion de « non-professionnel » et qualifient
celui-ci de « professionnel » dès lors que le contrat considéré a « un rapport direct avec l’activité
professionnelle » qu’il exerce (en ce sens : Cass. 1re civ., 3 janv. 1996, Bull. civ. I, n° 9 ; JCP G 1996,
II, 22654, note L. LEVENEUR. En l’espèce, la Cour suprême décide que, contractant avec un service
des eaux, une verrerie a également la qualité de « professionnel » de la distribution d’eau en raison
des grandes quantités d’eau qu’elle consomme en rapport direct avec son activité industrielle nor-
male !). L’enjeu de la qualification de « non-professionnel » est important car il n’y a pas de clauses
abusives dans un contrat conclu entre professionnels ! (dans un pareil contrat, d’autres arguments
comme la faute lourde peuvent cependant servir de fondement à l’annulation d’une clause).
Remarque
La responsabilité civile contractuelle ne permet de réparer entre cocontractants que les
fautes commises dans l’exécution du contrat. Tout autre préjudice causé par quelque faute
que ce soit sera réparé par une action en responsabilité civile délictuelle quand bien même la
faute serait survenue à l’occasion d’un contrat, par exemple lors de la conclusion du contrat
(dol, violence). On dit qu’« il n’y a pas cumul des responsabilités », c’est-à-dire que la victime
n’a pas d’option entre l’un ou l’autre type de responsabilité mais doit invoquer la seule respon-
sabilité susceptible de s’appliquer (sur la responsabilité délictuelle, cf. série 4). Lorsque l’ac‑
tion en responsabilité aboutit, le débiteur défaillant est condamné à verser des
dommages-intérêts à son créancier en réparation du préjudice subi par ce dernier.
Les développements qui précèdent ont été consacrés à l’étude du droit des contrats en général ;
qu’il s’agisse de leur formation ou de leur exécution. Il apparaît opportun de compléter cet exa-
men par l’inventaire des principaux liens contractuels qui peuvent se créer entre une entreprise
donnée et les différents protagonistes qui gravitent autour d’elle.
Titre 2. Les contrats de l’entreprise
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L’entreprise (individuelle ou sociétaire, commerciale ou non) peut être partie à des contrats
multiples et variés : contrats de travail, de distribution, de transport, d’assurance… Nous ne
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présenterons pas l’intégralité de ces contrats mais, comme toujours, nous nous en tien‑
drons au programme officiel de notre UE. Ainsi, les contrats relatifs au fonds de commerce
(location-gérance, nantissement conventionnel et vente) ayant été déjà vus (cf. Titre 2 de la
Partie 1 de la présente série), de même que les sûretés pouvant être accordées convention‑
nellement (cf. Titre 1 de la Partie 2 de la présente série) ; nous verrons ici les contrats relatifs
à la fourniture de biens ou de services (Chapitre 1), les contrats de consommation
(Chapitre 2), les conventions relatives aux modes de paiement (Chapitre 3) et les contrats
de crédit aux entreprises (Chapitre 4). Bien entendu, les règles du droit commun des
contrats étudiées dans le précédent Titre s’appliquent à ces contrats spéciaux auxquels
s’appliquent en sus d’autres règles qui leur sont propres.
Chapitre 1. Les contrats de fourniture de biens

ou de services
Selon l’objet de son activité professionnelle, l’entreprise fournit directement à son client le
bien qu’elle produit, par le biais d’un contrat de vente, ou la prestation de services qu’elle
effectue, par le biais d’un contrat d’entreprise. On examine ici le régime juridique de ces deux
contrats sans avoir égard à la qualité de client-consommateur. En effet, lorsque le client est un
consommateur (et non un professionnel), le contrat de vente et le contrat d’entreprise
doivent satisfaire à des conditions particulières exposées infra (Chapitre 2).
Section 1. Le contrat de vente
La définition de la vente est donnée par l’article 1582 du Code civil :

« La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la
payer.
Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. »
La vente a donc pour objet le transfert, à titre onéreux, de la propriété d’une chose.
Quels sont les points sensibles de la formation du contrat de vente ? Quels sont les effets essen-
tiels de ce contrat ?
I. Formation
La chose à vendre et son prix sont deux des éléments qui interpellent lors de la formation du
contrat de vente. En principe, le contrat de vente est formé et le transfert de propriété de la
chose vendue s’opère dès que les parties conviennent de la chose et du prix.
Art. 1583 C. civ. :
« Elle (la vente) est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’ache-
teur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose
n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »
De même, la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des

deux parties sur la chose et sur le prix.
« La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux par-
ties sur la chose et sur le prix. »
Pour que la vente soit valablement conclue, encore faut-il que, outre les conditions géné‑
rales de validité de formation de tout contrat, des conditions relatives à la chose à vendre
et au prix soient respectées.
90
A. La chose à vendre
La chose à vendre peut être corporelle (marchandises…) ou incorporelle (énergie élec-
trique…). Elle doit présenter certains caractères et les parties sont tenues à des obliga‑
tions d’information à son sujet.
1. Les caractères que doit avoir la chose à vendre

Seule peut être vendue : une chose qui est dans le commerce.
Art. 1598 C. civ. :
« Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque les lois particulières n’en ont
pas prohibé l’aliénation. »
On ne saurait, par exemple, vendre des marchandises contrefaites ou des droits subjectifs extra-
patrimoniaux tels que le droit au nom de famille lié à la personnalité juridique ou les droits dont
on est titulaire en tant que salarié comme le droit aux congés payés.
En outre, seule peut être vendue : une chose dont le vendeur a la propriété.
Art. 1599 C. civ. :
« La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à des dommages-intérêts
lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. »
La chose à vendre doit aussi être déterminée ; ce qui signifie que : si cette chose est un
corps certain (chose ayant en elle-même une individualité, modèle unique, chose à nulle autre
pareille), elle doit être spécifiée avec précision, ainsi que ses accessoires éventuels (piles
électriques…) ; si cette chose est une chose de genre (chose fongible, interchangeable), elle
doit également être individualisable au moyen, par exemple, d’un pesage (denrées vendues
au poids) ou d’un mesurage (consommation d’énergie inscrite sur les compteurs d’eau,
d’électricité…).
Par ailleurs, en principe, la chose à vendre doit exister au moment de la formation du
contrat.
Art. 1601 C. civ. :
« Si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle. Si
une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la
vente, ou de demander la partie conservée, en faisant déterminer le prix par la
ventilation. »
Cependant, la vente d’une chose future est autorisée pourvu que cette chose existe au
moment de l’exécution du contrat (vente d’un appartement sur plan…).
2. Les obligations d’information des parties relativement

à la chose à vendre
La jurisprudence reconnaît, à la charge du vendeur, une obligation de s’informer des besoins
de l’acquéreur et de le conseiller sur l’utilisation de la chose à vendre ; et ceci, y compris
à l’égard de l’acquéreur professionnel. De son côté, l’acquéreur ne doit pas être passif : il
doit demander informations et conseils au vendeur. Lorsque ce dernier méconnaît son devoir
d’information, il encourt notamment une condamnation à dommages-intérêts.
B. Le prix
Avec la chose à vendre, le prix est le second élément sur lequel l’accord des parties emporte
formation de la vente. Aussi, selon l’article 1591 du Code civil, lors de la vente, son prix doit
être déterminé et désigné par les parties. Néanmoins, le prix simplement déterminable est
assimilé au prix déterminé dès lors que la détermination peut s’effectuer en fonction d’élé‑
ments identifiables et ne dépendant pas de la volonté d’une seule des parties (ex. : est
201111TDPA0313 91
déterminable en fonction d’éléments ne dépendant pas de la seule volonté de l’une des parties
le prix d’un contrat de fourniture de pomme de terre fixé par référence au prix du marché puisqu’il
existe des cotations officielles significatives du marché de cette denrée).
Le prix est, en principe, librement déterminé par les parties. Toutefois, d’une part, cette
détermination ne doit pas contrevenir aux règles du droit de la concurrence (ententes…) et,
d’autre part, les juges sanctionnent par la nullité absolue la vente dont le prix se révèle
dérisoire.
Les parties doivent également préciser quelles sont les modalités de paiement du prix
(comptant ou à terme, avec ou sans acomptes, avec ou sans arrhes…).
Par quatre arrêts rendus le même jour (Cass. ass. plén., 1er déc. 1995), l’Assemblée plénière de
la Cour de cassation a abandonné l’exigence de détermination du prix comme condition de
validité de certains contrats (contrats de distribution, d’entreprise…) lors de la conclusion de
ceux-ci. Le contrat de vente n’est cependant pas concerné par cette jurisprudence.
Quels sont les effets essentiels d’une vente correctement formée ?
II. Effets
Les principaux effets du contrat de vente peuvent être appréhendés à partir des obligations des
parties ; à savoir le vendeur et l’acheteur.
Principales obligations
Principales obligations du vendeur
de l’acheteur
• Obligation de livrer la chose vendue selon les modalités et les • Dès le transfert à son profit du
conditions de temps et de lieu définies par le contrat (art. 1582 et droit de propriété, obligation de
1603 C. civ.). prendre à sa charge les risques
• Obligation de respecter le transfert de la propriété de la chose encourus par la chose vendue.
vendue, lequel a lieu, pour les corps certains, dès l’accord des Toutefois, les parties peuvent
parties sur la chose et sur le prix (art. 1583 C. civ.) ; sauf décider de dissocier le transfert
stipulations contraires (ex. : lors de la conclusion de la vente, des risques du transfert de la
insertion d’une clause de réserve de propriété). La propriété des propriété. Pour fixer la date du
choses de genre est transférée au moment de leur transfert des risques et la
individualisation et celle des choses futures est transférée au répartition des frais de transport de
moment de leur achèvement. la chose vendue, les parties
• Obligation de laisser à l’acheteur la libre disposition de la chose dont peuvent recourir expressément à
la propriété lui a été transférée (art. 1626 C. civ.) : garantie d’éviction des termes commerciaux : les
(le vendeur ne doit pas tenter de se réapproprier la chose incoterms (« International
frauduleusement, il ne doit pas essayer d’en reprendre possession…). Commercial Terms »). Ainsi, dans
• Obligation de livrer la chose telle que prévue au contrat une vente « FOB » (franco on
(art. 1604 C. civ.) : garantie de conformité (n’est pas conforme une board), les risques et les coûts de
chose dont la forme, la couleur… ne sont pas celles convenues. De transport sont à la charge de
même, n’est pas conforme une chose neuve présentant des défauts l’acheteur. Au contraire, dans une
esthétiques…). vente « CIF » (cost, insurance,
• Obligation de garantir l’acheteur contre les défauts qui pourraient freight), les risques et les coûts du
affecter la chose et la rendre impropre à l’usage auquel l’acheteur la transport sont à la charge du
destinait, lorsque ces défauts n’étaient pas décelables au moment de vendeur.
la vente (art. 1641 C. civ.) : garantie des vices cachés dits aussi • Obligation de payer le prix au jour
« vices rédhibitoires ». L’action résultant des vices rédhibitoires peut et au lieu réglés par la vente
être exercée par l’acheteur à l’encontre du vendeur en principe « dans (art. 1650 C. civ.).
un délai de deux ans à compter de la découverte du vice » • En matière de vente de denrées et
(art. 1648 C. civ.), afin d’obtenir l’anéantissement du contrat ou de effets mobiliers, obligation de
conserver la chose mais en se faisant rembourser une partie du prix. retirement ; sous peine de
• Le cas échéant, obligation de répondre de l’atteinte à la sécurité des résolution de plein droit de la vente
personnes au regard de la responsabilité du fait des produits au profit du vendeur, à l’expiration
défectueux (art. 1386‑1 s. C. civ.). Par exemple, selon la législation, du terme convenu pour le
est défectueux un récepteur de télévision dont l’implosion blesse des retirement (art. 1657 C. civ.).
personnes.
92
Outre les règles susvisées, certaines ventes obéissent à des réglementations propres (ex. :
ventes de fonds de commerce…).
Si une entreprise peut vendre des produits à ses clients, elle peut aussi leur fournir des presta-
tions de services.
Section 2. Le contrat d’entreprise
Appelé contrat de « louage d’ouvrage et d’industrie » par le Code civil, le contrat d’entre‑
prise se définit comme un contrat de prestations de services réalisées à titre indépendant
(l’indépendance dans la réalisation de la prestation de services permet de distinguer le contrat
d’entreprise du contrat de travail dans le cadre duquel le salarié fournit une prestation sous la
subordination juridique de son employeur).
Art. 1779 C. civ. :
« Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie :
1. Le louage de service ;
2. Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des per-
sonnes ou des marchandises ;
3. Celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis
ou marchés. »
Autrement dit, le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne, maître
d’ouvrage, charge un entrepreneur d’exécuter lui-même, ou par l’intermédiaire de ses pré‑
posés, en toute indépendance, un « ouvrage » intellectuel (fourniture de conseils, réalisation
d’une étude… Ainsi, par exemple, la 1re chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle eu l’occa-
sion d’affirmer dans un arrêt rendu le 4 mai 2012, que l’expert-comptable, professionnel libéral
indépendant, est lié à son client par un contrat de louage d’ouvrage : « l’expert-comptable n’est
ni le mandataire ni le préposé de son client auquel il est lié par un contrat de louage d’ouvrage »)
ou matériel (opérations de nettoyage, de réparations…).
Remarque
Le contrat d’entreprise ne doit pas être confondu avec le contrat de vente, lequel emporte
transfert de la propriété d’un bien. Cependant, la distinction n’est pas toujours limpide
lorsque la prestation de services s’accompagne de la fourniture d’un bien. Il y a contrat
d’entreprise si la prestation est plus importante que la fourniture (réparation de véhi-
cules…). Au contraire, il y a contrat de vente si la prestation est moindre que la fourniture
(simple installation d’éléments de décoration préfabriqués…). Si la prestation de services est
jugée équivalente à la fourniture de biens, la prestation est soumise au régime du contrat
d’entreprise, tandis que la fourniture est soumise au régime du contrat de vente.
Quels sont les points sensibles de la formation du contrat d’entreprise ? Quels sont les effets
essentiels de ce contrat ?
I. Formation
Indépendamment des conditions de validité requises de tout contrat, la formation du contrat
d’entreprise pose les questions de la spécification de la prestation à effectuer et de son prix.
A. La prestation à effectuer
Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel qui n’est soumis à aucune forme détermi‑
née. Cependant, les parties ont intérêt à préciser la prestation à effectuer et les modalités
de son exécution. Les parties doivent également se communiquer des informations déter‑
minantes pour l’accomplissement de la prestation.
201111TDPA0313 93
1. Le descriptif de la prestation
Afin d’éviter tout litige ultérieur sur l’objet du contrat, les parties doivent décrire le plus com‑
plètement possible la prestation qui doit être fournie et qui, d’entre elles, procurera les
biens éventuels pour l’exécution de cette prestation.
De même, par exemple, le contrat doit mentionner la faculté de recourir ou non à la
sous-traitance :
Loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, art. 3 al. 1er :
« L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plu-
sieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat
ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de
chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est
tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque
celui-ci en fait la demande ; »
le contrat de sous-traitance étant une sorte de contrat d’entreprise consistant pour un

entrepreneur (donneur d’ordre ou entrepreneur principal) à confier à un cocontractant (le
sous-traitant) le soin de réaliser, sur ses ordres et spécifications, tout ou partie de la pres‑
tation qu’il doit fournir à son propre client (maître de l’ouvrage).
Loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975, art. 1er :
« Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur
confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-
traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché
public conclu avec le maître de l’ouvrage ; »
Loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975, art. 2 :

« Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres
sous-traitants. »
Le recours par l’entrepreneur principal à la sous-traitance n’est pas anodin pour le maître
de l’ouvrage puisque, notamment :
Loi n° 75‑1334 du 31 déc. 1975, art. 12 al. 1er :
« Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur prin-
cipal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues
en vertu du contrat de sous-traitance […]. »
2. La communication entre les parties d’informations déterminantes

pour l’accomplissement de la prestation
La jurisprudence met à la charge du prestataire de services l’obligation de conseiller son
client sur la pertinence de l’opération envisagée et la meilleure façon d’y procéder (profes-
sionnel de l’emballage industriel tenu de prévenir son client de la sensibilité à l’humidité des
matériels confiés au conditionnement…). De son côté, le client doit communiquer au presta‑
taire de services tous les renseignements permettant une bonne exécution de la presta‑
tion (communication au conseil en organisation d’entreprise de renseignements sur le
fonctionnement de l’entreprise pour laquelle il doit formuler des recommandations…).
B. Le prix
Le montant du prix est librement fixé par les parties et il n’a pas, en principe, à être déter‑
miné avant l’exécution de la prestation. Ainsi, l’accord préalable sur le prix de la prestation
n’est pas une condition de validité du contrat (cf. supra les règles contraires applicables au
contrat de vente). Un contrat d’entreprise peut donc être valablement formé même si un
devis n’est pas établi par le prestataire ; en dépit des usages selon lesquels des devis sont
couramment élaborés (sauf mention expresse contraire ou usages professionnels, un devis est
en principe gratuit ; que le contrat soit conclu ou non). En revanche, lorsque l’accord des par‑
ties se réalise à partir d’un devis mentionnant le prix de la prestation, ce prix doit ensuite,
94
en principe, être respecté (tout supplément de prix nécessité par l’exécution de la prestation
doit obtenir l’approbation du client).
Quels sont les effets essentiels d’un contrat d’entreprise correctement formé ?
II. Effets
Outre les effets inhérents à l’exécution de tout contrat (sanctions en cas d’inexécution…), les
principaux effets propres au contrat d’entreprise peuvent être décrits à partir des obligations des
parties ; à savoir le prestataire de services et son client (donneur d’ordre).
Principales obligations du prestataire Principales obligations du client

de services
• Obligation de livrer l’ouvrage promis, au lieu et • Obligation de payer le prix selon l’accord des
à la date convenus au contrat. parties.
• Sous peine de poursuites pénales du chef de • Obligation de retirement, en principe dans le
délit d’abus de confiance, obligation de restituer délai d’un an, des objets mobiliers confiés au
au client le matériel confié par ce dernier et prestataire pour être travaillés, façonnés, réparés
non utilisé. ou nettoyés. À défaut, le prestataire peut
• Sauf convention contraire, obligation d’assumer demander en justice la vente de ces objets aux
la perte de la matière fournie par le client, enchères publiques et à se faire payer sur le prix
lorsque la chose a péri par la faute du obtenu.
prestataire ou de ceux qu’il s’est substitués • Obligation de réception des travaux
(restitution de la valeur du bien au client…). (approbation du travail exécuté) selon les
• Sauf convention contraire, obligation d’assumer modalités prévues par les parties.
la perte de la matière fournie par le • Sauf convention contraire, obligation d’assumer
prestataire lorsque cette matière a péri avant la perte de la matière fournie au prestataire,
la mise en demeure du client pour la lorsque la chose a péri par son propre vice ou
réception de la chose. Il en est de même de la un cas de force majeure.
perte de l’ouvrage achevé mais non livré • Sauf convention contraire, obligation d’assumer
(remboursement du coût de l’ouvrage au client la perte de la matière fournie par le prestataire
ou reconstruction de cet ouvrage). lorsque cette matière a péri après la mise en
• Pour la construction d’ouvrage, obligation demeure du client pour la réception de la
d’assumer une responsabilité décennale, en chose ou lorsque la chose a été acceptée
principe à dater de la réception des travaux (même non livrée).

(art. 1792‑4‑1 C. civ.).
Les contrats qui servent de supports juridiques à la relation entre l’entreprise et son client
prennent un relief particulier lorsque ce client est un consommateur.
Chapitre 2. Les contrats de consommation

Les contrats de diffusion de produits ou services au consommateur de même que, par
exemple, le contrat de crédit à la consommation doivent respecter des dispositions protec‑
trices du consommateur entendu comme le particulier qui contracte à des fins personnelles.
Le législateur ne cesse de renforcer ces dispositions protectrices du consommateur1, notamment
par une augmentation des droits de celui-ci et par une augmentation des obligations à la charge
du professionnel ainsi que des sanctions que ce dernier encourt pour ses manquements.
1. Exemple : projet de loi relatif à la consommation déposé à l’Assemblée nationale le 2 mai 2013 et
adopté en 1re lecture le 3 juillet 2013. Ce projet de loi prévoit notamment l’introduction en droit français
de l’« action de groupe » (action en justice ouverte à certaines associations de défense des consomma-
teurs et visant à obtenir la réparation des préjudices que subissent ces derniers).
201111TDPA0313 95
Section 1. Les contrats de fourniture de biens ou de services

au consommateur
Qu’il s’agisse de la vente d’un bien ou de la fourniture d’une prestation de services, l’une et
l’autre sont soumises, dans la formation comme dans l’exécution contractuelle, à des règles
supplémentaires dédiées à la protection du client-consommateur.
I. La protection du consommateur lors de la formation

du contrat
Outre le droit commun de la formation des contrats, la protection du consommateur résulte prin-
cipalement de l’obligation d’informations à la charge du professionnel et des modalités selon
lesquelles le consommateur donne son consentement.
A. Les informations à la charge du professionnel

Si, entre professionnels, l’obligation d’informations et de conseils que le vendeur et le prestataire
de services doivent à leurs clients est d’origine jurisprudentielle (cf. supra), c’est la loi (essentiel-
lement les articles L. 111‑1 à L. 111‑3 du Code de la consommation) qui dicte aux profession‑
nels les informations qu’ils doivent absolument délivrer à leurs clients consommateurs.
Ces informations, étoffées notamment par la loi n° 2010‑853 du 23 juillet 2010, et appelées à
l’être encore davantage, concernent : les caractéristiques essentielles du bien ou du service ;
toutes informations sur le professionnel (et spécialement s’il est prestataire de services : ses
nom, statut, forme juridique, l’adresse de l’établissement… ; s’il est membre d’une profession
réglementée : le titre professionnel, l’État membre dans lequel il a été octroyé, le nom de l’ordre
ou de l’organisme professionnel auprès duquel il est inscrit…) ; les prix ; les conditions parti‑
culières de vente, que ce soit par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou tout
autre procédé approprié ; la période pendant laquelle les pièces indispensables à l’utilisa‑
tion du bien meuble à vendre seront disponibles sur le marché ; etc.
La législation indique également quelles sont les informations complémentaires que le profes-
sionnel prestataire de services doit communiquer au consommateur qui en fait la demande
(éventuels codes de conduite auxquels le professionnel est soumis…).
B. Le consentement du consommateur
Le consentement du consommateur doit être effectif et libre. Ainsi, les ventes et prestations
de services sans commande préalable sont-elles prohibées : interdiction des ventes forcées :
Art. L. 122‑3 C. consom. (dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011‑525 du 17 mai
2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, art. 45) :
« Il est interdit d’exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par
un professionnel ou s’agissant de biens, d’exiger leur renvoi ou leur conservation, sans
que ceux-ci aient fait l’objet d’une commande préalable du consommateur, sauf lorsqu’il
s’agit d’un bien ou d’un service de substitution fourni conformément à l’article L. 121‑20‑3.
La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles L. 122‑12 à
L. 122‑14.
Tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite
visée au premier alinéa du présent article est nul et de nul effet.
Le professionnel doit, en outre, restituer les sommes qu’il aurait indûment perçues sans
engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d’intérêts
au taux légal calculé à compter de la date du paiement indu et d’intérêts au taux légal majoré
de moitié à compter de la demande de remboursement faite par le consommateur. »
Par ailleurs, Il est interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée
ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service, ainsi que de subordonner la
96
prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit : interdiction des
ventes liées (art. L. 122‑1 C. consom.). Cet article interdit également de refuser à un consom‑
mateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service (refus de vente), sauf motif légi‑
time. Ces dispositions renforcent les exigences d’un consentement qui doit exister et être libre
posées par le droit commun de la formation des contrats.
La législation protège également la réflexion du consommateur lorsqu’il donne son
consentement, notamment si celui-ci est sollicité par un démarchage (à son domicile, sa rési-
dence, son lieu de travail…) aux fins, entre autres, de vendre un bien ou de fournir un service.
Dans ce cas, le consommateur qui accepte de contracter doit, au moment de la conclusion
du contrat, recevoir un exemplaire dudit contrat comportant, à peine de nullité, différentes
mentions dont la faculté de renonciation qui lui est offerte. Les modalités d’exercice de cette
faculté de renonciation sont exposées à l’article L. 121‑25 du Code de la consommation :
« Dans les sept jours, jours fériés compris, à compter de la commande ou de l’engage-
ment d’achat, le client a la faculté d’y renoncer par lettre recommandée avec accusé de
réception. Si ce délai expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou
chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. Toute clause du contrat par
laquelle le client abandonne son droit de renoncer à sa commande ou à son engagement
d’achat est nulle et non avenue […]. »
S’agissant des contrats à distance, le législateur prévoit d’une part, une information pré-
contractuelle spécifique à la charge du professionnel (sur la durée de validité de l’offre et de
son prix…) et, d’autre part, que le consommateur dispose également en principe, pour exer‑
cer son droit de rétractation, d’un délai d’au moins sept jours ouvrables (allongé par le
projet de loi précité à quatorze jours) à compter de la réception du bien ou, en matière de
prestation de services, à compter de l’acceptation de l’offre. Selon l’article L. 121‑16 du
Code de la consommation, est un contrat à distance :
« Toute vente d’un bien ou toute fourniture d’une prestation de service conclue, sans la
présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel
qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques
de communication à distance. »
II. La protection du consommateur lors de l’exécution

du contrat
Outre le droit commun des contrats et la législation relative aux clauses abusives exposée
supra dans le présent cours, il convient ici de signaler les garanties consuméristes spéciales
et les principes d’interprétation des contrats favorables aux consommateurs.
A. Les garanties consuméristes

L’ordonnance n° 2005‑136 du 17 février 2005 traite de garanties offertes au consommateur (art.
L. 211‑1 s. C. consom.) en sus de la garantie des vices cachés prévue par le Code civil et de
toute autre action de nature contractuelle (action en responsabilité contractuelle…) ou extra-
contractuelle qui lui est reconnue par la loi. Il s’agit de la garantie de conformité et de la garantie
commerciale.
1. La garantie de conformité
En vertu de la garantie de conformité, le vendeur est tenu de livrer au consommateur un bien
conforme au contrat ; c’est-à-dire un bien propre à l’usage habituellement attendu d’un
bien semblable (et qui doit correspondre à la description donnée par le vendeur) ou qui
présente les caractéristiques définies d’un commun accord par les parties. La garantie
consumériste légale de conformité réalise donc une sorte de réunion de la garantie des vices
cachés et de la garantie de conformité traditionnelle. Les défauts de conformité dont doit
201111TDPA0313 97
répondre le vendeur sont ceux existant lors de la délivrance ; les défauts apparaissant
dans un délai de six mois (allongé par le projet de loi précité à douze mois) à partir de la
délivrance du bien étant présumés exister au moment de celle-ci. La garantie de confor‑
mité s’applique aux ventes de biens meubles corporels et, lorsqu’ils sont fournis en quan‑
tité limitée, à l’eau et au gaz. Cette garantie s’étend également à l’emballage, aux
instructions de montage et à l’installation lorsque celle-ci a été réalisée sous la responsa‑
bilité du vendeur.
L’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la déli‑
vrance du bien. En cas de défaut de conformité, l’acheteur choisit entre la réparation et le
remplacement du bien. Toutefois, le vendeur peut ne pas procéder selon ce choix s’il
entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l’autre modalité, compte
tenu de la valeur du bien ou de l’importance du défaut. Le vendeur procède alors selon la
modalité non choisie par l’acheteur. Si la réparation et le remplacement du bien sont impos‑
sibles, l’acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire
rendre une partie du prix.
2. La garantie commerciale
La garantie commerciale vise l’éventuelle garantie supplémentaire que, en guise d’argument
de vente, le vendeur accorde contractuellement à l’acheteur (durée de garantie supérieure à
la garantie légale…). La loi encadre cette sorte de garantie en exigeant qu’elle soit stipulée à
l’acheteur par un écrit indiquant que, indépendamment de la garantie ainsi consentie, le ven-
deur reste tenu des défauts de conformité du bien au contrat et des vices rédhibitoires dans les
conditions prévues aux articles 1641 à 1649 du code civil. Cet écrit reproduit intégralement et de
façon apparente les articles L. 211‑4, L. 211‑5 et L. 211‑12 du Code de la consommation ainsi
que l’article 1641 et le premier alinéa de l’article 1648 du Code civil (art. L. 211‑15 C. consom.).
B. L’interprétation des contrats favorable au consommateur

Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs (ou aux
non-professionnels) doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.
Selon l’article L. 133‑2 du Code de la consommation, en cas de doute, ces clauses s’inter‑
prètent dans le sens le plus favorable au consommateur (ou au non-professionnel).
Afin de financer ses dépenses, le consommateur est souvent amené à emprunter. Le législateur
se préoccupe également de le protéger dans cette opération d’emprunt.
Section 2. Le contrat de crédit à la consommation
Le crédit à la consommation, souvent utilisé comme un autre argument de vente à destination

des consommateurs, peut participer au surendettement de ces derniers et au déséquilibre de
l’économie dans son ensemble. C’est dans le but d’éviter ces travers que le législateur encadre
de plus en plus le contrat de crédit à la consommation. Tel est le sens, par exemple, de la loi
n° 2010‑737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation.
La législation relative au contrat de crédit à la consommation s’applique à toute opération ou
contrat de crédit (opération ou contrat par lequel un prêteur consent ou s’engage à consentir à
l’emprunteur un crédit sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de
découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en
vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens
de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés
pendant toute la durée de la fourniture) et à son cautionnement éventuel, consentie à titre
onéreux ou à titre gratuit, par un prêteur (toute personne qui consent un crédit dans le cadre
de ses activités commerciales ou professionnelles) à un emprunteur ou consommateur (toute
personne physique qui est en relation avec le prêteur, dans le cadre d’une opération de crédit
réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle) ; de
98
même qu’à la location-vente (contrat de location assorti de la promesse de vente du bien loué
par le bailleur et de la promesse d’achat de ce bien par le locataire) et la location avec option
d’achat (contrat de location assorti de la possibilité pour le locataire d’acheter le bien loué).
Selon le cas, le crédit peut donc être consenti par un établissement de crédit, par un bail‑
leur (location-vente, location avec option d’achat) ou par un vendeur ou un prestataire de
services (art. L. 311‑1 et L. 311‑2 C. consom.).
On distingue les prêts non liés ou personnels qui sont accordés sans affectation particu‑
lière à une opération donnée (prêts bancaires…), et les prêts liés ou affectés qui sont accor‑
dés pour une opération déterminée d’achat ou de prestation de services (location-vente,
vente à tempérament…) avec lesquels ils constituent une opération commerciale unique.
Quelles sont les principales règles relatives à la formation et aux effets du contrat de crédit à la
consommation ?
I. Formation
Outre les conditions générales de validité requises pour la formation de tout contrat, le contrat
de crédit à la consommation doit obéir à des règles particulières sur les informations entou‑
rant sa conclusion et sa conclusion elle-même.
A. Les informations sur le contrat

Ces informations concernent essentiellement la publicité portant sur le contrat et l’informa‑
tion précontractuelle de l’emprunteur proprement dite.
1. La publicité portant sur le contrat

Toute publicité faite, reçue ou perçue en France qui, quel que soit son support (affiches,
journaux, radio, télévision…), porte sur un crédit à la consommation au sens de la législa‑
tion, doit être loyale, compréhensible et comporter diverses mentions (art. L. 311‑4 et
L. 311‑5 C. consom.) : l’identité du prêteur ; les nature, objet, durée et coût total de l’opération
proposée et montant des échéances ; le taux débiteur et sa nature (fixe, variable ou révisable) ;
le taux effectif global (TEG) annuel du crédit (taux incluant, outre les intérêts proprement dits, les
frais comme les primes d’assurance-vie lorsque la souscription de cette assurance est une
condition posée par le prêteur pour l’octroi du prêt, commissions ou rémunérations de toute
nature, directs ou non, y compris ceux destinés à des intermédiaires intervenus dans l’octroi du
prêt) s’il y a lieu (la mention du TEG ne concerne que les opérations de crédit stricto sensu et
non, par exemple, la location-vente) ; s’il y a lieu, l’exigence posée par le prêteur de ce qu’une
assurance doit être fournie pour l’obtention du prêt ; lorsque la publicité est remise au consom-
mateur, le rappel du droit qu’il a de s’opposer à l’utilisation de ses données personnelles à des
fins de prospection ; à l’exception des publicités radiodiffusées, cette mention doit être portée :
« Un crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant
de vous engager. »
Le TEG ne doit pas être usuraire. Or, constitue, envers un particulier, un prêt usuraire :
« Tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il
est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précé-
dent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant
des risques analogues. » (art. L. 313‑3 al. 1er C. consom.)
2. L’information précontractuelle de l’emprunteur

La loi portant réforme du crédit à la consommation est soucieuse de ce que l’emprunteur ne
s’engage pas à la légère. Cela suppose une prise de décision éclairée de la part du prêteur et de
201111TDPA0313 99
l’emprunteur ; ce qui justifie des précautions particulières avant l’échange des consentements
des parties en tant que tel.
Ainsi, l’emprunteur doit recevoir du prêteur, sur tout support durable, une fiche comportant les
informations nécessaires pour comparer différentes offres et appréhender l’étendue de l’enga-
gement. L’emprunteur doit pouvoir recevoir gratuitement, à sa demande, un exemplaire de l’offre
de contrat (art. L. 311‑6 et L. 311‑7 C. consom.).
Le prêteur, qui doit être formé à la distribution du crédit et à la prévention du surendettement,
doit fournir à l’emprunteur des explications lui permettant de déterminer si le contrat proposé est
adapté à ses besoins et à sa situation financière (art. L. 311‑8 C. consom.).
Bien plus, en vertu de l’article L. 311‑9 du Code de la consommation, avant de conclure le
contrat de crédit, le prêteur doit vérifier la solvabilité de l’emprunteur à partir d’un nombre suffi-
sant d’informations demandées à ce dernier et il doit consulter le fichier national des incidents
de remboursement de crédits aux particuliers.
B. La conclusion du contrat en tant que telle

L’offre de contrat de crédit est établie sur tout support durable. Un exemplaire est destiné à
chacune des parties ainsi que, le cas échéant, à chacune des cautions. Il est également remis à
l’emprunteur un formulaire détachable destiné à l’exercice par ce dernier de son droit de rétrac-
tation. La remise de l’offre de contrat de crédit à l’emprunteur oblige le prêteur à en maintenir les
conditions pendant au moins quinze jours (art. L. 311‑11 C. consom.).
Selon l’article L. 311‑12 du Code de la consommation, si l’emprunteur accepte l’offre qui lui est
faite, il peut se rétracter au moyen du formulaire de rétractation qui lui a été remis, sans avoir à
invoquer de motifs, dans un délai de quatorze jours calendaires révolus à compter du jour de
l’acceptation de l’offre de contrat de crédit (avant la loi du 1er juillet 2010, ce délai était de sept
jours).
Le contrat de crédit n’est réellement formé, qu’à la double condition que l’emprunteur n’ait pas
usé de sa faculté de rétractation et que le prêteur ait fait connaître à l’emprunteur sa décision
d’accorder le crédit, dans un délai de sept jours (art. L. 311‑13 C. consom.).
Qu’en est-il des effets d’un contrat de crédit à la consommation dont la formation est
certaine ?
II. Effets
Nous devons exposer les règles propres au crédit affecté, avant de présenter les principales
règles relatives à l’exécution de tout contrat de crédit à la consommation.
A. Les règles propres à l’exécution des crédits affectés

Les règles propres à l’exécution des crédits affectés sont dominées par le principe de l’interdé‑
pendance entre le contrat de prêt et le contrat principal.
Ainsi, lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation du contrat principal financé
(vente ou fourniture d’une prestation de services), le contrat de crédit destiné à en assurer le
financement est résilié de plein droit (art. L. 311‑38 C. consom.).
De même, en cas de contestation sur l’exécution du contrat principal, le tribunal peut,
jusqu’à la solution du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit. Celui-ci est résolu
ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judi‑
ciairement résolu ou annulé (art. L. 311‑21 C. consom.).
100
B. Les principales règles relatives à l’exécution de tout contrat

de crédit à la consommation
Le prêteur doit informer par écrit l’emprunteur de toute modification du taux débiteur, avant que
cette modification n’entre en vigueur (art. L. 311‑21 C. consom.). Le prêteur doit aussi, au moins
une fois par an, informer l’emprunteur de l’état d’exécution du contrat de crédit (art. L. 311‑25‑1
et L. 311‑26 C. consom.).
L’emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation tout ou partie du crédit
qui lui a été consenti. Les intérêts et frais afférents à la durée résiduelle du contrat de crédit ne
sont alors pas dus. Aucune indemnité de remboursement anticipé ne peut être réclamée à l’em-
prunteur dans différents cas listés par la loi (ex : autorisation de découvert). Dans les autres cas,
lorsque le montant du remboursement anticipé est supérieur à un seuil fixé par décret, le prêteur
peut exiger une indemnité qui ne peut dépasser 1 % du montant du crédit faisant l’objet du
remboursement anticipé si le délai entre ce remboursement et la date de fin de contrat est supé-
rieur à un an. Si le délai ne dépasse pas un an, l’indemnité ne peut pas dépasser 0,5 % du mon-
tant du crédit faisant l’objet du remboursement anticipé. En aucun cas, l’éventuelle indemnité ne
peut dépasser le montant des intérêts que l’emprunteur aurait payés durant la période comprise
entre le remboursement anticipé et la date de fin du contrat de crédit convenue initialement
(art. L. 311‑22 C. consom.).
Par ailleurs, le prêteur est tenu d’alerter l’emprunteur dès le premier manquement de ce dernier
à son obligation de rembourser (art. L. 311‑22‑2 C. consom.). L’assureur, si un contrat d’assu-
rance a été pris pour le crédit, doit aussi informer le prêteur de tout non-paiement par l’emprun-
teur de la prime d’assurance (art. L. 311‑22‑3 C. consom.). La loi oblige également le prêteur à
vérifier la solvabilité de l’emprunteur durant l’exécution du contrat et surtout au moment de son
éventuelle reconduction. Le prêteur peut ainsi réduire le montant total du crédit, suspendre le
droit d’utilisation du crédit par l’emprunteur ou ne pas proposer la reconduction du contrat
(art. L. 311‑16 C. consom.).
La réussite de l’entreprise passe, entre autres, par la bonne maîtrise des contrats qu’elle conclut
avec sa clientèle, professionnelle ou non. Cette réussite passe également par la connaissance
des conventions relatives aux modes de paiement.
Chapitre 3. Les conventions relatives

aux modes de paiement
Nous abordons ici d’une part, la convention de compte de dépôt bancaire et, d’autre part,
les techniques de transferts de fonds.
Section 1. La convention de compte de dépôt bancaire
Le compte de dépôt bancaire, dit aussi compte ordinaire, résulte d’un contrat entre un éta‑
blissement de crédit (personne morale dont les activités professionnelles relèvent des opéra-
tions de banque) et son client (personne physique ou personne morale, particulier ou
professionnel) en vertu duquel l’établissement de crédit enregistre sur un compte ouvert au
nom de son client les entrées ou les sorties de fonds le concernant à partir d’un dépôt
initial effectué par ce dernier.
La convention de compte de dépôt bancaire doit obéir aux règles du droit commun des contrats,
mais se singularise par des caractéristiques propres à sa création, à son fonctionnement et à sa
fermeture.
201111TDPA0313 101
I. La création du compte de dépôt bancaire

Pour l’ouverture d’un compte de dépôt bancaire, des conditions de fond et des conditions de
forme doivent être respectées.
A. Conditions de fond
Ces conditions concernent d’une part, le client et, d’autre part, l’établissement de crédit.
1. Le client a un droit au compte bancaire

Lorsqu’elle est dépourvue d’un compte de dépôt, toute personne physique ou morale,
domiciliée en France, de même que toute personne physique de nationalité française rési‑
dant hors de France, a droit à l’ouverture d’un compte de dépôt bancaire dans un établis‑
sement de crédit de son choix (art. L. 312‑1 al. 1er C. mon. fin.). Cela étant, le banquier
sollicité peut refuser une ouverture de compte car le contrat dont il est question est conclu
en vertu de l’intuitus personae. Dans ce cas, le législateur prévoit que le client peut saisir
la Banque de France afin qu’elle lui désigne un établissement bancaire (art. L. 312‑1 al. 2
C. mon. fin.). Ce droit reconnu au client d’avoir un compte bancaire est d’autant plus important
pour les professionnels (commerçants…) que la loi leur fait obligation d’être titulaire d’un tel
compte.
2. Les principales obligations du banquier

Dans l’intérêt de son client, la banque doit vérifier le profil de ce dernier et lui fournir certaines
informations.
a. La vérification du profil du client

Le banquier doit vérifier l’identité du client (s’il s’agit d’une personne physique, par tout docu-
ment officiel portant sa photographie : carte nationale d’identité, permis de conduire… ; s’il
s’agit d’une personne morale, par tout document officiel constatant son existence : acte d’im-
matriculation d’une société au RCS…). De la même manière, le banquier doit s’enquérir du
« domicile » du client.
Conformément au droit commun des contrats, le banquier doit s’assurer de la capacité juri‑
dique possédée par le client pour ouvrir un compte de dépôt bancaire. Si le client ne peut agir
lui-même (mineur incapable, majeur sous tutelle, personne morale…), le banquier doit vérifier le
pouvoir détenu par son représentant légal : tuteur, dirigeant de la personne morale… (sur la
capacité juridique, revoir la série 2 du présent cours).
b. La fourniture d’informations au client

La banque doit informer son client (par affichage, dépliants…) sur les conditions générales
et tarifaires qu’elle applique à la gestion du compte de dépôt (art. L. 312‑1‑1 C. mon. fin.) :
durée de la convention ; prix des services procurés au client par le compte (frais de tenue de
compte…) ; modalités d’obtention, de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement
(chéquier, carte bancaire…) ; procédure à suivre pour faire opposition à une opération ; modali-
tés de procuration…
B. Conditions de forme
La convention de compte de dépôt bancaire doit être établie par un écrit mentionnant les
droits et obligations qui en résultent pour les parties (établissement de crédit et client) et
revêtu de leurs signatures.
102
II. Le fonctionnement du compte de dépôt bancaire

Les principaux traits du fonctionnement du compte de dépôt bancaire peuvent être décrits à
partir des obligations auxquelles sont tenues les parties ; à savoir le banquier et le client.
Principales obligations du banquier Principales obligations du client

• Obligation d’effectuer la tenue du compte : cela • Obligation de verser à la banque des
consiste, pour le banquier, à procéder aux opérations commissions, en rémunération de
de crédit et de débit du compte. certains services rendus par elle
• Obligation de fournir les services bancaires de base. (ex. : délivrance d’une carte de crédit).
Outre la tenue du compte, il s’agit de : faire le • Si la convention le prévoit, obligation de
nécessaire pour l’ouverture et la clôture du compte ; verser à la banque des intérêts, en
effectuer les modifications liées à un changement par rémunération du solde débiteur du
an de l’adresse du client ; délivrer, à la demande du compte toléré par la banque et
client, des relevés d’identité bancaire ; adresser au représentatif d’un crédit accordé au client.
client, au moins une fois par mois, un relevé des • Obligation de répondre à toute demande
opérations effectuées sur le compte ; procéder aux de renseignement émanant de la
dépôts et retraits d’espèces au guichet de l’organisme banque et justifiée par le caractère
teneur du compte ; encaisser les chèques déposés sur suspect d’une opération.
le compte ; procéder aux paiements faits par le client
par prélèvements, par Tip (Titre Interbancaire de
Paiement), ou virements ; fournir au client des moyens
de consultation à distance du solde de son compte (par
serveur téléphonique, Internet…) ; fournir au client une
carte de paiement ou, à défaut, une carte de retrait
permettant des retraits hebdomadaires sur les
distributeurs de billets de la banque ; fournir deux
formules de chèques de banque par mois ou moyens
de paiement équivalents…
• Obligation d’informer par écrit le client, au moins
trois mois à l’avance, de toute modification
envisagée dans les conditions générales et tarifaires
appliquées à la gestion du compte.
• Obligation de restituer à tout moment, au client qui le
demande, la disposition de ses fonds.
• Si la convention le prévoit, obligation de rémunérer

le solde créditeur du compte du client par le
versement d’intérêts.
• Obligation de vérifier la signature du client sur tout
chèque émis par lui.
• Obligation d’exécuter tout engagement convenu
avec le client (ex. : autorisation de découvert, c’est-à-
dire, autorisation d’un solde débiteur).
• Obligation de se renseigner sur toute opération
présentant un caractère suspect (quant à l’origine ou
la destination des fonds, le montant des fonds…).
• Obligation de respecter le secret professionnel, sauf
à l’égard de certaines personnes ou de certains
organismes (administration fiscale…).
• Obligation d’accéder aux demandes de saisies
effectuées, conformément à la loi, par les créanciers
impayés du client.
III. La fermeture du compte de dépôt bancaire

La fermeture du compte provient de la cessation du contrat passé entre la banque et son
client. Quelles sont les causes de cette cessation et quels en sont les effets ?
201111TDPA0313 103
A. Causes
Les causes de fermeture (clôture) d’un compte de dépôt bancaire peuvent être automatiques ou
résulter, au cours de l’exécution de la convention, de la volonté des parties.
1. Les causes emportant automatiquement la clôture du compte

La convention de compte a pu être conclue à durée déterminée. En ce cas, l’arrivée du
terme convenu par les parties emporte la fin de la convention.
Des événements concernant le titulaire du compte entraînent également la clôture du
compte : le décès ou la survenance de l’incapacité du titulaire du compte, personne physique ;
la dissolution du titulaire du compte, personne morale…
2. Les autres causes

Les parties peuvent décider, d’un commun accord, de mettre fin à la convention qui les lie.
Chacune des parties peut également décider unilatéralement de mettre fin à la convention
de compte : le client peut, par exemple, décider de changer de banque ; la banque peut, par
exemple, ne pas vouloir continuer le contrat, pourvu que sa décision repose sur une raison
valable (non-paiement par le client des services bancaires…) et qu’elle en informe le client en
respectant un préavis suffisant.
B. Effets
Aucune opération, dont l’ordre serait postérieur à la clôture du compte, ne peut être effec‑
tuée. Seuls les chèques émis antérieurement à la clôture sont payés (si la provision est suffi-
sante). La banque arrête le solde du compte : le solde créditeur est remis au client (ou à ses
ayants droit), le solde débiteur doit être réglé à la banque par le client.
Les opérations sur un compte de dépôt bancaire ne se pratiquent donc, en grande partie, que
par l’utilisation d’instruments de transferts de fonds.
Section 2. Les transferts de fonds
Les mouvements de fonds sont véhiculés notamment par le virement, le chèque et la carte
bancaire.
I. Le virement
Quelle est la définition du virement ? Quel est son régime juridique ? Que dire des procédés par-
ticuliers de virement que sont l’avis de prélèvement et le Tip (Titre interbancaire de paiement) ?
A. Définition
Le virement est à la fois un mode de paiement et un mode de transfert de fonds par un jeu
d’écritures d’un compte bancaire à un autre. Un débiteur (le donneur d’ordre) donne l’ordre
à son banquier de créditer d’une certaine somme le compte bancaire d’un créancier qu’il
désigne.
B. Régime
Le virement ne fait l’objet d’aucune réglementation particulière et constitue une application du
contrat de mandat.
104
Art. 1984 C. civ. :
« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le
pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme
que par l’acceptation du mandataire. »
Par l’ordre de virement qu’il donne à son banquier (le mandataire), le client (le mandant)
donne pouvoir à ce banquier, à partir du compte de dépôt qu’il a ouvert chez lui, de crédi‑
ter le compte d’une troisième personne : le bénéficiaire.
Le virement est un contrat consensuel (il n’obéit à aucun formalisme précis, même si un écrit est
toujours préférable pour des raisons de preuve). L’ordre de virement ne vaut pas paiement,
lequel est seulement effectué par l’exécution du virement. Jusque-là, l’auteur de l’ordre de
virement peut toujours révoquer l’ordre qu’il a donné. Cela étant, le banquier mandataire doit
vérifier la validité de l’ordre de virement et il doit procéder dans les meilleurs délais au vire‑
ment en en informant le mandant (sauf défaut de provision du compte du mandant ou révocabi-
lité de l’ordre de la part de celui-ci). Si le compte du bénéficiaire de l’ordre est situé ailleurs que
dans la banque du mandant, le banquier du bénéficiaire devient mandataire du banquier du
donneur d’ordre qui le charge d’inscrire la somme virée sur le compte du bénéficiaire.
C. Procédés particuliers de virement

Sont ici visés l’avis de prélèvement et le Tip.
1. L’avis de prélèvement
L’avis de prélèvement est une demande de paiement émanant d’un créancier, avec l’autori‑
sation préalable de son débiteur, et adressée au banquier de ce débiteur (les avis de prélè-
vements émanent de créanciers auxquels des paiements réguliers dans le temps doivent être
faits : EDF, administration fiscale…). Quelques jours avant l’échéance, le créancier informe son
débiteur de la date et du montant du prélèvement.
La mise en œuvre de l’avis de prélèvement suppose deux contrats de mandat : d’une part,
un contrat par lequel le débiteur a autorisé le créancier à émettre des avis de prélèvements
et, d’autre part, un contrat par lequel le débiteur a autorisé son banquier à régler le créan‑
cier qui émet un tel avis.
2. Le Tip (Titre interbancaire de paiement)

Le Tip est un ordre de paiement (avec mention d’un montant précis…) préétabli par le
créancier (EDF, Administration fiscale…) qui l’adresse à son débiteur, généralement avec la
facture correspondante. Si le débiteur accepte de payer ainsi, il doit dater et signer le Tip et
le retourner au destinataire indiqué (le créancier ou un centre de traitement des Tip). Soit le
créancier possède déjà les coordonnées bancaires du débiteur et elles sont pré-inscrites sur le
Tip, soit le créancier ne possède pas ces coordonnées, et le débiteur doit joindre au Tip qu’il a
complété un Relevé d’identité bancaire (Rib).
Le créancier, auquel le Tip dûment complété est retourné, le remet à sa banque qui le
transmet à son tour au banquier du débiteur afin que le compte de ce dernier soit débité
de la somme mentionnée.
II. Le chèque
Le chèque est un titre par lequel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre
personne, appelée le tiré (une banque ou un établissement assimilé), de payer à vue une
somme déterminée soit à son profit soit à une troisième personne, appelée le bénéficiaire
(si le chèque n’est pas émis au profit d’une personne dénommée, il est dit au porteur).
Quelles sont les principales règles relatives à l’émission du chèque, à sa transmission et à son
paiement ?
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A. L’émission du chèque
Le chèque est émis au moment où il est remis au bénéficiaire. Le chèque est valablement émis
s’il respecte des conditions de fond et des conditions de forme.
1. Conditions de fond
Ces conditions tiennent essentiellement aux parties concernées par le chèque et à la provision.
a. Les parties
Le tireur doit être titulaire d’un compte bancaire et il doit pouvoir disposer des sommes
déposées sur ce compte (Le tireur doit avoir la capacité juridique d’émettre un chèque, il ne
doit pas être interdit bancaire…).
Le tiré doit être une banque ou un établissement assimilé par la loi : établissements de cré-
dit, prestataires de services d’investissement, Trésor public, Caisse des dépôts et consigna-
tions, Banque de France (art. L. 131‑4 C. mon. fin.).
Le bénéficiaire doit être toute personne physique ou morale ayant la capacité juridique de
recevoir un paiement.
b. La provision
Il s’agit de la créance de somme d’argent possédée par le tireur contre le tiré. En d’autres
termes, il s’agit des fonds déposés par le tireur chez le tiré. Au moment où le chèque est émis
et jusqu’à ce qu’il soit encaissé, la provision doit être suffisante et disponible.
2. Conditions de forme
Le chèque doit être établi par écrit (en pratique, il s’agit de formules insérées dans des carnets
remis par la banque à ses clients titulaires d’un compte de dépôt). Il est valable dès lors qu’il
comporte les mentions exigées par la loi (art. L. 131‑2 C. mon. fin.) : la dénomination de
« chèque » ; le mandat pur et simple de payer une somme déterminée mentionnée en
lettres et/ou en chiffres (si la somme indiquée en lettres et celle indiquée en chiffres ne sont pas
les mêmes, seule la mention en lettres doit être retenue) ; le « nom » du tiré ; le lieu où le paie‑
ment doit s’effectuer ; la date et le lieu où le chèque est créé ; la signature du tireur.
La mention du nom du bénéficiaire est facultative car le chèque peut être émis au porteur.
B. La transmission du chèque
Le chèque circule par tradition ou endossement.
1. La tradition
Il s’agit de la remise matérielle d’un chèque au porteur à son bénéficiaire (le chèque circule
« de la main à la main »).
2. L’endossement
Il s’agit de la transmission de droits portant sur le chèque, par le bénéficiaire (endosseur) à
une autre personne (endossataire). On distingue essentiellement l’endossement translatif et
l’endossement de procuration.
a. L’endossement translatif
Sauf stipulation contraire, le chèque peut faire l’objet d’un tel endossement ; à savoir, la
transmission de la propriété du chèque par son bénéficiaire (endosseur) à un nouveau
bénéficiaire (endossataire).
106
L’endossement translatif s’effectue par l’inscription d’une mention d’endos (« payez à l’ordre
de » avec indication du nom du nouveau bénéficiaire) et la signature de l’endosseur sur le
chèque, lequel est ensuite remis à l’endossataire.
b. L’endossement de procuration
Par cet endossement, le bénéficiaire-endosseur donne mandat à son banquier-endossa‑
taire d’encaisser le chèque en son nom, en créditant d’autant le compte qu’il détient à la
banque.
Avant de remettre le chèque à l’endossataire, l’endosseur appose sa signature au verso de
ce chèque, indique les références de son compte bancaire et devrait en principe inscrire
une mention manifestant le mandat (« pour encaissement », « par procuration »…). Dans la
pratique, la mention d’endos est sous-entendue entre le banquier et son client.
Remarque
Le barrement du chèque limite la possibilité d’endossement. En effet, le chèque barré ne
peut être payé par le tiré qu’à un banquier, un chef de bureau de chèques postaux ou à un
client du tiré. Le barrement consiste à tracer deux lignes parallèles au recto du chèque. Dans
la pratique :
« Il peut être délivré des formules de chèques barrés d’avance et rendues, par une men-
tion expresse du banquier, non transmissibles par voie d’endossement, sauf au profit d’un
établissement de crédit, d’un établissement assimilé, d’un établissement de monnaie
électronique ou d’un établissement de paiement […]. » (art. L. 131‑71 al. 3 C. mon. fin.
dans sa rédaction issue de la loi n° 2013‑100 du 28 janvier 2013)
C. Le paiement du chèque
Le paiement du chèque peut être garanti de différentes façons. La présentation du chèque au
paiement s’effectue selon certaines règles. Des incidents de paiement peuvent néanmoins
survenir.
1. Les garanties de paiement

Selon la loi, lors de l’émission du chèque, la propriété de la provision du chèque est trans‑
mise à due concurrence de son montant au bénéficiaire. De surcroît, la loi fait obligation au
banquier de payer tout chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 €, même si la provision
est insuffisante (toutefois, cette obligation ne s’applique pas s’il apparaît que le tireur émet ainsi
plusieurs chèques en espérant régler des sommes plus importantes, malgré le défaut de provi-
sion de son compte).
Outre ces dispositions légales, la garantie de paiement du chèque peut être accentuée par
l’engagement de certains protagonistes : en apposant son visa (signature et date) sur un
chèque, le tiré atteste de l’existence de la provision au jour du visa (le tiré n’est toutefois pas
tenu de bloquer cette provision) ; en apposant une formule de certification (montant du chèque,
désignation du tiré, signature et date) sur un chèque, le tiré atteste non seulement de l’exis‑
tence de la provision mais s’engage aussi à la bloquer pendant le délai légal de présenta‑
tion du chèque (8 jours) ; en accordant son aval (par la formule « bon pour aval » apposée sur
le chèque ou sur un autre acte, accompagnée de la signature du donneur d’aval), un tiers ou l’un
des signataires d’un chèque en garantit personnellement le paiement ; en émettant un
chèque de banque, le tiré se substitue au tireur, garantissant ainsi au bénéficiaire d’être
payé directement par la banque (dans le même temps, le banquier débite le compte du tireur au
profit du sien).
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2. La présentation au paiement
Le chèque doit être présenté au paiement, auprès du tiré. Le chèque, étant un titre payable
à vue, peut être présenté au paiement dès son émission. Cela étant, les chèques émis et
payables en France métropolitaine doivent être présentés au paiement dans les 8 jours de
leur émission (ce délai est de 20 jours pour les chèques émis dans les autres pays d’Europe et
il est de 70 jours pour les chèques émis ailleurs). Le bénéficiaire qui dépasse ces délais, ne perd
pas le droit d’être payé, mais il perd le bénéfice de l’éventuelle certification (cf. supra). Toutefois,
au-delà de 1 an et 8 jours, le chèque est considéré comme périmé.
Avant de procéder au paiement et sous peine d’engager sa propre responsabilité, le tiré
doit effectuer diverses vérifications : la régularité du chèque (le chèque doit contenir les
mentions obligatoires vues supra) ; l’authenticité de la signature du tireur ; l’identité du por‑
teur ; l’absence d’opposition, de la part du tireur, au paiement du chèque (l’opposition, qui
doit toujours être confirmée par écrit et être justifiée par des motifs limitativement admis par la
loi, est l’interdiction faite par le tireur au tiré de payer le chèque ; notamment en raison de la
perte, du vol ou de l’utilisation frauduleuse qui a été faite du chèque) ; l’existence d’une provi‑
sion suffisante sur le compte du tireur (en cas de provision partielle, le tiré doit payer partiel-
lement le bénéficiaire si ce dernier le souhaite)…
Lorsque toutes les conditions du paiement sont réunies, le tiré doit procéder à ce paiement.
3. Les incidents de paiement

Le principal incident de paiement concerne le chèque émis sans provision. Cela entraîne des
conséquences pour le tireur et des recours au profit du bénéficiaire.
a. La situation du tireur
Le tiré, qui ne peut payer un chèque en raison d’une provision inexistante ou insuffisante,
doit en avertir le tireur. Ce dernier est invité à régulariser sa situation dans le délai de
30 jours, en constituant une provision suffisante et disponible (ou en payant le montant du
chèque au créancier).
Le tiré peut aussi prononcer, à l’encontre du tireur, une interdiction bancaire. Le tiré informe
la Banque de France de l’incident de paiement et enjoint le tireur d’une part, de restituer
les formules de chèques en sa possession et, d’autre part, de ne plus émettre de chèques
(sauf ceux qui permettent au tireur de retirer des fonds auprès de sa banque). Cette interdiction,
qui vaut pour tous les comptes de l’interdit, dure jusqu’à régularisation du chèque impayé
ou, à défaut de régularisation, pendant cinq ans à dater de l’injonction.
b. La situation du bénéficiaire
Lors du refus de payer, faute de provision, le tiré remet au bénéficiaire une attestation de
rejet. À défaut de régularisation dans les 30 jours qui suivent la première présentation du
chèque, le banquier remet un certificat de non-paiement au bénéficiaire impayé qui le lui
demande. Ce certificat, adressé au tireur, vaut commandement de payer. Si le paiement
n’est pas effectué dans les 15 jours, un titre exécutoire, établi par huissier, permet de pro‑
céder aux voies d’exécution (saisie…) à l’encontre du tireur.
Par ailleurs, le bénéficiaire peut agir contre les signataires du titre (tireurs, endosseurs…)
en faisant jouer leur solidarité « cambiaire ». Il peut aussi agir en justice contre le bénéfi‑
ciaire sur le fondement du droit commun de la responsabilité (ex. : responsabilité contrac-
tuelle de l’acheteur qui ne paie pas le bien qui lui a été livré).
108
III. La carte bancaire

Matérialisée par un petit rectangle rigide, la carte bancaire est un instrument de transfert
de fonds pouvant remplir différentes fonctions : la carte de retrait permet seulement de
retirer des fonds auprès d’un distributeur automatique de billets ; la carte de paiement permet
à son titulaire de régler ses créanciers ; la carte de crédit permet à son titulaire de bénéficier
d’un crédit octroyé par sa banque (notamment par un débit différé entre le moment où le titulaire
s’engage à payer son créancier et le moment où la banque du titulaire effectuera le débit sur le
compte du titulaire). Le plus souvent, la carte bancaire remplit toutes ces fonctions.
Quels sont les contrats permettant le fonctionnement de la carte bancaire ? Quels sont les prin-
cipaux incidents que cette carte est susceptible de générer ?
A. Les contrats sur lesquels repose le fonctionnement

de la carte bancaire
La carte bancaire suppose une relation entre trois protagonistes : la banque qui émet la
carte, le titulaire de la carte et la personne qui reçoit les paiements par carte. Outre le
contrat (vente…) passé entre le titulaire de la carte et la personne qu’il paie par carte (la personne
payée par carte doit indiquer à ses clients qu’elle accepte ce type de paiement et, éventuelle-
ment, le montant à partir duquel elle accepte ce mode de paiement), deux contrats permettent
le fonctionnement de la carte bancaire : le contrat entre le banquier et le titulaire de la
carte et le contrat entre le banquier et la personne payée par carte.
1. Le contrat entre le banquier et le titulaire de la carte

Lorsque le banquier délivre une carte (il n’est pas tenu d’en délivrer une à tous ses clients), il
conclut, avec le titulaire de la carte, un contrat à durée déterminée renouvelable par tacite
reconduction.
En vertu de ce contrat, le banquier : fournit matériellement la carte à son client (carte sur
laquelle sont mentionnés : un numéro, la date limite de validité, le nom du titulaire…) ainsi que
le code confidentiel permettant l’utilisation ; s’engage, à hauteur d’un certain montant, à
régler les dépenses que le titulaire paie avec sa carte.
De son côté, le titulaire de la carte : signe sa carte dans l’emplacement prévu à cet effet ; s’en-
gage à utiliser personnellement sa carte et à ne pas divulguer le code confidentiel ; paie une
cotisation au banquier ; s’engage à déclarer toute perte et tout vol de sa carte ; s’engage à ne
faire opposition au paiement par carte que dans les cas limitativement prévus par la loi (utilisa-
tion frauduleuse de la carte par autrui…)…
2. Le contrat entre le banquier et la personne devant être payée par carte

La personne susceptible de recevoir un paiement par carte adhère, par un contrat à durée
déterminée ou non, au système de paiement par carte bancaire.
En vertu de ce contrat, le banquier : s’engage, à hauteur d’un certain montant, à payer au
créancier du titulaire de la carte les dépenses que celui-ci a faites en utilisant sa carte ;
signale les oppositions effectuées par les titulaires des cartes…
De son côté, la personne payée par carte : verse au banquier une commission (en fonction du
nombre et du montant des opérations traitées…) ; doit vérifier la validité des cartes qui lui sont
présentées en paiement…
B. Les principaux incidents susceptibles d’être générés

par la carte bancaire
Sous peine d’engager sa responsabilité civile et/ou pénale, le titulaire de la carte : ne peut faire
abusivement opposition au paiement par carte ; ne peut refuser de restituer sa carte ou
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continuer de l’utiliser s’il a été sommé de la rendre (suite à une interdiction bancaire…) ou si
sa carte est périmée…
Encourt des peines pénales, toute personne qui contrefait ou falsifie une carte bancaire,
mais aussi fait ou tente de faire usage d’une carte contrefaite ou falsifiée ou encore
accepte, en connaissance de cause, de recevoir un paiement au moyen d’une carte contre‑
faite ou falsifiée.
Remarque
Outre les cartes bancaires à proprement parler, d’autres cartes peuvent être émises, par
exemple, par des entreprises commerciales (carte de tel magasin…).
On vient de le voir, la carte bancaire peut être un instrument de crédit. Mais les contrats, permet-
tant aux entreprises de se procurer des crédits, sont spécifiques.
Chapitre 4. Les contrats de crédit aux entreprises

Nous envisagerons successivement le contrat de prêt d’argent, le crédit avec mobilisation de
créances et le crédit sans mobilisation de créance.
Section 1. Le contrat de prêt d’argent
L’entreprise dispose de plusieurs moyens de financement : autofinancement, placements effec-

tués par les associés… Mais l’entreprise demeure structurellement d’un point de vue écono-
mique, un agent qui a besoin de financement et les crédits qui lui sont accordés constituent
traditionnellement sa principale source de financement. Par conséquent, l’entreprise est souvent
partie à des contrats de prêts encore appelés prêts de consommation ou « mutuum » s’agis‑
sant de choses consomptibles telles que l’argent (lorsque le prêt porte sur des choses non
consomptibles telles que du matériel, il est appelé prêt à usage ou commodat et l’emprunteur
doit à l’expiration du contrat, rendre en nature la chose qui lui a été prêtée).
Le contrat de prêt d’argent doit être présenté avant d’en voir les effets.
I. Présentation
Quelle est la définition du contrat de prêt ? Quelles sont ses principales caractéristiques ?
A. Définition
Le contrat de prêt est le contrat par lequel une personne (le prêteur) livre à une autre per‑
sonne (l’emprunteur) une certaine quantité de choses consomptibles (ex. : argent), à
charge, pour cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité à une cer‑
taine échéance.
En outre, comme c’est le plus souvent le cas, lorsqu’il s’agit de prêt à intérêt de sommes
d’argent, l’emprunteur doit reverser, à l’établissement de crédit prêteur, l’équivalent de la
somme qui lui a été prêtée augmentée des intérêts stipulés.
Les intérêts sont librement débattus par les parties sauf à atteindre le taux de l’usure
(cf. supra), lequel varie selon les diverses catégories de crédit. Cependant, la loi n° 2003‑721 du
1er août 2003 pour l’initiative économique a supprimé en son article 32 les seuils de l’usure à
l’égard des personnes morales se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou professionnelle non commerciale (sauf pour les découverts en compte). Si les par‑
ties n’ont pas prévu de taux d’intérêt précis ou si ce taux n’est pas valable, il est appliqué
au prêt le taux de l’intérêt légal.
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B. Principales caractéristiques
Le contrat de prêt est un contrat synallagmatique (il crée des obligations à la charge de cha-
cune des parties), conclu à titre onéreux (il procure un avantage à chaque partie), à exécution
successive (il s’exécute sur une certaine durée) et en principe consensuel (mais, la plupart du
temps, il fait l’objet d’un écrit).
Comme tout contrat, la formation du contrat de prêt d’argent doit respecter les conditions rela-
tives à la capacité, au consentement des parties, à l’objet et à la cause.
II. Effets
Ces effets peuvent être appréhendés à partir des principales obligations des parties.
Principales obligations du prêteur Principales obligations de l’emprunteur

• Obligation de mettre les fonds à disposition de • Obligation de rembourser le capital emprunté et
l’emprunteur, selon les modalités définies par le de payer les éventuels intérêts, selon les
contrat. modalités prévues au contrat.
• Obligation de conseiller l’emprunteur. • Si le prêt est affecté à une opération particulière
(tel achat…), obligation de respecter cette
affectation ; sous peine de déchéance du terme.
Section 2. Le crédit avec mobilisation de créances
Une entreprise peut être débitrice envers certaines personnes (fournisseurs…) de diverses
sommes, tout en détenant des créances envers d’autres personnes (clients…). Afin de se
procurer des fonds pour régler ses dettes, l’entreprise peut mobiliser ses créances c’est-
à-dire, transférer ses créances à un tiers qui lui en paie le montant et qui, substitué à elle,
demandera aux débiteurs le remboursement à l’échéance. La mobilisation de créances peut
s’effectuer par l’escompte, l’affacturage ou le bordereau Dailly.
I. L’escompte
L’escompte résulte d’un contrat en vertu duquel un banquier (endossataire) « achète » à son
client (endosseur, appelé remettant) un effet de commerce (titre négociable qui constate
l’existence, au profit du porteur, d’une créance à court terme de somme d’argent et qui sert à
son paiement : lettre de change…) non échu, contre le versement d’une somme d’argent,
diminuée de divers prélèvements (en rémunération du service rendu au client).
À l’échéance, le banquier escompteur se tourne vers le débiteur pour obtenir le paiement
de l’effet de commerce. Il peut se retourner non seulement contre celui qui devait payer
l’effet, mais aussi contre toutes les personnes qui ont signé cet effet. En outre, le plus sou‑
vent, le contrat passé entre le banquier escompteur et son client endosseur comprend une
clause selon laquelle, s’il n’est pas payé à l’échéance par les débiteurs cambiaires (débi-
teurs de l’effet de commerce), le banquier peut se retourner contre son client remettant.
À noter également que le banquier escompteur peut procéder à son tour au réescompte de
l’effet de commerce auprès d’un autre établissement de crédit.
II. L’affacturage
L’affacturage résulte d’un contrat en vertu duquel un établissement de crédit ayant reçu un
agrément à cette fin (le factor ou affactureur) règle, moyennant rémunération (commission
calculée en fonction des créances à recouvrer et des services rendus par l’affactureur), tout ou
partie des créances commerciales que son client (adhérent) possède envers des tiers
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(débiteurs cédés). L’affactureur devient titulaire des créances, par subrogation, mais ne
dispose d’aucun recours contre son adhérent en cas de défaillance du débiteur cédé.
Si une clause de globalité ou d’exclusivité a été insérée dans le contrat d’affacturage,
l’adhérent doit transmettre l’ensemble de ses créances à l’affactureur. En tout état de cause,
l’adhérent doit fournir à l’affactureur tous renseignements sur les débiteurs cédés et aidant
au recouvrement des créances.
Quant à l’affactureur, soit il a approuvé les créances et il les paie à l’adhérent même si le
débiteur cédé se révèle insolvable, soit il ne les a pas approuvées et il ne paiera l’adhérent
que lorsque le débiteur cédé l’aura lui-même payé.
III. Le bordereau Dailly

Institué par la loi n° 81‑1 du 2 janvier 1981 (désormais codifiée aux articles L. 313‑23 s. du Code
monétaire et financier et récemment modifiée par l’ordonnance n° 2013‑544 du 27 juin 2013), le
bordereau « Dailly » (du nom du parlementaire qui est à son origine) permet de concrétiser le
contrat en vertu duquel s’effectue une cession de créances professionnelles. En effet, par
ce mécanisme, une personne (personne morale de droit privé ou de droit public ou personne
physique) dans l’exercice de son activité professionnelle (le cédant) cède, sous déduction
d’une rémunération, à un établissement de crédit ou à une société de financement (le ces‑
sionnaire), qui lui octroie un crédit (une avance), toute créance liquide et exigible, même à
terme (mais aussi dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés), de nature
professionnelle qu’il détient contre un tiers (le débiteur cédé : personne morale de droit privé
ou de droit public ou personne physique) également dans le cadre de l’activité professionnelle
de celui-ci ; la créance est cédée avec tous ses accessoires (garanties éventuelles qui y sont
attachées : hypothèque…).
Pour emporter cession de créances professionnelles, le bordereau Dailly est un écrit
devant comporter, selon la loi, diverses mentions : la dénomination « acte de cession de
créances professionnelles » ; la mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L.
313‑23 à L. 313‑34 du Code monétaire et financier ; le nom ou la dénomination sociale de l’éta-
blissement de crédit ou de la société de financement bénéficiaire ; l’identification de chaque
créance cédée (notamment par l’indication du débiteur, du lieu du paiement, du montant de la
créance et, s’il y a lieu, de son échéance) ; la signature du cédant ; la date de cession apposée
par le cessionnaire. Il est à noter que, lorsque la transmission des créances est effectuée par un
procédé informatique permettant de les identifier, les mentions peuvent être aménagées (déno-
mination « acte de cession de créances professionnelles » ; mention que l’acte est soumis aux
dispositions des articles L. 313‑23 à L. 313‑34 du Code monétaire et financier ; nom ou dénomi-
nation sociale de l’établissement de crédit ou de la société de financement bénéficiaire ; indica-
tion du moyen de transmission ; nombre et montant global des créances cédées…).
Le plus souvent, la cession est notifiée (par tout moyen, pourvu que figurent les mentions
légales obligatoires exigées à cette fin) par le cessionnaire au débiteur cédé. Ce dernier ne
peut alors payer que le cessionnaire : tout paiement fait par le débiteur cédé à une autre per-
sonne que le cessionnaire est inopposable à celui-ci (le débiteur cédé s’expose à payer plusieurs
fois !). Bien plus, le débiteur cédé peut accepter par écrit la cession de créances profes‑
sionnelles : en ce cas, le débiteur cédé ne peut, pour se dégager de son obligation de
paiement, se prévaloir des motifs (appelés « exceptions ») qu’il aurait pu invoquer contre le
cédant (ex. : inexécution par le cédant de la prestation qui fonde le paiement). À défaut de noti‑
fication au débiteur cédé et d’acceptation par lui, le débiteur cédé se libère valablement en
payant le cédant qui est alors redevable des fonds envers le cessionnaire.
Remarques
• Le cessionnaire peut à son tour mobiliser les créances du bordereau Dailly, en le transmet-
tant à un autre établissement de crédit.
112
• Le bordereau Dailly peut aussi servir au nantissement de créances professionnelles (le créan-
cier donne ses créances professionnelles à son banquier, en garantie du remboursement
d’un crédit consenti par celui-ci).
Section 3. Le crédit sans mobilisation de créance :

le crédit‑bail mobilier
Présentons ce contrat, avant d’en voir les principaux effets.
I. Présentation
Le crédit-bail (leasing) est l’une des techniques permettant de se procurer un bien à crédit, en
dehors des prêts classiques et des opérations de mobilisation de créances. Selon la loi n° 66‑455
du 2 juillet 1966 relative aux entreprises pratiquant le crédit-bail, il s’agit d’un contrat écrit par
lequel un établissement de crédit acquéreur de certains biens à usage professionnel (biens
d’équipement, matériel d’outillage…), le crédit-bailleur, les donne pour une durée détermi‑
née en location à un crédit-preneur qui lui en a passé commande, en offrant à celui-ci la
possibilité d’acheter tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant
compte au moins partiellement des versements effectués à titre de loyers. Ainsi, à l’expi‑
ration du contrat, soit les cocontractants décident de le renouveler, soit le crédit-preneur
rend le bien au crédit-bailleur, soit il l’achète.
Le contrat de crédit-bail est un contrat synallagmatique (à obligations réciproques des parties :
crédit-bailleur et crédit-preneur), à durée déterminée, à titre onéreux, à exécution succes‑
sive, solennel…
Les opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité qui doit permettre l’identification
des parties et des biens visés. En matière mobilière, cette publicité a lieu, à la requête de l’entre-
prise de crédit-bail, sur un registre ouvert à cet effet au greffe du tribunal de commerce dans le
ressort duquel est situé le crédit-preneur.
II. Effets
Les principaux effets du contrat de crédit-bail peuvent être appréhendés à partir des obligations
des parties.
Principales obligations du crédit-bailleur Principales obligations du crédit-preneur

• Obligation de vendre le bien loué au crédit-preneur si • Obligation d’utiliser la chose en « bon père
celui-ci choisit cette option (promesse unilatérale de de famille ».
vente). • Obligation d’utiliser la chose selon l’usage
• Obligation de délivrer au crédit-preneur la chose en prévu par le contrat.
bon état et conformément aux termes du contrat. • Obligation d’effectuer le petit entretien.
• Obligation d’effectuer les grosses réparations • Obligation de payer les loyers aux
inhérentes à l’entretien de la chose. conditions déterminées par le contrat.
• Obligations analogues à celles du vendeur : obligation • Obligation d’assurer le bien.
d’assurer une jouissance paisible de la chose ; garantie • Obligation de restituer la chose en l’état à
des vices cachés… l’expiration du contrat (sauf achat du bien).
• Obligation de procéder aux formalités de publicité
(pour opposabilité aux tiers).
Remarques
• Des stipulations du contrat de crédit-bail peuvent prévoir une action directe du crédit-pre-
neur contre le vendeur au cas de vice de la chose.
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• Les personnes qui recourent à des opérations de crédit-bail doivent les faire apparaître d’une
manière distinctive dans leur comptabilité.
• Le contrat de crédit-bail ne doit pas être confondu avec le contrat de location-vente qui,
quant à lui, est un contrat de location mais qui prévoit, qu’à un moment donné, il y aura
nécessairement vente.
• Le crédit-bail peut aussi porter sur des biens immobiliers à usage professionnel. En matière
immobilière, la publicité de l’opération de crédit-bail a lieu au bureau des hypothèques.
Conclusion
Vous savez maintenant qu’il existe des entreprises individuelles commerciales

(commerçants personnes physiques exerçant à leur compte) et des entreprises
individuelles non commerciales (artisans, agriculteurs et professionnels libéraux exerçant
à leur compte) : vous avez appris comment les identifier et quel régime juridique leur
appliquer. Ces entreprises ont, certes, des différences mais également des points
communs (dispositions protectrices de la résidence de l’entrepreneur individuel…).
Des développements importants ont été consacrés à un bien essentiel du monde des
affaires : le fonds de commerce. Sa nature juridique, sa composition et les principales
opérations dont il peut faire l’objet (modes d’exploitation, nantissement, vente) vous ont
été présentées. Vous pouvez désormais établir le lien entre ce bien et l’activité
commerciale (le fonds de commerce ne peut être créé que par un commerçant, personne
physique ou morale, mais tout commerçant ne crée pas forcément un fonds de commerce).
Par ailleurs, vous connaissez désormais la définition et les principales classifications des
contrats ainsi que des obligations qu’ils créent ; autant de questions déterminantes
pour en déduire le régime juridique qui leur est applicable (ex. : on ne met pas en œuvre
de la même manière la responsabilité contractuelle du cocontractant débiteur défaillant
d’une obligation de résultat que celle du cocontractant débiteur défaillant d’une obligation
de moyens).
Vous avez aussi compris qu’il convient de distinguer deux étapes importantes dans la
vie d’un contrat : sa formation et son exécution. À chacune de ces étapes correspond
un ensemble de règles à respecter assorties de leurs recours (on ne saurait invoquer
une sanction prévue pour la mauvaise exécution du contrat si l’on souhaite sanctionner sa
mauvaise formation ; et inversement).
Vous devez vous souvenir que le contrat fait la loi des parties qui, lorsqu’elles se sont
valablement engagées, doivent absolument l’honorer. Ce n’est que dans des cas très
particuliers qui vous ont été exposés que l’inexécution d’un contrat n’entraîne pas la
complète responsabilité du cocontractant défaillant (cas de force majeure, clause
limitative de responsabilité). Cela étant, la position des tiers à un contrat ne lui est pas
complètement étrangère.
Enfin, vous devez avoir à l’esprit que tout contrat est régi, outre le droit général des
contrats et des obligations, par des règles qui lui sont propres ; ainsi que cela apparaît
au fil des principaux contrats pouvant être conclus par une entreprise et qui vous ont été
décrits (contrat de vente, contrat d’entreprise, contrats de consommation, conventions
relatives aux modes de paiement, contrats de crédit aux entreprises).
114
Lexique
Pêle-mêle, des concepts et expressions clefs du vocabulaire juridique dans l’ordre de leur
apparition dans le cours. La liste est à compléter par vos soins ! (Toutes les définitions
données dans le cours doivent être connues.)
Entrepreneur individuel : personne physique exerçant son activité professionnelle à titre indé-
pendant et en son nom propre (commerçant, artisan, agriculteur, professionnel libéral).
Commerçant : personne qui exerce des actes de commerce, à titre de profession habituelle et
de manière indépendante.
Acte de commerce légal : acte répertorié comme commercial par la loi (achat de biens meubles
pour les revendre, lettre de change…).
Vente à l’encan : vente aux enchères publiques.
Lettre de change : titre par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à l’un de ses débiteurs
(le tiré) de payer une somme déterminée à une tierce personne (le bénéficiaire) à une certaine
date.
Traite = lettre de change.
Effet de commerce : titre négociable qui constate, au profit du bénéficiaire, l’existence d’une
créance à court terme et sert à son paiement (ex. : lettre de change, chèque, billet à ordre,
warrant).
Acte mixte : acte qui présente le caractère commercial pour l’une des parties et le caractère civil
pour une autre.
Actes de commerce par accessoire : actes par nature civils qui peuvent devenir commerciaux
s’ils sont effectués accessoirement à une activité commerciale.
Registre du commerce et des sociétés : registre où sont immatriculés les commerçants, les
sociétés et les groupements d’intérêt économique.

Déchéance : perte d’un droit soit pour ne pas l’avoir exercé soit à titre de sanction.
Centres de formalités des entreprises (CFE) : organismes permettant aux entreprises de
souscrire en un même lieu et sur un même document les déclarations auxquelles elles sont
tenues.
Insee : Institut national de la statistique et des études économiques.
Bodacc : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Comptabilité : « système d’organisation de l’information financière permettant de saisir, classer,
enregistrer des données de base chiffrées et présenter des états reflétant une image fidèle du
patrimoine, de la situation financière et du résultat… à la date de la clôture » (PCG 1999).
Livres comptables : livre-journal, grand-livre.
Livre-journal : livre comptable qui enregistre tous les mouvements qui affectent le patrimoine
d’une entreprise, par jour et par opération.
Grand-livre : livre comptable qui recueille tous les comptes ouverts par l’entreprise, en concor-
dance avec le livre-journal.
Comptes annuels (documents de synthèse) : bilan, compte de résultat, annexe.
Bilan : compte annuel qui décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise.
Compte de résultat : compte annuel qui récapitule les produits et les charges de l’exercice.
201111TDPA0313 115
Annexe : compte annuel qui complète et commente l’information donnée par le bilan et le
compte de résultat.
Règles de tenue de la comptabilité : régularité (informations complètes, respect des lois appli-
cables), sincérité (loyauté, bonne foi) et image fidèle (représentation de l’entreprise suffisamment
exacte et précise)…
Régime primaire impératif : ensemble de règles légales s’appliquant obligatoirement à tous les
époux.
Régime matrimonial (régime de biens) : ensemble de règles déterminant le sort des biens d’un
couple marié.
Communauté réduite aux acquêts : régime matrimonial de droit commun.
Communauté universelle, séparation de biens… : sortes de régimes matrimoniaux pouvant
être choisis par contrat de mariage.
Pacs (Pacte civil de solidarité) : contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de
sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune.
Concubinage : union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de
stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent
en couple.
Artisan : entrepreneur indépendant, n’employant pas plus de dix salariés, exerçant personnelle-
ment un métier manuel de création pour lequel il possède une qualification professionnelle et
inscrit au répertoire des métiers.
Répertoire des métiers : registre où sont inscrits les artisans.
Agriculteur : personne dont la profession a pour objet la maîtrise et l’exploitation d’un cycle
biologique de caractère animal ou végétal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires à
son déroulement.
Fermier : agriculteur locataire des terres où il exerce son métier.
Métayer : agriculteur locataire des terres où il exerce son métier et dont il partage l’exploitation
avec le bailleur.
Registre de l’agriculture : registre où sont inscrits les agriculteurs.
Professions libérales : personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous
leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans
l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de
soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le res-
pect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle.
Fonds de commerce : bien meuble incorporel, caractérisé par une exploitation de nature com-
merciale et l’existence d’une clientèle propre. Le fonds de commerce est une entité (universalité
de fait) distincte des éléments qui la composent.
Clientèle : personnes qui ont l’habitude de s’adresser au commerçant en raison de son savoir-
faire, de la qualité de ses produits, de son accueil…
Achalandage : « clients » de passage.
Nom commercial : nom sous lequel un commerçant exerce son commerce.
Enseigne : signe servant à individualiser, repérer un commerce.
Droit au bail (« propriété commerciale ») : droit du preneur au renouvellement du bail commer-
cial de droit commun arrivé à expiration.
Valeur locative : valeur du local loué en fonction de ses caractéristiques intrinsèques (surface,
volume, état d’entretien…).
116
Facteurs locaux de commercialité : intérêt que présentent, pour le commerce considéré, le

lieu d’implantation, la répartition des activités de proximité, l’existence des moyens de
transport…
Clause d’échelle mobile : clause que l’on peut insérer dans un contrat à exécution successive
et d’après laquelle la valeur d’une prestation (loyer…) est liée à celle d’un bien, d’un service ou
d’un indice pris comme référence.
Destination d’un lieu : nature de l’activité (commerciale…) devant y être exercée.
Déspécialisation : modification partielle ou plénière de l’activité exercée par le preneur (loca-
taire du lieu dans un local à usage commercial).
Indemnité d’éviction : indemnité que doit en principe verser le bailleur qui refuse au preneur le
renouvellement du bail commercial de droit commun arrivé à expiration. « Cette indemnité com-
prend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de
la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstalla-
tion, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le
cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre » (art. L. 145‑14 al. 2 Code
com.).
Droit de repentir : droit pour une personne de revenir sur sa décision.
Bailleur (bailleresse) : loueur, personne qui consent à mettre en location le bien dont elle est
propriétaire.
Preneur : locataire.
Contrat de bail : contrat de location.
Cession : transfert de propriété d’une chose (à titre onéreux, à titre gratuit).
Cédant : personne qui cède une chose au cessionnaire.
Cessionnaire : personne à qui une cession est faite.
Baux : pluriel de « bail ».
Droits de propriété industrielle : droits subjectifs patrimoniaux de propriété intellectuelle qui
confèrent à leurs titulaires des monopoles d’exploitation (ex. : marques, brevets, dessins et
modèles…).
Brevets d’invention : titres conférant un monopole d’exploitation aux auteurs d’inventions
entendues comme des créations techniques.
INPI : Institut national de la propriété industrielle.
Contrefaçon : fait pour le contrefacteur de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle
du titulaire (ex. : reproduction, imitation sans autorisation d’une marque dûment enregistrée).
Dessins et modèles : créations de forme, de traits ou de couleur pouvant donner lieu à droits
de propriété intellectuelle. Les dessins se caractérisent par une surface plane et les modèles par
un relief.
Marques : signes susceptibles de représentation graphique servant à distinguer les produits ou
services d’une personne physique ou morale (marques de fabrique, de commerce, de service).
Droit d’auteur : droit de propriété intellectuelle conféré à l’auteur d’une œuvre de l’esprit
(romans, partitions de musique, logiciels…).
Œuvre de collaboration : œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes
physiques.
Œuvre composite : œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la
collaboration de l’auteur de cette dernière.
201111TDPA0313 117
Œuvre collective : œuvre créée à l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la
publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle se fond la collaboration des
divers auteurs.
Gérance-salariée : modalité d’exploitation d’un fonds de commerce selon laquelle le proprié-
taire du fonds en confie la gestion à une personne en vertu d’un contrat de travail ou de
mandat.
Location-gérance (gérance libre) : modalité d’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un
établissement artisanal selon laquelle son propriétaire en concède totalement ou partiellement la
location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.
Nantissement : sûreté, garantie, droit subjectif patrimonial réel accessoire à une créance et
conférant au créancier à qui il est consenti un droit de préférence ainsi qu’un droit de suite,
notamment sur le fonds de commerce du débiteur (à l’exclusion des marchandises).
Action en nullité : action tendant à faire prononcer en justice l’anéantissement rétroactif d’un
acte juridique en raison d’une irrégularité dans sa formation.
Opposition : procédure visant à empêcher l’accomplissement d’un acte (également voie de
recours ordinaire).
Mainlevée : procédure visant à obtenir l’arrêt des effets d’un acte (ex. : mainlevée d’une
opposition).
Distribution par contribution (« marc le franc ») : remboursement des créanciers chirogra-
phaires proportionnellement au montant des créances de chacun.
Surenchère : demande de vendre un bien aux enchères publiques à un prix majoré de celui
initialement prévu.
Privilège : sorte de sûreté (privilège du vendeur de meubles, privilège du salarié pour le paie-
ment d’une partie de ses salaires…).
Action résolutoire (action en résolution) : action en justice tendant à obtenir l’anéantissement
rétroactif d’un contrat synallagmatique en raison de l’inexécution de ses obligations par l’un des
cocontractants.
Résiliation : résolution en matière de contrat à exécution successive (contrat de bail, contrat de
travail…).
Garantie des vices cachés : garantie que le vendeur doit à l’acquéreur pour les défauts du bien
vendu qui ne se décèlent pas au premier examen et qui le rendent impropre à l’usage auquel
l’acheteur le destinait.
Garantie d’éviction : garantie que le vendeur doit à l’acquéreur de lui laisser la libre disposition
du bien vendu.
Contrat : convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une autre ou
plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (art. 1101 C. civ.).
Contrat unilatéral : contrat n’entraînant d’obligation qu’à la charge de l’une des parties
(donation…).
Contrat innommé : contrat non spécifiquement régi par le législateur et issu de la pratique.
Contrat à exécution instantanée : contrat exécuté par l’accomplissement d’une prestation
ponctuelle (vente…).
Contrat successif (à exécution successive) : contrat dont l’exécution se prolonge dans le
temps (contrat de travail, contrat de location…).
Contrat consensuel : contrat dont la formation n’exige aucun formalisme particulier.
Contrat solennel : contrat dont la formation exige un certain formalisme.
118
Contrat aléatoire : contrat dans lequel la contrepartie à la charge d’un contractant n’est pas
entièrement connue lors de la formation du contrat, en raison d’un aléa dont dépend cette
contrepartie.
Contrat de gré à gré : contrat entièrement négocié par tous les cocontractants.
Contrat d’adhésion : contrat préétabli par l’une des parties.
Contrat conclu en vertu de l’intuitus personae : contrat conclu en considération des per-
sonnes des cocontractants.
Pollicitation : offre de contracter.
Avant-contrats : contrats préparatoires pouvant jalonner la progression des négociations vers
un contrat définitif.
Accord de principe : engagement de négocier.
Promesse de contrat : convention par laquelle un ou plusieurs engagements sont pris de
contracter par la suite, à des conditions déterminées.
Pacte de préférence : avant-contrat par lequel le promettant s’engage, s’il se décide à conclure,
à adresser par priorité son offre à un bénéficiaire donné.
Contrat entre « absents » : contrat passé entre des cocontractants dont l’échange des volon-
tés ne s’effectue pas en leur présence physique simultanée.
Erreur : représentation inexacte de la réalité, l’erreur consiste à croire vrai ce qui est faux et
inversement, sans subir l’influence de quiconque. Lorsqu’elle est déterminante dans la décision
de contracter et à condition d’être excusable, l’erreur est un vice du consentement. Elle peut
porter sur une chose ou sur une personne.
Dol : manœuvres frauduleuses résultant d’une attitude passive (réticence dolosive) ou active
(mise en scène…) destinées à induire le cocontractant en erreur, à le tromper afin de l’amener à
contracter. Le dol est un vice du consentement lorsqu’il est déterminant dans la décision de
contracter.
Violence : menace physique, morale et ou matérielle sur la personne du cocontractant, ses
proches ou ses biens afin de le forcer à contracter. La violence est un vice du consentement.
Lésion : préjudice subi par un des contractants et qui résulte du déséquilibre des prestations
évaluées au moment de la conclusion du contrat. La lésion ne vicie les conventions que dans
certains contrats ou à l’égard de certaines personnes.
L’objet du contrat : répond à la question : QUOI ? C’est l’acte juridique contenu dans le contrat
(vente, donation…). On distingue aussi l’objet de chaque obligation. L’objet doit être licite.
La cause du contrat : répond à la question : POURQUOI ? C’est la motivation qui anime les
cocontractants. On distingue aussi la cause de chaque obligation. La cause doit être licite.
Nullité relative : anéantissement rétroactif d’un acte dont la formation n’est pas valable, la nul-
lité relative sanctionne une atteinte portée à une partie et ne peut être invoquée en justice que
par cette dernière ou ses ayants cause universels.
Confirmation : acte par lequel une personne qui pourrait invoquer une nullité relative renonce à
s’en prévaloir, validant ainsi le contrat annulable.
Nullité absolue : anéantissement rétroactif d’un acte dont la formation n’est pas valable, la nul-
lité absolue sanctionne une atteinte à l’ordre public et peut être invoquée en justice par tout
intéressé.
Rescision pour lésion : sorte de nullité pour cause de lésion.
Clause de réserve de propriété : clause en vertu de laquelle le vendeur conserve la propriété
de la chose jusqu’au paiement intégral de son prix, même si cette chose est mise en possession
de l’acheteur.
201111TDPA0313 119
Clause de dédit : clause permettant à un cocontractant de ne pas exécuter son obligation

contractuelle.
Arrhes : somme d’argent que verse le cocontractant qui use de sa faculté de dédit.
Acomptes : paiement partiel du montant d’une dette.
Promesse de porte-fort : acte par lequel une personne, le porte-fort, s’engage envers son
cocontractant à obtenir d’un tiers qu’il contracte ou ratifie un engagement.
Stipulation pour autrui : acte par lequel une partie, le promettant, s’engage envers son cocon-
tractant, le stipulant, à exécuter une obligation au profit d’un tiers, le bénéficiaire.
Action oblique : action par laquelle des créanciers agissent à la place de leur débiteur lorsque
la négligence de celui-ci compromet leurs intérêts.
Action paulienne : action par laquelle des créanciers tentent de faire révoquer les actes accom-
plis par leur débiteur en fraude de leurs droits.
Simulation : démarche frauduleuse par laquelle des contractants font croire qu’ils passent un
certain contrat (contrat apparent) alors qu’ils en concluent en réalité un autre (contre-lettre).
Payement : mode normal d’exécution d’une obligation quel qu’en soit l’objet. Le payement
éteint l’obligation.
Compensation : mode d’extinction de dettes détenues réciproquement par des personnes
l’une envers l’autre. La compensation peut être légale, conventionnelle ou judiciaire.
Dette certaine : dette non contestable.
Dette liquide : dette déterminée en son montant.
Dette exigible : dette arrivée à échéance.
Confusion : mode d’extinction d’une obligation lorsque les qualités de créancier et de débiteur
de cette obligation se réunissent sur la même personne.
Novation : mode d’extinction d’une obligation suite à son remplacement par une obligation
nouvelle.
Remise de dette : convention par laquelle le créancier libère son débiteur de tout ou partie de
sa dette sans avoir reçu paiement. C’est donc un mode d’extinction des obligations.
Prescription extinctive : extinction légale de l’obligation par l’inaction prolongée du créancier
pendant un certain laps de temps.
Cautionnement : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne (la caution) s’engage à
garantir auprès d’un créancier l’exécution d’une obligation due par un débiteur principal.
Garantie autonome : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne (le garant) s’engage,
en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première
demande soit suivant des modalités convenues, sans pouvoir s’exonérer par les exceptions que
pourrait faire valoir le débiteur principal.
Lettre d’intention : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne s’engage à faire ou ne
pas faire quelque chose afin d’aider un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le
créancier.
Privilèges : sûretés réelles consenties à un créancier non en raison de sa personne mais en
raison de la nature et de la qualité de sa créance. Les privilèges peuvent être mobiliers ou immo-
biliers, généraux (ils portent alors sur un ensemble de biens) ou spéciaux (ils portent alors sur
des biens déterminés).
Gage : contrat par lequel un débiteur remet un meuble corporel à son créancier pour sûreté de
sa dette. Le gage représente pour le créancier gagiste un droit subjectif patrimonial réel acces-
soire à son droit de créance.
120
Nantissement : sûreté réelle par laquelle un bien meuble incorporel est affecté en garantie d’une
créance.
Droit de rétention : droit pour un créancier qui a entre les mains une chose de son débiteur de
retenir cette chose jusqu’à complet paiement de la créance.
Hypothèque : sûreté immobilière sans dépossession par laquelle un débiteur met la valeur de
l’un de ses immeubles en garantie de l’exécution d’une obligation qu’il doit à son créancier.
L’hypothèque représente pour le créancier hypothécaire un droit subjectif patrimonial réel acces-
soire à son droit de créance.
Droit de suite : l’un des attributs conférés à un créancier muni d’une sûreté réelle et qui lui per-
met, en cas de non-paiement par le débiteur, de faire saisir le bien donné en garantie, en quelque
main qu’il se trouve.
Droit de préférence : l’un des attributs conférés à un créancier muni d’une sûreté réelle et qui
lui permet, en cas de non-paiement par le débiteur, d’être désintéressé sur la valeur du bien
donné en garantie par priorité sur les autres créanciers.
Hypothèque rechargeable : hypothèque pouvant être ultérieurement affectée en garantie non
seulement au créancier originaire mais aussi à de nouveaux créanciers, même si le premier n’a
pas encore été payé.
Prêt viager hypothécaire : contrat par lequel une banque consent à une personne physique
(pour les besoins non professionnels de celle-ci) un prêt (sous forme d’un capital ou de verse-
ments périodiques) garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l’emprun-
teur à usage exclusif d’habitation et dont le remboursement (capital et intérêts) ne peut être
exigé qu’au décès de l’emprunteur ou lors de l’aliénation ou du démembrement de la propriété
de l’immeuble hypothéqué s’ils surviennent avant le décès.
Fiducie : opération contractuelle par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens,
des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs,
à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un
but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Exécution forcée : procédure par laquelle le créancier d’une obligation inexécutée tente d’obte-
nir par voie de justice que le débiteur défaillant exécute l’obligation effectivement prévue à sa
charge (exécution en nature).
Exception d’inexécution : dans un contrat synallagmatique, fait pour le créancier de refuser
d’exécuter sa propre obligation tant que le débiteur défaillant n’exécute pas la sienne.
Obligation de résultat : obligation contractuelle en vertu de laquelle le débiteur s’engage à
atteindre un résultat déterminé.
Obligation de moyens : obligation contractuelle en vertu de laquelle le débiteur s’engage à faire
de son mieux pour parvenir à un certain résultat sans toutefois promettre de l’atteindre.
Lien de causalité : rapport de cause à effet entre le fait générateur (fait dommageable) et le
dommage (préjudice).
Cas de force majeure : fait de la nature (tremblement de terre…), fait de la victime ou fait d’un
tiers contribuant à un dommage et étant imprévisible et insurmontable (irrésistible) pour le débi-
teur et extérieur à sa personne. Le cas de force majeure est exonératoire de la responsabilité de
ce dernier.
Clause abusive : « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment
du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obliga-
tions des parties au contrat… Les clauses abusives sont réputées non écrites » (article L. 132‑1
du Code de la consommation).
201111TDPA0313 121
Contrat de vente : contrat synallagmatique, nommé, à titre onéreux, par lequel le vendeur trans-
fère la propriété d’une chose à un acheteur qui s’oblige à en payer le prix.
Action rédhibitoire : action en justice que peut exercer l’acheteur à l’encontre du vendeur en
cas de vices cachés affectant la chose vendue.
Incoterms : termes commerciaux (vente FOB, vente CIF) déterminant la répartition des risques
de la chose et des coûts de transport entre le vendeur et l’acheteur.
Retirement : obligation à la charge de l’acheteur de prendre livraison de la chose vendue.
Contrat d’entreprise : contrat de prestation de service entre un client et un prestataire
indépendant.
Garantie commerciale : garantie consumériste éventuellement accordée à un consommateur
par un vendeur ou un prestataire, en sus des garanties légales.
Usure : dépassement des maxima fixés par la loi concernant les intérêts assortissant les prêts.
Les taux d’intérêt usuraires sont donc illégaux.
Crédit affecté : crédit consenti pour financer une opération déterminée.
Compte de dépôt bancaire : ce compte résulte d’un contrat entre un établissement de crédit et
son client, contrat en vertu duquel l’établissement de crédit enregistre sur un compte ouvert au
nom de son client les entrées ou les sorties de fonds le concernant à partir d’un dépôt initial
effectué par ce dernier.
Virement : mode de paiement et mode de transfert de fonds par lequel un débiteur donne l’ordre
à son banquier de créditer d’une certaine somme le compte bancaire d’un créancier qu’il désigne.
Avis de prélèvement : demande de paiement émanant d’un créancier, avec l’autorisation préa-
lable de son débiteur, et adressée au banquier de ce dernier.
Tip (Titre interbancaire de paiement) : ordre de paiement préétabli par le créancier qui l’adresse
à son débiteur, lequel, s’il accepte de payer ainsi, doit dater et signer le Tip et le retourner au
destinataire indiqué.
Chèque : titre par lequel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre personne,
appelée le tiré (une banque ou un établissement assimilé), de payer à vue une somme détermi-
née soit à son profit soit à une troisième personne, appelée le bénéficiaire (si le chèque n’est pas
émis au profit d’une personne dénommée, il est dit au porteur).
Tradition : remise matérielle d’une chose par une personne à une autre personne.
Endossement : mode normal de transmission d’un effet de commerce (chèque…). Il existe plu-
sieurs sortes d’endossements (endossement translatif, endossement de procuration…).
Carte bancaire : instrument de transfert de fonds pouvant remplir différentes fonctions (retrait,
paiement, crédit).
Contrat de prêt : contrat par lequel une personne (le prêteur) livre à une autre personne (l’em-
prunteur) une certaine quantité de choses consomptibles, à charge, pour cette dernière de lui en
rendre autant de même espèce et qualité à une certaine échéance. Le prêt peut être à intérêt ou
non. S’agissant de choses consomptibles (ex. : argent), le prêt est aussi appelé prêt de consom-
mation ou « mutuum ».
Prêt à usage (commodat) : prêt portant sur des choses non consomptibles. L’emprunteur doit
alors, à l’expiration du contrat, rendre la chose exacte qui lui avait été prêtée.
Escompte : l’escompte résulte d’un contrat en vertu duquel un banquier (endossataire) «  achète  »
à son client (endosseur, appelé remettant) un effet de commerce non échu, contre le versement
d’une somme d’argent, diminuée de divers prélèvements (en rémunération du service rendu au
client).
122
Affacturage : l’affacturage résulte d’un contrat en vertu duquel un établissement de crédit ayant
reçu un agrément à cette fin (le factor ou affactureur) règle, moyennant rémunération (commis-
sion calculée en fonction des créances à recouvrer et des services rendus par l’affactureur), tout
ou partie des créances commerciales que son client (adhérent) possède envers des tiers (débi-
teurs cédés).
Bordereau Dailly : il s’agit d’un écrit par lequel est concrétisé le contrat en vertu duquel s’effec-
tue une cession de créances professionnelles.
Crédit-bail : technique en vertu de laquelle un bien est mis en location avec faculté, à l’issue de
la période de bail, pour le preneur de devenir propriétaire de ce bien. Le versement des loyers
est alors rétroactivement considéré comme le paiement d’une partie du prix.
201111TDPA0313 123
Exercices autocorrigés
Ne pas envoyer à la correction
Test de vocabulaire et de compréhension
Questions
Afin de tester votre bonne compréhension du cours, déterminez, pour chacune de ces QCM
(Questions à choix multiple), la (ou les) réponse(s) juste(s) parmi celles proposées. Les solutions
sont données à la suite des questions.
1. En droit, qu’est-ce qu’une entreprise ?

a. Uniquement une entité ayant le statut juridique de société.
b. Uniquement une entité ayant le statut juridique d’entreprise individuelle.
c. Toute entité ayant une activité économique.
2. Pour quels types d’actes la prescription d’action en justice est-elle quinquennale ?
a. Les actes civils.
b. Les actes de commerce.
c. Les actes mixtes.
3. À partir de quel(s) critère(s) la qualité de commerçant peut-elle être établie ?
a. L’immatriculation au RCS.
b. La qualité d’associé d’une SNC ou de commandité d’une société en commandite.
c. Le fait d’exercer des actes de commerce, à titre de profession habituelle, en son nom et
pour son propre compte.
4. Parmi les entrepreneurs cités, quel(s) est (sont) celui (ceux) régi(s) par le droit civil ?
a. L’artisan.
b. L’agriculteur.
c. Le professionnel libéral indépendant.
5. Qu’est-ce que l’enseigne d’un fonds de commerce ?
a. Un élément incorporel du fonds de commerce.
b. Un élément corporel du fonds de commerce.
c. Un signe de ralliement de la clientèle.
6. Dans quel(s) type(s) de contrat(s) le droit au bail existe-t-il ?
a. Le contrat de bail commercial de droit commun.
b. Le contrat de location-gérance de fonds de commerce.
c. Le contrat de gérance-salariée de fonds de commerce.
7. Qu’est-ce qu’un contrat consensuel ?
a. Un contrat dont la formation n’exige aucun formalisme particulier.
b. Un contrat dont la formation est subordonnée à un formalisme particulier.
c. Un contrat dont l’exécution est soumise à un formalisme particulier.
8. Qu’est-ce que la nullité relative ?
a. La nullité partielle d’un acte mal formé.
b. L’anéantissement d’un acte dont la formation est entachée de certaines irrégularités (vices
du consentement…).
c. L’anéantissement partiel d’un acte mal exécuté.
201111TDPA0313 125
9. Une clause abusive a pour objet ou pour effet de créer, au profit de la partie la plus avertie, un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations issus d’un contrat conclu entre…
a. Des professionnels et non-professionnels ou consommateurs.
b. Des professionnels.
c. Des particuliers.
10. Quelle est l’option offerte au crédit-preneur à l’expiration d’un contrat de crédit-bail ?
a. Acheter le bien pris en crédit-bail.
b. Donner à qui bon lui semble le bien pris en crédit-bail.
c. Vendre à qui bon lui semble le bien pris en crédit-bail.
Réponses
1. c ; 2. a, b, c ; 3. a, b, c ; 4. a, b, c ; 5. a, c ; 6. a ; 7. a ; 8. b ; 9. a ; 10. a.
Ces exercices, dont les corrigés figurent à la suite des sujets, ont pour but la mise en
œuvre et l’approfondissement des connaissances acquises dans le cours.
Exercice
Énoncé
1. M. Somon veut ouvrir un magasin d’articles de pêche ; à quelle(s) formalité(s) doit-il sacrifier
et dans quel délai ?
2. M. Antoine a loué (en vertu d’un bail de droit commun) un local dont il est propriétaire à un
commerçant, M. Germain, afin que celui-ci exerce son activité commerciale.
M. Germain envisage cependant de s’installer ailleurs et souhaite, de ce fait, céder son bail à un
autre commerçant, M. Michel, et ceci au mépris d’une clause qui avait été insérée dans le contrat
conclu entre M. Antoine et M. Germain, et qui interdisait au locataire de céder son bail.
M. Antoine peut-il s’opposer à la cession de bail projetée par M. Germain ?
3. Mlle Léger tient un commerce de lingerie au cœur de Saint-Denis de la Réunion. Son enseigne,
aux couleurs chatoyantes et aux motifs très étudiés, fait sa fierté et l’admiration de tous. Mais la
sérénité de la jeune femme est troublée par l’installation récente, dans une rue transversale, de
Mlle Balour, laquelle vend des articles de même nature avec une enseigne ressemblant étrange-
ment à celle de Mlle Léger.
Que peut faire cette dernière ?
4. M. Lacet, marchand de chaussures, possède un local dans lequel il exerce son activité. Son
chiffre d’affaires mensuel moyen s’élève à 4 000 €. Il utilise plusieurs présentoirs achetés il y a
peu, pour 5 000 €. M. Lacet se félicite d’avoir ainsi augmenté la valeur de son fonds de com-
merce. Qu’en pensez-vous ?
5. M. Senbon, un entrepreneur installé aux Antilles, vient de mettre au point un parfum aux fra-
grances subtiles et fruitées d’ananas et noix de coco. Il compte distribuer son produit tout sim-
plement sous la marque : « Parfum ».
Une protection légale lui sera-t-elle accordée ?
6. Un ami s’entretient avec vous de la nature juridique de l’acte de donation et soutient qu’il ne
s’agit en aucun cas d’un contrat.
Quels arguments pouvez-vous lui opposer ?
7. Vous avez été honteusement abusé(e) lors de l’achat d’un ordinateur. Le vendeur qui connais-
sait vos aspirations, a volontairement négligé de vous livrer les informations dont la connais-
sance aurait modifié votre décision.
Disposez-vous d’un recours ?
8. Deux professionnels ont inséré dans un contrat synallagmatique les liant, une clause pré-
voyant que celui qui n’exécuterait pas son obligation verserait à l’autre une somme forfaitaire de
1 500 €.
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L’un des cocontractants invoque un retard dans l’obligation qui lui était due, pour réclamer en
justice le versement de cette somme.
Dans quel sens les juges se prononceront-ils ?
Corrigé
1. À propos de M. Somon

M. Somon veut ouvrir un magasin d’articles de pêche.
À quelles formalités un commerçant qui s’installe doit-il sacrifier et dans quel délai ?
Un commerçant doit, dès le début de son activité, faire une déclaration aux fins d’immatricula-
tion au registre du commerce et des sociétés, et ceci auprès du greffe du tribunal de commerce
dans le ressort duquel est située l’entreprise (art. R. 123‑32 C. com. : « Dans le mois qui précède
la date déclarée du début de l’activité commerciale et, au plus tard, dans le délai de quinze jours
à compter de la date du début de cette activité, toute personne physique ayant la qualité de
commerçant demande son immatriculation au greffe du tribunal dans le ressort duquel est
situé… son… établissement… »).
Le greffier vérifie la régularité de la demande et le contenu des principales mentions (nom, pré-
noms, domicile, date et lieu de naissance, nature de l’activité…) puis, transmet le dossier à l’In-
see qui attribue au commerçant un numéro d’identification. Pour parfaire l’information des tiers,
l’inscription au RCS est publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
En l’espèce, M. Somon doit donc, au plus tard dans les quinze jours de l’ouverture de son maga-
sin d’articles de pêche, faire, au greffe du tribunal de commerce compétent, une déclaration aux
fins d’immatriculation au RCS.
2. À propos de M. Antoine
M. Germain, commerçant, exerce son activité dans un local loué en vertu d’un bail de droit com-
mun à M. Antoine, propriétaire. M. Germain souhaite cependant céder ce bail à M. Michel, ce à
quoi s’oppose M. Antoine qui évoque une clause insérée dans le contrat conclu avec M. Germain
et selon laquelle toute cession de bail est interdite au locataire.
Une telle stipulation est-elle valable ?

Le contrat est une des principales sources de droits et d’obligations et, par application du principe
du consensualisme, les cocontractants sont libres de prévoir les stipulations qu’ils veulent. Le
contenu du contrat s’impose alors aux parties ; pourvu toutefois, qu’il soit légalement formé
(art. 1134 du Code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites »). Autrement dit, la conclusion d’un contrat doit respecter certains impératifs légaux
pour ne pas risquer d’être remis en cause. Ainsi, le contrat doit être passé par des parties ayant la
capacité requise ; il ne doit être entaché d’aucun vice du consentement, il doit avoir un objet et une
cause licites et ne comporter aucune clause contraire à la loi. Or, en matière de baux commerciaux,
sont nulles les clauses tendant à interdire au locataire de céder son bail (art. L. 145‑16 C. com.). Il
en va différemment des clauses imposant l’agrément du cessionnaire par le bailleur.
En l’espèce, on suppose que le contrat de bail commercial entre M. Antoine et M. Germain est
légalement formé quant à son objet, sa cause, l’absence de vice du consentement et la capacité
des parties. Néanmoins, M. Antoine ne peut contester le droit qu’a M. Germain de céder son bail
car la clause interdisant ce droit est réputée nulle et non écrite. Tout au plus, M. Antoine aurait-il
pu refuser son agrément de M. Michel comme nouveau locataire si cette prérogative lui avait été
reconnue par le contrat.
3. À propos de Mlle Léger
Mlle Léger tient un commerce de lingerie à Saint-Denis de la Réunion et son enseigne a inspiré
celle d’une commerçante concurrente, Mlle Balour, récemment installée à proximité.
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L’enseigne est-elle juridiquement protégée ?

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé de biens meubles corporels
(marchandises…) et incorporels dont la clientèle et l’enseigne, laquelle individualise le fonds et
suggère l’activité pratiquée. L’enseigne est un indicateur de localisation, un signe de ralliement
pour la clientèle et peut être défendue en justice par l’action en concurrence déloyale au cas de
risque de confusion avec un concurrent situé dans un périmètre proche. Cette action est basée
sur l’article 1382 du Code civil (« tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dom-
mage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ») ou sur l’article 1383 du même
Code (« chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais
encore par sa négligence ou par son imprudence »). Pour qu’une telle action aboutisse, le
demandeur doit apporter la preuve que les éléments constitutifs de la mise en œuvre de la res-
ponsabilité civile sont réunis, à savoir l’existence d’un dommage, d’un fait générateur et d’un lien
de causalité entre le fait générateur et le dommage. En outre, l’enseigne doit être suffisamment
originale.
En l’espèce, l’enseigne de Mlle Léger est très spécifique et Mlle Balour vient s’installer à proxi-
mité avec une enseigne ressemblante. Mlle Léger peut engager la responsabilité civile délictuelle
de sa concurrente Mlle Balour, à condition de prouver que l’enseigne de cette dernière est de
nature à détourner sa clientèle en créant la confusion. Si les juridictions accueillent les préten-
tions de Mlle Léger, Mlle Balour devra retirer son enseigne et verser éventuellement des dom-
mages-intérêts à la demanderesse.
4. À propos de M. Lacet
M. Lacet a acheté des présentoirs pour les besoins de son commerce qu’il exerce dans un local
lui appartenant.
Comment qualifier juridiquement les présentoirs et entrent-ils dans la composition du fonds de
commerce ?
Les biens immeubles sont exclus des fonds de commerce ; qu’il s’agisse des immeubles par
nature (bâtiments, terrains…), des immeubles par incorporation ou encore des immeubles par
destination.
Un immeuble par destination est un bien meuble par nature (bien pouvant se déplacer par lui-
même ou par l’effet d’une force extérieure, telle que la main de l’homme), mais placé par le
propriétaire d’un fonds pour le service et l’exploitation de ce fonds.
En l’espèce, les présentoirs sont, a priori, des biens meubles par nature, mais ils ont été placés
par le propriétaire du local pour l’exploitation du fonds. Ce sont donc des immeubles par desti-
nation commerciale dont la valeur ne s’ajoute pas à celle du fonds de commerce. Il en aurait été
autrement si M. Lacet n’avait pas été le propriétaire du local. Les présentoirs auraient alors gardé
leur nature de biens meubles et seraient entrés dans la composition du fonds de commerce au
titre du matériel.
5. À propos de M. Senbon
M. Senbon, entrepreneur installé aux Antilles, a mis au point un parfum qu’il compte distribuer
sous la marque « Parfum ».
Selon quels critères une marque bénéficie-t-elle d’une protection légale ?
Aux termes des articles L. 711‑1 s. du Code de la propriété intellectuelle, ne peut être adopté
comme marque un signe contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, dont l’utilisation est
légalement interdite, de nature à tromper le public, portant atteinte à des droits antérieurs, ou ne
possédant pas un caractère distinctif. Ainsi, sont dépourvus de caractère distinctif, les signes
qui, entre autres, sont exclusivement, dans le langage courant ou professionnel, la désignation
nécessaire, générique ou usuelle du produit.
En l’espèce, M. Senbon ne saurait obtenir la protection de la marque « Parfum » ; ce mot, qui
désigne couramment le produit visé, étant dépourvu de caractère distinctif.
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6. À propos de la nature juridique de l’acte de donation

Un ami vous soutient qu’une donation n’est, en aucun cas, un contrat.
A-t-il raison ?
Aux termes de l’article 894 du Code civil : « La donation entre vifs est un acte par lequel le dona-
teur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui
l’accepte ».
La donation est donc bien un acte juridique, car c’est une manifestation de volonté destinée à
produire un effet de droit voulu, à savoir la transmission d’un bien.
Plus précisément, la donation fait naître une obligation à l’égard d’un des intéressés : le dona-
teur, qui s’engage à transférer la propriété d’un de ses biens.
Le bien dont il s’agit doit être transférable ; ainsi l’objet de l’obligation est-il valable.
Selon la doctrine classique, le donateur s’oblige sans attendre de contrepartie et la cause de son
engagement réside simplement dans l’intention libérale qui l’anime.
Mais surtout, la donation n’est parfaite qu’avec l’acceptation du donataire (qui est toujours libre
de refuser). Ceci illustre le principe de l’autonomie de la volonté en matière contractuelle. Bien
entendu, le consentement du donateur et du donataire ne doit pas être vicié et, l’une et l’autre
des parties doivent être juridiquement capables de s’impliquer dans l’opération de donation.
Par conséquent, la donation est, de par sa nature, un contrat unilatéral à titre gratuit dont la vali-
dité est subordonnée au respect des conditions de fond de formation de tout contrat.
7. À propos de l’achat de l’ordinateur

Lorsque vous avez fait l’achat d’un ordinateur, certaines informations, dont la connaissance
aurait modifié votre décision, vous ont été volontairement cachées par le vendeur.
Une telle attitude du vendeur est-elle de nature à remettre en cause le contrat ?
Pour être valablement formé, un contrat doit être conclu en respectant certaines conditions de
fond. À savoir, l’existence d’un objet et d’une cause licites, la capacité des parties à s’engager
eu égard au contrat concerné et un consentement exempt de vice, c’est-à-dire non entaché
d’erreur (représentation inexacte de la réalité), de violence (consentement extorqué par la

contrainte morale et ou physique) ou de dol (erreur provoquée par le cocontractant) (cf. art. 1108 s.
Code civil). La nullité du contrat est encourue dès lors que la preuve du défaut d’au moins une
des conditions précitées est apportée.
En l’espèce, le vendeur a volontairement négligé de fournir des informations déterminantes pour
le consentement ce qui constitue une manœuvre dolosive. En effet, selon une jurisprudence
constante, le dol peut résulter non seulement d’une attitude « active » (mise en scène, men-
songe…) mais aussi d’une attitude « passive » (simple silence). En ce cas, il y a réticence dolo-
sive dont la preuve par la victime justifie, comme tout dol, la nullité du contrat (anéantissement
rétroactif) ainsi qu’une demande de dommages-intérêts sur la base de la responsabilité civile
délictuelle du cocontractant.
8. À propos de la contestation née entre deux professionnels

Un professionnel invoque un retard dans l’exécution de l’obligation qui lui était due, pour récla-
mer d’un autre professionnel, le versement d’une somme forfaitaire prévue dans le contrat les
liant au cas d’inexécution.
Quelle valeur accorder aux clauses aménageant la responsabilité des parties à un contrat ?
Deux sortes de causes permettent de moduler la responsabilité du cocontractant qui n’exécute
pas, comme convenu, son obligation contractuelle. Ce sont, d’une part, les causes d’exonéra-
tion légales (cas de force majeure) et, d’autre part, les clauses prévues par les parties au contrat.
Certaines de ces clauses fixent forfaitairement le montant de la réparation (clauses pénales) qui
peut ainsi être plus ou moins élevé que le montant du préjudice réellement subi. Conformément
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au principe de l’autonomie de la volonté, ces clauses valent force de loi entre les cocontractants
et le juge doit s’y référer. Cependant, la jurisprudence écarte le jeu des clauses limitatives de
responsabilité dans certaines hypothèses (dol, faute lourde, atteinte à l’intégrité physique…).
Par ailleurs, le juge conserve la faculté de modérer ou d’augmenter la peine qui avait été conve-
nue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Enfin, le bénéfice d’une clause pénale ne
peut être invoqué que dans le cadre des circonstances prévues au contrat.
En l’espèce, les juges débouteront le demandeur par une stricte interprétation de la clause
pénale, laquelle ne peut être mise en œuvre qu’en cas d’inexécution d’une obligation et non en
cas de simple retard d’exécution.
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Annexes
Sur l’activité commerciale et non commerciale :
• Annexe 1 : Marielle MARTIN, « Vers la validité de la cession des clientèles civiles et la consé-
cration du fonds libéral ? », RFC (Revue Française de Comptabilité), décembre 2001, rubrique
« Droit des affaires », p. 11.
Sur le droit des contrats :
• Annexe 2 : Sur la nullité : Cass. 1re civ., 13 février 2007 ; Société IRRF c/ Mme Donatienne
Prouvost.
• Annexe 3 : Sur les clauses abusives : décret n° 2009‑302 du 18 mars 2009 portant application
de l’article L. 132‑1 du Code de la consommation.
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Annexe 1
Annexe 2
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Annexe 3
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Index
Abus de position dominante 57 Clause compromissoire 71
Acceptation 60 Clause d’échelle mobile 36
Accord de principe 60 Clause de dédit 70
Achalandage 33 Clause de non-concurrence 70
Acomptes 70 Clause de non-rétablissement 51
Acte de commerce légal 8 Clause de réserve de propriété 69, 82
Acte de commerce par accessoire 11 Clause d’inaliénabilité 69
Acte juridique 54 Clause d’indexation 70
Acte mixte 10 Clause exonératoire de responsabilité 70
Action en réduction du prix 68 Clause limitative de responsabilité 70, 88
Action en rescision pour lésion 68 Clause pénale 71, 72, 86
Action en responsabilité contractuelle 86 Clause résolutoire 69
Action oblique 75 Clause suspensive 69
Action paulienne 75 Clientèle 31
Action résolutoire 51 Commerçant 7
Affacturage 111 Communauté de meubles et acquêts 21
Agriculteur 27 Communauté réduite aux acquêts 20
Arbitrage 71 Communauté universelle 21
Arrhes 70 Compensation 77
Artisan 24 Comptabilité 17
Auto-entrepreneur 30 Concubinage 22
Avant-contrat 60 Concurrence 32, 34, 35, 48, 56, 92
Avenant 71 Condition résolutoire 69, 78
Avis de prélèvement 105 Condition suspensive 69
Ayant cause 74 Confirmation 67
Bail à ferme 28 Confusion 77
Bail à métayage 28 Conjoint associé 24, 26
Bail commercial 35 Conjoint collaborateur 24, 26, 28, 30
Banquier 103 Conjoint salarié 24, 26
Bénéfice de discussion 80 Consensualisme 59
Bénéfice de division 80 Consentement 62
Bordereau Dailly 112 Consommateur 95
Brevet d’invention 40 Contrat 53
Caducité 67 Contrat à distance 97
Capacité juridique 64 Contrat à exécution instantanée 55
Carte bancaire 109 Contrat à exécution successive 55
Cause 65 Contrat aléatoire 54
Cause d’exonération 87 Contrat à titre gratuit 54
Caution 79 Contrat à titre onéreux 54
Cautionnement 79 Contrat commutatif 54
Cautionnement solidaire 80 Contrat consensuel 55
Centre de Formalités des Entreprises (CFE) Contrat d’adhésion 55, 58
16, 27, 28 Contrat de crédit à la consommation 98
Chèque 105 Contrat de gré à gré 55
Chèque barré 107 Contrat de mandat 104
Chose de genre 65, 91 Contrat de mariage 20
Chose future 91 Contrat d’entreprise 93
Clause abusive 70, 88 Contrat de prêt 110
Clause attributive de compétence ou de Contrat de vente 90
juridiction 71 Contrat « entre absents » 61
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Contrat forcé 55 Garantie autonome 80

Contrat innommé 55 Garantie commerciale 98
Contrat nommé 55 Garantie consumériste 97
Contrat solennel 55 Garantie de conformité 92, 97
Contrat synallagmatique 54, 69 Garantie des vices cachés 51, 92
Contrat unilatéral 54 Garantie d’éviction 51, 92
Contrefaçon 41 Gérance salariée 47
Contre-lettre 75 Groupe de contrats 75
Convention 53 Hypothèque 83
Convention de compte de dépôt bancaire Hypothèque inversée 84
101 Hypothèque rechargeable 84
Corps certain 65, 91 Incoterms 92
Créancier chirographaire 74 Indemnité d’éviction 38
Créancier privilégié 74 Indice trimestriel des loyers commerciaux
Crédit avec mobilisation de créances 111 36
Crédit-bail 113 Indice trimestriel du coût de la construction
Dation en payement 76 36
Découvert 103 Inopposabilité 68
Démarchage 97 INPI (Institut national de la propriété
Déontologie 29 industrielle) 41
Déspécialisation 36 INSEE (Institut national des statistiques et
Dessins et modèles 41 des études économiques) 36
Destination des lieux 36 Interruption 78
Devis 94 Intuitus personae 55
Dol 63 Lésion 63, 68
Dommage 87 Lettre de change 9
Donneur d’ordre 94 Lettre d’intention 80
Droit au bail 35, 37 Liberté contractuelle 56
Droit d’auteur 44 Liberté du commerce et de l’industrie 13
Droit de préemption 58 Lien de causalité 87
Droit de préférence 74 Location avec option d’achat 99
Droit de représentation 45 Location-gérance 47
Droit de reproduction 45 Location-vente 99

Droit de suite 74 Maître de l’ouvrage 94
Droits de propriété industrielle 40 Marchandise 46
Droits de propriété intellectuelle 43 Mariage 20
Effet de commerce 111 Marque 42
Effet relatif du contrat 73 Matériel 46
Endossement de procuration 107 Nantissement 49, 82
Endossement translatif 106 Nom commercial 34
Enseigne 34 Novation 76
Ententes 56 Nullité absolue 67
Entrepreneur individuel 7 Nullité relative 67
Erreur 62 Objet 64
Escompte 111 Obligation de moyens 87
Établissement de crédit 101 Obligation de moyens, obligation de résultat
Exception d’inexécution 85 71
Exécution forcée 85 Obligation de résultat 87
Facteurs locaux de commercialité 36 Obligation d’information 91
Fait générateur 86 Œuvre collective 44
Fait juridique 54 Œuvre composite 44
Faute lourde 88 Œuvre de collaboration 44
Fiducie 84 Pacs (Pacte civil de solidarité) 21
Fonds de commerce 30 Pacte de préférence 60
Force majeure 88 Partie 73
Gage 81 Patrimoine d’affectation 84
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Payement 76 Responsabilité du fait des produits

Pollicitation 59 défectueux 92
Pourparler 60 Responsabilité extra-contractuelle 75
Pratique anticoncurrentielle 56 Responsabilité pénale 69
Prescription 67, 78 Réticence dolosive 63
Prêt lié ou affecté 99 Retirement 92, 95
Prêt non lié ou personnel 99 Révision du loyer 36
Privilège 51, 81, 82 Rib (Relevé d’identité bancaire) 105
Prix 91, 94 Risques 65
Professionnel libéral 29 Secret professionnel 29
Projet de contrat 60 Séparation de biens 21
Promesse de contrat 60 Service bancaire de base 103
Promesse de porte-fort 73 Simulation 75
Promesse de vente 90 Solidarité passive 81
Propriété commerciale 35 Sous-traitance 94
Provision 106 Stipulation pour autrui 74
Publicité 99 Sûreté 74, 79
Publicité comparative 32 Sûreté personnelle 79
Refus de vente 97 Taux effectif global (TEG) 99
Régime matrimonial 20, 26, 28 Terme suspensif 69
Régime primaire impératif 20 Tiers 73
Registre de l’agriculture 28 Tip (Titre interbancaire de paiement) 105
Registre du commerce et des sociétés Tradition 106
(RCS) 15 Usure 110
Régularisation 68 Valeur locative 35
Remise volontaire 77 Vente forcée 96
Répertoire des métiers (RM) 27 Vente liée 97
Résiliation 85 Vice du consentement 62
Résolution 69, 85 Vice rédhibitoire 92
Responsabilité civile délictuelle 68, 89 Violence 63
Virement 104
140
UE 111
Devoir 4
Introduction au droit
Année 2013-2014
À envoyer à la correction
Auteur : Marielle MARTIN
Nota Bene
Ce devoir est conçu pour être traité au seul moyen de la partie 1 de la série 3 à laquelle il se rapporte.
Les notions traitées antérieurement sont évidemment supposées acquises.
Exercice 1 : Étude de situation pratique (6 points)
À Orléans, depuis huit ans et cinq mois, en vertu d’un bail commercial de droit commun, Mme Jyreste
exploite sans discontinuité et avec succès son fonds de commerce d’articles pour les loisirs de plein air
(randonnées, pêche à la ligne, etc.) dans un local commercial appartenant à M. Cetamoi.
Or, M. Cetamoi vient de prévenir verbalement Mme Jyreste qu’il est sur le point de lui signifier, dans les
formes exigées par la loi, le congé du bail commercial qui les lie.
Tout d’abord très inquiète de devoir installer ailleurs le fonds de commerce dont elle est propriétaire,
Mme Jyreste, qui exerce son activité en toute régularité (elle est notamment immatriculée au registre du
commerce et des sociétés, paie ses loyers, etc.), se rassure car il lui revient à l’esprit qu’elle est titulaire
du droit au bail. Selon elle, ce droit lui permet d’obtenir le renouvellement de son bail commercial, sans
que M. Cetamoi puisse s’y opposer.
Mme Jyreste a-t-elle raison ?
Exercice 2 : Commentaire de document (10 points)

Répondez aux cinq questions posées à la suite des extraits de la décision de justice ci-après
reproduite :
Cass. com., 12 mars 2013 ; SARL O10C Business solutions et autres c./ Mme X…
La Cour […]
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X… a assigné les sociétés O10C Business solutions, Locam, […]
devant le tribunal de grande instance en nullité des contrats de location et de financement conclus avec ces
dernières ; que la société O10C Business solutions a soulevé l’incompétence du tribunal au profit du tribu-
nal de commerce ;
Attendu que pour rejeter l’exception d’incompétence, l’arrêt retient qu’ayant été inscrite au registre du com-
merce et des sociétés à compter du 4 juin 1999, Mme X… en a été radiée le 10 mai 2007 et que même si
certains contrats ont pu être conclus quand elle avait la qualité de commerçante, elle avait perdu cette
qualité au moment où elle a saisi le tribunal ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la nature commerciale de l’acte s’apprécie à la date à laquelle il a été
passé, peu important que son auteur ait perdu depuis lors la qualité de commerçant, la cour d’appel a violé
le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS […] :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 septembre 2011, entre les parties, par
la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se •••/•••
201111TDPA0313 141
✄
Introduction au droit • Devoir 4
•••/••• trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence,
autrement composée ;
[…]
TRAVAIL À FAIRE
1. Qui a eu l’initiative d’ester en justice au premier degré et pour quelle raison ?
2. Qui a formé pourvoi devant la Cour de cassation et selon quel argument ?
3. Quelle est la juridiction dont la décision est attaquée devant la Cour de cassation et quelle a été la
position de cette juridiction ?
4. Quel est le point de droit soulevé dans cette affaire et quel en est l’enjeu quant à la compétence
d’attribution des juridictions ?
5. Que décide la Cour de cassation quant à la façon dont l’acte en question doit être apprécié et
quant à la suite du procès en l’espèce ?
Exercice 3 : Question de cours (4 points)
La qualité d’artisan est-elle incompatible avec la qualité de commerçant ?
142
✄
UE 111
Devoir 5
Introduction au droit
Année 2013-2014
À envoyer à la correction
Auteur : Marielle MARTIN
Nota Bene
Ce devoir est conçu pour être traité au seul moyen de la partie 2 de la série 3 à laquelle il se rapporte.
Les notions traitées antérieurement sont évidemment supposées acquises.
Exercice 1 : Commentaire d’un document (16 points)
Répondez, en justifiant les réponses, aux huit questions posées à la suite des extraits de la décision de
justice ci-après reproduite.
Cass. civ. 1re, 20 mars 2013 ; Mme X… c/ M. Y…

[…] ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 5 novembre 2010), que Mme X…, souffrant d’un déchaussement paro-
dontal, a été soignée à partir de 1998, par M. Y…, lequel, le 27 décembre 2002, lui a soumis un devis pour
deux inlays et quatre couronnes inlays-core, qu’il a mis en place entre mai et juillet 2003, que Mme X…, se
plaignant de douleurs persistantes, a recherché la responsabilité de M. Y… ;
[…] ;
Attendu que Mme X… fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande en réparation des préjudices résultant, selon
elle, de la mauvaise exécution du traitement pratiqué par M. Y…, alors, selon le moyen, que le chirurgien-
dentiste est, en vertu du contrat le liant à son patient, tenu de lui fournir un appareillage apte à rendre le
service qu’il peut légitimement en attendre, une telle obligation, incluant la conception et la confection de
cet appareillage, étant de résultat ; que dès lors en l’espèce, se bornant à retenir l’absence de faute de
M. Y… dans le choix du traitement proposé et la qualité des soins dispensés, sans rechercher, comme il lui
était demandé, si les prothèses litigieuses fournies par ce dernier étaient aptes à rendre à Mme X… le ser-
vice qu’elle pouvait légitimement en attendre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard
de l’article 1147 du Code civil ;
Mais attendu qu’ayant constaté que les prestations de M. Y…, qui comprenaient la conception et la déli-
vrance d’un appareillage, étaient opportunes, adaptées et nécessaires eu égard à la pathologie de Mme X…,
que les soins avaient été dispensés dans les règles de l’art en fonction de la difficulté particulière du cas de
la patiente et que les résultats obtenus correspondaient au pronostic qu’il était raisonnable d’envisager, la
cour d’appel a, par ces motifs, exclusifs d’une faute quelconque imputable à M. Y…, légalement justifié sa
décision ;
[…] ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
[…]
TRAVAIL À FAIRE
1. Par quel type d’acte Mme X… et M. Y… étaient-ils liés ?
2. De quel préjudice Mme X… se plaint-elle ?
3. Qu’espérait obtenir Mme X… en agissant en justice ?
201111TDPA0313 143
✄
Introduction au droit • Devoir 5
4. Qu’a décidé la cour d’appel de Paris le 5 novembre 2010 ?

5. Que soutient Mme X… devant la Cour de cassation ?
6. En l’espèce, quel est le raisonnement mené par la Cour de cassation ?
7. Quel enjeu est attaché pour Mme X… à la qualification des obligations de M. Y… ?
8. La solution adoptée par la Cour de cassation aurait-elle pu être différente si Mme X… avait axé sa
demande sur la conception des prothèses litigieuses et non sur leur utilité ?
Exercice 2 : Question de cours (4 points)
Dans quels cas un contrat encourt-il la nullité relative et non la nullité absolue ?
144
✄

UE 1 Introduction Au Droit Série 3

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UE 111  INTRODUCTION

L’ensemble des contenus (textes, images, données, dessins, graphiques,

••• OBJECTIFS •••

Avec la présente série, le moment est venu de s’intéresser davantage à l’univers

Table des matières

Partie 1. L’activité commerciale et non commerciale 7

Titre 1. L’entrepreneur individuel...................................................... 7

Titre 2. Le fonds de commerce............................................................ 30

Section 3. La vente du fonds de commerce.........................................................49

Partie 2. Le droit des contrats 53

Titre 1. La théorie générale des contrats................................... 53

Section 3. Les modes d’exécution du contrat......................................................76

Titre 2. Les contrats de l’entreprise.............................................. 89

Deux points fondamentaux du programme officiel de cette UE d’« Introduction au droit » peuvent

Titre 1. L’entrepreneur individuel

non-commerçant pouvant être un artisan, un agriculteur ou le membre d’une profession

Chapitre 1. L’entrepreneur individuel commerçant

Section 1. Définition du commerçant

La définition juridique du commerçant est donnée par l’article L. 121‑1 du Code de commerce :

I. Exercer des actes de commerce

A. Détermination des actes de commerce légaux

« La loi répute actes de commerce :

qui signe une lettre de change de façon isolée.

B. Régime juridique des actes de commerce légaux

1. L’acte est commercial à l’égard de toutes les parties

Règles de droit À titre de comparaison :

2. L’acte est mixte

Litige Le non-commerçant contre Le commerçant contre

C. Les actes de commerce par accessoire

effectué par un non-commerçant

II. Le caractère habituel de la profession commerciale

III. Le caractère indépendant

• Plusieurs raisonnements déductifs permettent de savoir qui est commerçant :

Section 2. Statut du commerçant

I. Conditions d’accès à la profession commerciale

A. Principe : la liberté d’accès

B. Atténuations au principe de liberté d’accès

1. Conditions relatives à la personne du commerçant

a. Avoir la capacité de faire du commerce

Récemment (Loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012), le législateur a également permis au mineur

b. Avoir la nationalité française ou invoquer certaines dispositions

c. Ne pas être frappé de déchéances

2. Conditions relatives au type de commerce

a. Certains commerces sont interdits

b. Certains commerces sont réglementés

II. Principales obligations et principaux droits du commerçant

A. Les principales obligations du commerçant

1. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Art. L. 123‑6 C. com. :

Art. R. 123‑80 C. com. (décret n° 2012‑928 du 31 juillet 2012) :

Art. R. 123‑32 C. com. :

de son activité ne peut se prévaloir, jusqu’à immatriculation, de la qualité de commerçant.

a. Quels sont, en principe, les documents comptables obligatoires ?

En outre, tout commerçant est censé tenir un livre-journal et un grand livre.

➠➠Les deux grands types de livres comptables :

➠➠Les documents de synthèse (comptes annuels)

Les documents de synthèse sont donc : le bilan, le compte de résultat et l’annexe.

Les seuils en question sont précisés à l’article R. 123‑200 du Code de commerce :

Art. L. 123‑26 Code com. :

Art. L. 123‑27 Code com. :

Art. L. 123‑28 Code com. :

b. Les règles de tenue de la comptabilité

➠➠Régularité, sincérité et image fidèle

UE 111 INTRODUCTION

Partie 1. L’activité commerciale et non commerciale 7

Titre 1. L’entrepreneur individuel...................................................... 7

Titre 2. Le fonds de commerce............................................................ 30

Section 3. La vente du fonds de commerce.........................................................49

Titre 1. La théorie générale des contrats................................... 53

Section 3. Les modes d’exécution du contrat......................................................76

Titre 2. Les contrats de l’entreprise.............................................. 89

Deux points fondamentaux du programme officiel de cette UE d’« Introduction au droit » peuvent

Titre 1. L’entrepreneur individuel

Chapitre 1. L’entrepreneur individuel commerçant

Section 1. Définition du commerçant

La définition juridique du commerçant est donnée par l’article L. 121‑1 du Code de commerce :

« La loi répute actes de commerce :

Règles de droit À titre de comparaison :

• Plusieurs raisonnements déductifs permettent de savoir qui est commerçant :

Section 2. Statut du commerçant

A. Principe : la liberté d’accès

Récemment (Loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012), le législateur a également permis au mineur

Art. L. 123‑6 C. com. :

Art. R. 123‑80 C. com. (décret n° 2012‑928 du 31 juillet 2012) :

Art. R. 123‑32 C. com. :

a. Quels sont, en principe, les documents comptables obligatoires ?

➠➠Les deux grands types de livres comptables :

Les documents de synthèse sont donc : le bilan, le compte de résultat et l’annexe.

Les seuils en question sont précisés à l’article R. 123‑200 du Code de commerce :

Art. L. 123‑26 Code com. :

Art. L. 123‑27 Code com. :

Art. L. 123‑28 Code com. :

Art. L. 123‑15 Code com. :

Il faut entendre par :

commerçants pour faits de commerce… »

Deux situations doivent alors être distinguées :

a. L’importance du choix du statut du couple auquel appartient le commerçant :

« À l’occasion de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un entrepreneur

Art. L. 161‑1 du Code des procédures civiles d’exécution :

Article R. 526‑3‑1 C. com. (dans sa rédaction issue du décret n° 2012‑122 du 30 janvier

Chapitre 2. L’entrepreneur individuel

D. 2 avril 1998, art. 3 :

Section 3. Le professionnel libéral

Titre 2. Le fonds de commerce

Chapitre 1. Présentation du fonds de commerce

Section 1. Composition du fonds de commerce

comprendre dans leurs opérations ; que de ces éléments, la clientèle représente le

Art. 1383 du Code civil :

Cour de cassation, Assemblée plénière, 24 avril 1970 (D. 1970.381).

5. Le droit au bail ou « propriété commerciale »

Art. L. 145‑9 al. 5 Code com. :

Art. L. 145‑5 Code com. :

6. Les droits de propriété industrielle :

Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies :

« Sont interdits, à défaut du consentement du propriétaire du dessin ou modèle, la fabri-