Droit des libertés fondamentales :

Mr Jojo Zaratoustra alias the rock du bled

Examen : choix entre dissertation ou cas pratique ou commentaire
Conseils :
- Lire un opuscule : que-sais-je etc. de droit des libertés  bernard stirm (clé mon chrétien :
question sur les libertés), droits de l’homme danielle lochak
- Revues : recueil dalloz, actualité juridique droit adm, revue de droit const, revu trimestriel
des droits de l’homme, revue en ligne : la RDLF (revue de droit des libertés
fondamentales), et revue des droits de l’homme.
- Suivre l’actualité (archipel)

LECON 1 : L’UTILITE DU DROIT DES

LIBERTES :

I/ Le cours de droits des libertés fondamentales, une spécificité bien

française :
Dictionnaire des droits de l’Homme  Wacksmann « l’enseignement des libertés et des droits de
l’Homme ». A partir d’une vision comparée de l’enseignement du droit des libertés, on peut dire
qu’il y a une singularité française : dans aucun pays développé ou aucun système juridique il
n’existe de cours spécifique consacré au droit des libertés, spécificité bien française  En
France cours créé en 1954 : cours de libertés publiques, Rivero et Vedel initiateurs de cette
réforme, étaient prisonniers pendant la 2GM et ont vu horreurs nazisme, atteinte à la dignité des
personnes humaines et sortant de cette expérience ils étaient convaincus qu’il fallait introduire
l’étude des libertés dans les facs de droit pour prévenir des excès, horreurs des pouvoirs autoritaires
 aspect politique et citoyen.
Singularité parce que les autres pays qui ont connu les mêmes événements n’ont pas créé ce cours.
Aux USA : enseignement des libertés se fait plutôt dans le cours de droit constitutionnel, les
amendements sont des dispositions relatives aux droits et libertés donc dans les facs de droit on les
enseigne dans ce cours. Puis après le 11 septembre 2001, dans les facultés de droit américaines, se
sont multipliés des cours spécifiques à des libertés, non pas un cours, mais des cours spécifiques :
cours sur le terrorisme, sur le droit à la vie, sur l’avortement. Autrement dit aux USA il y a deux
catégories de cours sur les libertés : cours droit constitutionnel + cours spécifiques sur des droits
spécifiques. Dans d’autres pays, en Europe, comme l’Italie ou l’Allemagne on a des cours des droits
de l’Homme = il y a dans ces cours une dimension de philosophie politique importante et dimension
internationale des cours. Cette spécificité française est singulière en ce qu’on a gardé des cours de
libertés publiques ou de droit des libertés en 3ème année de licence et on a tenu compte du droit
international et européen et on a créé des cours de droit international/européen des droits de
l’homme, de droits fondamentaux de l’UE. Donc en France le droit des libertés et singulier en ce
qu’il existe en tant que discipline à part entière et à côté de cela on a créé d’autres cours qui
tiennent compte de l’évolution de la protection des libertés dans la sct et dans l’ordre juridique
français.
La création d’un cours de libertés publiques indépendant en 1954 n’allait pas de soi puisque les
libertés étaient présentes dans toutes les disciplines des facultés de droit, certaine réticence à la
création de ce cours dans la mesure ou chaque corps de professeur y voyait une sorte de
dépouillement de leur matière : on sortait les questions de libertés de leurs cours pour les rapatrier
dans ce nouveau cours. Néanmoins, dans ces matières existaient des questions de libertés, dans les
manuels du XIX° on trouve des études de théories générales des libertés qui tournaient autour de la
DDHC essentiellement. On trouve dans les manuels de droit pénal encore ajd, toutes les questions
relatives à la liberté individuelle et à la protection contre l’arbitraire. Dans les cours de droit civil on
a beaucoup de choses sur la personne = liberté de mariage, contractuelle, droit de propriété. On
trouve même dans le Code civil des choses sur la liberté de commerce, et comme on a créé un cours
de droit commercial, on a également la LCI et la liberté d’entreprendre (versant const de la
précédente liberté). Enfin en matière de droit du travail et social : liberté syndicale etc.
Donc éparpillement des questions de libertés, tjs d’actualité, Vedel et Rivero voulait sortir de cet
éparpillement et que les étudiants puissent avoir une vision générale des libertés d’où la création du
cours de libertés publiques. Ils pensaient que cette synthèse des questions de libertés permettrait
d’abord de donner plus d’importance à l’être humain et prendre conscience de la nécessité
d’enseigner les valeurs de l’être humain dans une sct démocratique et éprise de liberté. Sur le plan
très pratique : la subdivision, le saucissonnage des libertés dans des matières très différentes pose
des difficultés en ce que la spécialisation des juristes fait perdre de vue la logique globale de la
protection des libertés, il vaut mieux avoir au moins une vision synthétique et générale  d’où le
maintien de ce cours, devenu obligatoire dans les 1960’s, il va être maintenu jusqu’à de nos jours.
II/ La modification de l’intitulé du cours par Louis Favoreu : le droit
des libertés fondamentales :
Discussion autour de l’intitulé de la discipline : par 2 arrêtés de 1993 et 1994 on a modifié l’intitulé
du cours de libertés publiques, devenu officiellement droit des libertés fondamentales, cours
semestriel obligatoire en 3ème année de licence. Cette création a été le fruit de l’intense travail de
Louis Favoreu et en tant que pst de la conférence des doyens de la faculté de droit avait œuvré ce
changement de nom  Pourquoi ? parce que Favoreu était un spécialiste de droit constitutionnel et
de la justice constitutionnelle comparée, il a créé l’annulaire international de justice
constitutionnelle. A partir de son étude de la justice constitutionnelle comparée, il était convaincu
que l’enseignement des libertés devait se faire en 1ère année de droit constitutionnel, c’est ce qu’il
fait dans son manuel de droit constitutionnel. Cette tentative va échouer parce qu’on ne peut pas en
première année il faut d’abord enseigner l’histoire constitutionnelle, les organes, institutions etc.
d’où le changement en droit des libertés fondamentales parce qu’il estimait que le cour de libertés
publiques étaient dépassés, accordés une place très importante à l’aménagement des libertés par le
législateur or la loi est soumise au contrôle de constitutionnalité depuis la création du CC, on ne
peut plus maintenir le titre libertés publiques, la loi n’a plus la même importance, il fallait monter
d’un cran. Dans son esprit cela signifiait que les libertés fondamentales sont celles qui sont
garanties par la Constitution.
III/ Débat sur l’intitulé du cours reflétant le principe d’indépendance
des professeurs d’université :
Les libertés vont devenir encore + importantes dans le parcours des juristes français puisque
l’examen du CRFPA a un grand oral de libertés  arrêté 1998 : coef très impt. Les réformes
suivantes n’ont pas supprimé l’épreuve de libertés fondamentales, un peu modifié : libertés et
culture juridique. Par la suite, un arrêté de 2014 a créé une mention de diplôme de master intitulé
droit des libertés et cela permet de faire une réflexion sur ce changement d’intitulé (plus
fondamentales). Est-ce qu’on étudie les libertés en générales, les droits, les libertés fondamentales,
les droits de l’homme etc. ? La création de cette mention de ce master témoigne de l’évolution des
réflexions sur l’intitulé même du cours de libertés. Si on regarde les manuels, tous ont des titres
différents, chacun va expliquer pq ils maintiennent ces termes-là. Cette variété des intitulés des
matières est heureux parce qu’elle reflète le principe d’indépendance des professeurs
d’université : consacré comme PFRLR par le CC dans sa décision DC 1984, loi relative à
l’enseignement supérieur  dans cette décision le CC a considéré qu’il existe un PFRLR
d’indépendance des professeurs d’université = ce principe a un double objet :
- D’abord la protection statutaire des professeurs d’université contre l’université elle-
même et contre le pouvoir politique
- La garantie de la liberté dite pédagogique ou liberté académique.
La première dimension, les protections statutaires, a quasiment était vidé de sa substance par le CC,
au fur et à mesure des réformes de l’université, le CC à chaque fois n’a pas donné suite aux
différents recours qui visaient la protection du statut d’universitaire. En revanche, demeure quand
même la liberté académique en ce qui concerne la recherche et l’enseignement : cela signifie que
les universitaires disposent d’une liberté de choix de sa forme d’enseignement mais aussi du
contenu et de la liberté d’expression, la seule limite à la liberté d’expression c’est la prohibition
de l’incitation à la haine raciale et le négationnisme. Olivier Baud : « le savoir en danger » : il
discute de savoir si la liberté académique des universitaires est une liberté collective (quel que soit
le statut : prof ou maitre de conf) ou est-ce que c’est une liberté individuelle et professionnelle
(attachée à chaque universitaire), il penche pour la 2 ème hypothèse parce qu’il dit que c’est ce qui
correspond le + à cette liberté : permet à chaque prof de déterminer très librement le contenu du
cours aux USA et c’est une liberté aussi qui protège l’universitaire les atteintes que peuvent porter
les autorités universitaires et aussi contre les atteintes que peuvent porter les étudiants eux-mêmes et
sa réflexion tourne autour du politiquement correcte, la culture de l’effacement. Il dit que la lib
académique permet la protection contre ce risque de double atteinte. Dans l’actualité on a un
exemple de discussion autour de la liberté académique : étudiants qui ont manifesté pour empêcher
venu d’un ancien PDR à l’université et la plus récente actualité : IEP de Grenoble, lors d’un
séminaire il y avait comme thématique la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et l’islamophobie
 professeurs vont faire savoir qu’ils ne sont pas d’accord de mettre l’islamophobie au même
niveau du racisme et antisémitisme : ceci s’est terminé par l’affichage sur les murs de l’IEP des 2
profs et qui avait été traité de nazi et fachiste et depuis débandade dans le débat public. Donc
résultat, les étudiants qui ont fait tags et banderoles ont fait l’objet d’une poursuite disciplinaire 
relaxés et la directrice de l’IEP de Grenoble a pris une sanction d’un professeur de langue (pas un
universitaire) pour 4 mois et avec maintien du salaire et le pst de la région Rhône-Alpes a retiré les
subventions annuelles de l’IEP  question de savoir qui est titulaire de la liberté académique 
pour olivier baud pas une question de liberté académique car pas universitaire mais surtout question
de savoir si un chef d’établissement peut suspendre un prof parce qu’il porte atteinte à la réputation
de l’établissement
Universitaires lib d’expression très vaste à l’intérieur ou extérieur mais on considère qu’un prof
agrégé ne peut pas critiquer un établissement dans lequel il enseigne dans les médias : soumis à un
devoir de réserve. A ce titre, heureusement, il y a la CEDH qui a développé une JP sur la liberté
académique (article sur la protection de la liberté universitaire par la CEDH : mélanges frederic
sudre). Quelques arrêts de la CEDH :
- Taner Akçam 2011 : La CEDH a condamné la Turquie pour violation art 10 (liberté
d’expression) en raison d’une dispo nationale qui prévoyait la condamnation d’un prof
d’université qui travaille sur les questions portant atteinte à la l’intégrité nationale de la
Turquie, ici étude historique du génocide arménien
- Sorguç 2009, Aksu 2010, Sapan 2010 : dans ces 3 arrêts la CEDH a rappelé que la liberté
académique est protégée par l’art 10 de la ConvEDH. Dans l’arrêt Sapan des sanctions
pénales avaient été prononcées contre l’auteur d’un ouvrage tiré d’une thèse d’un doctorat,
la CEDH va considérer que les opérations qui proviennent de sources académiques ne
peuvent faire l’objet de sanction ; dans l’arrêt Aksu la CEDH dit que les publications
scientifiques sont également protégés par l’art 10 parce que contribuent à la recherche et au
débat d’IG, autrement dit la liberté académique, si elle ne se confond pas avec la liberté
d’expression elle bénéficie de sa protection : à l’intérieur et à l’extérieur de l’université, sous
réserve des limites fixées par la loi dans les différents pays.
Dans le cadre du cours du droit des libertés le débat actuel sur l’intitulé du cours est intéressant
puisqu’il reflète de cette liberté académique dans la construction même d’une discipline juridique,
la communauté des juristes ne s’est pas entendue sur ce que doit ê l’intitulé de ce cours, le débat
continue. Il y aussi un débat sur ce qu’est l’objet du cours du droit des libertés, c’est la raison pour
laquelle il n’y a pas d’accord sur l’intitulé du cours. Ce débat ajd est enrichi par un triple
mouvement :
 - Constitutionnalisation du droit qui touche les libertés
- Européanisation du droit : ConvEDH 1950 + CJUE.
- Internationalisation : pactes internationaux 1966, DUDH 1948
Cette liberté académique nous amène à nous demander sur quoi les professeurs peuvent s’entendre ?
à ce stade, le point d’accord entre tous les professeurs c’est l’objet de ce cours = c’est le droit de
l’étude des règles d’aménagement et de protection des libertés. Il y a aussi d’autres utilités de ce
droit : la raison d’être de ce cours et son esprit.
Article 10 de la DDHC : liberté d’expression. Dans un arrêt de 2020, l’affaire commission
contre Hongrie, CJUE s’appuie sur l’article 13 de la charte des droits fondamentaux et dit « la
liberté académique dans la recherche comme dans l’enseignement doit garantir la liberté
d’expression et d’action, la liberté de communiquer des informations, de même que celle de
rechercher et de diffuser sans restriction le savoir et la vérité. Etant précisé que cette liberté n’est
pas limitée à la recherche académique et scientifique mais qu’elle s’étend également à liberté des
universitaires d'exprimer librement leur point de vue et leurs opinions. »  La CJUE cite un
arrêt de la CEDH de 2014 Moustafa Erdogan c. Turquie. Ensuite, il y a un arrêt de la CEDH
Sorguc c. Turquie 2009 : « la cour souligne l’importance de la liberté académique qui autorise
notamment les universitaires à exprimer librement leurs opinions sur l’institution ou le système au
sein duquel il travaille ainsi qu’à diffuser sans restriction le savoir et la vérité. »  Particularité
des universitaires d’avoir une liberté d’expression très large en dehors même des institutions
et on le droit de critiquer cette institution. Bien sûr il y a des limites : interdiction des opinions
négationnistes (CEDH), tout ce qui est opinion pouvant attiser la haine (ça ne veut pas dire qu’on ne
puisse pas utiliser certains mots  interdiction d’une prof canadienne parce qu’a utilisé le mot
nègre dans son cours : suspension par le recteur de l’université).
Partie 1 : la raison d’être du cours de droit des libertés :
I/ Le populisme :
Si on revient dans l’historique tracée dans l’introduction, on a une raison d’être historique de la
prise de conscience de l’importance de protéger la dignité de la personne humaine après la 2GM
(Vedel et Rivero), cette raison là aujourd’hui est au moins malmenée sinon contestée. Les
contestations sont multiples mais celle qui est la plus visible c’est celle venant du populisme, qui en
Europe apparaît dans des régimes politiques au sein même de l’UE : la Hongrie et la Pologne. Ce
populisme n’est pas limité à l’Europe, il y en a aux USA (même le PDR), au Brésil (Bolsonaro) et si
on revient en Europe, dans des états comme la France, on n’a pas encore de personnalités populistes
mais ils existent. Le populisme est une contestation justement du libéralisme à la fois
philosophique et du libéralisme économique. Critique du libéralisme philosophique car cette
doctrine, selon-eux, entrainerait un émiettement de la sct, ce sont les égoïsmes de chacun qui
prennent le pas sur la souveraineté populaire, de même également l’alliage du libéralisme
philosophique et économique selon eux entraine une négation du pouvoir souverain du peuple 
ouvrage : Yascha Monk, le peuple contre la démocratie : ouvrage qui analyse le populisme d’ajd.
Selon les populistes ce qui importe c’est la légitimité populaire des gouvernants parce que
justement les gouvernants sont élus par le peuple, la démocratie élective, dès lors qu’on met au
premier plan uniquement la démocratie élective et qu’on insiste uniquement sur la représentation
populaire, tout ce qui peut contredire ce qui est décidé par le représentant du peuple n’est plus
considéré comme légitime. A partir de là, des partis politiques sont arrivés au pouvoir dans certains
pays et particulièrement en Europe, ils ont non seulement construit leur doctrine mais surtout ces
partis politiques sont arrivés au pouvoir et se sont donc créé les « régimes illibéraux ». Ces régimes
contestent entre autres la liberté parce qu’il estime que ce qui est important ce n’est pas la liberté
mais la démocratie, et dans le cadre de ces régimes, la démocratie se manifeste dans le parlement
et dans le gouvernement qui sort de ces élections parlementaires.
II/ Les rapports entre démocratie et liberté : les insuffisances d’une
démocratie représentative :
Le droit des libertés est donc tel que nous le connaissons un droit fondé sur le libéralisme
philosophique et contesté ajd par ces régimes illibéraux. Comment justifier ajd un cours de droit des
libertés ? il faut se rappeler de l’histoire, c’est grâce à la conquête de la liberté qu’existe ajd
des régimes démocratiques, c’est grâce aussi à la liberté qu’existe ajd des régimes libéraux au
sens philosophique du terme, dans lesquels on respecte la liberté des individus. Autrement dit
l’opposition par les régimes illibéraux de la liberté n’a pas grand sens parce que la liberté
historiquement c’est celle qui conduit à la démocratie, en revanche, la démocratie si on la
limite uniquement à la démocratie élective, peut conduire justement à l’anéantissement de la
liberté.
Rapport entre démocratie et liberté : la démocratie élective ne conduit pas forcément à des
régimes respectueux de la liberté des individus. Si on prend en France, l’histoire de la Révolution
française, les historiens ne sont pas d’accord sur sa fin, on sait qu’elle a commencé en 1789 mais on
ne sait pas quand est-ce qu’elle s’est terminée. Ce qui est certain c’est qu’une démocratie
élective, un régime dans lequel on élit les gouvernants, peut devenir un régime liberticide et
autoritaire. Pendant la Révolution on avait des régimes justement connus pour avoir coupé des
têtes, on a même inventé la guillotine. Idem les régimes communistes après la révolution de 1917 en
URSS. L’exemple le plus connu au XX° c’est l’Allemagne de Weimar : régime totalement
démocratique dans le sens électif du terme mais va faire monter le régime national socialiste
d’Hitler. Tout ceci se répétant au XXI°, on n’est pas à l’abri de ce danger : on a bien une démocratie
élective mais celle-ci, du fait de beaucoup de facteurs, peut conduire demain à un régime autoritaire
ou liberticide et là le cours de droit des libertés est utile : on peut essayer de savoir ce qui dans un
système libéral au sens philosophique peut nous mettre à l’abri d’un régime liberticide.
III/ La limitation du pouvoir par les libertés : une démocratie + sûre :
Le cours de droit des libertés permet de rappeler que la démocratie ne se limite pas à l’élection :
la démocratie d’ajd, démocratie libérale, est + qu’un régime d’élection des gouvernants, c’est un
régime fondé sur le respect des droits et des libertés des individus, autrement dit, dans un
système de démocratie libérale, l’élection est complétée par la limitation des pouvoirs des
gouvernants = celle de la protection des droits et libertés des individus. Historiquement, cette
limitation du pouvoir n’est pas venue tout de suite, la philosophie libérale depuis Montesquieu
préconise la limitation du pouvoir. Au XVIII et XIX cette limitation du pouvoir a été faite d’abord
par la séparation des pouvoirs (l’esprit des lois) : il faut répartir ce pouvoir, qu’il ne soit pas entre
les mains d’un seul homme. Par la suite, en Europe notamment, il a fallu concrétiser cette
séparation des pouvoirs, dans la lecture de Montesquieu il y a un débat de savoir s’il y a 2 ou 3
pouvoirs, ou s’il y a un pouvoir qui serait moins important que les 2 autres. Législatif, exécutif et le
pouvoir judiciaire (ou juridictionnel), c’est sur ce dernier qu’il y a débat puisque composé
fonctionnaires qui doivent simplement appliquer la loi.
Justement en Europe, au XIX, on a eu ce que l’on appelle le culte de la loi, loi justement votée par
les représentants du peuple, et dans bcp de pays, comme l’Angleterre, la loi pouvait tout faire. Si on
lit la DDHC de 1789 le mot loi y est cité plusieurs dizaines de fois, c’est elle qui constitue à la fois
la norme de consécration des libertés et c’est aussi la norme qui pose les bornes des libertés .
L’art 4 de la DDHC dit que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui et art 5
tout ce qui n’est pas interdit par la loi est permis  donc loi au centre de la protection des
libertés en Europe depuis le XVIII jusqu’au début du XX°, c’est là que la question de la
séparation des pouvoirs va connaître un nouveau développement avec ce que l’on appelle le
constitutionnalisme.
IV/ Le développement du constitutionnalisme, la limitation des
pouvoirs du législateur :
En effet, la doctrine du constitutionnalisme préconise la limitation du pouvoir par les libertés :
mais en Europe il y a eu une période de plus de 2 siècles où cette limitation du pouvoir par les
libertés était théorique : on s’aperçoit que le législateur peut aussi être liberticide. D’où au XX° la
création de cours constitutionnelle en Europe  Hans Kelsen créé la première cour const en
1920 en Autriche et il l’a imaginé comme n’ayant qu’une fonction : contrôler le respect par le
législateur des libertés et dans quoi on inscrit ces libertés ? dans la Constitution qu’il imagine être
une norme suprême au sein d’un ordre juridique qui va donc s’imposer au législateur et la
cour const doit contrôler la const des lois étant entendu comme pas uniquement formelle mais aussi
substantielle. Donc le constitutionnalisme va être enrichi par une dimension technique : création
d’un pouvoir juridictionnel qui a compétence pour limiter le pouvoir du législateur. Ce
constitutionnalisme va s’enrichir d’une autre dimension technique : au-delà du contrôle de const de
la loi c’est aussi le contrôle de conventionnalité de la loi, le législateur n’est pas simplement
limiter par la constitution mais aussi par les libertés consacrées par les conventions
internationales et européennes.
On a donc ce développement du constitutionnalisme qui permet de montrer que le pouvoir peut être
non seulement théoriquement mais aussi sur le plan pratique, limité par les libertés des individus.
C’est cela que conteste les régimes illibéraux, ils ont construit une doctrine : la juristocratie
(Pokol), doctrine qui considère que les juges non élus se sont octroyés le pouvoir de limiter celui
des représentants du peuple, autrement dit le pouvoir législatif et exécutif, donc il conteste le
développement de la face moderne du constitutionnalisme parce qu’il estime que l’oligarchie des
juges profitent des contrôles de const et de conv pour bâillonner les pouvoirs des représentants du
peuple. Le droit des libertés permet de rappeler que ce qui est impt pour garantir la liberté des
individus c’est justement la limitation du pouvoir par les libertés, si on ne le limite pas, les
gouvernants ont la tentation de limiter de + en + les libertés. Certes, il y a eu un débat depuis
Benjamin Constant sur la liberté des anciens (participation directe des citoyens) et la liberté des
modernes (participation des citoyens par le biais de représentants). La liberté des anciens on nous le
ressort de temps à autre chez les populistes, lorsqu’on parle de l’Europe, avec le referendum de
2005 sur le TECE : on n’avait pas tenu compte du vote du peuple, on a rejeté l’autorisation de
ratifier ce traité, en 2007 un autre traité est proposé, celui de Lisbonne, adopté en France par le
congrès càd devant les représentants du peuple. On a tendance à vouloir faire croire que le traité
aurait été le même que celui rejeté par referendum, c’est faux, pas les mêmes textes et celui qui a
été rejeté n’est jamais entré en vigueur.
Le droit des libertés permet de rappeler ces règles simples et de rassembler aussi les outils pour la
protection des individus contre l’arbitraire des gouvernants. Ajd, les libertés ne sont pas seulement
menacées par le pouvoir, elles peuvent aussi être menacées par d’autres dangers : les nouvelles
technologies, le terrorisme, le risque climatique, et dans ce cadre, le droit des libertés permet à des
futurs juristes d’abord d’acquérir, ensuite de comprendre et maîtriser tous les principes, règles
nécessaires à maintenir l’équilibre entre le pouvoir des gouvernants qu’on a élu et la protection de la
liberté des individus. En cela, le droit des libertés demeure + que jamais ajd indispensable et il a
d’ailleurs une particularité : c’est un droit qui certes reste du droit public dans le système français
mais un droit qui fait tomber des murs au sein des facultés de droit entre les privatistes et les
publicistes puisque ce droit étudie toutes les règles dans tous ces droits, donc difficulté de permettre
aux étudiants de connecter des principes et règles piochées dans chaque matière.

Partie 2 : Quel est l’esprit du cours de droit des

libertés ?
Un cours de droit des libertés peut s’enseigner de différentes manières compte tenu de la liberté
académique, ce cours comporte une dimension philosophique, politique, théorique et comporte de +
en + une dimension de technique juridique.
I/ Un choix de terminologie donnant lieu à différentes significations :
La dimension politique, théorique et philosophique : elle est au cœur de l’intitulé du cours, en
fonction du choix de la terminologie cela ne sera pas le même cours. Les termes droits de l’Homme
désignent pour bcp, comme dépassés, marqués, pour les populistes et régimes illibéraux les droits
de l’homme c’est pour les droits de l’homiste, chez les populistes c’est une insulte parce que le droit
de l’homiste est vu comme quelqu’un qui protège d’abord les étrangers puisque l’idéologie des
droits de l’homme prône la protection des pauvres et des faibles, critique de cette doctrine des droits
de l’Homme du fait de cette ouverture au monde. Une partie des idéologies réactionnaires considère
que les droits de l’homiste prône l’égoïsme des individus et donc conduisent à l’émiettement de la
sct mais cette idéologie anti droits de l’homiste n’est plus cantonnée uniquement aux partis
extrémistes de droite, mais commence à affecter des partis qui se disent libéraux, centristes, comme
on peut le voir ajd dans le débat autour de la pandémie. Le débat sur le passe sanitaire et le passe
vaccinal  caricature d’oppositions des uns et des autres : d’un côté les gens qui sont pour la liberté
individuelle : liberté d’être vacciné ou non et de l’autre côté on dit que c’est une position
dangereuse puisque va à l’encontre de la vie en sct et de la liberté collective. Ceux qui critiquent les
antivaccins s’appuient sur les effets pervers du droit de l’homiste. Donc droits de l’homme pas une
doctrine très à la mode.
Puis de l’autre côté, les droits de l’homme sont aussi critiqués parce qu’on les présente comme des
progressistes = gens favorable à l’ascension sociale, à la sortie des pauvres de la pauvreté, lutte pour
l’égalité des droits. Droits de l’homme aussi critiqués par les progressistes, qu’ils portent une idée
dangereuse parce qu’idée patriarcale : l’homme. Et par ailleurs au-delà des féministes, on a aussi la
gauche américaine qui considère que les droits de l’homme sont aussi une idéologie d’oppression
parce que vient des occidentaux et donc en tant que pdt d’exportation, les droits de l’homme sont un
instrument d’oppression des pays du tiers monde. A la place on propose droits humains.
En l’état actuel des choses, l’utilisation de droits humains comportent des inconvénients, surtout au
XXI°, sur le plan linguistique, droits humains en français cela ne définit pas qui sont titulaires des
droits, cela qualifie des droits, cela veut dire qu’il y aurait des droits inhumains : quels sont-ils ?
cela pose des pbs ajd parce que les droits de l’homme sont l’objet de discussion sur la
reconnaissance de droits d’autres êtres : les droits de la nature : inhumain ou humain ? droits aux
animaux ? puis débat très important sur le droit de l’intelligence artificielle et derrière ça on a le
robot  droits humains ne permet pas de discuter de ces thèmes-là, ce que les droits de l’homme
peuvent permettre.
On propose également droits fondamentaux : hérités de l’Allemagne de Weimar, droits
fondamentaux désignent les droits qui ont été intégrés dans les textes de droit positif : permet de
distinguer les droits de l’homme qui ont cette dimension jusnaturaliste des droits qui en ont été
inspirés et qui vont être intégrés dans des textes juridiques. L’UE reprend ce concept dans la JP de
la CJUE et dans la charte des droits fondamentaux de l’UE. En France, cette conception n’a pas eu
beaucoup de succès puisque cela entrainait un débat sur la partie philosophique et théorique :
comment on sait qu’un droit ou une liberté est fondamentale + que d’autres ? donc certains vont
s’accrocher à la notion de libertés publiques, elles étaient entendues comme des libertés protégées
par la loi. Or, ajd la loi peut faire l’objet d’un contrôle de const et de conv d’où l’abandon de cette
notion, certains le garde parce qu’ils estiment que libertés publiques et droits fondamentaux c’est
synonyme, cela serait les libertés consacrées par le droit positif, peu importe la source. Certains
proposent de parler de droits de la personne humaine, ce que fait Québec : difficulté en France qui
ne permet pas d’utiliser ce vocabulaire parce qu’en France le droit de la personne est surtout
consacré à l’étude de la personne : de son corps et de l’utilisation de son corps (droit civil). Donc,
en l’état actuel des choses cette dimension philosophique, politique et théorique des libertés, le droit
des libertés c’est le droit aussi qui permet justement de mettre en relation cette dimension et la
dimension technique.
En principe le droit des libertés aménage et organise les libertés que justement, dans ce droit, on
met en relation très souvent 2 mots : droit et liberté :
- La liberté est un pouvoir d’autodétermination : elle s’exerce dans la sct, dans le cadre
d’un droit objectif, et justement elle est organisée par le droit objectif, c’est la puissance
publique qui organise l’exercice des libertés : pouvoir limité.
- Le droit est une prérogative

II/ Les relations entre libertés et puissance publique :

Le cours de droit des libertés organise l’exercice des libertés par le droit, ne pas confondre au sens
philosophique et liberté comme un pouvoir d’autodétermination. Ex : en période d’état d’urgence,
un certain nombre de libertés voit leur exercice bcp plus limité : passe sanitaire etc, liberté d’aller et
venir voit aussi son exercice limité. Le droit des libertés est la discipline dans laquelle on met en
relation très souvent le droit et la liberté. La puissance publique, l’Etat ou organisation comme
l’UE, adoptent des normes de proclamation de libertés et ce sont ces puissances publiques qui les
reconnaissent et les encadrent. Hauriou : les droits sont des moyens pour réaliser la liberté de
l’individu. Revient à la question titulaire et débiteur des droits : titulaires = ceux pour lesquels les
droits sont inhérents (personne humaine) et les bénéficiaires = ceux à qui on reconnait des droits (ne
le sont pas a priori), et les débiteurs qui n’étaient que les pouvoirs publics pendant longtemps et ajd
cela ne se limite plus à cela. Dans le droit des libertés modernes on a un rapport très étroit ajd entre
la liberté et les puissances publiques et entre la liberté et les puissances privées. Le doyen Hauriou
avait déjà vu que l’Etat certes représente la puissance publique mais il n’est pas le seul, le
développement des OI début XX° et surtout des organisations d’intégration montre que la
puissance publique n’est pas limité à l’Etat et en vérité il existe ajd une seule puissance publique
en dehors de l’Etat c’est l’UE = entité à qui les EM ont transféré des compétences et
particulièrement des prérogatives de puissance publique. Bien sûr ils n’ont pas transféré la
protection de l’OP ou la défense nationale mais ils ont quand même transféré un certain nombre de
compétences qui permettent aux institutions de l’UE d’exercer des prérogatives de puissance
publique : ex : le parquet européen.
Donc la liberté entretient des liens forts avec la puissance publique, qu’elle soit celle de l’Etat ou
d’une organisation supranationale d’intégration comme l’UE. La particularité de la puissance
publique dans ces rapports c’est d’ê à la fois créatrice de normes et protectrice des libertés :
c’est elle qui proclame, qui organise et qui met en place des institutions destinées à protéger les
libertés donc au lieu de dire l’Etat est créancier des libertés il faut dire que c’est la puissance
publique, c’est elle qui créé et organise la protection des libertés. De l’autre côté la puissance
publique est débitrice des libertés, dans le cadre du constitutionnalisme, les pouvoirs publics sont
aussi débitrices des libertés, on peut se retourner contre la puissance publique viole ou porte atteinte
des libertés proclamées.
III/ L’arrivée des puissances privées :
En revanche, il y a une évolution depuis la fin du XX°, ce sont les puissances privées. Si on prend
les faits, on constate qu’il y a de nombreuses personnes morales de droit privé, qui ajd non
seulement portent atteinte aux libertés des individus mais parfois soit essaient de créer des libertés
en concurrence des puissances publiques. Exemple des multinationales (GAFAM) : ces entreprises,
par le biais notamment des données, arrivent à perturber l’ordre classique des rapports des individus
avec les libertés et les rapports même des libertés avec la puissance publique  la question de la
liberté d’expression et de communication : instrument devenu omniprésent c’est les réseaux
sociaux, les communications sont instantanées, difficile à réguler, ces tweets peuvent avoir des
conséquences désastreuses. Les Etats face à ce phénomène n’ont pas ce pouvoir particulier (sauf
chine et Russie), ces réseaux sont régies par le droit USA, pas de traité international d’encadrement
de ces messages par les réseaux. Ce que font les Etats c’est d’associer ces entreprises là à la
régulation d’internet : on adopte des lois  difficulté dans ces rapports et le droit des libertés doit
analyser la place de ces puissances privées sur les libertés.
On a des instruments : c’est d’abord ce que l’on appelle l’effet horizontal des droits fondamentaux =
la reconnaissance des rapports entre individus (personne physique + morale) en matière de droits
fondamentaux, il peut y avoir des rapports débiteurs et créanciers entre personnes privées avec cet
effet. Il va y avoir une double dimension de ce rapport horizontal : dans le rapport personne morale
et personne physique nouvelle dimension avec la notion de puissance privée : ces puissances
privées déploient leur puissance en dehors du territoire d’un Etat ce qui complique les rapports, et le
droit des libertés vise entre autres aussi à appréhender ces rapports entre la puissance privée et les
libertés des individus.
Ces rapports entre puissances et libertés développent la dimension théorique des libertés et ces
rapports permettent aussi d’appréhender la dimension technique des libertés  cette dimension
technique existe du fait de la présence naturelle de la technique juridique dans toutes les disciplines
du droit où les questions des libertés sont abordées mais néanmoins, le droit des libertés n’a pas
vocation à reprendre telles quelles les spécificités techniques et autres disciplines du droit. Les
questions de liberté dans ces disciplines ne se posent pas toutes de la même manière et le droit des
libertés n’aurait pas intérêt à transposer ces techniques, il a pour simple vocation à protéger les
libertés, évidemment la technique n’est pas la même que celle des autres matières.
IV/ L’OP et la dignité, des techniques encadrant le droit des libertés :
Le droit français des libertés accorde une place particulière à l’OP : l’art L22-12 du CGCT
proclame les éléments de l’OP : sécurité, salubrité et tranquillité publique. Cet OP a une double
dimension : une dimension matérielle (la précédente) technique particulière de la police
administrative et depuis l’arrêt Morsang-sur-Orge de 1995 existe une dimension immatérielle :
moralité publique (dignité humaine). Cette dimension immatérielle est ajd source de discussions
parce que la dignité humaine n’est pas un principe initialement juridique et dès lors qu’on l’a
intégré dans les textes de proclamation, la dignité devient un principe juridique dont les contours
sont difficiles à déterminer, il a fallu que le droit développe des techniques de définition et
d’encadrement de la dignité, et le droit des libertés à partir d’éléments comme cela : OP et dignité
peut développer des techniques.
KA et AD contre Belgique 2005 CEDH (sadomaso) : la CEDH va aussi utiliser la dignité humaine
et va donner quelques pistes de réflexion pour l’aménagement de l’OP immatériel : est-ce que le
consentement suffit à faire abandonner une liberté, à l’exercice absolue d’une liberté ? en
l’occurrence, la femme n’avait pas dit non, mais est-ce qu’il fallait tenir compte de l’OP ? La JP de
la CEDH sans l’avoir abordé de façon explicite dit que ce débat sur la place de l’OP immatériel doit
exister. Dans cette affaire la cour a fait valoir le principe du consentement : totale maitrise de
l’être humain sur son corps, tant que la personne accepte d’aliéner sa liberté, la personne publique
n’a rien à dire, ce qui pose des difficultés puisque le consentement ne suffit pas parfois à
déterminer la véritable volonté d’une personne. En droit civil, bcp de techniques pour essayer de
déterminer l’authenticité du consentement, en droit de la santé il faut un consentement éclairé, le
droit va organiser des techniques pour essayer de le déterminer. Il est important que la théorie soit
complété par des éléments techniques afin de déterminer les contours d’exercice d’une liberté
donnée (presse universitaire de France : Muriel Fabre-Magnan : la liberté).
V/ Le principe d’égalité et le principe de non-discrimination :
En France il y a d’autres particularités du droit des libertés : c’est le refus du droit des groupes, en
droit international européen des droits de l’homme bcp de place au principe de non-discrimination,
en France il arrive par le biais de ce droit mais il faut tenir compte au principe français qui est
celui de l’égalité. Donc le principe de non-discrimination doit être mis en œuvre en tenant
compte du principe d’égalité : quelle est la différence entre les 2 ? dire simplement que le principe
d’égalité est un principe fondé sur la situation des personnes, on compare les personnes en
fonction de leur situation et en fonction des situations on peut apporter des dérogations ou
non à l’égalité. Le principe de non-discrimination tient compte de certaines caractéristiques
des personnes (pas comme l’égalité) et tient compte aussi des groupes. En droit français cette
dimension-là du principe de non-discrimination n’est pas accepté par notre droit
constitutionnel : DC 1991 statut de la Corse : le CC a consacré le principe de valeur
constitutionnelle d’unicité du peuple français  Ce principe s’oppose au développement du droit
des groupes en droit des libertés en France, sociologiquement oui c’est possible mais sur le plan
juridique ce n’est pas possible de créer un droit de groupe. Ce qui ne veut pas dire qu’il n’y a pas
des dispositions relatives à des personnes en particulier : handicapés par ex, mais pas fait sur la base
uniquement sur leur groupe mais sur les individus en tant que tel. Une autre décision du CC 1999
charte régionale du conseil de l’Europe a également rappelé cette opposition du droit
constitutionnel français au droit des groupes puisque le CC a déclaré contraire à la Constitution la
loi de ratification de la charte du conseil d‘Europe des langues régionales et minoritaires : contraire
au principe d’unicité du peuple français.

LEÇON 2 : QU’EST-CE QUE LE

DROIT
DES LIBERTES ? :
Derrière cette question se cache de nombreuses difficultés et la première la plus importante est celle
de l’existence même du droit des libertés : il n’y a pas ajd d’accord entre les spécialistes du droit
des libertés sur le sujet. En effet, une partie de la doctrine considère que le droit des libertés n’est
pas une discipline, il n’existe pas en tant que tel et donc derrière cette affirmation il y a des
arguments. Il existe évidemment un droit des libertés en tant que discipline. Le professeur Xavier
Dupré de Boulois a publié un article dans lequel il défend une thèse très claire, le droit des libertés
n’existe pas en tant que discipline juridique et donc pour argumenter en ce sens il dit qu’une
discipline doit avoir 3 composantes : un corpus de règles, un juge unique pour trancher les
litiges sur la base du corpus et enfin une doctrine homogène. A partir de cette affirmation il va
développer des arguments pour dire d’abord qu’il n’y a pas de corpus de règles spécifiques en droit
des libertés à la différence du droit civil, du droit pénal, pas de juge unique non plus et pour la
doctrine il n’existe pas d’association savante en droit des libertés, pas d’homogénéité.
Cette thèse n’est pas du tout convaincante : quand on dit qu’il n’y a pas de corpus de règles en
droit des libertés : est-ce qu’il y en a un en droit administratif ? plusieurs codes, droit international,
règles de droit privé applicables en matière de droit adm aussi : le juge judiciaire peut aussi être
juge administratif, AAI qui ne relèvent pas de la compétence du juge adm. Enfin doctrine
homogène : ordonnance Dieudonné, il suffit de regarder ceux qui étaient favorables à l’interdiction
du spectacle et ceux qui disaient que c’était contraire à la JP Benjamin, doctrine homogène cela
n’existe pas. Si on appliquait ces 3 critères il n’existerait pas ajd de droit de l’envt comme
discipline, exemple typique de discipline qui a multiples sources, juges, et qui a une doctrine
homogène en apparence (sct française pour le droit de l’envt) mais dès lors qu’on les lit avis
divergent. Les critères que donnent le prof ne semblent pas pertinent pour déterminer ce qu’est une
discipline, c’est le résultat d’une lecture très française de ce qu’est une discipline juridique partant
du fait que la France est basé sur le code civil : qu’il faudrait un code  dans ce cas toutes les
disciplines dans lesquelles il y aurait un code serait des disciplines. Or en réalité, en sciences
sociales, la notion de discipline s’appuie sur des critères beaucoup + théoriques, larges que ce qui
est proposé par le prof. On peut dire qu’il existe une discipline académique ou scientifique dès
lors qu’il y a une branche de connaissances faisant l’objet d’une recherche dans une
université. Et cette discipline se forme petit à petit, c’est justement la liberté académique et son
exercice qui fait qu’une discipline émerge ou meurt, si ces enseignements sont exposés dans des
revues et que les revues scientifiques en question discutent de méthodologie de la recherche on va à
un moment donné créer une discipline.
Ce qui fait qu’une discipline existe c’est le développement d’une branche de connaissances à partir
d’enseignement et de recherches. On retrouve le sens étymologique du mot discipline : vient des
disciples. Droit des libertés pas une discipline totalement aboutie, en construction mais cela en
est une puisque c’est devenue une branche de connaissances dans la faculté de droit. Il faut se
rappeler aussi de la différence entre les sciences de la nature / sciences humaines et sociales : dans
les sciences de la nature on a la vérité scientifique ou pas à un moment donné, cela n’est plus
discutable, en sciences humaines et sociales dans la construction du savoir et de la connaissance, la
vérité se fait plutôt sur la base d’une sorte de consensus à un moment donné et surtout le regard des
acteurs des sciences humaines et sociales pèse dans la construction d’une nouvelle discipline ce qui
est une grande différence. Autrement dit ajd il y a 2 regards en droit des libertés : c’est une
discipline / ce n’est pas une discipline mais à un moment donné peut être que tout le monde dira que
c’est une discipline.
Partie 1 : La construction et le cheminement du droit
des libertés :
Le DLF c’est la discipline qui étudie les règles d’aménagement et de protection des libertés,
cette construction n’est pas terminée. Le droit des libertés commence à la révolution et se fait au fil
des siècles et est éparpillé dans les disciplines juridiques. Puis, après la 2GM le droit des libertés va
connaître un double mouvement : internationalisation/européanisation avec la rédaction de la
DUDH 1948 et se poursuit progressivement puisque l’ONU va rédiger les 2 pactes internationaux
de 1966. DUDH ne lie personne car pas un traité, mais dans sa logique ce texte symbolique sert de
source d’inspiration pour les EM des nations unies afin de créer des systèmes de protection des
droits de l’Homme. L’Europe va se saisir de cette proposition des nations unies puisque qu’on va
rédiger au sein du conseil de l’Europe la ConvEDH signée à Rome en 1950 et c’est à partir de
cette convention qu’on va progressivement intégrer cette source dans le droit des EM du conseil de
l’Europe puisque c’est un traité. Pour la France, l’intégration du droit de la convention : traité +
protocoles + système de protection va se faire progressivement, la France n’a pas ratifié toute suite,
elle se fait en 1975 lorsque la France va changer de PDR, Pompidou meurt, VGE devient PDR et
celui lève les réticences françaises à la ratification. A ce moment-là, la France se retrouvait dans un
entre-deux : elle avait ratifié mais n’avait pas accepté tout de suite son système de protection, elle
n’avait pas fait de déclaration d’acceptation de la compétence de la commission pour connaitre d’un
recours individuel (c’était impt parce que uniquement lorsqu’un Etat accepte cette déclaration,
qu’un Etat peut faire l’objet d’une requête devant la commission européenne des droits de l’homme,
cette commission était la seule qui pouvait saisir la CEDH). La France va attendre 1981 avec
Mitterrand au pouvoir, et Badinter l’avait convaincu à la ratification européenne, donc la France va
pouvoir être attrait devant les instances de la ConvEDH. La commission européenne va être
supprimée par le protocole n°11 de 1994.
Et puis il y a un autre mouvement : constitutionnalisation, le droit des libertés va connaître ce
mouvement qui commence avec la décision DC 1971 liberté d’association : le CC va donner une
valeur juridique positive au préambule de la constitution de 1958 qui proclame l’attachement du
peuple français aux droits de l’homme tels qu’ils ont été proclamés par la DDHC et confirmé et
complété par le préambule de la constitution de 1946 qui renvoie aux PFRLR (qui sont un
hommage à l’Age d’or des libertés = grandes lois de la III° Rép) et par cette décision le CC créé le
bloc de constitutionnalité (Louis Favoreu)  les droits de l’homme vont intégrer le droit positif
français au plus haut niveau. On a un droit des libertés qui n’est pas uniquement un droit d’étude de
la loi (III° Rép) et des grands principes philosophiques.
Ces mouvements vont donc faire sortir le droit des libertés du légicentrisme, ce n’est plus
simplement un droit de la loi, la loi est une norme importante pour la protection des libertés mais ce
n’est plus la première, on fait référence à la fois à des normes internationales / européennes et des
normes constitutionnelles. Cette entrée dans l’aire du droit positif des différentes libertés ne
supprime pas les discussions autour des valeurs et des principes, ce n’est pas parce que l’on a
intégré dans le bloc de constitutionnalité des grandes libertés proclamées par de grands textes
français que l’on a terminé les débats, le droit des libertés s’intéresse à cette question. Il est
indispensable de partir des origines philosophiques, politiques des questions de liberté puisque
celles-ci ne disparaissent jamais même si on intègre des principes tirés de ces valeurs dans le droit
positif. Ex1 : ajd lorsqu’on parle de la crise sanitaire, se pose tjs des questions philosophiques et
politiques : est-ce que le passe vaccinal est un outil de gestion politique de la crise, ou de
protection de la santé publique ? Ex2 : en matière de lutte contre le terrorisme, en 2015 après les
attentats, le PDR avait mis l’idée d’introduire dans la loi la déchéance de nationalité pour les
auteurs d’acte terroriste, il y a eu un débat autour de cette question qui a une dimension très
politique et philosophique.
Qu’est-ce que sont les valeurs ? (Article du professeur Alexandre Viala dans le dictionnaire des
droits de l’homme). En DLF ce sont des concepts qui affirment les préférences de la société. Les
valeurs sont donc mouvantes. Sur le plan juridique il y a un grand débat pour savoir si les valeurs
font partie du droit ou non. Dans la mesure où ajd on a des courants doctrinaux, il n’y a pas de
réponse à cette question : si on demande aux jusnaturalistes, les valeurs font partie des règles de
droit / chez les positivistes, les valeurs sont des concepts dit métajuridiques, elles ne sont pas dans
le droit, elles peuvent être à l’origine du droit mais elles n’en sont pas des sources. Le DLF est le
droit par lequel on arrive justement à faire le lien entre valeur et principe, les valeurs
deviennent des principes dès lorsqu’elles vont être choisies par la volonté de l’homme et être
intégrées dans des textes de droit positif. Sur le plan formel, un concept de choix de sct dès lors
qu’il est intégré dans le droit positif, il quitte son habit de valeur pour devenir une norme de droit
positif.
Loi 24 aout 2021 confortant les principes de la République : loi qui permet de voir cette
transformation d’un certain nombre de valeurs en principes et des difficultés sur le plan
juridique à les traduire dans la loi. Dans cette loi, il y a beaucoup référence dans les débats aux
valeurs de la République et les parlementaires vont abandonner le terme valeur, d’où l’intitulé la loi
confortant les principes de la République. Quels sont ces principes ? il y a tout ce qui figure dans les
devises de la République : la liberté, l’égalité, la fraternité et puis la particularité de cette loi c’est
d’insister beaucoup sur le principe de laïcité (art 1 Constitution). Cette loi essaie de donner une
portée qui jusque-là n’existait pas dans les textes de droit positif. Cette loi part d’un principe de
départ : elle est destinée à réaffirmer les principes de la République face à un phénomène de
communautarisme, le législateur insiste surtout sur le principe de l’égalité, de laïcité et de neutralité
entre les hommes et les femmes, ces principes vont permettre au législateur d’imposer des
obligations pour les acteurs français dans les SP : sont rappelés des obligations, de limitation
notamment de tous les comportements qui pourraient affecter ces principes de la République dans
les SP. Ex : un sous-traitant d’une CT, dans un SP, doit démontrer qu’il fait respecter les principes
de la République notamment le principe de laïcité : l’entreprises ne doit pas tolérer l’affichage de
l’appartenance religieuse. De même la loi impose des obligations aux associations, les mêmes
principes s’appliquent. La loi limite aussi un certain nombre de comportements : test de virginité
interdit. + dispositions relatives à la lutte contre les discours de haine et des contenus illicites +
dispositions portant sur l’éducation : l’enseignement à domicile, les pouvoirs publics introduisent
un régime nouveau d’autorisation (avant c’était de déclaration). Enfin pour l’exercice des cultes la
loi apporte des limitations des comportements : financement des cultes etc.  le législateur à
travers cette loi a transformé un certain nombre de valeur de la République en principe et ces
principes sont introduits dans la loi pour aménager l’exercice de ces libertés.
Le DLF va nous permettre de donner un contenu aux grands principes de la République : la liberté,
l’égalité, la fraternité et la laïcité.
Section 1 La liberté :
Sur le plan philosophique on peut débattre de ce que c’est, en droit, comme le disait Rivero, la
liberté est un pouvoir d’autodétermination : je décide d’écrire un livre, de créer un compte
twitter, de ne pas aller au théâtre, c’est moi en tant qu’individu qui décide de ce que je vais faire :
pouvoir d’autodétermination puisque c’est moi. Ce pouvoir d’autodétermination peut aller jusqu’à
la résistance à l’oppression. La liberté au sens de 1789, celle qui apparait dans la devise de la
république, peut prendre plusieurs formes en droit, débat pour savoir si cette liberté est une liberté
formelle ou réelle : les marxistes considère qu’il s’agit d’une liberté formelle, bourgeoise, la vraie
liberté c’est celle qui bénéficie au peuple c’est la liberté réelle. Mais dès lors qu’un Etat décide
d’organiser la liberté, la liberté ne peut être que formelle, puisque c’est l’Etat qui fait le droit.
En droit des libertés, on a des tentatives de présentation pédagogique de la liberté, la liberté
transformée en règle de droit devient pluriels, on part de la liberté vers les libertés et en matière
pédagogique le droit des libertés a créé une classification de la liberté. Aussi en droit des libertés on
a classé les libertés en plusieurs générations, on dit que les libertés de la première génération
serait les libertés civiles et politiques = « les droits de » qui seraient les vrais libertés, puisque
manifeste le pouvoir d’autodétermination de l’individu ; les droits de 2ème génération : droits
économiques sociaux culturels = « les droits à » et là la concrétisation de ces droits dépend de
l’Etat, c’est la puissance publique qui décide de nous permettre d’avoir ces droits ou pas. Ensuite il
y aurait des droits de 3ème génération : droits collectifs à l’échelle de l’humanité : droit à la paix,
patrimoine commun de l’humanité (la mer et le fond marin). Et il y a même une 4ème génération :
libertés nées de la préoccupation née à la préservation de la planète et du climat, génération
future. Le DLF permet cette présentation pédagogique mais en réalité sur le plan purement
juridique, la classification par catégorie ne correspond pas tout à fait à la réalité. Si l’on regarde
l’histoire, les textes ultérieurs à la DDHC affirmait déjà des droits économiques et sociaux, on n’a
pas attendu le préambule de 1946. De même la séparation temporelle de certaines libertés
apparaisse curieuses : parmi les droits, certains nécessitent la concrétisation par l’Etat : la liberté
d’expression : je peux dire ce que je veux mais si je suis en Chine je ne vais pas me permettre de le
faire il y a quand même une intervention de l’Etat. D’où l’apparition d’autres classifications :
certains distinguent les libertés collectives / individuelles, mais dans la réalité aussi certains droits
qu’on présente comme collectif permette aussi une démarche individuelle. Ex : la liberté de religion
est individuelle mais comporte une démarche collective càd l’exercer en commun en culte.
D’où aussi l’affirmation par la DUDH de principes dit d’universalité, on considère que les droits et
libertés appartiennent à tout le monde et pas à telle catégorie, mais surtout le principe
d’indivisibilité des droits de l’homme qui implique qu’on ne distingue pas les libertés justement
selon leur catégorie : on veut éviter la distinction de concrétisation entre les droits de et les droits à,
c’est la même chose selon ce principe. Dans la JP d’ailleurs, la CEDH dit qu’il n’y a pas de cloison
étanche entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels : arrêt
Airey contre Irlande 1979. Ce qui va lui permettre plus tard de développer toute une catégorie de
droits sociaux, de droits économiques, alors même que la ConvEDH ne dispose qu’une seule
dispose de droit social, le droit syndical, donc c’est grâce à cette indivisibilité que la CEDH va
pouvoir faire tomber ce mur. Donc la liberté appréhendée comme pouvoir est donc ici magnifiée
dans les rapports avec les individus mais surtout dans les rapports avec le pouvoir et dans ce dernier
rapport, le DLF transforme les libertés en droits càd à un ensemble de principes que l’on peut
opposer au Pouvoir. Donc la liberté qui est à la base de l’exercice du pouvoir va être organisé par
le droit des libertés.
Section 2 : le principe d’égalité :
Le DLF est aussi le droit dans lequel on concrétise le principe d’égalité. En France lorsqu’on parle
du principe d’égalité, on se rappelle quel est le pays de l’égalité, on fait la Révolution pour l’égalité,
plus de distinction entre les classes. Les révolutionnaires on fait la révolution pour l’égalité et on lit
dans la DDHC « les hommes naissent libres et égaux en droits ». Le principe d’égalité ainsi affirmé
en droit, est bien sûr très présent dans notre corpus juridique avant même le mouvement de
constitutionnalisation, la JP du CE a beaucoup développé les modalités d’application du principe
d’égalité et cette JP va d’ailleurs servir de source d’inspiration au CE : lorsque le bloc de
constitutionnalité va être intégré dans le droit positif, le CC va interpréter et développer une JP sur
le principe d’égalité. Justement la France est très attachée au principe d’égalité et cet
attachement a pu créer des malentendus à propos d’un autre principe, le principe de non-
discrimination. Ce dernier n’existe pas en tant que tel au départ en droit français, il va intégrer le
DLF par l’internationalisation et l’européanisation.
L’introduction de ce principe de non-discrimination en droit français créé des difficultés, puisque le
principe d’égalité à la française est fondé sur la distinction entre les situations, on traite de la
même manière des personnes qui se trouvent dans une situation similaire, on peut traiter de
façon différente des personnes qui se trouvent dans des situations différentes. Bien sûr,
l’arrivée du principe de non-discrimination peut donner des fausses impressions sur la portée du
principe d’égalité puisque le principe de non-discrimination tient compte d’autres critères
propres aux personnes : le genre, les modes de vie, l’appartenance à des groupes. Ce qui ne porte
pas une attention suffisante au principe d’égalité font croire que ce principe serait un principe
archaïque, formel, et ne garantit pas l’égalité réelle, c’est faux, dès Aristote, jamais on n’interprète
l’égalité comme une égalité purement formelle. Chez Aristote c’est liée au souci de rendre la
justice, càd donner ses droits à une personne ou un groupe de personne en fonction de la conception
qu’on peut se faire de la justice, donc dès l’antiquité l’égalité n’est pas formelle. A fortiori, dans la
JP du CE, du CC et dans la législation française, le principe d’égalité n’est pas formelle, dans son
application il vise à atteindre une égalité réelle, simplement on fait des distinctions en fonction des
situations. Si on prend un exemple dans la JP du CE d’application du principe d’égalité : pour les
SP obligatoires, le principe d’égalité oblige l’adm à permettre l’accès au SP sans distinction, là c’est
l’égalité réelle. Pour les SP non obligatoires, on va revenir à la situation, on tient compte de la
situation des personnes, une commune n’est pas obligé de construire une piscine, une école de
musique, un pont donc lorsqu’une adm créé un SP non obligatoire, l’accès à ce SP peut se faire de
façon différente selon les situations. Quel critère ? en fonction de la résidence dans la commune
(tarif spécifique à ses résidents), de l’âge, donc la situation des personnes est prise en compte et il
n’y a pas de violation du principe d’égalité. Ex des bourses aussi : plusieurs critères possibles, on
tient compte des situations.
Donc le principe d’égalité tient compte des situations et permet de réaliser des égalités réelles,
pas seulement des égalités formelles. Et en cela, on voit aussi dans le droit français ajd ce que l’on
appelle les discriminations positives qui viennent du principe de non-discrimination, leur but c’est
d’arriver à une égalité réelle en droit donc c’est l’un des moyens utilisés pour atteindre l’égalité.
Rapport entre principe d’égalité / non-discrimination permet de discuter des discriminations
positives (ou traitements particuliers). Donc le DLF est aussi ce droit qui nous permet d’utiliser le
principe d’égalité pour la recherche de l’égalité réelle : ce principe permet d’y arriver et
l’introduction du principe de non-discrimination permet également de le faire.
Section 3 : la fraternité :
La fraternité figure à l’article 2 de la Constitution parmi la devise de la République, c’est un
principe révolutionnaire puisqu’apparu en tant quel à la Révolution, et c’est resté pendant
longtemps comme simplement une grande valeur malgré son contenu dans l’art 2, mais il n’y avait
pas d’élément de contenu de ce principe. Thèse de Michel Borgetto : il rattache au principe de
fraternité un certain nombre de libertés et droits sociaux notamment présent dans le préambule de la
constitution de 1946 : PPNT. Lors des discussions sur l’élaboration de la charte de l’UE le pst
français guy brégand, avait proposé d’introduire un chapitre sur la solidarité et dans son ouvrage il
explique que c’est une expression du principe de fraternité, dans la mesure où ce principe est très
français, on ne pouvait pas l’introduire en tant que tel dans la charte des droits fondamentaux, donc
il a suggéré d’introduire ce chapitre sur la solidarité.
On a donc pendant lgtps, inclut dans la fraternité tous les droits sociaux, en droit positif finalement
la loi + la JP : il a fallu attendre la QPC 2018 CC pour voir enfin le principe de fraternité
comme principe à valeur constitutionnelle : le CC a affirmé qu’il découle du principe de
fraternité la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire sans considération de la régularité
de son séjour sur le territoire national. C’est donc vraiment une conception très limitée du
principe de fraternité qui est ici élevé au rang de principe de valeur constitutionnelle et il y a donc
une sorte d’esprit évangélique dans cette consécration : on limite la fraternité à l’aide qu’on apporte
à quelqu’un dans un but humanitaire : ici étranger en situation irrégulière. Le législateur a tiré la
conséquence de cette QPC et modifie le code de l’entrée du séjour des étranger : art 622-4 et se
contente de dire qu’on ne peut poursuivre pénalement l’aide au séjour irrégulier d’un étranger
lorsqu’un certain nombre de situations se produisent lorsqu’on a affaire à des ascendants ou
descendants ou conjoint, on n’accepte pas l’aide des époux séparés de corps, de même également le
texte prévoit que le conjoint de l’étranger peut aussi aider une autre personne et enfin toutes les
personnes physiques ou morales qui se trouve en danger actuel ou imminent peut aider ces
personnes sans encourir des poursuites.
Remarques : cette consécration est très limitée, cela ne permet pas pour l’instant d’avoir une
conception élargie du principe de fraternité, il y a eu quelques tentatives d’avocat d’invoquer ce
principe pour les SDF mais recours rejetés puisque le CC limite la portée de ce principe aux
étrangers en situation irrégulière.
Section 4 : Le principe de laïcité :
Art 1er de la Constitution : République indivisible et laïque  cette qualif de la France de
République laïque, n’a pas été considéré pendant lgtps comme un principe du droit des libertés, on a
relégué cela aux rapports entre Etat et religions, or c’est un principe d’organisation de l’Etat en
France. Pendant lgtps, la Constitution française, certes consacre ce principe, mais il n’y a pas eu
dans l’interprétation de celle-ci des développements relatifs au principe de laïcité en tant que tel, on
se contente de renvoyer à la loi de 1905 concernant la séparation des églises et de l’Etat mais cette
loi ne définit pas la laïcité, les spécialistes de ces questions se contentent de renvoyer à l’art 1 « la
République assure la liberté de conscience, elle garantit l’exercice des cultes… » : on ne voit pas le
mot laïcité. C’est pourquoi il y a eu dans la JP du CE, dans la société française, un certain nombre
de malentendus qui ne sont pas dissipés autour de ce principe, ce débat va surtout apparaître et
divise la sct à partir de 1989. En effet, c’est à la fin de cette année-là que l’affaire va éclater :
l’affaire des filles voilées de Creil : dans un collège un père va inciter ses filles à porter le voile et
l’imposer au collège, le directeur s’y été opposé et le 1PM Jospin n’avait pas voulu trancher la
question saisi le CE d’un avis sur cette question : le CE dans un avis de 1989 dit qu’il y a dans
la loi de 1905 un esprit de manifester son appartenance religieuse et développe un argumentaire sur
une conception souple de la laïcité : la laïcité ouverte. A partir de cette période fracture entre les
tenants d’une laïcité ouverte/tolérante et ceux qui sont attachés à une laïcité sans adjectif.
§1 : Les tenants de la laïcité tolérante :
Disent que la laïcité c’est la liberté de manifester ses convictions dans les limites de l’OP, la
séparation des institutions publiques et religieuses et l’égalité de tous devant la loi quelle que soit
leurs croyances et leur religion. A partir de cette def l’observatoire de la laïcité tire comme
conséquence que c’est un principe qui impose la neutralité de l’Etat, des SP, des CT et non des
usagers, donc elle autorise toutes les convictions sous réserve de l’OP : réf à l’art 1er de la loi de
1905 et l’art 2 « la République ne reconnait, ne subventionne, ne salarie aucun culte »  privilégie
donc une conception respectueuse de la religion. Macron, avait dit « l’Etat est laïque mais la sct ne
l’est pas », cette formule résume aussi cette conception ouverte de la laïcité. Cette formule pose des
difficultés scientifiques puisque la séparation de l’Etat et la sct, sur le plan théorique et
philosophique, n’est pas aussi évidente qu’on veut bien l’affirmer, parce que la sct démocratique est
organisée par l’Etat, dès lors que l’Etat se donne une qualif particulière, il apparaît difficile que
cette qualif ne s’appliquera pas à la sct concernée.
§2 Les tenants de la Laïcité qui ne veulent pas confondre laïcité / sécularisme :
les tenants de la laïcité ouverte transportent le sécularisme à la laïcité : le sécularisme permet à la
religion d’exister, permet à l’Etat d’avoir des relations particulières avec une religion, de séparer
des églises de l’Etat mais en revache il n’impose aucune norme à la religion. Or, la laïcité à la
française est à distinguer du sécularisme : il suffit de rappeler le contexte historique. La laïcité se
forme en France pendant plusieurs siècles, c’est le pays de la guerre des religions, on a connu
plusieurs décennies de guerre : st Barthélémy 1572 : prétexte d’un massacre de tous les protestants
et ce massacre est vraiment crucial dans la compréhension de la laïcité à la française :
progressivement le pouvoir politique en France va comprendre fin XIX et début XX que la seule
manière d’organiser autrement la sct sans être envahi par la guerre de religion c’est de séparer les
églises et l’Etat : faire une séparation qui soit le fondateur d’un Etat dans lequel la paix entre les
religions va être instaurée par l’Etat. Se distingue des USA : fondé par des personnes qui fuyaient le
RU pour des raisons religieuses d d’où la place très importante de la religion dans la sct
américaine : ce qui explique que la lib de religion est considérée comme la première des libertés.
Dans la conception sans adjectif, la laïcité est un principe de valeur constitutionnelle : QPC 2013
association pour la promotion et l’expansion de la laïcité : principe const qui figure au nom des
droits et libertés que la constitution garantie, donc droit fondamental. Par ailleurs, la laïcité est aussi
considéré par la CEDH comme un « principe fondateur de l’Etat à l’origine du principe laïcité-
neutralité qui constitut l’expression d’une règle d’organisation des relations de l’Etat avec les
cultes » : décision Ebrahimian c. France 2015. Cette conception de la laïcité implique d’abord que
la laïcité est une liberté et en tant que tel elle peut être conciliée avec d’autres libertés : liberté de
conscience et la liberté de religion
DONC grande différence entre la première conception de la laïcité : dans la première liberté de
religion sans limite sauf trouble à l’ordre public, dans la conception sans adjectif la laïcité est une
liberté à concilier avec la liberté de conscience et de religion, au-delà de l’OP, la laïcité est garante
du respect des règles de vie en sct, dans la République c’est pourquoi la formule de Macron est
creuse et trompeuse puisque la laïcité est garante du respect des règles de vie en société. Le CC
dans QPC 2013 dit « les dispositions e l’art 1er de la constitution, aux termes desquels la France est
une Rép laïque, interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour
s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les CT et les particuliers », autrement
dit, le principe de laïcité, exprime un vivre ensemble, c’est le principe qui garantit les règles de
vivre ensemble dans la sct française et ce qui implique que dans un certain nombre de lieux
déterminés par la loi et le droit, il est demandé aux individus soit se retirer de ces lieux s’ils
souhaitent afficher leur appartenance religieuse ou de faire preuve de discrétion en ce qui concerne
leur appartenance religieuse. C’est sur la base de cette conception qu’a été adopté la loi du 24 aout
2021 : référence symbolique à l’attaque du 24 aout 1572 -> histoire particulière de la France en
matière de religions qui permet à l’Etat de prendre des mesures fortes pour garantir cohabitation
entre les religions et empêcher que l’attachement à la religion puisse perturber la vie en sct.
Loi 24 aout 2021, loi confortant les principes républicains : en ce qui concerne le principe laïcité-
neutralité, il y a d’abord dans la loi l’application de ce principe dans les SP, cela veut dire qu’l
s’applique à tous les salariés des SP et aussi d’ailleurs des sct ou associations qui travaillent pour les
SP ou à titre de SP (contrat et marché etc.) + journée de la laïcité + organismes privés et publiques
doivent désigner un référant laïcité + loi prévoit contrôle sur les actes adms des CT s’ils portent
atteinte à la laïcité-neutralité : recours particulier référé laïcité : préfet peut l’introduire devant le JA
et le JA a 48H pour statuer. Pour lutter contre les conséquences du séparatisme à la suite de
l’assassinat de Samuel Paty on a créé un délit d’entrave à la fonction d’enseignant. Article sur les
rapports entre l’égalité homme/femme et principe de laïcité.
A cette conception sans adjectif de la laïcité, il faut retenir cette importance dans l’Etat français ajd
du principe de laïcité qui concerne certains espaces publics, les personnes privées, dans les
entreprises lorsqu’elles se dotent d’un règlement intérieur : elles ont le droit de se doter d’un
règlement intérieur pour limiter l’expression philo et religieuse, mais si elle ne le fait pas elle ne
peut pas interdire cela  CJUE 2 arrêts 2017 : rappelle cette distinction entre les entreprises qui
fixent un règlement intérieur et celles qui ne l’ont pas fait : elles peuvent prévoir des limites à
l’expression philo et religieuse et en fonction de l’objet de l’entreprise, cette limitation peut être
limité à certains postes : en l’espèce pour le personnel en contact avec le public. Et la CJUE a dans
l’esprit dans cette JP le principe de laïcité à la française.
Partie 2 : la particularité des méthodes et techniques
propres au droit des libertés :
I/ Le principe du vivre ensemble :
Art sur le vivre ensemble et le droit des libertés (jojo zaratoustra). Comment le droit des libertés
construit des principes ? vivre ensemble pas une notion juridique donc le droit des libertés en
construction est un labo pour voir comment on transpose dans le droit un principe, une expression,
un concept qui vient d’autres sciences humaines et sociales.
En droit positif on n’a rien sur le vivre ensemble en tant que tel, en revanche dans les manuels de
droit const : vivre ensemble, droit de la famille : la aussi pour vérifier si des personnes vivent en
couple, si un enfant ou un parent se déclarent vivre ensemble : question probatoire. Mais autrement
on n’a rien. Il y a dans les débats parlementaires, et aussi dans l’exposé des motifs du projet de loi
qui a conduit la loi de 2010 interdisant de dissimuler l’exposition du visage dans un lieu public il a
l’expression du vivre ensemble. On trouve dans la doctrine : Catherine lebris : essaie de brasser à
partir de la sociologie un certain nombre de faits et situations en droit qui pourraient faire ce que
l’on appelle le vivre ensemble, elle cherche à trouver des valeurs partagées et à faire cohabiter les
personnes malgré ou dans la diversité culturelle.
Est-ce qu’en droit cette recherche de règles juridiques de vivre ensemble est facile et faisable ? il y a
quelques pistes, d’abord dans la JP de la CEDH dans son arrêt SAS contre France 2014 : elle utilise
l’expression vivre ensemble, elle dit que le vivre ensemble est un élément de la protection des droits
et libertés d’autrui et dans cet arrêt la CEDH considère que l’interdiction de la dissimulation du
visage dans l’espace public est compatible avec l’article 9 de la CDEDH, càd la liberté de religion,
et l’art 14 le principe de non-discrimination. De même également, dans les arrêts de 2017
Belgacemi et Oussar contre Belgique et Dakir c Belgique, la CEDH a refait réf au vivre ensemble
pour justifier l’interdiction du port du voile intégrale dans l’espace public : la CEDH a précisé sa
conception du vivre ensemble dans la mesure ou l’état belge a faire à la JP de la cour const de
Belgique justifiant la const de la loi interdisant le port du voile intégral au nom du vivre ensemble et
du respect des droits et libertés d’autrui. Ici dit que les états disposent d’une marge d’appréciation
pour garantir le respect du vivre ensemble et protection libertés. Parallèle entre voile intégrale et le
masque sanitaire (absurde).
Dans le droit des libertés, on peut identifier les bases juridiques du vivre ensemble : il y a les bases
juridiques qui se trouvent dans les textes supranationaux, dans la JP de la CEDH mais surtout on
peut dire que cette conception du vivre ensemble dans la JP de la CEDH s’appuie sur les §2 des art
8,9 et 11 de la ConvEDH puisque ceux-ci prévoient la conventionnalité des restrictions à un certain
nombre de libertés au nom de la protection des droits et libertés d’autrui : l’interdiction de certains
comportements signes d’appartenance est fondée sur la protection des droits et libertés d’autrui. On
peut également retrouver d’autres bases juridiques dans la législation de l’UE : par exemple l’art
2§5 de la directive 2000-78 du Conseil. On peut objecter à ces bases juridiques ce que dit le juge
Spano (à la CEDH) : avait critiqué dans l’arrêt SAS la maj de la cour pour avoir déclaré la
conventionnalité de la loi FR alors que selon lui le principe de vivre ensemble ne peut pas être
appliqué de façon générale, on pourrait permettre le port de la burka  La CEDH n’interdit pas
justement à l’Etat de statuer différemment lorsqu’on se trouve dans un contexte factuel différent,
simplement l’Etat doit apporter des justifications objectives et raisonnables sur la restriction du port
du voile intégrale : donc laisse une marge d’appréciation à l’état du principe de vivre ensemble.
En droit national on peut identifier quelques bases constitutionnelles du principe de vivre
ensemble : on ne trouve pas dans la loi de 2010 ni dans la décision du CC sur cette loi, une mention
explicite au vivre ensemble, il n’y en a pas, en revanche on peut trouver dans les motifs du CC un
certain nombre de renvoie à des principes de valeur const qui peuvent servir de base au vivre
ensemble. On peut trouver les art 4, 5 et 10 de la DDHC et à l’alinéa 3 du préambule de la Const de
1946 : il résulte de ces textes et de l’interprétation du CC que l’Etat, peut tout à faire aménager la
liberté pour interdire les actions nuisibles à la sct et pour garantir l’OP et le principe d’égalité entre
les hommes et les femmes. Le CC fait d’un certain nombre de valeurs constitutionnelles la base du
vivre ensemble. Autour de l’OP, le fondement du vivre ensemble c’est à la fois l’OP matériel mais
aussi immatériel.
Quel est le contenu et la fonction du vivre ensemble ? Le droit des libertés est aussi un laboratoire
qui nous permet d’essayer de déterminer son contenu et ses fonctions : comment est-ce qu’on vit
ensemble ? 2 voies possibles :
- Soit on privilégie l’individualisme complet : on peut tout à faire vivre ensemble dans le
respect total de l’individualisme
- Soit on essaie de concilier les droits des individus avec l’intérêt de la société : on peut
respecter l’individualisme en prenant en compte les droits des autres et l’IG de la société
Actuellement il y a une opposition dans l’opinion entre ces 2 voies. Lorsqu’on regarde la doctrine
ainsi que la production de certains organes de protection : il y a nettement une partie qui privilégie
l’individualisme complet au nom du principe de non-discrimination et toute la vie en sct doit être
régulé à partir de cette doctrine de l’individualisme et de la non-discrimination : communication
2018 comité des droits de l’homme des nations unies qui avait considéré que la France avait violé la
lib de religion et principe de non-discrimination en raison de l’interdiction du voile  affaire baby
Lou, débat qui est allé devant les juridictions français et jusqu’à la Cour de cass : interdiction d’un
signe d’appartenance religieuse est compatible avec la laïcité. La personne en question est allée
devant le comité des droits de l’homme des nations unies : il considère que la France avait violé le
principe de la liberté de religion et le principe de non-discrimination. Stratégiquement, la requérant
n’avait pas choisi la CEDH explicitement parce qu’elle savait qu’elle n’aurait pas de gain de cause,
ce qui sur le plan juridique est assez peu opérationnel puisque les décisions du comité ne lient pas
les Etats, en revanche sur le plan médiatique cela peut avoir une portée. Néanmoins, malgré cette
communication, la JP de la CEDH s’impose à la France et que par ailleurs la CJUE elle-même a
aussi produit une JP permettant aux Etats de limiter la liberté de religion, de la concilier avec
d’autres considérations au nom du vivre ensemble  la CJUE considère que le principe de non-
discrimination peut être aussi utilisé pour lutter contre des mesures et des pratiques qui peuvent
rompre l’harmonie de la vie sociale : arrêt CJUE 2015 affaire Chez. Le principe de non-
discrimination n’est pas utilisé que pour atteindre une certaine égalité des droits, il peut aussi être
utilisé pour faire respecter les règles du vivre ensemble, ce qu’ilf aut faire c’est de lutter contre les
effets préjudiciables de la discrimination et de ce point de vue, la CJUE comme la CEDH
permettent aux Etats d’utiliser le principe de non-discrimination afin de faire respecter le principe
de vivre ensemble dans la sct.
La CEDH dans les arrêts belkasemi et oussar, avait rappelé que le principe de vivre ensemble peut
être utilisé par un Etat pour concilier la liberté de religion avec d’autres impératifs dans la sct.
Justement, le pst de la CEDH, Spano a critiqué ces arrêts en disant qu’on impose le majoritarisme,
que selon lui le vivre ensemble pourrait être considéré comme l’expression d'une moralité
majoritariste, qui dicte la manière dont les individus doivent se comporter dans l’espace public.
Effectivement si on fait primer tout ce qui est majoritaire dans la sct c’est vraiment le contraire de la
société démocratique : le risque inverse d’interdire toute majorité pour consensus social est
d’aboutir au minoritarisme exacerbé. Il faut trouver un consensus : ne peut imposer de force dès lors
que quelque chose est majoritaire et ne peut pas empêcher un minotarisme : le principe de vivre
ensemble vise à trouver ce juste milieu justement. La difficulté ajd autour de l’utilisation de ce
principe est de l’étudier, de l’imposer, uniquement parce que c’est le principe de non-discrimination
et cette utilisation exclusive de ce principe ne veut pas sans effet pervers, si on met en œuvre le
principe de non-discrimination uniquement pour cela, sans tenir compte d’autres principes et
libertés, on court le risque de déconstruire la cohésion sociale. Ex1 : Moyen-Orient, les hommes et
les femmes doivent porter des tenues spécifiques, si on raisonne en termes de non-discrimination :
discrimination d’aller en short dans la grande mosquée, mais dans une logique de vivre ensemble
j’ai tort, si on doit se vêtir convenablement on a plutôt intérêt à respecter ces principes.
Il en est de même dans une sct comme la nôtre, démocratique très individualiste, dans laquelle il
manque une prise en compte de ce principe de vivre ensemble mais il y a plusieurs conceptions du
vivre ensemble
- Une conception qui consisterait à dire qu’il faut tout tolérer, on respecte tout le monde
- Une conception qui serait de dire qu’on peut être tolérant mais qu’il y a des équilibres à
respecter dans la vie en société. C’est dans cette conception que la cour constitutionnelle de
Belgique, et le CC en France (en interdisant la burka) considèrent que le vivre ensemble
entre le respect des individus minoritaires et la synchronie de la vie commune en société.
Donc le principe de vivre ensemble est un principe d’ordonnancement de la vie sociale sous le
contrôle des juridictions : supra nationales et nationales. Donc l’Etat considéré comme un décideur
national par la CEDH, peut prendre des mesures menant au bon fonctionnement de la société
démocratique : ce sont ls valeurs du vivre ensemble. A côté de l’OP matériel, il y a la dignité
humaine mais aussi ce que l’on peut appeler plus largement l’OP immatériel qui permet de concilier
des droits et libertés des individus avec des valeurs communes indispensables à la cohésion sociale,
et le vivre ensemble sous l’angle juridique est une composante de l’OP immatériel, il est au service
de l’OP social au sein de l’OP immatériel. C’est ce vivre ensemble qui permet de préserver les
valeurs essentielles de la communauté française et les valeurs de la République. Dans ce cadre-là le
code de la nationalité est interprété par les juridictions administratives dans le sens du vivre
ensemble : on doit respecter des valeurs et des principes qui figurent aux art 21-1 jusqu’aux 21-4 du
Code civil pour acquérir la nationalité et intégrer la communauté française. Il s’agit du principe de
laïcité, égalité entre hommes-femmes, interdiction de la polygamie et le juge administratif
produit une JP abondante sur ce suet  CAA de Nantes 2018 rappelle qu’une personne qui ne
respecte pas le principe de laïcité ne peut pas contester un décret de refus de la nationalité française
+ polygamie = non-respect de la société française ; CE 2013 a indiqué qu’un individu qui imposait à
sa femme en burka toute la journée dans la maison viole le principe d’égalité homme femme et ne
peut pas acquérir la nationalité française. Donc le principe du vivre ensemble c’est vraiment un
principe qui permet de garantir la conciliation des droits pour une vie commune acceptable par tous
dans une société.
Et le droit des libertés permet justement de construire ces principes et permet aussi d’assurer la
connexion entre les principes et les libertés et aussi entre les systèmes juridiques et les disciplines
juridiques.
II/ La connexion des systèmes et des disciplines :
Le droit des libertés justement est une discipline juridique qui se trouve à l’intersection des droits
des individus et de la puissance publique : on peut dire cela du droit constitutionnel, droit pénal,
droit adm etc mais la discipline centrale qui est vraiment à l’intersection des droits des individus et
de la puissance publique c’est le droit des libertés. Il faut savoir que le droit des libertés est la
discipline qui permet l’étude et l’analyse du rôle de la puissance publique dans l’aménagement et la
protection des libertés. Le DLF est la discipline qui permet d’appréhender l’utilisation de la
puissance publique et de l’OP dans leur dimension globale, leurs différentes dimensions. Tous les
auteurs ne sont pas d’accord avec cette place importante accordée à l’OP dans l’aménagement des
libertés : critique du pouvoir de police dans l’aménagement des libertés, la protection des libertés
permettrait de lutter contre l’Etat de police.
Distinction entre Etat de police et Etat de droit :
- Etat de police : Etat dans lequel c’est la police et le principe d’OP seuls qui gouvernent la
société, il n’y a pas d’autres principes que celui de l’ordre, l’ordre prévu par les gouvernants,
donc c’est l’arbitraire qui risque de gouverner la sct parce que la seule obsession c’est l’OP,
il n’y a pas d’autres garde-fou.
- L’Etat de droit : au contraire de cela, il prend en compte la nécessité de l’OP mais encadré
par des principes et des règles et les décisions des gouvernants sont soumises aux règles de
droit.
Certains considèrent que le DLF ne pourrait pas donner une place à l’OP puisque l’OP par
définition est destiné à être limité, en revanche on peut tout à fait considérer que l’OP n’est pas le
seul principe ou la seule valeur qui gouverne la société mais c’est un élément du vivre ensemble
dans une sct donnée et donc le principe du vivre ensemble à travers l’OP immatériel est au cœur de
la reconnaissance des libertés à travers la puissance publique càd que le principe du vivre ensemble
permet de reconnaitre le rôle des PP dans l’aménagement et la protection des libertés. La PP peut
aussi être protecteur des libertés donc le DLF est un droit de cet équilibre au sein de la sct entre les
aspirations des individus et les exigences de la vie collective : « les libertés ont un réflexe
d’équilibre que la sct assure entre les aspirations des individus et les exigences de la vie collective »
(Bernard Stirm). Le DLF permet de sortir de l’approche fragmentée du droit : on ne doit pas
masquer la cohérence du droit, le DLF c’est la discipline qui permet à la fois de connecter les
disciplines et permet de comprendre comment fonctionne un système juridique. Plus largement, à
travers le principe du vivre ensemble, le DLF permet une approche transversale des règles et des
principes juridiques et cette transversalité fait que le DLF développe des méthodes, logiques et
techniques qui lui sont propres et c’est grâce au DLF qu’on peut comprendre ajd l’existence d’un
système de protection des libertés.
Ce qu’il faut comprendre sur le plan théorique et systémique, c’est que le DLF comme toute
discipline juridique comporte des éléments primaires et des éléments secondaires :
- Eléments primaires : les sources et les organes de protection (juges)
 - Eléments secondaires : intérêts en présence càd les différentes libertés et le contrôle du
respect de ces libertés.
Après, les manuels vont tjs présenter ces 4 grandes structures mais ce qu’il faut retenir c’est que le
DLF c’est celui qui permet d’appréhender à la fois les éléments primaires et secondaires. D’abord
c’est un droit de connexion et un droit de conciliation.
A/ Droit de connexion :
Droit de connexion des disciplines et des systèmes juridiques. A travers le principe du vivre
ensemble, le droit des libertés articule les sources du droit et des juges qui interviennent dans ce
droit. Donc lorsqu’en droit des libertés on construit en principe, on ne peut le faire qu’en connectant
des sources différentes et là le vivre ensemble est un exemple typique. Exemple de l’interdiction de
la burka dans l’espace public : là on a été obligé pour se saisir juridiquement de la question, cette
interdiction a été confirmé comme conforme par différente juridictions : en France en Belgique et à
la CEDH. Il n’y a pas eu au départ une analyse globale des fondements de cette interdiction, si on
prend les juridictions à part on ne peut pas comprendre la mécanique globale de cette interdiction, il
faut connecter ces sources entre-elles pour comprendre. La CEDH justifie cette interdiction par la
protection des droits et des libertés d’autrui, c’est une ingérence dans la liberté de la personne pour
la liberté religieuse mais qu’en revanche, en fonction du droit national concerné il faut tenir compte
des droits et libertés d’autrui, un tel signe religieux peut porter atteinte dans l’espace public.
Lorsqu’on connecte cette analyse de la CEDH avec l’arrêt de la cour constitutionnelle de Belgique
ou décision du CC, on comprend grâce au DLF quels sont les principes juridiques ou les autres
libertés que l’on concilie avec la liberté de religion : dignité personne humaine, égalité
hommes/femmes. A partir de là, on comprend donc qu’il est possible de limiter l’exercice d’une
liberté afin de garantir une vie en société.
Là aussi c’est grâce au DLF que l’on peut ajd considérer que le principe de laïcité est entendu par la
CEDH comme un principe fondateur de l’Etat français, dès lors, elle laisse une marge
d’appréciation à l’Etat français pour faire respecte ce principe de laïcité/neutralité. C’est-à-dire
qu’en temps normal elle pourrait le censurer mais comme il est fondateur de l’Etat français il peut
servir comme élément de protection des droits et libertés d’autrui. Autrement dit, l’Etat, le
législateur peut aménager le vivre ensemble, le principe des libertés est un élément d’aménagement
des libertés même si la loi n’est plus une source principale des libertés elle joue un rôle
d’aménagement : art 34 Constitution donne une compétence particulière à la loi pour
l’aménagement des libertés. Le DLF sur la question du vivre ensemble permet aussi d’intégrer le
raisonnement de la CJUE puisque qu’elle peut être saisie par les juridictions nationales d’un renvoi
préjudiciel en interprétation ou appréciation de validité (art 267 TFUE)  Arrêts Achbita et
bougnaoui CJUE 2017 : interdiction du port de signe religieux en entreprise  France pose une
question préjudicielle à la CJUE : CJUE va citer les arrêts de la CEDH et donne une solution
d’équilibre.
Instruments procéduraux en DLF :
- Renvoi préjudiciel : juridictions qui jugent en premier ressort sont obligés de faire un renvoi
préjudiciel.
- La CEDH peut être saisi depuis 2008 d’une saisine pour avis consultatif au titre du protocole
n°16. Ce protocole ne réunit pas tous les EM du Conseil de l’Europe, seuls les Etats qui l’on
ratifié peuvent y recourir, et il réserve aux plus hautes juridictions des EM le droit de saisir
la CEDH d’une demande d’avis consultatif. Les EM sont libres de désigner les hautes
juridictions : les états baltes ont désigné les CAA, en France on a désigné le CC le CE et la
Cour de cass. C’est un instrument que l’on peut utiliser en tant que juriste spécialiste en
DLF.
- QPC : intégrée dans la Constitution en 2008 : elle a pour unique objet de permettre de saisir
le CC d’une question de compatibilité de la loi avec les droits et libertés que la Constitution
garantie : art 61-1 Constitution.
 - On peut même combiner les 3 : ces instruments ne sont pas exclusifs les uns des autres : à ce
propos il y a l’exemple du contentieux du retrait des associations communales de chasse
agréées mais depuis les 1990’s la CEDH ayant condamné la France pour violation de l’art 9
sur la liberté de conscience et sur l’art 1 du protocole 1 droit de ppt, il a y a quelques
fédérations de chasse qui ont fait du lobbying auprès du législateur, ce contentieux a permis
de montrer le croisement de différentes procédures : la QPC et le protocole n°16 à la
ConvEDH : CE a envoyé une demande d’avis à la CEDH (CE arrêt 2021 forestier privé de
France), on attend l’avis de la CEDH : cet arrêt du CE est le premier arrêt par lequel le CE
renvoie une demande d’avis consultatif au titre du protocole 16 à la CEDH. Entre temps, le
CE a aussi envoyé en 2021, transmis au CC, une QPC sur la même loi, donc le CC a statué,
association de chasse des pptaires libres, 2021 : dans cette QPC le CC dit que la loi en
question est conforme à la Constitution.
B/ Droit de conciliation :
Le DLF utilise des techniques particulières parmi lesquelles, un certain nombre de techniques de
contrôle pour résoudre des antinomies ou des conflits entre des intérêts ou des libertés. Ces
techniques de conciliation se trouvent dans le dictionnaire des droits de l’Homme. Pour résoudre
ces antinomies on recourt en DLF au contrôle de proportionnalité d’abord, c’est LA technique
spécifique au DLF, on y recourt très régulièrement parce qu’on doit concilier les libertés entre elles
ou avec l’OP et l’IG. En droit français le contrôle de proportionnalité est connu du CE depuis
longtemps même si son maniement laisse à désirer dans la pratique : arrêt 1933 Benjamin = le CE
va censurer l’interdiction parce qu’il n’y avait pas d’adéquation entre les mesures prises et l’objectif
poursuivi, lorsqu’il y a une menace ou une atteinte à l’OP, il appartient à l’adm de trouver le moyen
le plus adéquate pour faire cesser le trouble à l’OP, l’interdiction étant la plus stricte, le CE s’est
assuré de la proportionnalité de la mesure. Donc le contrôle de la prop c’est le contrôle de
l’adéquation des mesures avec l’objectif poursuivi, on vérifie s’il n’y a pas des mesures moins
attentatoires à la liberté, il peut y avoir une illégalité s’il y en avait. Et c’est le principal instrument
de conciliation des intérêts des libertés dans notre système.
Le contrôle de proportionnalité comprend plusieurs degrés : il y en a un qui est plus souple, un
moyen et un bcp plus rigoureux et en DLF grâce au croisement des disciplines, sources et
juridictions on a découvert ces différents degrés. Avant le développement du DLF dans ses
différentes dimensions on pensait qu’il n’y avait que celui qui est le plus rigoureux càd Benjamin, et
a côté on pratiquait l’erreur manifeste d’appréciation : juge censure que si l’adm a commis une
erreur manifeste d’appréciation. Il y a un variant du contrôle de proportionnalité qui est aujourd’hui
le contrôle de conventionnalité concret = ce n’est pas seulement un contrôle abstrait. A côté du
contrôle de conventionnalité in concreto, il y a bien sur un contrôle de constitutionnalité à
posteriori (QPC 61-1 Constitution). On a l’habitude de dire que le contrôle de constitutionnalité est
a priori (art 61) mais on a introduit depuis 2008 le contrôle de constitutionnalité a posteriori. La
QPC est considérée comme un contrôle abstrait par les constitutionnalistes = le CC est amené à
confronter 2 normes, vérifie si la loi est compatible avec la constitutionnalité. Or, techniquement la
QPC a une dimension concrète dès lors que le CC doit se prononcer dans le cadre d’un procès qui
se déroule devant les juridictions ordinaires, la cour de cass ou le CE sursoit à statuer : donc
dimension concrète dans la mesure où le CC doit tenir compte du cadre dans lequel s’est posé la
QPC. Reste que le CC, parmi toutes les juridictions const du monde est singulier à bien des égards :
formule qu’il répète : il ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation comparable à celui dont dispose
le législateur, ce qui l’amène dans des décisions, comme par exemple la loi à propos du pass
vaccinal ou il rappelle cette formule et de dire que compte tenu des caractéristiques des lieux
désignés par le législateur, ce n’est pas incompatible avec la Constitution. C’est un contrôle très
formel, il ne rentre pas dans le détail de la nécessité or c’est ce qu’implique un contrôle de
proportionnalité.
Par ailleurs, il y a un débat autour du contrôle de conventionnalité et de constitutionnalité de la loi,
l’articulation entre les 2. Le contrôle de conventionnalité de la loi est étendu aux lois même
postérieures au traité : jacques Vabre et Nicolo donc seul le CC est compétent pour exercer un
contrôle de const. La constitution confie au CC le monopole du contrôle de constitutionnalité de la
loi : seul juge de la constitutionnalité. L’art 55 de la Constitution a été interprété par le CC dans sa
décision IVG 1975 comme un article qui habilite seul le juge ordinaire à effectuer le contrôle de
conventionnalité de la loi, et le CC lui-même lorsqu’il est juge électoral, il vérifie la
conventionnalité de la loi (il statue comme un juge ordinaire). Or, chez les théoriciens du
contentieux const, certains s’inspirant de kelsen, considèrent qu’à travers la QPC le juge ordinaire
effectue un contrôle de const négatif : càd que selon eux, le juge ordinaire, peut apprécier la
constitutionnalité éventuelle de la loi et s’il pense qu’il y a une inconstitutionnalité il peut faire
remonter progressivement la question : rôle de filtre du CE et de la Cour de cass. Ce qui veut dire
que pour la théorie du contentieux const : lorsqu’un juge refuse de renvoyer une QPC au CC, cela
veut dire qu’il exerce un contrôle de const négatif, que la loi est compatible avec la const. Certes il
y a une participation des juges ordinaires au contrôle mais ce contrôle ne peut pas être considéré
comme un contrôle positif au sens du contrôle de conv, puisque le juge ordinaire dans le contrôle de
conv peut déclarer une loi incompatible avec une norme internationale ou européenne et dès lors la
loi ne va pas etre appliqué. Là aussi il n’annule pas la loi, il n’a pas le pouvoir d’annuler la loi, c’est
juste une décision d’incompatibilité et donc de non-application de la loi dans le contentieux tranché
par ce juge.
Pour faire évoluer le contrôle de prop il faudrait d’abord qu’il y est une connexion entre le contrôle
de const de la loi et de conv de la loi. En effet, le contrôle de conv est celui qui permet à tous les
juges, à la fois ordinaires et supranationaux, de mettre en œuvre de façon systématique le contrôle
de proportionnalité et la CEDH comme la CJUE sont à la pointe du contrôle de prop, les 2
juridictions pratiquent de façon systématique ce contrôle de prop : parce que la CEDH doit concilier
en permanence des droits et libertés ou des intérêts, la CJUE tant de son rôle de JA ou de juge const
de protection des libertés applique le contrôle de prop. C’est pourquoi la Cour de cass a fait faire un
rapport par des experts pour introduire dans sa pratique le contrôle de prop : elle était consciente
que dans son nouveau rôle de juge de conv de la loi et de juge de la const négative de la loi à travers
le renvoi QPC, devait pratiquer ce contrôle de prop et on voit bien que cette prise de conscience
n’est pas anodine puisque ces travaux d’experts ont soulevé des débats notamment chez les
privatistes  en permettant d’introduire le contrôle de prop dans son office de juge de cass la cour
de cass va d’abord introduire dans un contrôle de droit un contrôle de prop : le juge de cassation
n’est que juge du droit il n'est pas juge du fait, son contrôle devrait seulement etre un contrôle
abstrait. En disant qu’elle intègre le contrôle de prop dans son office, elle change complétement la
conception de l’office du juge de cass qui n’est plus seulement un juge des droits : il doit tenir
compte des questions de fait lorsqu’il est question de droits et libertés.
De ce point de vue d’ailleurs, la cour de cass va montrer + d’allant que le CE dans le maniement du
contrôle de prop : en effet, une observation de la mise en œuvre du contrôle de prop dans les
questions de conv des lois a montré que la cour de cass exerce un contrôle + efficace, sévère de la
conv de la loi que le CE (article Duprès de Boulois, RDLF, 2004, à quoi joue le CE /cadrer le
contrôle de prop des règles hors contrôle fulchiron). Cela suscite des débats chez les privatistes sur
la légitimité du contrôle de prop exercé contre la loi ou dans sa mise en œuvre. On retrouve une
résurgence, en 2020, du légicentrisme càd qu’il y a une partie des Français qui considèrent que la
loi c’est l’expression de la volonté générale, qu’elle ne doit pas pouvoir être contrôlée, être
confrontée à la constitution et encore moins à une conv internationale / UE. Et la critique du
contrôle de prop est une critique d’une conception de la loi qui doit être la norme suprême, elle doit
être intouchable et on ne peut pas exercer de contrôle de prop sur cette loi.
Cette introduction du contrôle de prop dans l’office du juge de cass découle simplement du contrôle
de conv. Cette introduction du contrôle de prop dans le contrôle de conv s’est traduit par la création
de la technique du contrôle concret de conv. La cour de cass l’a pratiqué pour la première fois dans
un arrêt de 2013 et le CE en 2016 Gonzalez Gomez. Contrôle concret de conv = technique de
vérification de la compatibilité de la loi avec une norme internationale ou européenne et le contrôle
de conv a une double dimension. Ce qui a été pratiqué jusqu’à ces arrêts c’était un contrôle abstrait
= on vérifie la compatibilité et si elle est incompatible on ne l’appliqué pas et on s’arrêtait là. Avec
ces arrêts on va plus loin, le juge une fois le contrôle abstrait effectué, même s’il constate que la loi
est compatible, il va vérifier si cette loi ne pose pas des difficultés pratiques dans sa mise en œuvre,
si elle ne pose pas des problèmes d’application. Exemple de l’affaire Gonzalez Gomez : couple
d’espagnols qui avaient conservés des gamètes pour inséminer la mère après la mort du conjoint, pb
en France l’insémination post mortem est interdire mais autorisé en Espagne, donc la veuve va
demander si on peut pas transférer les gamètes en Espagne, l’adm française refuse, le CE va se
prononcer sur ce cas et il va dans un premier temps dire que la loi en soi est compatible avec l’art 8
de la ConvEDH mais qu’e revanche il va vérifier si la loi ne porte pas une atteinte excessive au
droit au respect de la vie familiale de la femme = contrôle de conv in concreto= c’est une
vérification de ce qu’il se passe concrètement.
Dans la pratique, la mise en œuvre du contrôle de conv concret soulève bcp de difficultés (article
Prevaux Gela, RFDA 2017). Dans le contrôle de mise en œuvre de la loi on tient compte des faits :
on ne trouve cela qu’en DLF  comparaison des types de contrôles de prop possibles : Cour de
cass, CE, CC s’autolimite puisque dit qu’il se limite au pouvoir du législateur (cour fédérale
allemande : vrai contrôle de const)  article JCP 2017, Sudre, le contrôle de prop de la CEDH de
quoi est-il question ? : le professeur Sudre décortique le contrôle de prop de la CEDH et explique en
quoi les juridictions ordinaires n’effectuent pas un vrai contrôle de prop.
Autour du contrôle de conv, de const, de prop, se pose la question ajd de savoir si en droit des
libertés il ne vaudrait pas mieux réunir ces différentes techniques autour d’une seule technique
autour du contrôle de fondamentalité : c’est le contrôle du respect par les actes des pouvoirs publics
des droits et libertés garantis par la constitution et des normes internationales européennes. Ajd c’est
une suggestion doctrinale autour de ces questions de compatibilité : quel est l’intérêt de réunir ces
contrôles de fondamentalité ? toutes les juridictions nationales ainsi que les 2 cours européennes
exercent ce contrôle de compatibilité des actes des pouvoirs publics avec les libertés : donc contrôle
au niveau national et supranational. Ajd on ne fait pas de connexion entre ces contrôles alors qu’il y
en a : pour simplifier on demanderait la compatibilité de tel y compris de la loi avec une liberté.
C’est une recherche de coordination, on aurait plus besoin de faire des distinctions selon les types
de norme auxquelles on voudrait faire confronter tel acte des PP. on constate juste que parfois la
doctrine est entendu à propos justement des renvois préalables, thèse de jojo : créer un dialogue
entre les juges.

LECON 3 : L’AMENGAGEMENT DES

LIBERTES :

L’un des objets du DLF c’est d’aménager des libertés ? qu’est-ce qu’aménager en droit ? c’est
organiser d’abord les compétences pour l’intégration des libertés dans le droit positif. On désigne
des autorités compétentes dans l’Etat pour justement l’intégration des libertés dans le droit positif.
Par ailleurs, l’aménagement consiste aussi à organiser l’exercice des libertés. Sous ce double
contenu, organisation des compétences et de l’exercice des libertés, le DLF permet ajd d’aménager
ces libertés à un triple niveau :
- Au niveau universel : organe des nations unies
- Au niveau supranational : Europe
- Au niveau national : droit français

Section 1 : L’aménagement des libertés au niveau universel :

Nous nous trouvons dans l’ordre juridique international dont la caractéristique principale est de ne
pas avoir d’unité complète, s’il y a bien des traités internationaux élaborés, signés et ratifiés par les
Etats, il n’existe pas en DI général, d’autorité normative unique comme on aurait dans un Etat : pas
de législateur, pas d’exécutif unique et il n’existe pas un juge international des droits de l’homme.
La CIJ sa seule mission est de gérer les différends entre les EM des nations unies et même si elle se
prononce sur des questions de DLF ce n’est que de manière indirecte. Pas d’unité complète, cela
signifie que la proclamation et la protection des libertés y ont un caractère contingent, cela veut dire
que dans cet ordre juridique international les Etats sont libres d’adhérer ou de ne pas adhérer au
traité càd de les ratifier, ils peuvent les signer mais s’ils ne les ratifient pas ils ne les lient pas.
L’ordre juridique international a donc un caractère relatif et contingent, la portée même de ces
traités est relative et contingente.
En matière de protection des libertés, les traités généraux ont été ratifiés par la quasi-totalité des EM
des NU : 2 pactes internationaux de 1966, mais pour les traités spécifiques il y a une grande
variation du nombre d’Etat. Par ailleurs, dans ce droit international, à côté des traités existent les
sources non-écrites, à la tête desquelles figure la coutume. La coutume c’est la norme généralement
acceptée par la communauté internationale et dont l’application est constante. C’est la même chose
que pour les traités, la détermination de l’existence d’une coutume nécessite de mettre en œuvre un
certain nombre de critères pour savoir si telle ou telle pratique peut devenir une norme coutumière.
Là aussi pour la coutume, l’ordre juridique national est relatif et contingent.
De même, lorsqu’on parle de droits de l’homme on évoque les normes de jus cogens = les normes
impératives de droit international général  ils ont été créés par le traité de Vienne de 1969 et cette
norme de jus cogens n’a jamais fait l’unanimité dans l’ordre international : France n’a jamais ratifié
ce traité parce qu’elle est en désaccord avec cette norme de jus cogens dans ce traité. La norme de
jus cogens n’est pas définie parce qu’elle est mais par les conséquences de sa violation par tel ou tel
Etat : elle entraîne la nullité du traité qui la viole et à partir de là on voit bien que la détermination
même de la norme de jus cogens pose des difficultés en matière de protection des droits de
l’homme : il y a eu un débat sur le fait de savoir est ce que les droits de l’homme sont des jus
cogens ? il va de soi qu’ils ne sont pas tous des normes impératives, ils sont à concilier entre eux
mais le DI des droits de l’homme prévoit une catégorie de normes : les normes intangibles ou
indélogeables : droit à la vie, interdiction torture, esclavage, non rétroactivité de la loi pénale. Selon
les traités cette liste peut être plus longue. Ce sont ces seules normes indérogeables qui peuvent être
considérées comme des jus cogens mais à ce jour seule l’interdiction de la torture a été reconnue
comme une norme de jus cogens par plusieurs juridictions : la CEDH, CIJ, cour interaméricaine des
droits de l’hommes, chambre des lords du RU. Puis certaines juridictions disent que le principe de
non-discrimination, esclavage, est une norme de jus cogens mais ce n'est pas reconnu en tant que
tel. Ce n’est pas parce qu’elle est indérogeable dans un ordre juridique qu’elle va devenir un jus
cogens au niveau international – tout cela rend compliqué l’aménagement des libertés dans l’ordre
juridique international.
Dans ce contexte, en l’absence de juridiction unique de protection des droits de l’homme,
l’aménagement et la protection des libertés obéit purement à la logique du droit des traités, depuis la
DUDH 1948, l’ONU a privilégié la voie des traités pour la protection des droits de l’homme c’est
ainsi qu’on a les 2 pactes de 1966 (PIDESC, PIDCP) + existe un protocole qui complète ces 2
pactes. A côté de ces traités généraux existent une multitude de traités spécifiques en DI des droits
de l’homme : « les traités de protection catégorielle » : on protège des catégories de personnes ou de
droits particuliers. Ex : convention de 1984 contre la torture et autres peines et traitements
inhumains ou dégradants, divers traités contre l’esclavage : convention de 1926, la convention de
2000 sur la traite des femmes, les conventions de Genève de 1949 sur les réfugiés ou encore la
Convention de 1953 sur les droits politiques des femmes, convention 1979 sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, Convention de NY 1989 sur les droits de
l’enfant…
Quels sont les points communs entre ces traités ? C’est le mécanisme d’aménagement choisi en
raison justement de l’absence d’unité de l’ordre juridique international, ces traités habilitent les
Etats à aménager les libertés proclamées dans leur ordre juridique national. Ex : art 2 commun aux
deux Pacte de 1966 : « chacun des états partie au présent pacte s’engage à agir tant par son effort
propre et que la coopération internationale notamment sur le plan éco et technique, au max de ses
ressources dispo en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le
présent pacte par tous les moyens appropriés y compris l’adoption de mesures législative » 
ampleur de la compétence reconnue à l’Etat pour aménager les libertés dans l’ordre juridique
national, ce qui fait que les Etats ont une grande marge d’appréciation pour choisir les moyens de
rendre effectif les libertés proclamées. Entre ces deux traités, on met en place un double mécanisme
des rapports et des plaintes individuelles : le mécanisme de rapport consiste pour les Etats d’établir
et envoyer un rapport annuel aux organes qui en sont chargés, sur l’aménagement de telle liberté
dans leur ordre juridique national. On voit déjà la différence qu’il peut y avoir entre les Etats selon
qu’ils soient monistes ou dualistes :
- Moniste : En termes de technique l’Etat moniste, le traité international intègre
automatiquement, est d’applicabilité dans l’ordre juridique national dès lors qu’il est ratifié.
L’Etat moniste par excellence ce sont les Pays-Bas. Le traité est supérieur aux normes
nationales, y compris à la Constitution. Pour les Etats monistes, l’ordre juridique
international et national en principe font partie d’un même système : le système juridique
international.

- Dualiste : Un traité ratifié par l’Etat n’intègre pas l’ordre juridique national tant qu’il n’a
pas été ratifié par une loi, il faut une loi. L’Allemagne, le RU, l’Italie sont des Etats dualistes
par excellence. Ex : RU les premiers à ratifier la CEDH et il a fallu attendre les 1990’s pour
qu’une loi transpose la ConvEDH dans leur ordre juridique, donc on ne pouvait pas
l’invoquer. Ici l’ordre juridique international et national sont totalement séparés et
autonomes d’où la nécessité de transposition : il faut une norme nationale de transposition.
La France est dans une situation intermédiaire, on la place généralement comme un Etat moniste,
puisque l’art 55 prévoit la supériorité des traités sur les lois, le préambule de 1946 prévoit que la
France respecte les principes e l’ordre juridique international mais il a fallu attendre 1989 pour que
le CE accepte la supériorité des traités sur les lois antérieures. On voit bien que l’aménagement des
libertés peut varier d’un Etat à un autre pour diverses raisons notamment politiques. Donc au niveau
international on voit donc qu’on fait confiance aux Etats pour cet aménagement et ceci limite la
portée de la protection des libertés en DI général.
Section 2 : L’aménagement des libertés au niveau
supranational :
Supranational ne signifie pas supérieur à la nation, cette notion signifie que les organisations
supranationales sont dotées d’institutions autonomes des EM disposant donc de l’indépendance et
des compétences pour adopter des normes indépendamment des Etats. Ex : droit de l’UE, droit
supranational par excellence, parce qu’on a des institutions indépendantes des Etats : la commission
composée de commissaires indépendants des Etats, le conseil et le parlement sont des institutions
indépendantes aussi et dotées de compétences normatives, la CJUE : cour de justice chargé
d’interpréter et appliquer le droit de l’UE et elle est totalement indépendante des Etats  à travers
ces 4 principales institutions on a cette image de l’organisation supranationale.
Par ailleurs à côté des organisations supranationales, on a des organisations de coopération qu’on
doit distinguer des organisations d’intégration :
- Les organisations d’intégrations : elles ont leurs institutions normatives qui exercent des
compétences qui ont été transférées par les EM et elles adoptent des normes qui concernent
non seulement les Etats mais aussi les individus : donc 2 sujets. En 2021 il n’y a qu’une
seule organisation d’intégration totale, complète : l’UE.
- Les organisations de coopération : elles n’ont pas pour objet d’intégrer les Etats dans le
cadre d’une organisation avec des transferts de compétences, des institutions autonomes etc.
il s’agit d’exercer en commun un certain nombre de compétences, les Etats exercent eux-
mêmes ces compétences de façon coordonnée. La souveraineté des EM reste entière à la
différence de l’organisation d’intégration (où la souveraineté demeure mais disparait pour
 les compétences transférées : ex : la monnaie). Dans le Conseil de l’Europe pas de transfert
de compétences, il se contente d’adopter des traités et de les faire ratifier par les Etats.
En Europe on a donc 2 organisations : l’organisation de coopération, le Conseil de l’Europe qui a
créé une institution supranationale càd la CEDH et à côté on a l’UE une organisation d’intégration.
La CEDH c’est une institution supranationale en ce sens que les Etats lui ont reconnu la compétence
exclusive de faire respecter la ConvEDH et ses protocoles aux Etats, et les juges de la Cour sont
indépendants des états élus par l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Le président de
la CJUE (Koen Loenaerds : prof) appelle la ConvEDH comme l’ordre juridique inversé, càd qu’il
n’y a pas d’institution normative en revanche on a une institution de contrôle de la légalité,
conventionnalité des actes, et la cour rend des arrêts obligatoires qui s’imposent aux Etats.
§1 : L’aménagement des libertés dans l’ordre juridique de la
ConvEDH :
L’institution par excellence d’aménagement des libertés. Dans la ConvEDH, l’aménagement des
libertés est singulier, il est particulier puisqu’au sein du conseil de l’Europe il n’existe pas
d’institution normative, c’est la CEDH qui doit aménager et protéger les libertés  ordre juridique
inversé. L’aménagement des libertés au sein de la CEDH se fait selon la logique de subsidiarité qui
découle de la logique du droit canonique qui signifie que tout ce qui ne peut pas être réglé au niveau
des paroisses, local, seule peut être réglé à Rome. Donc tout ce qui peut être réglé au niveau le plus
proche de personnes, doit être réglé à leur niveau, cela remonte progressivement au sommet,
l’intervention de « Rome » est une intervention subsidiaire ; idem notion de subsidiarité dans le
droit du fédéralisme, y compris dans l’UE, cela signifie que les prises de décisions et leur mise en
œuvre doivent être faites au plus près des intéressés, des citoyens. C’est cette logique qui est
appliquée en matière d’aménagement des libertés dans le cadre de la ConvEDH.
Comment ? Cette logique de subsidiarité jusqu’ici n’était pas intégrée dans les textes, c’est la JP de
la CEDH qui avait initialement introduit ce principe dans la ConvEDH : arrêt 1968 affaire
linguistique belge. Ce principe va progressivement investir tout le fonctionnement de la ConvEDH
puisqu’il u a une double dimension de la subsidiarité : formelle et matérielle. C’est tout ce qui fait
référence au principe de subsidiarité, à tel point qu’il a été introduit dans le préambule de la conv
par le protocole 15 de 2013, entrée en vigueur en 2021. Il introduit le principe en tant que principe
formel et en tant que principe matériel sous la forme de marge nationale d’appréciation.
1) La subsidiarité formelle :
Il signifie que les autorités nationales sont les acteurs premiers, principaux, de protection des droits
garantis par la ConvEDH, on dit tjs que dans la répartition des compétences entre la CEDH et les
juridictions nationales, ce sont ces dernières qui sont les juridictions de droit commun de la
ConvEDH. La CEDH n’intervient que subsidiairement càd lorsque les requérants considèrent qu’ils
n’ont pu obtenir satisfaction devant les juridictions nationales. Ce qui est traduit formellement à
l’art 35 de la ConvEDH par le principe de l’épuisement des voies de recours internes. Ce principe
est l’expression formelle du principe de subsidiarité, depuis le protocole 15 : délai de 4 mois après
la décision interne définitive pour saisir la CEDH (avant 6 mois). Compte tenu de l’encombrement
des prétoires, il a fallu faire des réformes, d’où cette réduction de délai de saisine de la Cour après
la décision interne définitive depuis l’entrée en vigueur de ce protocole 15 : petit délai de transition
pour appliquer cette disposition-là. Cette réduction est critiquable, c’est simplement une mesure
pour limiter la saisine de la CEDH, les requérants n’ont pas tjs le temps de se rendre compte qu’il
faut saisir la CEDH. C’est un renforcement du principe de subsidiarité : la CEDH ne devrait être
saisi que si vraiment rien n’a été satisfaisant au niveau national : le juge national est prioritaire de
la Convention, il est le juge de droit commun.
2) La subsidiarité matérielle ou substantielle :
C’est la marge nationale d’appréciation. Elle a été inventée par la CEDH dans le même arrêt de
1968 affaire linguistique belge. La marge nationale d’appréciation est appelée aussi comme
dimension matérielle/substantielle parce qu’elle n’est utilisée par la Cour que dans le cadre de
l’exercice du contrôle de proportionnalité. Le contrôle de proportionnalité permet à un juge de
vérifier l’adéquation des mesures prises avec l’objectif poursuivi, cela implique entre autres, la
vérification de la nécessité de la mesure et aussi la vérification de l’existence ou non de mesures
moins contraignantes, attentatoires aux libertés pour atteindre l’objectif poursuivi. Dans la mise en
œuvre de ce contrôle de prop, la CEDH a introduit la marge nationale d’appréciation pour permettre
une adaptation du contrôle de prop en tenant compte des cas particuliers de l’espèce. Ajd, la CEDH
a bien développé cette technique de marge nationale d’appréciation pour permettre à des Etats de
disposer d’une certaine latitude dans l’aménagement des libertés.
Dans ce que l’on appelle les questions de société, càd les questions dont les réponses impliquent
une prise en compte des valeurs acceptées dans la société, la CEDH laisse une marge nationale
d’appréciation à l’Etat. Ex : question du mariage entre personnes de même sexe, bien que la CEDH
ait développé toute une JP en faveur de la protection de ce type de mariage par le biais de l’art 8 de
la Convention (droit au respect de la vie privée et vie familiale), la cour a tjs considéré qu’elle
n’impose pas aux Etats d’introduire dans leur législation la reconnaissance de ce type de mariage :
elle laisse une marge d’appréciation. Ex2 : question de la GPA et les conséquences de cela pour la
filiation : la CEDH a pris une position intermédiaire sur le sujet : elle considère que dès lors que
l’enfant a été conçu à l’étranger avec la gamète de l’un des parents et qu’il revient en France (affaire
mennesson et Labassée c. France : 2014), l’Etat français doit trouver une solution pour reconnaitre
le lien de filiation (le père). En revanche pour la transcription pour l’état civil qui a été délivré à
l’étranger, en ce qui concerne avec la mère d’intention, la CEDH dit que les états disposent d’une
marge d’appréciation. Dans le cadre de cette affaire, la France interdisant la GPA elle a l’obligation
de trouver un lien de filiation officiel entre l’enfant et la mère d’intention mais pas obligé de
retranscrire l’état civil établi l’étranger : la France a choisi l’adoption : peut devenir la mère mais
seulement par adoption. Ex3 : aménagement des signes d’appartenance religieuse : la aussi la
CEDH laisse une marge d’appréciation aux Etats pour trouver un équilibre entre la liberté de
religion et la laïcité.
§2 : l’aménagement des libertés dans l’ordre juridique de l’UE :
Initialement dans le droit de l’UE il n’existait pas de système de protection des droits
fondamentaux, c’est à la suite des réserves constitutionnelles de la part des cours constitutionnelles
italiennes et allemandes que la CJUE dans un arrêt de 1970 qu’elle considère que l’ordre juridique
de l’UE protège les droits fondamentaux à travers les principes généraux du droit. La protection va
d’abord être une protection purement jurisprudentielle, dans cet arrêt elle soumet les actes de l’UE
au respect des droits fondamentaux. Il y a eu toute une histoire sur cette question des droits
fondamentaux et de l’UE. Les communautés européennes ne disposaient pas de compétences
particulières pour aménager les libertés. Dans la doctrine on pensait qu’elle pouvait le faire parce
que la CJUE soumet les actes de l’UE et des Etats membres aux droits fondamentaux or tant
formellement que substantiellement, c‘était une erreur.
Ceci va apparaître dans un avis 2/94 de 1996 de la CJCE : avis sur l’adhésion des communautés à la
ConvEDH. La commission et le conseil avaient exploré les pistes de l’adhésion des communautés à
cette convention et pour être sûr, la commission va saisir la CJCE d’une demande d’avis au titre des
compétences de la cour en la matière : sorte de contrôle de const des traités internationaux. Lorsque
l’UE conclu un traité existe cette procédure de contrôle de const, il est possible avant de soumettre
le traité à ratification, de saisir la CJUE. Dans cet avis, la CJCE a dit qu’un accord d’adhésion des
communautés à la ConvEDH était contraire aux traités de l’union, tout simplement parce que la
cour dit que les communautés ne disposaient pas de compétences normatives en matière de droits et
libertés. Effectivement à l’époque, aucune dispo des traités ne donnent aux institutions une
compétence particulière pour réglementer les libertés, pour les aménager. La CJCE fait comprendre
à la fois à la doctrine et aux acteurs de la protection des droits de l’homme dans l’union que la
compétence qu’elle a de protéger les libertés par les PGD n’est pas une compétence d’aménagement
c’est juste une compétence de contrôle : elle ne dit pas comment faire pour les consacrer, les répartir
etc.
Progressivement, l’UE après cet avis, va se doter de dispositions normatives destinées à aménager
les libertés. Dans les textes actuels, l’art 10 du TFUE habilite les institutions de l’UE à aménager les
politiques et les actions en tenant compte de la protection des libertés. De même si on prend les art 2
et 3 du TUE : dans ce cadre, les institutions de l’UE vont être habilitées à lutter contre les
discriminations. L’article 2 du TUE proclame les valeurs de l’union : l’affirmation d la dignité,
l’égalité, la démocratie, protection des minorités, non-discrimination etc.
L’adoption de la charte des droits fondamentaux de l’Union en 2000 permet aussi de dire ajd qu’il
existe en dehors des traités un texte qui permet à la fois la protection mais aussi l’aménagement des
libertés. Autrement dit, ces différents éléments mis bout à bout, permet au législateur de l’union
dorénavant d’aménager les libertés en adoptant des textes destinés à protéger telle ou telle liberté ou
à lutter contre les discriminations. Ex : directive 2006, 2004 qui concernent la mise en œuvre du
droit de l’UE pour lutter contre les discriminations pour atteinte à l’égalité entre les hommes et les
femmes. Par ailleurs, on trouve d’autres dispositions qui habilitent les institutions de l’UE à
aménager les libertés : espace de liberté de sécurité et de justice : le traité habilite le législateur de
l’UE à aménager les libertés des personnes dans le cadre de cet espace : ex : art 67 §2TFUE habilite
les institutions de l’UE à développer une politique commune en matière d’asile et de frontières
extérieures. Il en est de même dans cet espace, de l’art 83 du TFUE qui permet au législateur de
l’UE à établir des règles pour définir les infractions pénales et les crimes organisés pour tenir
compte de l’existence du mandat d’arrêt européen, si bien qu’on a ajd la décision cadre de 2002
relative à ce mandat : dorénavant l’UE dispose de compétences pour régir l’extradition en dehors de
l’espace de l’UE, la coopération entre Etats pour la répression et le jugement d’auteurs de crimes ou
d’infractions. Dans l’UE il y a donc une répartition de compétences entre les institutions
européennes dans l’aménagement des libertés et aussi entre les Etats membres en matière d’exercice
des libertés.
3) L’aménagement des libertés entre la ConvEDH et l’UE :
Les 2 organisations que sont le conseil de l’Europe et l’UE ont des liens et des rapports en matière
de protection des libertés. Ici il y a aussi un aménagement des libertés dans les rapports entre la
ConvEDH et l’UE.
L’UE n’est pas membre de la ConvEDH, autrement dit, la ConvEDH n’est pas une source formelle
de la protection des droits fondamentaux de l’UE. En revanche, la ConvEDH est une source
d’inspiration de la CJUE dans l’exercice de sa compétence de compatibilité des actes des EM et de
l’UE avec les droits fondamentaux. La charte des droits fondamentaux de l’UE prévoit une
disposition pour coordonner l’interprétation de la charte avec la ConvEDH. L’article 6 du
TUE prévoit parmi les sources des droits fondamentaux de l’UE que les droits fondamentaux tels
qu’ils sont garantis par la CEDH font partis de l’UE en tant que principes généraux du droit = la
ConvEDH est une source d‘inspi dans l’UE dans la création de principes généraux mais pas une
source formelle. D’où la nécessité de coordonner l’interprétation de la charte et de la convention : le
§3 de l’art 52 de la charte des droits fondamentaux « dans la mesure où la présente charte contient
des droits correspondants a des droits garantis par la ConvEDH, leur sens et leur portée sont les
mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette position ne fait pas obstacle à ce que le
droit de l’UE accorde une protection plus étendue »  autrement dit, la charte des droits
fondamentaux précise à la CJUE que dans le cas où il y a des droits correspondants à ceux garantis
par la ConvEDH, ces droits doivent ê interprétés en tenant compte de l’interprétation qui leur est
donné par la CEDH. Cela signifie qu’en matière de protection des droits dans la Conv et dans l’UE
il faut tenir compte dans l’UE de l’interprétation de la Conv par la CEDH.
Comme l’UE n’est pas membre de la ConvEDH est ce que la CEDH est compétente pour contrôler
la compatibilité avec la Conv des actes de l’UE ? la réponse est négative, juridiquement que l’UE ne
peut pas être membre de la Conv, il est impossible pour la CEDH de contrôle la conv des actes de
l’UE. Dans la pratique la CEDH est amenée néanmoins à vérifier la compatibilité des actes
nationaux d’application du droit de l’UE, la CEDH l’accepte et c’est en cela que ce contrôle de la
conv peut susciter un certain nombre de difficultés pratiques. Dans un premier temps, les organes de
contrôle de la ConvEDH (commission européenne des droits de l’homme) avaient refusé clairement
de vérifier cette conv des actes nationaux d’application du droit de l’UE : acte de transpo des
directives, décret, loi etc dans les 1980’s. Et la CEDH va aussi refuser cela dans la mesure ou un tel
contrôle l’amènerait indirectement à dire quelque chose sur la compatibilité du droit de l’UE avec la
ConvEDH : décision Procola c. Luxembourg 6 juillet 1993. Par la suite la Cour va sauter le pas du
contrôle de conv des actes nationaux d’application du droit de l’UE : dans l’arrêt Cantoni contre
France 1996 : cette affaire portée sur la question de la définition de médicaments, en France, sur ce
sujet, le code de la santé publique se contentait de retranscrire mot pour mot une directive
européenne, s’est posée la question de la compatibilité du code de la santé publique avec la
ConvEDH (art 7 sur le principe de non-rétroactivité de la loi pénale). L’Etat français plaidé
l’incompétence de la Cour, dès lors que l’UE n’est pas membre de la convention et que la France
n’a fait que retranscrire une directive donc un contrôle de l CEDH l’amènerait à se prononcer sur la
directive européenne : la CEDH a rejeté cet argument puisque selon elle ne contrôle ici que de la
compatibilité avec la ConvEDH d’une disposition législative française, ce qui lui permet d’affirmer
que telle ou telle loi n’est pas compatible avec tel ou tel droit garanti par la ConvEDH.
Donc la CEDH est compétent pour vérifier la conv des dispositions du droit national, cela ne permet
pas à la cour de se prononcer formellement sur la compatibilité du droit de l’UE avec la ConvEDH.
Pose des pbs pratiques parce que même si à travers la condamnation de l’Etat pour violation, sur le
plan pratique elle ne peut rien faire d’une directive d’une institution de l’UE. D’où le débat sur la
nécessité de faire adhérer l’UE à la ConvEDH, prévu par l’art 6 TUE et par la ConvEDH : pas
d’accord politique ajd entre les deux organisations et les EM pour faire aboutir cette adhésion.
Même si c’est politiquement compliqué à mettre en œuvre, la CEDH est en revanche compétente
pour contrôle la compatibilité de la ConvEDH des traités de l’UE. Dans l’affaire Matthews contre
RU 1999, la CDH a considéré que les traités de l’union : pouvant être considéré comme des actes
collectifs des EM de l’UE, dès lors qu’ils sont tous membres de la ConvEDH, elle est compétente
pour contrôler la conv de ces traités.
Dans l’aménagement des libertés il faut tenir compte de ce rapport entre l’UE et la ConvEDH et de
la répartition des compétences entre la CJUE et la CEDH  commentaire de l’arrêt Bosphorus c.
Irlande 2005 CEDH qui pose les principes entre l’articulation du droit de l’UE et la ConvEDH. Cet
arrêt permet à la CEDH de faire un contrôle indirect du niveau de protection des droits
fondamentaux dans l’UE. Pour cela la CEDH a posé le principe de la protection équivalente qui
vient du droit allemand : cour constitutionnelle allemande arrêt 1986 qui a posé ce principe dans le
cadre des rapports entre le droit constitutionnel allemand et le droit de l’UE, en substance, la cour
n’exercera pas un contrôle de constitutionnalité des actes de droit dérivé de l’UE aussi longtemps
que l’ordre juridique communautaire assure une protection des droits fondamentaux équivalente à
celle assurée par la loi fondamentale allemande. C’est cette logique qui va être transposée par la
ConvEDH et reprise par la CEDH dans son arrêt Bosphorus. L’arrêt de la CEDH reprend cette
logique, elle considère qu’une mesure prise par un EM de la convention pour l’exécution de ses
obligations juridiques à l’égard de l’UE est réputée compatible avec la ConvEDH aussi longtemps
que l’ordre juridique de l’UE assure une protection équivalente à celle de la Convention.
S’est posée la question de savoir ce que signifie équivalent ? la CEDH indique qu’il faut entendre
comparable et non identique, elle pose un principe de prudence lorsqu’on compare les protections
de la ConvEDH et l’ordre juridique de l’UE. Par cet assouplissement de la notion d’équivalence, la
CEDH reconnait une spécificité juridique de l’ordre UE, et la CEDH l’a d’ailleurs reconnu dans un
arrêt moustaquin c Belgique 1991 ??? : le principe posé ainsi par la CEDH est celui de la
présomption de la protection équivalente = elle présume que l’UE offre une protection équivalente à
celle de la ConvEDH, elle reconnait que le système de protection de l’UE est aussi effectif et
efficace que celui de la ConvEDH. La CJUE protège d’abord les droits fondamentaux comme PGD
dans son arrêt de 1970 et la CJUE considère que la ConvEDH revêt une signification particulière
dans le système de protection des droits fondamentaux de l’union : arrêt ERT 1991. Et la CJUE
s’inspire de la ConvEDH et de sa JP dans l’interprétation des droits fondamentaux et dorénavant, la
charte des droits fondamentaux, art 52, invite la CJUE à tenir compte de la JP de la CEDH.
Cette JP de la CEDH ne satisfait pas tout le monde, le principe de la protection équivalente a fait
l’objet de critiques puisque faire de la présomption d’équivalence de protection peut gêner certains
requérants. C’est pourquoi la CEDH estime que la présomption de protection équivalence n’est pas
irréfragable, elle peut être renversée. La CEDH dit qu’elle peut être renversée en cas d’insuffisance
manifeste de protection de l’UE. Qu’est-ce que cela signifie ? au point de départ, la CEDH pose un
principe de compatibilité in abstracto du système de droits fondamentaux de l’UE avec la
ConvEDH. En revanche les critiques se concentrent sur le fait que les particuliers ont des difficultés
à accéder au prétoire de la CJUE. Dans un arrêt de 2002 UPA ; la CJUE a estimé que les particuliers
peuvent accéder à son prétoire que dans les conditions fixées dans les traités et la JP. JP qui fait
l’objet de critiques récurrentes mais la CJUE ne l’a pas modifié, elle a dit dans cet arrêt que les
particuliers n’ont pas forcément besoin d’accéder au prétoire de la CJUE pour contester les actes de
l’UE de protée générale, elle rappelle qu’il existe la systématique du contentieux càd la possibilité
pour les particuliers de contester d’abord le non-respect de droits fondamentaux devant les
juridictions nationales, et ces juridictions nationales peuvent utiliser les procédures prévues par le
droit de l’UE/ renvoi préjudiciel en interprétation ou appréciation de validité et c’est cela qui
garantit la protection des droits fondamentaux à tous les niveaux dans l’ordre juridique de l’UE.

La CEDH s’est aligné à cette conception de la CJUE puisque l’arrêt Bosphorus effectue un contrôle
de la bonne utilisation du renvoi préjudiciel par les juridictions nationales devant la CJUE. Ce qui
veut dire que pour la CEDH le renvoi préjudiciel est un pilier du système de protection des droits
fondamentaux de l’UE et que le juge national est le juge de droit commun de la protection des droits
fondamentaux. La CEDH va effectuer 2 types de contrôles :
- Contrôle d’équivalence de contrôle dans le cadre de la ConvEDH et de l’UE : contrôle
de comparabilité du niveau de contrôle entre les 2 juridictions.
- Contrôle d’équivalence de protection procédurale : contrôle de la bonne utilisation du
renvoi préjudiciel en interprétation ou appréciation de validité. Dans l’UE on a le recours en
manquement d’Etat et puis il y a le renvoi préjudiciel qui est devenu une procédure de
constat indirect d’une non-compatibilité du droit national avec le droit de l’UE. Dans le
cadre du renvoi préjudiciel le principe est qu’il y a un procès devant le juge national, donc
les requérants relèvent des griefs tirés de la violation du droit de l’UE, le requérant ou le
juge peuvent se dire qu’il y a un pb de non-respect du droit de l’UE par le droit national,
auquel cas, s’il ne veut pas constater lui-même cette violation ou si pb d’interprétation c’est
là où il va poser une question à la CJUE.
C’est dans ce cadre là que la CEDH considère que le juge national doit poser une question à la
CJUE en cas de doute. La CEDH ajd a pu renverser la présomption d’équivalence lorsque le juge
national n’a pas utilisé le renvoi préjudiciel sans explication. Le premier arrêt en ce sens c’est
Michaud contre France 2012 : la CEDH a estimé qu’en l’occurrence le refus du juge national de
renvoyer une question préjudicielle à la CJUE constitué une violation à l’art 6 de la ConvEDH.
Donc il existe dorénavant dans la JP de la CEDH un contrôle de l’utilisation par les juges nationaux
de l’utilisation de la question préjudicielle devant la CJUE. Quelques exemples : arrêt Sanofi
Pasteur c France 2020 : la CEDH a condamné la France sur le fondement de l’art 6 en raison du
refuse de la Cour de cass de renvoyer une question préjudicielle à la CJUE  affaire de
responsabilité de l’Etat du fait des préjudices causés par le vaccin obligatoire, cela concerne les
patients qui ont eu des effets secondaires au vaccin contre l’hépatite B, question du lien de causalité.
Le législateur français a posé un principe de présomption de lien de causalité entre le vaccin et
certains effets secondaires. Dans cette affaire il y avait une question d’interprétation de la législation
européenne, la cour de cass pensait qu’il n’y avait pas besoin de poser la question. La CEDH n’a
aucune compétence formelle pour déclarer l’incompatibilité d’une législation européenne avec la
ConvEDH.
Section 3 : L’aménagement des libertés au niveau national :
L’aménagement des libertés dans le cadre précis de l’ordre juridique français : sources purement
nationales des libertés. Les sources nationales si on prend dans l’ordre hiérarchique on commence
par les sources constitutionnelles (le bloc de constitutionnalité) mais dans la Constitution peu de
choses sur les droits fondamentaux, tout se trouve dans le préambule et la JP constitutionnelle.
Ensuite, il y a la loi votée par le parlement (plusieurs types de lois selon la procédure d’adoption :
lois constitutionnelles (révisent la constitution selon les procédures prévues), lois organiques (art
46 : procédure de modification, gvnt utilise plusieurs articles de la const 39 et 38 ordonnances), lois
ordinaires (art 34), ordonnances (art 38), actes réglementaires (art 37). Donc lorsqu’on parle des
sources de DLF on a le bloc de const, la loi, la JP, les règlements aussi.
Au niveau national, il faut distinguer 2 types d’aménagements des libertés
- L’aménagement formel càd en fonction des autorités compétentes pour aménager les libertés
- L’aménagement substantiel en fonction des régimes d’encadrement des libertés

§1 : L’aménagement formel :
Les droits et libertés sont d’abord proclamés au niveau constitutionnel, le bloc de constitutionnalité
contient les grands droits et libertés garantis par la constitution. A la diff d’autres pays on n’a pas
dans le texte même de la constitution un catalogue de droits et libertés, dans les autres d’après la
2GM on en a tjs un : Allemagne, Italie, Espagne, Portugal… ce n’est pas le cas de la France, elle a
fait un autre choix parce qu’il y avait cet attachement à la DDHC, donc grâce la DC de 1971, liberté
d’association du CC on a intégré le préambule de la constitution de 1958 et c’est le texte
fondamental de la protection des droits et libertés en France. Le CC tire de la constitution des
principes de valeur constitutionnelle. Dans le préambule de la constitution de 1958 il y a aussi la
charte de l’environnement depuis 2005. Au-delà de ça le texte de notre constitution confie au
législateur la compétence principale pour organiser l’exercice des libertés, pour els aménager. L’art
34 de la constitution dispose que « la loi détermine les principes fondamentaux », une liste est
donnée il y a dans cette liste la question de l’aménagement des libertés publiques. Donc le
législateur est l’institution d’aménagement des libertés.
Mais on sait qu’il existe également dans la constitution d’autres institutions qui peuvent aménager
les libertés, il s’agit des juridictions, cet aménagement nous vient de l’art 61 et de l’art 61-1 de la
constitution : l’art 61 confie au CC la compétence exclusive de contrôler la constitutionnalité des
lois après le vote de celle-ci et avant leur promulgation : contrôle de constitutionnalité a priori. En
matière de protection des libertés contre la loi le CC a le monopole de cette protection. L’art 61-1 :
QPC : elle fait de l’ensemble des juridictions des juridictions de protection des droits et libertés
garantis par la constitution puisqu’elles peuvent examiner une demande de QPC. Ces juridictions
ont simplement une compétence de contrôle de constitutionnalité négatif : lorsqu’elles estiment
qu’il n’y a pas de violation de constitution décidaient de ne pas faire remonter la QPC. Là aussi à ce
niveau-là dans le cadre de l’art 61-1 la Cour de cass et le CE sont les instruments clés du
fonctionnement de la QPC puisque c’est à eux de renvoyer ou ne pas renvoyer la QPC au CC. En
revanche, la compétence positive de contrôle de constitutionnalité a posteriori c’est le CC : lui seule
peut dire si une dispo législative est contraire ou non à un art de la constitution. Donc les
juridictions participent à l’aménagement des libertés sous l’ordre de leur protection, elles font donc
parties de l’aménagement du droit et libertés.
Il y a bien entendu un partage de compétence entre le législateur et l’exécutif en matière
d’aménagement des libertés, ce partage a fait l'objet de quelques discussions en 1958 et pendant
plusieurs années en raison de la création par l’art 37 de la constitution de ce que l’on appelle le
règlement autonome et en raison du partage créé par l’art 34 et 37 du domaine de la loi et du
domaine du règlement. L’art 37 distingue le domaine de la loi et le domaine du règlement et de
surcroit, le législateur en principe ne devrait pas empiéter sur le domaine du règlement. C’est
surtout la formulation du début qui est problématique « tout ce qui n’st pas du domaine de la loi
relève du domaine du règlement » donc est-ce que en cas de silence de la loi le pouvoir
réglementaire deviendrait la norme principale d’aménagement des libertés et si on répond
positivement, en matière de protection des libertés cela pose un pb : on confierait à l’adm, le
pouvoir principal d’aménagement des libertés, c’est que l’on appelle le pouvoir réglementaire
autonome : et on s’est demandé si le domaine du règlement n’était pas devenu plus large que celui
de la loi. Si c’était le cas en matière d’aménagement des libertés cela pose des difficultés sur la
hiérarchie entre la loi et le règlement et aussi sur le champ d’application considérable du domaine
du règlement.
Le CC et le CE vont progressivement remettre les choses dans l’ordre normal : les juges
constitutionnels comme le JA vont rappeler que le règlement, y compris le règlement autonome, est
un acte subordonné à la loi, ils rappellent que le règlement autonome est subordonné à la loi +
soumis au contrôle juridictionnel du JA : contrôle de légalité. CC décision dite blocage 1982 ???: il
considère que le législateur ne viole pas la constitution par le simple fait qu’il aurait empiété sur le
domaine du règlement, le législateur peut tout à fait aménager les libertés y compris en empiétant
sur le domaine du règlement. De même il va développer l’incompétence négative, cela signifie que
le législateur ne peut pas soit explicitement soit implicitement déléguer à l’exécutif l’aménagement
d’une liberté, l’art 34 confie la compétence d’aménagement au législateur, il lui appartient donc, il
ne peut pas dire qu’il laisse cela au pouvoir réglementaire. Il existe ajd dans la JP du CC un contrôle
de l’incompétence négative du législateur, il doit aménager les libertés. Reste que sur ce point il
existe un pouvoir réglementaire d’aménagement des libertés au nom de l’OP : 1919 Labonne : PDR
qui aménage le permis de conduire (alors que cela relevait de la loi) la question était de savoir si le
pouvoir réglementaire pouvait réglementer la liberté d’aller et venir de la circulation et le CE a dit
oui : lorsqu’il s’agit de protéger l’OP le pouvoir exécutif a compétence pour aménager les libertés
sur tout le territoire national.
Mais pour l’essentiel, c’est le législateur qui est compétent pour aménager les libertés et le
règlement met en œuvre la loi dans ce domaine. Rivero « la mise en cause c’est la loi, la mise en
œuvre c’est le règlement ». C’est avec cette affirmation qu’on n’a fini la querelle de la possibilité
pour l’exécutif d’aménager de façon autonome les libertés même s’il y a la JP Labonne, cette JP
soumet l’exécutif au contrôle du juge et donc au contrôle du juridicité : on contrôle le respect des
normes internationales et constitutionnelles de la loi par le pouvoir réglementaire. Il y a un débat tjs
ajd sur la question des contraventions puisque l’exécutif peut tjs fixer des contraventions, mais pas
toutes, et le CE dans un arrêt de 2011 ligue des droits de l’homme a estimé que le législateur n’a pas
le monopole de compétence en matière de contravention, le pouvoir réglementaire dispose tjs ajd de
compétences pour créer des contraventions au nom du maintien de l’OP : art R445-15, R624-2 du
code pénal. Mais ceci est soumis au contrôle de juridicité du JA.
Aménagement des contrats également dans les rapports individuels, on considère qu’ils pourraient
aménager l’exercice des libertés entre les personnes privées sous contrôle du JA et du juge
judiciaire : Xavier duprès de boulouis.
§2 : l’aménagement substantiel :
Le régime des libertés qui découle de cet encadrement se divise en 3 catégories :
- L’aménagement répressif
- L’aménagement préventif
- Le régime de la déclaration préalable
Ces 3 régimes ne figurent quasiment plus dans les manuels des libertés, or, ils existent, ils sont
même encore plus que jamais présents dans le DLF et il est important de les étudier.
1) Le régime répressif :
C’est le régime le plus libéral puisqu’il signifie la liberté totale d’esxercer notre pouvoir
d’autodétermination, notre liberté et ce que si l’on enfreint la loi qu’on pourra faire l’objet d’une
sanction. En effet, ceci ramène à la liberté telle qu’elle est définie par l’art 4 DDHC : la liberté
consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui et le cadre de cet exercice c’est la loi qui le fixe : art
5 : la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Il y a déjà une limitation de la
loi dans l’art 5 et il poursuit « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut ps êtree empeche, nul
ne peut etre contraitnà faire ce qu’elle n’ordonne pas ». par ailleurs l’art 8 : la loi ne doit établir que
des peies strcitement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi
promulguée antérieurement au délit et légalement appliqué. On a dans ces art 4 ,5 et 8 de la DDHC
le cadre même du régime répresif : on est libre, tout ce qui n’est pas interdit est permis, tant que la
loi ne l’empêche pas, et lorsque la loi fixe des peines il faut que ces peines soient strictement et
evidemmet nécessaires : notion de prop + non rétroactivité de l’infraction pénale. On cite le plus
souvent un passage des conclusions du commissaire du gvnt corneille sous l’arrêt Baldy 1917 : « la
liberté est la règle et la restriction de police l’exception ». Pour autant, il existe d’autres formes
d’aménagement des libertés.
2) Le régime préventif :
Ce régime c’est le régime le plus restrictif puisque l’exercice d’une liberté y est soumis à
autorisation, on ne peut exercer dans le cadfre de ce régime notre liberté qu’après une autorisation
accordée par l’administration. Compte tenu de son caractèe restrictif, le régime d’autorisation ne
peut être étbali que par la loi, l’adm ne peut pas elle-même établir des autorisations, il faut une basé
légale pour qu’elle exige une autorisation dans l’exercice d’une liberté. Le cotnentieux leplus
souvent consiste à savoir si une autorisation a une base légale ou pas et savoir si on peut basculer
d’un régime répressif à un régime préventif. En matière de liberté d’association, la décision de 1971
du CC était portée sur une loi qui entedait soumettre cette liberté à autorisation et ce basculement
d’un régime répressif à un régime préventif a permis au CC pour la premirèe fois de censure une loi
sur la base du bloc de const : il considérait qu’on ne pouvait pas soumettre la liberté d’association a
ce régime. De même en matière de liberté de communication le CC a rendu pls décison qui
rappemlent que ce régime n’est possible que lorsqu’il est établi par la loi et dans des cadres très
précis.
On a un cas pratique récent de tentative de passage et de réussite d’un régime répressif à un régime
préventif : loi 24 août 2021 confortant les principes de la République. Il existe plusieurs dispositions
relatives à la loberté d’enseignement dans cette loi et c’est autour de cette liberté qu’il y a le plus
grand débat dans le cadre de cette loi. Dans le projet de loi, il était prévu une modification des art
L131-2 et s du code de l’éducation concernant l’instruction en famille. Débat intéressant entre
l’instruction obligatoire et la scolarisation obligatoire : art Nicolas Sild. La loi abolit la distinction
habituelle entre l’obligation d’instruction et de scolarisation, jusque-là depuis la fin du XIX on avait
simplement rendu obligatoire l’instruction ce qui permettait aux familles de ne pas forcément mettre
les enfants d’une école, avec cette loi la scolarisation à partir de 3 ans devient obligatoire et il y a un
encadrement de l’ouverture des écoles privées et concernant l’instruction en famille on passe d’un
régime de déclaration préalable à un régime d’autorisation préalable. Cette autorisation préalable est
prévue à l’art L135-5 du code de l’éducation. Sur le plan de la const de ce changement, le CC a été
saisie de la question est dans décision de 2021 DC, le CC a simplement émis une réserve
d’interprétation, sous cette réserve il a considéré que le passage à un régime d’autorisation est
conforme à la constitution. Dans la décision, le CC dit que l’art 4 de la loi de 1882 qui concernait
l’instruction en famille n’est qu’une modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire,
l’instruction en famille n’est pas une composante d’un PFRLR de la liberté d’enseignement. Donc
le CC écarte le grief de violation de la liberté d’enseignement. Pour ce qui concerne le régime
d’autorisation, le CC se contente de préciser que l’art 34 de la const confie au législateur la
compétence de déterminer les principes fondamentaux de l’enseignement et donc le législateur en
aménageant l’exercice de la lib d’enseignement et en soumettant l’instruction en famille à
autorisation, le législateur reste dans sa compétence. Ensuite, le CC dit que la vérification de la
capacité d’instruire des personnes chargées d’éduquer les enfants rentre bien dans les compétences
du législateur et que ce dernier a simplement soumis le contrôle de la compétence des personnes qui
assurent l’instruction a l’adm et que le JA est compétent pour vérifier la mise en œuvre par l’adm de
cette compétence. La suite de la décision confirme l’analyse précédente, le CC dit d’abord que le
législateur n’a pas entaché d’incompétence négative sa compétence d’aménagement ici et qu’il n’y
a peu violation de l’OVC d’accessibilité et intelligibilité de la loi.
Quels critères pour dégager un PFRLR ? c’est le prof rivero qui a dégagé cela : il disait : quel
principe, quelle loi et quelle république  principe cela veut dire qu’il faut qu’il s’agisse d’une
norme de portée générale, quelle loi cela veut dire qu’il s’agisse d’une loi pas un décret ni un PGD
et enfin quelle république : question de savoir si on peut dégager un PFRLR à partir de loi plus
récente càd la IV et la V Rép : la réponse doctrinale et jurisprudentielle est de limiter ces lois aux
lois d’avant la constitution de 1946. Ici sur l’instruction en famille, le professeur Sild et d’autres
montrent qu’on peut considérer que c’est une composante de la liberté d’enseignement que les 2
premiers critères sont remplis mais pas le premier : portée générale. Mais le CC ne l’explique pas
davantage.
A la suite de l’assassinat de Samuel Paty le législateur a voulu marquer le coup et dire que le
séparatisme religieux soit soumis à autorisation, le CC n’a pas censuré cette disposition il a
simplement soumis un article à une réserve d’interprétation (= il explique que la loi se conforme à
la const tant qu’on rajoute un contrôle supplémentaire).
3) Le régime de déclaration préalable :
C’est un régime qui se trouve entre le régime répressif et le régime préventif, c’est un régime assez
souple puisqu’on peut exercer notre liberté en déposant simplement une déclaration à
l’administration, cela n’implique pas de conséquences particulières, c’est simplement un acte d’info
de l’adm pour lui permettre de protéger l’ex de la liberté si nécessaire. Le régime de déclaration
permet à l’adm d’enregistrer les infos de la manif de façon à ce qu’elle organise la protection de
l’OP. De la même manière la liberté de la presse est soumise à déclaration puisqu’on ne peut pas
interdire à quelqu’un de créer un journal.
La difficulté en matière de déclaration c’est l’utilisation que pourrait faire l’adm de cette
déclaration, elle pourrait prendre par la suite une interdiction. Ex : préfet de Paris qui interdit un
convoi de rentrer dans la ville. On peut interdire pour prévenir les troubles à l’OP. de même, dans
une autre décision de 2017 sur la loi relative à l’égalité, la citoyenneté du CC : le législateur avait
prévu de soumettre l’ouverture d’écoles privées à autorisation, le CC a censuré cette disposition, il a
estimé que le législateur n’avait pas compétence pour déléguer à l’exécutif la compétence de
prendre par ordonnance un changement de régime d’exercice d’une liberté. L’aménagement des
lbertés est un enjeu impt parce qu’il permet au législateur de restreindre davantage une liberté et le
contrôle juridictionnel est impt. Se pose d’ailleurs la question de la compatibilité du changement de
régime de la liberté d’enseignement avec la ConvEDH. Sous la loi du 24 aout 2021, le CE avait
donné un avis, et après avoir comparé les régimes il avait alerté sur les risques d’inconventionnalité
d’une soumission de l’instruction en famille à autorisation. Certes, la CEDH dans une décision de
1984 famille H contre RU avait dit que les Etats disposent d’une marge d’appréciation pour
aménager l’instruction obligatoire mais toutefois, toute la JP de la CEDH sur le sujet, soumet la
marge nationale d’appréciation à un contrôle de prop : arrêt Conrad contre Allemagne 2006 ??;
2019 vunderlich ?? ou la cour rappelle à nouveau que la marge d’appréciation nationale des Etats
est soumise à un contrôle de prop. La question de la conventionnalité de la loi demeure ouverte.

LECON 4 : L’EVOLUTION DES

REGIMES DE CRISE :

Beaucoup d’attentats, crise sanitaire etc. ce qui a permis aux gouvernements successifs de recourir à
des régimes de crise qui existe dans notre arsenal constitutionnel et législatif. Cette utilisation des
régimes d’exception pose aussi la question de l’équilibre à trouver entre ces régimes d’exception et
la protection des libertés. Sur le plan philosophique et théorique, l’utilisation des régimes
d’exception en tant que tel ne pose pas de difficultés, lorsque les libertés sont menacées par des
circonstances extraordinaires, il n’y a parfois d’autres recours que de limiter des libertés pour
sauvegarder la liberté. On a tjs eu recours à ces régimes pour sauvegarder la liberté. L’origine de ces
circonstances extraordinaires peut ê variée, le plus souvent il peut s’agir de guerres : guerres
internationales (conflits armés) qui ont déclenché l’utilisation de régimes de crise, cela peut être
aussi des conflits internes (guerres civiles) qui peuvent perturber l’OP d’où le besoin d’utiliser un
régime de crise pour préserver la liberté de tous, cela peut être aussi des catastrophes naturelles :
inondations, incendies etc. puis, une menace sanitaire, une épidémie mondiale. Dans ce cas là la
question est de savoir jusqu’où on peut limiter les libertés sans basculer dans un régime liberticide
et là la situation française est assez singulière puisque depuis 2015 nous vivons quasiment en
régime d’exception permanent : on passe d’une période dite d’entrée dans l’état d’urgence, ensuite
les gouvernants par le biais du législateur prennent des dispositions de sortie de l’état d’urgence
mais en réalité on n’en est pas sorti, il y encore des dispositions qui restreignent les libertés et
surtout dans ces textes il est prévu généralement des dispositions qui transfèrent les régimes de
l’état d’urgence dans le droit commun du droit pénal ou du droit administratif. Dans ce cadre là est
ce qu’on n’abolit pas la frontière entre un régime d’état d’urgence à un régime de temps normal 
dictionnaire des droits de l’homme : l’entrée sur le RU, l’auteur pose très clairement la gêne qu’on
peut voir : un régime de droit commun se transformant en un régime bcp plus restrictif des
libertés Est ce que la permanence des menaces justifie la restriction des libertés à ce point ?
dans ce cas, est-ce que les sociétés démocratiques ne deviennent-elles pas en réalité des sociétés bcp
plus limitatives des libertés essentielles ?
Questions qui sont d’autant plus prégnantes que l’actualité nous montre qu’il n’y a quasiment pas
ajd de limitation de l’utilisation des mesures de crise par les gouvernants, les juridictions qui sont
censées justement contrôle la compatibilité des mesures restrictives des libertés avec les droits et
libertés garantis par les différentes sources, n’ont que très peu censuré les mesures restrictives : soit
parce que certaines juridictions n’exercent qu’un contrôle de proportionnalité très limité (CC), soit
les juridictions ne censurent les mesures restrictives que très tardivement (CE). Ex : à propos de la
prolongation des détentions provisoires. Ceci peut nous conduire à une discussion sur la légitimité
des juges à censurer des mesures de crise : selon la conception que l’on a on peut répondre
négativement. Certains auteurs considèrent qu’en temps de crise seul le législateur est légitime et
qu’en raison de la gravité des menaces, seuls les gouvernants élus (législateur) peuvent limiter les
libertés et dans ce cadre précis le juge serait moins légitime à limiter les mesures adoptées par le
législateur. Reste que, dans une sct démocratique il faut tjs vérifier la proportionnalité des mesures
avec les objectifs et les circonstances de crise.
Cette leçon vise à aborder toutes ces questions sous l’angle juridique : l’adaptation des régimes
d’exception aux différents types de menace, l’encadrement des régimes d’exception par les juges.
N°10 revue du pouvoir, revue du droit public sur les états d’exception, conférence Dominique
rousseau 8 mars 14h30.
Pourquoi des régimes d’exception ? parce qu’il y a des périodes dans lesquelles la suspension des
libertés est la seule manière de garantir la protection de ces libertés. Reste qu’il faut évidemment
encadrer ces périodes de régime d’exception, de limitation des libertés, en ce qu’il concerne les
motifs de limitation mais aussi surtout des limitations temporaires, les régimes d’exception ne
peuvent être étendus indéfiniment. Dans un certain nombre d’évolutions ces dernières années, les
régimes d’exception ont tendance à durer dans le temps : USA depuis 2001, et bcp de textes ont été
modifiés pour renforcer la limitation des libertés (RU aussi). De même également en France, depuis
2015 nous sommes en période d’exception presque de façon quasi permanente : 2 ans de 2015 à
2017 état d’urgence général et depuis 2020 période d’état d’urgence sanitaire même si des textes
prévoient la sortie de la crise sanitaire. Dans les deux cad des limitations des libertés ont été intégrés
dans le droit commun, cela interroge donc la modification du droit commun et l’intégration des
limitations des libertés dans le droit commun qui étaient jusque-là réservés aux temps de tempête.
On a adj d’autres motifs d’urgence invoqués parfois pour limiter les libertés : changement
climatique, un certain nombre de voix aux Canada s’élèvent pour demander à ce que l’on instaura
un état d’urgence climatique permettant de limiter des libertés pour préserver le climat et l’envt
d’un certain nombre d’atteintes. Questionnement qui peut être inquiétant concernant la limitation
des libertés.
Chapitre 1 : l’adaptation des régimes d’exception aux différents types de danger :
Sous l’angle du droit français : notre système est doté d’un arsenal important du régime de crise ou
d’exception, l’état d’urgence sanitaire vient compléter des régimes d’exception qui existent depuis
la fin du XIX°. On se pose souvent la question à propos des régimes d’exception sur l’équilibre à
trouver entre la limitation des libertés au nom de la crise que l’on traverse et la protection des
libertés. Sur ces points, les positions sont habituellement très opposées :
- Le politisme total : bcp considèrent que pour être efficace, il faut que le pouvoir soit doté
d’un maximum de compétence et de prérogatives pour endiguer une crise : donc sacrifier les
libertés pour faire face à la crise. On suspend ou on atténue les contrôles : contrôle politique
et juridictionnel des mesures de crise. Ceux qui prônent cela considère qu’il faut limiter les
contrôles en période de crise.
- Le juridisme absolu : quelle que soit la période, y compris en période de crise il faut un
contrôle juridictionnel rigoureux de toutes les mesures qui limitent les libertés en temps de
crise.
L’opposition entre ces deux extrêmes est caricatural : il faut trouver un entre-deux. Il faut respecter
à la fois des règles procédurales comme des règles substantielles de protection des libertés et
l’assouplissement de ces règles peut être envisagé en temps de trouble. Dans notre système
juridique il y a plusieurs régimes d’exception :
- Les régimes constitutionnels : l’art 16 : pleins pouvoirs au PDR, et l’art 36 : l’état de siège
- Les régimes d’exception de type législatif : la loi de 1955 : l’état d’urgence, l’état
d’urgence sanitaire de la loi du 23 mars 2020 intégré ajd dans le code de la santé publique
- Le régime d’exception jurisprudentiel : les circonstances exceptionnelles telles que celles-
ci ont été inventées par le CE.
On peut faire également une présentation de ces régimes en fonction des dangers qui frappent la
société. Si on revient à l’art 15 de la ConvEDH il est dit qu’en cas de guerre ou d’autre danger
public menaçant la vie de la nation on peut utiliser ces régimes d’exception. En partant de cette
notion de danger public menaçant la vie de la nation on peut catégoriser les crises qui peuvent
conduire au déclenchement d’un régime d’exception en droit français :
- La guerre : l’art 36 de la Constitution dispose que l’état de siège est décrété en conseil des
ministres, prorogation au bout de 12J autorisé par le parlement. L2121-1 et s. code de la
défense : régime. L’état de siège est déclenché lorsqu’il y a un péril imminent lié à une
guerre étrangère ou une insurrection armée. Transmission des pouvoirs aux autorités
militaires, ce n’est plus le pouvoir civil qui exerce les prérogatives de gestion de l’Etat tout
ceci est transféré au pouvoir militaire

- Les conflits internes : dangers qui viennent de l’intérieur, il y a plusieurs régimes de crises
utilisables : l’art 16 de la Constitution et la possibilité de recourir à l’état d’urgence (Cahier
législatif n°276, régimes d’exception.).

o L’art 16 : c’est DG qui a intégré cet article pour faire face aux guerres coloniales et par
la suite il l’a utilisé pour faire face à un certain nombre de crises créés par la guerre
d’Algérie en 1961. L’art 16 transfère au PDR les pleins pouvoirs lorsque des conditions
sont remplies : « lorsque les institutions de la république, l’indépendance de la nation,
l’intégrité de son territoire, l’exécution de ses engagements, d’une manière grave et
immédiate, le PDR prend les mesures exigées par les circonstances ». Il y a eu des
débats sur cet article, il est assez rare dans les régimes démocratiques, la France est le
seul régime qui reconnait ainsi un pouvoir total au PDR pour faire face à des dangers
menaçant la vie de la nation. Pq s’en inquiéter ? parce que pendant des années il n’y
avait pas de contrôle, à part l’information au CC, aussi un comité présidé par Vedel avait
suggéré des modifications de cet article et y introduire des contrôles nouveaux : c’est la
loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui va introduire ces contrôles supplémentaires.
Dorénavant il prévoit une intervention du CC : le PDR doit le consulter et le CC vérifie
si les conditions d’application sont réunies après 30j d’usage. De même le parlement se
réunie de plein droit dès lors que le PDR a recours à cet article. On s’inquiète que le
 PDR abuse de l’article 16 et l’utilise pour asseoir ses pleins pouvoirs en interprétant les
crises qui pourraient menacer la France, certains se disent qu’est ce qu’il se passerait si
c’est un homme/femme autoritaire qui devient PDR.

DG l’avait utilisé en 1961 pour permettre de faire face aux crises en Algérie et à cet
occasion le CE avait été saisi de la légalité de la décision de déclenchement de cet
article. L’arrêt de 1962 Rubin de Servens considère que la décision du PDR de mise en
œuvre de l’art 16 est un acte de gouvernement : donc le CE n’exerce pas de contrôle sur
la mesure de déclenchement de cet art. toutefois le CE fait une distinction des mesures
de mise en œuvre de l’art 16 : lorsqu’elles entrent dans le domaine de la loi, le CE n’est
pas compétent pour les contrôler, si la décision intervient dans le domaine du règlement
il peut les contrôler.

o L’état d’urgence : loi du 3 avril 1955, l’état d’urgence a été créé par cette loi pour faire
face à des guerres civiles à l’intérieur du territoire français, en Algérie notamment.

o En même temps que l’état d’urgence, le JA a aussi utilisé le régime des circonstances
exceptionnelles. Arrêt de principe : arrêt 1918 Heyriès : la particularité de cette JP est de
prévoir un élargissement du pouvoir de l’adm en cas de circonstances exceptionnelles et
dans celles-ci une mesure adm qui pourrait être illégale en temps normale serait
considéré comme légale. Autrement di le CE reconnait à l’adm pendant cette période des
pouvoirs de limitation des libertés plus important que pendant les périodes calmes. C’est
une extension des compétences de l’adm en raison des circonstances : permet à l’adm de
s’affranchir des règles habituelles de forme + Arrêt CE 1919 Dame dol et laurent à
propos de liberté de circulation. De façon plus globale les régimes d’exception sont soit
adopté par le législateur, soit prévu par la constitution pour faire face à ces conflits
internes mais l’état d’urgence va aussi être utilisé à d’autres dangers.

- Les autres types de dangers : la loi de 1955 initialement créé pour faire face aux conflits
des guerres coloniales va s’avérer précieux pour les PP afin de faire face à des troubles
diverses. Si on répertorie les cas d’application de la loi de 1955 on a les conflits internes
(Algérie), l’état d’urgence a été utilisé en NC en 1985 en raison de la prise d’otage, de
même il a été utilisé en 1986 à Wallis et Foutouna, en 1987 en Polynésie, en France
métropolitaine : état d’urgence pour faire face aux émeutes de banlieue en 2005,
catastrophes naturelles, lutte contre le terrorisme (après les attentats de 2015 : le PDR a
utilisé l’état d’urgence sur tout le territoire jusqu’en 2017). Donc on voit bien que l’état
d’urgence peut être utilisé pour de multiples raisons : ici des troubles à l’OP liés à des
grèves, émeutes. L’état d’urgence est déclenché par le PDR pour 12j, et au bout de ces 12j la
prorogation doit être faite par le législateur, l’état d’urgence permet au pouvoir exécutif
(1PM et ministre de l’Intérieur) de limiter les libertés. A la diff de l’état de siège, pas de
transfert de compétence aux autorités militaires. Cet état d’urgence général peut être utilisé
pour faire face à des dangers, certains l’appel l’état d’urgence sécuritaire, parce qu’il a été
utilisé pour faire face aux attentats. Appellation excessive. Mais l’histoire montre que l’état
d’urgence peut être utilisé pour d’autres motifs que le terrorisme d’où l’appellation état
d’urgence général. Cet état d’urgence général doit être complété ajd par l’état d’urgence
sanitaire.

Le cas de l’état d’urgence sanitaire :

L’état d’urgence sanitaire : il découle de la loi du 23 mars 2020, première loi qui encadre l’état
d’urgence sanitaire et il y a eu plusieurs modifications. Lorsque les PP ont été confrontés à la
pandémie du Covid-19, dans un premier temps, le 1PM a pris un décret et ce décret a été contesté
devant le JA et le CE dans ses premières décisions sur le sujet va justifier la légalité des décrets en
question par la théorie des circonstances exceptionnelles et le 1PM lorsqu’il a mis en œuvre par le
décret du 16 mars 2020 les premières limitations des libertés a impliqué dans les motifs du décret
les circonstances exceptionnelles. Autrement dit, il n’y avait pas de fondement particulier des
premiers décrets : ici JP Heyriès et Dame dol et laurent. Or, ces fondements JP paraissaient curieux
puisque le législateur lui-même avait intégré dans le code de la santé publique, pour faire face à une
première pandémie, des dispo relatives à la crise sanitaire : L3131-2. Mais il apparaissait que les
pouvoirs donnés au ministre de la Santé en la matière ne s’avérait pas assez développé pour une
pandémie aussi grave. C’est pq le législateur a adopté la loi du 23 mars 2020. 2 éléments
importants :
- La loi concentre les pouvoirs de restriction des libertés aux mains de l’administration : ici on
n’a pas de particularité de l’état d’urgence sanitaire, puisque dans l’état d’urgence général
c’est pareil. L’état d’urgence sanitaire par rapport à l’état d’urgence général donne quand
même + de pouvoirs à l’adm : le général est déclenché pendant 12j par le PDR et prorogé
par le parlement, le sanitaire est proclamé pour un mois et au bout de ce mois le parlement
intervient. L’état d’urgence sanitaire est d’abord déclaré en conseil des ministres sur rapport
du ministre de la Santé : L3131-13. L’état d’urgence sanitaire a également prévu
l’intervention d’un comité scientifique : L3131-19, ce comité est ensuite régulièrement
consulté pour des prorogations éventuelles de l’état d’urgence sanitaire. Le 1PM sur rapport
du ministre de la Santé peut adopter des mesures de limitation des libertés : L3131-15. Le
ministre de la Santé lui-même (art L3131-16) peut aussi adopter des mesures relatives à
l’organisation et le fonctionnement des dispositifs de santé. Donc en matière d’urgence
sanitaire on a des personnalités importantes de l’adm, de l’exécutif, qui peuvent prendre des
mesures limitatives des libertés : 1PM et ministre de la Santé. Par ailleurs ces deux là
peuvent habiliter le préfet à prendre toute mesure générale et individuelle d’application de
toutes les mesures limitatives + Pb des concours de pouvoir de polices qui se sont bcp
développés : PA générale et aussi PA spéciale : bcp de contentieux devant le JA des référés
 nouveaux contentieux qui apparaissent.

- Les mesures qui ont été prises sont des mesures assez amples : l’ampleur des mesures
restrictives des libertés est assez grande tant sur le plan spatial, temporel et matériel. Sur le
plan spatial le code de la santé publique prévoit explicitement que les mesures peuvent
toucher tout ou partie du territoire métropolitain mais aussi les territoires d’outre-mer
(comme l’état d’urgence général) : concerne tous les territoires sans distinction. Sur le plan
temporel : il est déclenché pour un mois et par la suite la prorogation, tant que les conditions
sont réunies, l’adm peut proroger autant qu’elle le souhaite. Entre temps, l’adm utilise aussi
le conseil de défense qui statue pour savoir si on élargie, restreint, les mesures restrictives de
libertés au nom de la santé publique, on a ici bcp d’interrogation sur cette absence de limite
temporelle précise. Il y a eu plusieurs lois de prorogation depuis 2020, l’utilisation
temporelle d’un régime de crise est ajd étendue parce que l’adm a la possibilité avec le
législateur de limiter les libertés alors même qu’ils ont adopté une loi de sortie de crise. On
le voit ajd avec l’état d’urgence sanitaire mais les lois de sortie de crise peuvent tjs prévoir
des limitations des libertés, donc sur le plan temporel il y a la limitation des libertés dans le
cadre de l’état d’urgence et il y a encore des limitations dans le cadre de la sortie de la crise
(générale ou sanitaire). Sur le plan matériel, l’état d’urgence sanitaire a été vraiment encore
plus limitatif des libertés que l’état d’urgence général puisqu’au-delà de la limitation de la
liberté d’aller et venir, de la liberté d’entreprendre, on a pu voir qu’on a touché aussi à la
liberté du culte, de s’instruire, d’enseignement, et particulièrement par le fait du
confinement toute la pop française a été confinée pendant une période assez importante. Il
reste la question du contrôle de ces mesures limitatives des libertés : est-ce que les contrôles
qui ont été prévus par les textes et mis en œuvre par la JP ont été adaptés à cette recherche
de l’équilibre entre la protection de la santé et la proportionnalité ? on constate d’abord que
 dans le cadre des premières utilisations de mesures restrictives des libertés, une faiblesse du
contrôle juridictionnel et politique.
Faiblesse du contrôle juridictionnel initial (CE, CC) : décision CC 26 mars 2020, première décision
qui se prononce sur la loi du 23 mars 2020 : 3j pour se prononcer. Le CC déclare conforme à la
constitution les dispositions, surtout dans cette décision il déclare la loi comme compatible, comme
non-contraire à l’art 46 de la Constitution  délai entre l’examen du projet par l’AN et le Sénat : 4
semaines : ici le projet de loi est examiné par l’AN et déposé le lendemain devant le Sénat donc le
CC devrait constater qu’il y a une violation manifeste de la Const pour les délais mais il dit qu’il
n’y a pas eu violation de l’art 46 « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce ». Grand
débat : les membres du CE considère que le CC avait raison parce que ce n’est qu’une violation
formelle. Le CC aurait pu dire qu’il y avait violation et compte tenu de cela blabla mais considérait
qu’il n’y a pas de violation c’est juridiquement illogique et incohérent. Là-dessus on peut
s’interroger sur la marge du législateur pendant les régimes d’exception, ils permettent aux PP de ne
pas respecter les règles de compétence en temps normal, mais est-ce que cela peut aller jusqu’à la
violation de la Constitution au nom d’un état d’exception ? Le CC considère que oui.
Il faut souligner aussi la faiblesse du contrôle politique puisque dans le cadre de la mise en œuvre
du déclenchement de cet état d’urgence sanitaire il est apparu que le contrôle politique instauré par
la loi du 23 mars a été allégé puisque la prorogation par le parlement de l’état d’urgence sanitaire
intervient au bout d’un mois : est-ce qu’on ferait tjs un mois pour les états d’urgence ? par ailleurs,
l’état d’urgence sanitaire a été accompagné d’utilisation des ordonnances de l’art 38 pour compléter
la loi de déclenchement de l’état d’urgence sanitaire. Or sur ce point les ordonnances doivent être
validées par le parlement et en période d’exception cette validation ne semble pas connaitre
suffisamment de contrôle de la part du CC et le parlement ici ajuste l’attitude dans la validation des
ordonnances adoptées par l’exécutif. Dans cette période l’AN comme le Sénat, peut créer des
missions informations, elles vont auditionner des personnes sans en tirer des conséquences, ces
missions ne sont pas ajd audibles parce qu’on a entendu des choses très contradictoires, il n’y a pas
eu de véritables conséquences sur les informations émises.
On se pose également des questions sur l’encadrement de ces régimes d’exception, comment les
encadrer ?
Chapitre 2 : l’encadrement des régimes d’exception par les juges :
La question se pose d’autant plus que depuis 1958 il y a eu des évolutions dans les contrôles des
régimes d’exception, multiplication de ces contrôles et à côté de cela se pose surtout la question de
la constitutionnalisation de l’état d’urgence : faut-il le laisser en dehors ou l’intégrer dans la
Constitution pour un meilleur contrôle.
Section 1 : la multiplication des contrôles :
Pour ce qui concerne l’état d’urgence générale : avis contentieux du CE 2016, Napol (avis
contentieux = transmission par un TA ou une CAA d’une question de droit nouvelle au CE : 713-1
CJA : renvoi préalable devant le CE) : cet avis permet au CE de préciser l’étendu et la portée du
contrôle juridictionnel sur les mesures prises en période d’état d’urgence et notamment le CE a pu
répondre à une question sur les perquisitions en période d’état d’urgence. Le CC avant que le CE ne
se prononce avait considéré que les lois sous l’état d’urgence de 2015 étaient conformes à la
Constitution, considérant que le législateur a maintenu un équilibre entre les atteintes aux libertés et
l’OVC de préservation de l’OP. Le CE devait se prononcer sur la légalité de perquisition en période
d’état d’urgence, il pouvait s’appuyer sur la JP du CC mais surtout il a étendu le contrôle du JA sur
les mesures de perquisition en période d’état d’urgence, le CE accepte dorénavant à partir de cet
avis un contrôle plénier sur les mesures de perquisition administrative : prop de ces mesures. De
même également, dans cet avis, le CE accepte aussi l’engagement de la resp de l’Etat pour réparer
les préjudices causés lors des perquisitions (ici homonymes). Cela signifie que le CE exerce un
contrôle plénier sur la motivation des décisions et les conditions qui ont justifié les perquisitions.
Par ailleurs, dans les contrôles des mesures d’état d’urgence, le juge judicaire, la cour de cass, a
aussi étendu son contrôle sur les mesures de perquisition adm : dans un arrêt de 2013 elle a jugé que
le juge pénal est compétent pour contrôle un arrêté préfectoral de perquisition, autrement dit, le JA
et le JJ sur un certain nombre de mesures d’exceptions, ont étendu leur contrôle.
Pour l’état d’urgence sanitaire, le bilan est ajd compliqué à faire reste qu’on dispose d’éléments du
contrôle par les juridictions des mesures.
1) Pour le CC
on a bcp critiqué la JP du CC dans la mesure où elle a laissé passer, valider, la constitutionnalité de
la plupart des lois liées à l’état d’urgence sanitaire. Néanmoins, il a tout de même censuré, fais des
réserves d’interprétation, en ce qui concerne l’état d’urgence sanitaire. Par exemple, si en principe
le CC a tjs fait prévaloir l’OVC de protection de la santé, progressivement, dans certains cas, le CC
a considéré que certains droits et libertés devaient tout de même être respectés, ainsi dans sa
décision QPC du 15 janvier 2021, le CC a considéré que l’utilisation de la visio-conférence sans le
consentement des parties était contraire aux droits de la défense. De même également, dans une
décision QPC du 4 mars 2021, QPC du 9 avril 2021 et QPC 18 juin 2021, le CC avait estimé que
l’absence d’informations du prévenu sur le droit de garder le silence, était contraire aux droits de la
défense. Enfin, dans une QPC du 29 janvier 2021, le CC avait considéré que la prolongation de
plein droit des détentions provisoires sans intervention du juge était également contraire aux droits
de la défense. Cela porte surtout sur des questions pénales. Les OVC ne sont pas des principes de
valeur constitutionnelle, les principes sont rattachés à des droits et libertés, alors que les OVC sont
des orientations des décisions des pouvoirs publics : l’OP, la santé (le CC en fait un objectif puisque
les OVC permettent de concilier l’IG avec des droits et libertés). Donc en matière de contrôle de
l’état d’urgence sanitaire le CC a tjs fait valoir cet OVC de protection de la santé.
Mais de façon générale le CC montre tout de même une JP très timorée en matière de contrôle du
législateur. On remarque une régression du contrôle de prop du CC qui est due à la conception
qu’ont les pouvoirs publics du CC, de ce qu’il est et de sa composition. Pour les PP le CC reste un
organe politique initialement destiné à réguler le domaine de la loi et le domaine du règlement et
que par ailleurs en 1958 le CC était aussi conçu comme une sorte de garantie après fonction de
personnel politique d’où la présence de droit des anciens PDR. Et ajd depuis 3 décennies, depuis
Sarkozy, de plus en plus le CC est considéré comme une sorte d’assurance de la constitutionnalité
des lois (on les nomme dans l’espoir qui ne censureront pas bcp la loi) et en même temps il devient
le lieu de retraite de personnels politiques qui ont rendu service : pb pour une juridiction
constitutionnelle, se pose la question de l’impartialité objective d’une telle instance. Gabriel Attal a
dit que le CC n’était pas une cour suprême mais c’est quoi pour les PP ? ils ne le disent pas. On
critique bcp la Pologne et la Hongrie parce qu’elles ont organisé une transformation des juridictions
suprêmes et constitutionnelles en une espèce de réserve politique. En France, on a 5 politiques au
CC sur 9 et après des magistrats du siège et on propose actuellement un magistrat adm. Cette
évolution n'est pas neutre si on compare les décisions des 1980’s et les décisions actuelles on voit la
différence. Sa composition n’est pas anodine, le fait qu’il n’y est pas de juriste chevronné est
problématique surtout parce que les PP considèrent donc que le CC n’est pas une juridiction.
C’est une espèce d’organe chargé de réguler le rapport entre la Constitution et la loi, d’ailleurs il
existe une mission d’information au Sénat qui organise une table ronde sur la judiciarisation de la
vie politique. Il y aurait ajd un gouvernement des juges et qu’ils se substitueraient aux représentants
du peuple (parlement et politiques). En France, le gouvernement des juges c’est une espèce
d’épouvantail que l’on évoque parce qu’historiquement en France on s’est tjs méfié des juges du
fait des excès des parlements de l’ancien régime et à la Révolution on a voulu mettre fin à cela. La
classe politique française depuis la révolution considère que le juge n’est pas un vrai pouvoir, qu’il
est juste celui qui applique la loi. Le juge est un pouvoir constitutionnel, depuis la révolution il peut
contrôler la loi et depuis peu la conventionnalité (voire la constitutionnalité). En France, une partie
de la classe politique essaie de revenir sur cela, il ne faudrait pas oublier la QPC (const de la loi aux
droits et libertés que la constitution garantis). Au final, on enlève ce rôle de garant au CC avec la
réunion des ministres au sein du CC. La composition du CC n’est pas neutre dans l’exercice de sa
fonction de juge de la constitutionnalité de la loi et en tant que cela il n’est plus un juge de la
constitutionnalité formelle, il est un juge de la const substantielle de la loi càd la conformité de la
loi avec les droits et libertés que la constitution garantis.
2) Le contrôle du CE :
En résumé, le CE a plutôt au début de la crise sanitaire accompagné le gouvernement dans les
mesures de restriction des libertés au nom de la protection de la santé : 820 référés. Dans l’ensemble
le CE a justifié les mesures de restriction par l’insuffisance du matériel de protection : arrêt 2020
CE ou il estimait qu’il n’y avait pas suffisamment de masques donc c’est normal qu’on interdise
aux gens de sortir. Dans l’utilisation des référés : L521-1 et -2 du CJA, le CE a estimé dans
l’ensemble, dès lors qu’il n’y avait pas suffisamment de matériels de protection, l’Etat n’avait pas
commis de carence, il n’y a pas d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté
fondamentale.
Puis, lorsque les conditions sanitaires se sont améliorées et que l’Etat s’est équipé de façon plus
sûre, le CE va effectuer un contrôle un peu plus précis et approfondi des mesures de limitation des
libertés. Le caractère versatile des ordonnances du CE, par exemple sur la possibilité d’utiliser ou
non le vélo pour se déplacer : ordonnance du 30 avril 2020, 4 mai. Progressivement le CE va dans
certains cas faire prévaloir une liberté sur la protection de la santé. Ex : la liberté de culte dans son
ordonnance du 30 mars 2020, le CE a finalement considéré que lorsque les conditions sanitaires
sont réunies, il est tout à fait contraire à la liberté de culte d’interdire totalement les cérémonies,
ordonnance 29 novembre 2020 association sinitas ?? dans ce cas, suspensions de certaines
dispositions administratives.
S’agissant des concurrences de police : dans les ordonnances rendu par le CE il y a eu bcp de
polémique sur les décisions prises par certaines municipalités et cela pose question de concurrence
entre la PA du maire et la PS du préfet sur la police sanitaire et à chaque fois le CE a appliqué une
règle classique : la police spéciale s’applique à la PA, donc le CE faisait prévaloir la PS dans un
premier temps. Pour justifier certaines incohérences des décisions prises le CE a dit qu’il vallait
mieux une interdiction générale sur tout le territoire pour la lisibilité des décisions de
l’administration : par exemple ordonnance 23 oct 2020 association de défense des libertés
constitutionnelles. Cette politique jurisprudentielle du CE est assez critiquable : c’est embêtant
lorsqu’on compare ce que font les juridictions allemandes où il existait un véritable contrôle de
prop.
3) La cour de cass :
Elle a étendu son contrôle : bcp plus cohérente que le CC et le CE dans l’exercice de son contrôle.
4) L’attitude des juridictions supranationales :
Pour ce qui concerne la CJUE il n’y a pas grand-chose, il faudrait des questions préjudicielles sur la
crise sanitaire il n’y en apas.
Il y a eu quelques décisions de la CEDH sur le sujet mais surtout concernant la CEDH il y a eu un
débat en Europe sur la question de savoir si les Etats qui ont déclenché des régimes d’exception càd
l’état d’urgence dans la plupart des cas, devaient aussi recourir aux dérogations de l’art 15 de la
ConvEDH. L’art 15 : permet aux Etats avec certaines conditions de déclarer la dérogation auprès du
Conseil de l’Europe. Il faut constater que sur les 47 EM du Conseil de l’Europe une dizaine ont
utilisé l’art 15 de la ConvEDH concernant les dérogations et ces Etats ne sont pas des vieilles
démocraties, aucunes des vieilles démocraties ont utilisé cet art alors qu’ils ont déclenche l’état
d’urgence dans leur pays. Sur le plan juridique l’art 15 n’oblige pas les Etats à recourir aux
dérogations, ils sont libres de ne pas l’utiliser ou de l’utiliser. En revanche, sur le plan à la fois de
cohérence des décisions, et sur le plan de la responsabilité de l’Etat en matière de protection des
droits et libertés, on peut se poser la question du signal donné lorsqu’un Etat n’utilise par l’art 15
alors qu’il a déclenché l’état d’urgence chez lui. C’est ce que le prof Sudre a dit dans un art au JCP,
il a critique le choix de la France de ne pas utiliser cet art en ce qui concerne la crise sanitaire : il
avait été utilisé pour la lutte contre le terrorisme. Le prof Sudre dit que la non-utilisation de cet art
marque une défiance à l’égard du Conseil de l’Europe, il pense que la France craint d’être contrôle
par cette institution. Il est soutenue dans cette position par Jean-Paul Costa. D’autres parties de la
doctrine restent sur une interprétation littérale de l’art 15, il n’oblige pas les Etats à utiliser la
dérogation, il ne vaut mieux pas l’utiliser dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire puisque la
CEDH pourra être saisi. En réalité, on reporte à très tard le contrôle de ce qui va se faire ou a été fait
pendant la crise sanitaire, la CEDH a été saisi de quelques requêtes sur les mesures sanitaires dans
les EM mais cela veut dire qu’elle va condamner un Etat dans un délai plus ou moins long. Or
justement les régimes d’exception ont cette particularité de réduire les libertés immédiatement,
savoir si cette réduction immédiate des libertés ne peut pas attendre tant de temps. Sur ce point la
question n’est pas tranchée, la doctrine est divisée, avec une partie qui considère qu’il faudrait
déclencher cet art lorsqu’un Etat utilise l’état d’urgence et l’autre dit que ce n’est pas nécessaire
comme cela la CEDH exerce un contrôle plénier des mesures.
Cela pose des difficultés et amène à réfléchir sur l’étendue du contrôle de la CEDH sur les mesures
d’état d’urgence : JP sur l’état d’urgence général de la CEDH mais est-ce que ce contrôle sera
similaire pour l’état d’urgence sanitaire ?

Le pass vaccinal → CE rejette la demande de suspension du pass vaccinal au motif que « malgré
l’évolution de la situation sanitaire des hôpitaux, la menace de l’épidémie n’est pas écarté ». Par
ailleurs, il y a une faible intensité des contrôles politiques car l’état d’urgence sanitaire fait l’objet
d’un contrôle politique. Et que le parlement, part les biais des commission et de l’an et du sénat
peuvent entendre les représentants de l’exécutif pour l’évolution de l’état d’urgence sanitaire. Cela
peut informer le public à travers les auditions dans les commissions compétentes du parlement
n’ont pas de permis de véritables contrôles sur la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire, les
opposants et les observateurs remarquent que les éventuels réserves des scientifiques sur les
mesures prises n’ont pas eu des conséquences sur la réglementation et la législation mise en œuvre
pendant l’état d’urgence sanitaire.

Pour l’état d’urgence sanitaire : Blog Jus politicum (revue en ligne du centre michel viller de
l’université paris II). Il y a des articles sur le contrôle de l’état d’urgence sanitaire.

L’ensemble des articles sur la jp du CCelle note une évolution sur l’état de la situation sanitaire pour
lutter contre la pandémie. Le conseil constitutionnel a laissé une marge importante au gouvernement
pour permettre la lutte contre la pandémie, mais au fur et à mesure, le CCelle a fait un contrôle plus
serré : comme le contrôle de prolongation auto sans présentation devant les juges, soit de la garde à
vue, soit de la détention préventive. Le CC à contredit le CE : disposition illégale car contraire au
droit de la défense.

La France est membre de la ConvEDH. L’article 15 de la ConvEDH prévoit la possibilité pour les
états de demander une dérogation, c’est-à-dire ne pas respecter la convention des droits de l’homme
en invoquant certains motifs : comme la guerre ou toute menace à la vie de la nation. La France à
utilisé l’article 15 lors des attentats de 2015. La France mettra fin à cette dérogation deux ans aprés.
En ce qui concerne l’état d’urgence sanitaire, la France n’a pas utilisé l’article 15. Il y a eu un débat
sur la non utilisation de cet article 15. Il y a une dizaine de pays qui ont utilisé cet article pour faire
face à l’urgence sanitaire. Débat : Article 15 est obligatoire quand menace ? Ou pas ?
Certains disent qu’il y a aucune obligation à recourir à ce régime d’exception.
Une autre partie de la doctrine critique cette manifestation en mettant le dogt entre le discours et la
réalité. Plusieurs états ont déclaré l’état d’urgence dans le droit national, mais non pas utilisé
l’article 15 de la convEDH. Les motifs évoqués : ce n’est pas une obligation, et les états estiment
que ne peut déclarer la dérogation de l’article 15 permettrait d’utiliser un contrôle approfondi sur les
mesures d’urgence sur les états. En théorie, cette argument peut être entendu. En effet, lorsque les
états ne font pas de déclaration de la mise en œuvre de l’article 15, cela signifie que la Cour EDH
peut controler le droit de façon plus rigoureuse. L’état va faire un triple contrôle : vérifier une
justification à l’état d’urgence, les restrictions des libertés sont nécessaire, et enfin toutes les r_ègles
de formes ont été respectés.
Effectivement, la CEDH fait un contrôle rigoureux de l’état d’urgence : Affaire Lonesk c. Irlande →
vérifie qu’il y a bien une situation de crise un danger exceptionnel et imminemment qui affecte la
population.
Arrêt 8 janvier 1978 Irlande c. RU : Les actes de terrorismes autre qu’intérieur peut justifier l’état
d’urgence comme dans l’arrêt A. c. RU : terrorisme islamiste qui a frappé le RU en 2005 (bus qui a
explosé à Londres).
La Cour tient compte aussi des tentatives de Push Commission européenne des droits de l’homme 5
nov 1979, Danemark Suède, Norvège, Pays bas ctr Grèce : la commission avait rejeté la position
des colonels en Grèce, car les conditions de l’état d’urgence n’étais pas réuni.
Dans les affaires contre la Turquie : 2015-6 Tentatives Coup d’état : arret 2018 Alpay contre
Turquie, et Altan contre turquie (à vérifier) un gouv qui a fait l’objet d’un coup d’état peut recourir
à l’article 15.

L’absence de déclaration des états d’urgence sanitaires est critiquables car contrôle à posteriori.
Sur le plan politique, l’utilisation de l’article 15 pour les états posent problème. Il ne permet de pas
faire confiance aux institutions de l’Europe. Une part de la doctrine ne comprends pas cette attitude
de défiance de la part des États.

Blog « Club des juristes » : article de discutions autour de l’obligation ou non de l’utilisation de
l’article 15pour un état.
Le 8 mars à 14h30 ; les états d’exception.

Au delà de l’article 15 de la convention des droits de l’homme. La CourEDH fait un contrôle des
meusures de restriction de libertés. C’est d’abord la vérification de la justification de l’état
d’urgence, et ensuite sur le contrôle de la proportionnalité de la nécessité de la mesure. Pour cette
deuxième, la CEDH considère qu’un certains nombre de mesures de privation de liberté font l’objet
d’un contrôle assez strict. Aksoy c. Turquie : la cour à considéré qu’une détention secrète de 14
jours sans allez devant un juge est disproportionné. Il y a en revanche des libertés qui ne peuvent
pas faire l’objet de dérogation : ce sont les droits indérogeables (mauvais traitement, droit à la vie,
rétroactivité de la loi, etc …).
Quelques arrêts :
-Ocalan c. Turquie 2014 : Ocalan chef du PKK (che guevarra des kurdes) : fuyait en Afrique, et se
fera attrapé suite à des attentats par les services secrets Turques. Condamnation à mort. Ue fera
pression à la Turquie pour éviter la peine de mort dans les discutions.
-Ranchev c. Chypre et Russie : La Cedh rappelle qu’en période d’état d’urgence, il n’est pas
possible de restreindre le droit d’interdiction de l’esclavage et du droit forcé.

Lorsque l’état met fin à l’état d’urgence, il y a un contrôle formel puisque l’état envoie un courrier
au secrétariat général du conseil de l’Europe pour dire fin d’utilisation de l’art 15. En général, cela
se fait dans la semaine de fin d’état d’urgence national.
Ce qui fait que les mesures de restrictions des libertés après la fin de l’état d’urgence font l’objet
d’un contrôle de proportionnalité approfondi de la CEDh. Au vu de la pratique française entre 2015
et 2017, les états annoncent la fin de l’état avec des textes de fin de l’état d’urgence.
L’actuel loi du 23 mars 2020 subit des modifications successives ,ces différents lois ont en réalité
pour bu de prévoir des mesures restrictives pendant une période donnés.
Pb : introduction de certaines mesures restrictives dans le droit commun. Ce débat sur le contrôle
d’état d’urgence et les régimes d’exception en France, et considéré comme la constitutionnalisation
de l’état d’urgence. Actuellement seul l’article 16 et 36 sont dans la constitution. Les autres, sont
des régimes législatives. Faut-il laisser l’état d’urgence dans un cadre législatif ? Ou les intégrés
dans la constitution ?
Dans quelle cadre cette question va être posé ? C’est après les attentats du bataclan, que le président
de l’époque Hollande, avait évoqué la nécessité de constitutionnaliser l’état d’urgence. Il y a un
projet de loi qui va être posé devant le parlement. Cependant, le projet ne sera pas abouti. Ce projet
de loi comportait plusieurs disposition notamment la déchéance de nationalité, qui a pollué le débat,
qui a cristallisé des positions idéologiques en France.
Sur la constitutionnalisation de l’état d’urgence : il va y avoir une opposition entre la doctrine de
gauche et de droite. Une partie de la doctrine : Baux, Cassia, Guérimbar , … au motif qu’une telle
constitutionnalisation constituerait sous la Vème république, un danger en cas d’arriver au pouvoir
de personnalité autoritaire. C’est une possibilité avec le RN, ou l’autre pédé. Cela pourrait donner
des instruments suffisants pour faire basculer la Vème république en un régime autoritaire : donc
danger. Une autre partie de la doctrine (plus « libéral »), la constitutionnalisation de l’état d’urgence
permettrait de mieux encadrer les mesures prises pendant l’état d’urgence.
Plusieurs arguments en ce sens :
Convention internationale prévoit déjà la mise en œuvre de l’état d’urgence :
en droit comparé, il y a des états nombreux et proches de nous qui ont inséré l’état d’urgence dans
leurs constitutions (constitution ESP qui prévoit un chapitre sur la suspension des droits et libertés).
Mesure de prévention de l’utilisation arbitraire de l’état d’urgence.
Le prof a proposé avec Blacher de révisé la constitution : introduction du conseil de crise. Président
des deux assemblées, et chef militaire civil et concernés par les types de danger et au bout de 30
jours le CC serait automatiquement saisi en tant qu’organe juridictionnel. → pb une poignée décide
de la sortie. Or, le conseil de défense prends aujourd’hui des décisions en dehors de tout contrôle.
Mise en place d’une disposition de l’article 1er de la constitution qui prévoirait que certaines droit
et liberté peuvent être suspendu à des régimes de l’article 16, article 36 et un nouvel article 36-1
(création d’un article qui prévoit différents formes de danger).
Article 1er : une loi organique va déterminer les contrôles exercés sur les mesures d’urgence prises
et prévoir le régime de responsabilité pénal en cas d’utilisation abusive du régime de crise (blog
chérie liberté).

09/03/2022

Par l’arrêt Koné, le CE affirme sa valeur de protecteur des libertés. Aussi avec l’arrêt Dame Lamote
de 1950, → même si le législateur ne prévoit pas d’un recours pour acte législatif, les recours pour
excés de pouvoir par un requérant. Cette JP Dame Lamotte va servir d’exemple au niveau européen
avec l’article 13 conv EDH (garanti un droit effectif au recours). Il y a aussi l’existence d’un droit
au juge à l’échelle européenne.
Le JA peut fonder sa compétence de protection des libertés. Fort de ces fondements, le JA devrait
changer de paradigme dans son rôle de l’administration, notamment son contrôle.
Pourquoi changer de paradigme ? Car il se considère toujours comme un juge de l’administration, et
il a tendance à être plus ou moins bienveillant à l’égard de l’administration. Bien sur, le CE a
abandonné la théorie du ministre juge depuis longtemps. Mais dans la pratique, la jp du CE peut
donner l’impression (parfois) que juger l’administration est encore administré n’est pas un adage
totalement abandonné.
Le JA devrait d’autant plus l’abandonné avec son rôle de juge des libertés.
En apparence, le Juge administratif à progressivement affirmé son rôle de protecteur des libertés.
Cette affirmation a été très lente, puisqu’il a fallu attendre les années 1980 pour que le législateur
octroi au juge administratif un certain nombre de pouvoir qui sont utile en matière de protection des
libertés.

Article professeur Jean Rivero, Le huron du palais royal en 1962.

Dans cet article, le professeur pointe un certain nombre d’insuffisance en matière de jurisprudence
quant à la protection des libertés, et entre autre, il critique le caractère platonique de l’exés de
pouvoir. C’est très merveilleux, mais dans la pratique, c’est plus compliqué car cela pose a question
de l’exécution des décisions du justice administratif. Depuis les années 1960’s bcp ont demandé à
ce que le JA possède le pouvoir des astreintes : condamner l’administration à une somme par jour
de retard de l’exécution (aujourd’hui il a désormais le pouvoir).
On a entendu une loi du 16 juillet 1980 pour doté de la compétence de prononcer des astreintes,
même s’il y avait un certain nombre de conditions à mettre en place.
On critique aussi le « privilège du préalable » qui permet à l’administration de prendre des décisions
et que les recours contre l’adm ne sont pas suspensif, sauf procédure d’urgence (qui était compliqué
à mettre en place car bcp de critère).
Le législateur est intervenu en 1990 qui va créer une procédure d’urgence en matière de reconduite
à la frontière (procédure en 48H). La loi du 1980, on s’est rendu compte qu’entre 80 et 95 : cette loi
n’était pas suffisant car le JA interprété de façon frileuse cette loi … il a tracé ce gros pd …

La loi de 1990 a été trop spécifique. Le législateur est intervenu le 30 juin 2000 pour instaurer des
régimes diversifiés en matière de référé administratif. C’est le législateur qui a permis à chaque fois
de lui permettre de réaliser son office de juge de l’adm et des libertés.
Acte de gouvernement : acte qui ne sont pas susceptible de recours. Arrêt Prince napoléon 1875 : les
règles du gouvernement qui reconnaît une immunité juridictionnelle (susceptibilité des actes de
recours). 1962 Rubin de Servens : recours à l’article 16 est un acte de gouvernement donc il n’est
pas susceptible de juger un acte de gouvernement.
Théorie qui critique cette théorie, progressivement le CE va développer une restriction : le CE va
distinguer les actes tournés vers l’extérieure, et l’ordre intérieur. Le JA va facilité les actes de
l’intérieur, et maintenir l’immunité juridictionnelle vers l’acte extérieur. Les actes extérieurs ne
peuvent pas être juger par un JA en général.
Cette JP de limitation des actes est critiqué car en l’état actuelle des choses, cette théorie des actes
de gouvernement limite la protection des libertés des personnes. Article du professeur Serge Slama :
l’acte de gouvernement à l’épreuve du droit européen. C’est un article à propos d’une ordo de référé
du CE concernant une famille retenu en Syrie. On peut suspendre une décision de l’administration
de personne se trouvant en Syrie. Le JA n’aborde pas la question de fond, alors qu’il y a une
question de fond (histoire des enfants de djihadiste). Le CE n’aborde pas de la question de la
compatibilité de tel disposition avec des règles de droit international. Slama critique le refus du CE
en rejetant la compétence. La la théorie des actes de gouvernement à des survivants, même en
matière de protection des libertés.

Le degrés de contrôle du JA dans un certain nombre de cas reste problématique.

Il reste des poches de résistance sur le refus de visa par le CE. Pour les refus de visa, le CE exerce
un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation alors que pour les actes relatif à l’étranger, il exerce
un contrôle de proportionnalité normale (jp CE Belkacem et Babas) : le CE applique l’article 8
(respect de la vie familiale) de la convention des droits de l’homme aux mesures d’éloignement des
étrangers. Cette jp s’applique à toutes les mesures d’éloignement des étrangers, mais ne s’applique
pas eux refus de visa : estime que l’administration à un pouvoir discrétionnaire. Donc en matière de
la protection des libertés : exigence à l’égard de l’admin d’un plus grand contrôle du pouvoir
discrétionnaire de l’adm : on protège moins les lib.

JP Gonzalez-Gomez de 2013 : sur le contrôle in concreto. La loi peut porter une atteinte aux droit
fondamentaux, l’application ...
Sur ce point, le CE défend de façon énergique son contrôle in concreto à la protection des libertés.
Notamment le conseiller d’état mathhias guiyomardéfend cette jp.
Or l’examen de la jp et des juridictions adm en matière de contrôle concreto montre une frilosité des
Juridictions adm si l’on compare avec la Cour de Cassation. La Cour de cass fait aussi ce type de
contrôle en déclarant l’application de la loi comme contraire à une convention international alors
que les juridictions admin ne le font que de façon très timide. La cour de cass s’en sert pour
protéger les libertés.

Il en est de même des référés. Le CE s’en sert pour protéger les libertés, notamment avec le référé
liberté, il arrive au CE de prononcer des injonctions à l’encontre de l’administration pour faire
respecter les libertés. Arrêt 8 juillet 2007 : officie international de prison : CE administre des
injonctions à l’administration pénitentiaire pour améliorer les conditions. Arrêt doumenjoud 2015 :
injonction à l’encontre de l’administration pour protéger les interprètes avec des référés.
Dans la pratique, cette utilisation des pouvoirs du JA, reste à géométrie variable.
On connaît la logique du CE, c’est l’administration d’abord, et les libertés ensuite pendant la
période de l’état d’urgence. Lorsque l’administration à acquis un certain nombre de matériel et que
ça allait mieux, le CE s’occupait un peu plus des libertés.
Bien sur on peut prendre des exemples d’ordo favorable à la protection des libertés :
Ordo du 3 mars 2021 : interdiction générale et absolue des résidents des EHPAD et des visites
étaient illégal au regard des conditions sanitaires.
Dans le même temps, lorsque la ministre du Travail, fixe par un communiqué les conditions de
travail dans les entreprises, le CE n’a rien à dire, alors qu’en principe il faudrait soit un décret soit
une application collective des branches normalement.
Le CE avait trouvé que la prolongation automatique de la détention provisoire sans le juge est
interdite par des conventions internationale. Le CE : ordo du 12 février 2021 pour s’aligner sur la
position du CCelle et surtout de la cour de cassation, le CE va dire que les visios conférence imposé
en matière pénale et attentatoire au libertés.
L’ordo du 1er mars 2022 de Paul Casia : demande au CE par un référé de suspendre le pass vaccinal.
Le 19 mars le CE dit qu’il y a amélioration sanitaire mais pas suffisant → donc rejet de demande de
référé. Une semaine communiqué l’Élysée communique que le pdr va mettre fin au pass vaccinal de
14 mars, le CE ne se préoccupe plus de pas contredire l’exécutif et maj que de protéger les libertés.
Paul Cassia a réitéré sa demande via un référé.
Le JA doit faire sa mue pour devenir un véritable juge des libertés, même s’il est un peu.

Le juge judiciaire réclame son rôle premier de juge des libertés, mais le jj est second.
Le juge judiciaire est la gardien de la liberté individuel (article 66 de la constitution) et qu’on
entend la liberté individuel de façon large, on pourrait considérer que le juge des libertés au sens
large. Cette interprétation qui se défend à quand même quelques inconvénient dans un système de
dualité de juridiction. En effet, cette interprétation peut changer d’équilibre de la répartition des
compétences entre le JJ et le JA. Ce qui explique que le conseil constitutionnel va faire évoluer la
théorie de la liberté individuel.
De son coté le TC va aussi réduire la part de la compétence du JJ au matière de voie de fait.

Evolution de la théorie de a liberté individuelle dans la jp du CC :

Anabelle péna, dans le dictionnaire des droits de l’homme explique que la liberté individuelle :
Article 66 de la constitution peut être rapproché de d’autres théorie, comme l’habeas corpus, voir
aussi dans d’autres système juridique : l’habeas corpus c’est la protection des individus contre les
arrestations et les détentions arbitraires Il y a également eu une période ou l’article 66 a été
interprété de façon large. Car la notion de liberté concernait tous ce qu’on appelle les libertés
individuelles par rapport au liberté collective, donc on l’interprète pas au sens de l’habes corpus. La
décision du 12 janvier 1977 « fouilles des véhicules ». Le respect de la liberté est une liberté
individuelle. La décision de 1980 prévention de l’immigration clandestine : liberté d’aller et venir
est une lib indiv. Décision de 1993 « maîtrise de l’immigration » le CC considère que la liberté du
mariage est une liberté individuelle. Décision de 1995 « loi de vidéo surveillance »: le CE la
protection du domicile et de la correspondance relève de la liberté individuelle.
La conséquence de cela : le JJ devient compétent pour toutes ces libertés la.
Le Conseil Constitutionnel va réajuster sa jp : le CC va créer une nouvelle catégorie : la liberté
personnelle, fondé sur l’article 2 et 4 de la DDHC. A partir de la, le CCelle va donc développer une
jurisprudence qui rattache à la liberté personnelle toute les libertés qui ne concerne pas la sûreté et
la liberté individuelle. Ce qui a été considéré avant, va être basculé progressivement vers la liberté
personnelle.
DC loi perben II 2004 : le CC va considéré que la compétence du JJ au tritre de l’article 66 de la
constitution EST UNIQUEMENT EXCLUSIVEMENT l’arrestation et la détention arbitraire.

La liberté personnelle permet que le jj devient compétent en matière de protection des libertés.
Aujourd’hui il appartient au légi et CC la bonne application de ces répartitions de ces compétences,
sur la distinction liberté individuel et perso.

Le Tribunal des conflits est intervenu pour restreinte la compétence du JJ en matière de voie de fait.
Compte tenu de la compétence exceptionnelle du JA à l’égard de l’administration, on a inventé la
théorie de la voie de fait pour le juge judiciaire a être compétent, même si l’auteur est
l’administration. La théorie de la voie de fait permet au JJ de devenir compétent lorsque
l’administration porte une atteinte grave à une liberté fondamentale ou à la propriété privée.
Lorsque par ailleurs, une décision administrative est insuceptible de se rattacher à un pouvoir de
l’administration.
La voie de fait est constaté aussi lorsque l’administration utilise son pouvoir d’exécution forcée
d’une décision alors qu’elle n’a pas de compétence d’exécution. Société Immobilière Saint just.
Voilà l’ancienne théorie de la voie de fait.

Le TC va restreindre cette théorie : 7 juin 2013 Bergoend c. ERDF.

Le Tribunal des conflits va dans cette affaire modifié les critères de la voie de fait. Dorénavant, il y
a voie de fait seulement dans deux cas : soit lorsque l’administration procède à une exécution forcée
dans des conditions irrégulières, qui porte atteinte à la liberté individuelle, ou alors lorsque
l’administration prends une décision qui conduit à l’extinction du droit de propriété. Le JJ peut être
compétent dans ces deux cas. Aujourd’hui on a développé une jp tendant à bien répartir les
compétences compte tenu de la protection ainsi au développé au plus au niveau de la compétence
administrative se servira de son office de protection des libertés.

Leçon 6 : La liberté de circulation des nationaux

Sources internationale :
La liberté d’aller et venir ne figure pas dans les textes fondamentaux en droit français, c’est par la jp
que les juridictions française vont le faire introduire dans les DLF.
Droit inter : Protocole n°4 à la Convention edh 1963, notamment l’article 2 qui consacre la liberté
de circulation. Il y a plusieurs paragraphe de cette article 2 à la convEDH.
Le premier paragraphe garantie la liberté de circulation de toute personne qui se trouve sur le
territoire dun état. Chaque personne à le droit d’y circuler librement et dy choisir sa résidence.
Paragraphe 2 : droit à quitter n’importe quelle pays, y compris le sien. 1963 : période ou la guerre
froide commence. On savait déjà qu’il y avait des goulag dans certains pays. L’affirmation de la
liberté de quitter n’importe quelle pays y compris le sien. Été faite pour que les ressortissants des
États qui se trouvent opprimer puisse partir.
Paragraphe 3 : prévoit les différents restrictions possible à la liberté de circulation qui est prévu par
la loi, et déterminé par les modalités de l’état (santé, morale, protection des droits et librtés
d’autrui).
Paragraphe 4 : dans certaines zones de lieux, peuvent faire l’objet de restriction (ex : prison).
Convention Edh affirmation de la liberté de circulation et leurs restrictions
Pact 16 décembre 1966 prévoit également à l’article 12 la lib de circulation.
Cette article prévoit que nul ne peut être priver arbitrairement de rentrer dans son pays. Il prévoit de
rentrer dans son propre pays.
Combinaison des deux prévoit de rentrer et de sortir pour les nationaux.

Source nationale :
En France il n’y a pas de texte dans le bloc de constitutionnalité qui garantie la liberté d’aller, et
venir, c’est la JP qui va la garantie.
Le Conseil Constitutionnelle dans la décision « fouille des véhicules » la liberté d’aller et venir est
une liberté individuelle. Un peu plus tard QPC 2010 : le CC va rattaché la liberté d’aller et venir à
l’article 2 et 4 de 1789. Le Conseil constitutionnel se situe dans la ligne de la construction d’une
distinction entre la liberté individuelle et personnelle.
Cette liberté est une liberté autonome de la liberté individuelle. Auparavant, le TC dans une
décision E4 du 9 juin 1986 avait affirmé que al liberté d’aller et venir était une liberté fondamental
et comprend le droit de quitter son propre territoire. Il ne rattache pas à un article, mais dit qu’elle
découle de la DDHC 1789 et confirmé par l’article 2 de la convention dh et le pact.

Article 45 de la charte des droits fondamentaux garantie la liberté d’aller et venir.

Il n’y a pas dans la liberté d’aller et venir entre les nationaux et les étrangers. Cependant, la Jp dit
que dans le droit positif au niveau national il y a eu une distinction de la liberté d’aller et venir des
nationaux et non nationaux. On verra qu’il y aura.

Pour ce qui concerne de la liberté et venir des nationaux :

Elle n’est pas très simple. On pourrait penser qu’elle est simple. Sauf que dans la pratique, les
aménagements, mais aussi les restrictions de la liberté de circulation sont assez nombreuse et
peuvent être varié.
Notamment si la liberté d’aller et venir, si elle relève de la liberté individuelle ou personnelle. La
Jurisprudence de la CEDH distingue les restrictions à la liberté d’aller et venir et la privation des
libertés. Résumé du prof dans les cahiers du conseil constitutionnelle en faisant la présentation de
l’article 5 de la convention DH. Liberté individuelle : article 5 et la liberté d’aller et venir de
l’article 2. (voir cela pour les détails).

L’arrêt de principe pour les questions de distinction : arrêt Gusardi contre Italie 1981 : La CEDH ne
fait pas de distinction entre la liberté d’aller et venir de nature, elle dit que c’est une différence de
degré. Autrement dit, elle vérifie au cas par cas, si les restrictions relève de l’article 5 ou de l’article
2.
Arrêt HL c. RU : la CEDH considère qu’une assignation à résidence constitue une restriction à la
liberté d’aller et venir, alors qu’elle permet à la personne de circuler.
De même HM c. Suisse 2002 : le placement d’une personne agée dans un foyer médicalisé n’est pas
une privation de l’article 5 mais une restriction de l’article 2.
En revanche dés lors que la limitation de la circulation est totale, on peut tomber sur l’article 5
(privation des libertés ; Lavents c. Lettonie ).

Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel a rejoint la position de la CEDH dans une QPC 2015
Doumenjoud.
Alors, cette précision étant donné : article du prof sur Dalloz ou il fait la distinction entre liberté
d’aller et venir et liberté individuelle.

On peut distinguer deux éléments de la liberté d’aller et venir pour les nationaux : à l’intérieur du
territoire national et à l’extérieure.

Sur le territoire national :

On a différente possible pour limité : les décisions prises par l’autorité administratives, notamment
les régimes d’autorisations comme le permis de conduire, de même lorsqu’on nous interdit de
manifester dans certaines zone (manifestation de la restriction de la liberté d’aller et venir). Au sein
même d’une commune, le maire peut prendre un certain nombre de mesure de circulation dans sa
commune. Interdiction à certains membre de se rendre à certains lieux : ex passage cyclo (on
interdit au voiture dy passer).
Depuis la mise en œuvre de l’état d’urgence, certains limitation de la liberté prise : loi du 31 octobre
2017 ont été reprise dans le code de sécurité intérieure L226-1 permet au préfet de créer des
périmètres de protection (on ne peut pas y circuler).
Le CC a été saisi. Dans sa décision du 29 mars 2018, le CC a dit que le périmètre de sécurité n’est
pas contraire à la constitution. Le CC dit que les forces de l’ordre peuvent effectuer des inspections
visuelles et des fouilles de leur bagages. L’article 228-1 du code de la sécurité intérieure permette au
Ministre de l’intérieure d’assigner des personnes à domicile pendant 12 mois. Cette assignation à
domicile : atteinte ou pas ?
Dans la décision QPC du 16 février 2018, le CC a émis une resserve d’interprétation prévu ne doit
pas excéder une durée de 12 mois.
Voilà les évolutions récentes de la restrictions de la libertés d’aller et venir.

Il y a une mesure particulière permanente qui constitue une limitation plus connue de la liberté
d’aller et venir : le contrôle d’identité est prévu par l’article 78-1 du CP. Toute personnes sur le
territoire nationale doit se prêter au condition des officiers de polices.
78-2 du cp : détails les types de controles d’identités : ce sont les officiers de police judiciaire qui
sont compétent pour effectuer un contrôle d’identité. Les officiers de pj et agent sous leurs ordre
peuvent demander à toute personne de justifier par tous moyens de son identité. Dans le cours de
droit administratif, on distingue 2 types de contrôles d’identités : le contrôle de police judiciaire
destiné à rechercher les auteurs d’infraction et le contrôle d’identité de police administratif qui a
pour objectif principale la prévention de l’ordre public des biens et la sécurité des personnes.
Ces personnes sont effectués par les mêmes agents.
Par ailleurs dans les faits un contrôle d’identité peut avoir un double but : de rechercher des auteurs
d’infraction. Cela peut aussi être un contrôle de police administratif.
Dans la pratique, le juge va qualifier la nature du contrôle d’identité en fonction du but qui a été
visé par les OPJ qui ont ordonné les contrôles d’identité. Cest donc quelques choses à voir dans les
faits,et au cas par cas.

Contrôle de police purement administratif : contrôle d’identité aux frontières. Les controles se font
à l’extérieure de l’UE. Néanmoins dans le cadre de l’espace de sécurité de justice, depuis les
accords de Schengen, les autorités de police peuvent effectuer des contrôles aux frontières des EM
jusque dans un périmètre de 20 km.
Cela s’effectue aussi dans les aéroports et les porcs, et les trains.
L611-1 et -2 du code de séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que les étrangers peuvent
faire l’objet d’un contrôle d’identité, accompagné d’un contrôle de Document séjour .

Le contrôle dans la pratique pose de nombreuse questions tant pour ce qui concerne les motifs, leurs
fréquences, les modes ou les modalités du contrôle eux même. Ainsi, l’article R434-16 du code de
sécurité intérieure prévoit un certain nombre de règle qui s’impose aux agent de police et
gendarmerie lors d’un contrôle d’identité. En effet, les contrôles d’identités semblent viser un
certains types de population (comme le souligne le rapport du défenseur des droits). Par forcément
la peau, mais aussi des personnes plus jeunes. Contrôle d’identité en fonction de critères
sociologies. Question compliqué à contrôler, c’est pour ça que le pouvoir réglementaire à prévu
quelles sont les règles a respecter dans l’article R434-16.
- contrôle d’identité ne peut se fonder sur aucun caractère physique ou distinctif, sauf s’il y a un
signalement prévu.
- de même il est indiqué dans le même article, le contrôle doit se passer sans contre venir à la
dignité humaine.
- la palpation de sécurité est réglementé. Elle ne doit pas être tous automatique, et doivent justifier
la palpation de sécurité pour des raisons de sécurité. Et à l’abri du public chaque fois que les
circonstances le permettent.
Le contrôle d’identité a fait l’objet de jp de la cour de cassation et du CC, en raison de la lutte
contre les contrôles discriminatoires. La Cour de cassation à rendu des arrêts le 9 novembre 2016
sur le fait de fournir des preuves sur le caractère discriminatoire.
Arrêt 2017 : les contrôles ne doit pas être fondé sur les signes distinctifs de personnes contrôle. La
question du contrôle de faciès n’a pas été réglé du tous. 7 JP qui rappelle bien le caractère légale et
inconstitutionnel au faciès, mais en revanche la mise en œuvre pratique pose un certaine nombre de
difficulté entre le contrôle de pj et contrôle de police admin.
CC 10 novembre 1992 : demande à ce que l’autorité de police et gendarmerie est bien justifié par un
risque d’atteinte à l’ordre public, et la cour exige que soit rattachable à son comportement (il s’est
enfui, menaçant).
24 janvier 2017 QPC (déjà cité tout à l’heure ) : exige que les autorités de police et gendarmerie
justifie le contrôle d’identité par des contrôles objectifs, ces crit_res ne doivent pas être des critères
standard et généraux, et il doit être justifié par des contrôles prévu liés a l’espace et au temps. Les
controles de façon générale et absolu ne sont pas des controles compatibles avec la légalité.
Un contrôle d’identité judiciaire doit être justifié par une infraction.

CEDH à rendu une jp : elle considère que les contrôles d’identité ne doivent pas être discriminatoire
par l’apparence d’une personne : Timichev c. Russie 2015. Discriminations est contraire à la
convention edh (article 14 et 8 de la convEDH). Alors on cherche des solutions pour limiter les
contrôles aux faciès parmi les solutions qui sont suggéré : les caméras piétons (article L241-1)
prévoit l’utilisation des caméras piétons sauf, que l’on a pas réglé le pb de la protection des données
(question de la protection et conservation des droits de l’homme). L’actuel défenseur des droits
préconise le contrôle d’identité dans certaines zones car ce serait une zone de non droit.
Aujourd’hui, … contrôle plutôt un contrôle sur les mesures sur contrôles d’identité en sanctionnant
tout contrôle discriminatoires. Les arrêts qui ont permis de condamner l’état et la responsabilité de
l’état sont les arrêts de la cour d’appel 24 juin 2015 qui ont constaté le caractère discriminatoires
d’identité en réparant le préjudice à l’état. Ici la Cour d’appel de Paris s’est fondé sur la jp des la
CEDH qui interdit la discrimination en raison des apparences des personnes pour condamner l’état.
La CEDh demande un faisceau d’indice, pas de preuve. Et ensuite, l’état doit démontrer le
contraire. S’il est impossible de le justifier, alors sa responsabilité est engagé.

Ordonnance ≠ Décision. Ordonnance : décision rendu par le juge des référés.

Sur la liberté de circulation des nationaux sur le territoire national : contrôle d’identité
(problématique du contrôle au faciès : juridiction dit que les contrôles discriminatoires peuvent
engager la responsabilité de l’état, Arrêt 9 nov 2016 : fixe la preuve car toutes les personnes qui
s’estime victime doivent apporter des éléments de la preuve. Néanmoins l’administration doit
apporter des éléments qui justifie le contrôle, il y a une présomption du caractère discriminatoire
donc).

Crim, 3 novembre 2016 : considère comme nul les contrôles d’identité motivé par l’apparence
physique, l’article …(voir le td) indique que l’on peut engager la responsabilité pour faute lourde de
l’état. La faute lourde est normalement apprécié avec rigueur par la cour de cassation, mais dés lors
que la prescription n’est pas démenti par l’administration alors il y a une présomption de faute
lourde. Aujourd’hui le défenseur des droits préconise notamment de créer un récépissé ou utiliser
une caméra portable pour les forces de l’ordre. Mais ces propositions n’ont pas eu concrétisation
durable. Il faut donc compter en l’état actuel du droit la jp des juridictions judiciaires (crim et ca de
paris).

En dehors du contrôle d’identité, la liberté d’aller et venir peuvent être entraver par les arrêtés de
mendicité, les circulations des gens du voyages, et le contrôle d’identité pour les hooligans.
- la mendicité : elle n’est pas interdite, (art 5 de la convention des droits de l’homme : possibilité de
privé le droit d’aller et venir, le vagabondage=/= de la mendicité). Arrêt qui appréhende la
mendicité : 19 janvier 2021 Lacaps contre Suisse. Ressortissante roumaine arrêté plusieurs fois dans
la ville de Genève pour mendicité, elle fera l’objet de plusieurs sanction sur la loi pénale genevèse.
Droit pénal interdit la mendicité. Ce qui va entraîner une amende de 100 francs suisse et également
une peine de prison. 8 arrestations plus les amendes, plus la peine de prison, elle va faire un recours.
Amende de 500 françs suisse et 5 ans d’emprisonnement si elle ne pouvait pas payer plus. Elle
conteste ces décisions la dans le circuit judiciaire suisse. Elle va aller jusqu’au tribunal fédéral qui
va la débouté malheureusement. Elle va passer devant la CEDH et invoqué 8, 10 et 14 de la
convEDH. La CEDH ne va pas examiner le grief tiré de l’article 10 (la liberté d’expression) car en
l’occurrence, Madame lacapus estimait que si on lui intedit de demander de l’aide = violation de la
liberté des droits de l’homme. Elle ne retiendra pas non plus de la violation de l’article de non
discrimination (article 14). La CEDH va se concentrer uniquement sur l’article 8 de la convEDH, et
plus précisément le respect droit au respect de la vie privée. La cour considère que tout individu de
chaque personne à droit au développement personnel (droit au respect à la vie privée comprend ce
droit au développement personnelle) et le droit d’entretenir des rapports avec autrui (« la vie privée
sociale »), en reprenant l’arrêt Evans c. RU. Elle interprète le principe aussi de respect du droit au
respect à la dignité humaine. La cour européenne intègre le respect a la vie privée implique le droit
de disposer de moyen de subsistance suffisant. La mendicité est donc un moyen particulier pour
survivre par la CEDH. Sur cette base la CEDH va condamner la suisse pour la violation de l’article
8 de la ConvEDH. Cela étant, ne veut pas dire que les états ne pourrait pas limiter la pratique de la
mendicité, et la Cour dit qu’elle est consciente de réseau, et donc elle laisse une marge
d’appréciation des états pour réglementé la mendicité. Même si cette marge est soumis à un contrôle
(pario c. Italie 2015). CEDH interdit la mendicité agressive.
En France, loi du 18 mars 2003 : interdit la mendicité agressive, et le texte prévoit l’interdiction de
la mendicité en groupe ou de la mendicité avec un animal. Afin de ne pas laisser se développer une
anarchie des maires en matière de contrôle de mendicité modifiant l’article L22-12-2 du CGCT :
une interdiction de mendicité ne peut pas être sur toute la commune et toute la journée, il y a des
périodes et des zones à déterminer.

- les arrêtés de couvre feu pour les mineurs : dans les années 1990, commençait à se développer
dans les banlieue les sorties nocturnes des jeunes. Ces sorties nocturnes vont créer un certain
nombre de désagrément pour les bruits causés, et se sont rajoutés les « rodéos ». Les tapages
nocturnes ont conduit les maires à interdire au mineur de sortir. Jp administratif sur les arrêtés
interdisant aux mineurs de sortir à une certaine heure. Le juge effectue un contrôle classique de la jp
Benjamin, contrôle le caractère générale et absolue. Si c’est une interdiction, il sera considéré
comme illégal. L’arrêt doit être proportionné. Arrêt de sortie interdite : 23/ 6h du matin, les préfets
peuvent se substituer au maire, lorsque les tapages concernent plusieurs commune.
Dans une décision du 8 mars 2011, le CCelle a considéré que l’habilitation par le législateur, du
préfet et maire, n’était pas contraire à la constitution. En revanche, le CC a considéré comme
inconstitutionnel, la sanction prévu à l’encontre des parents des enfants ne respectant pas le couvre
feu.

- les gens du voyage : c’est une question chargé d’histoire qu’est la volonté d’interdire les gens du
voyage de circuler, de leurs impose une sédentarisation. Reste que dans l’histoire de l’Europe et de
France, il y a une liberté de circulation de gens du voyage.
La CEDH, dans un arrêt Chapman 18 janvier 2001 a reconnu le respect du mode de vie des gens du
voyage constitue une composante de l’article 8 : respect du domicile.
Dans l’arrêt Chapman, le mode de vie des gens du voyage comprenait la vie en caravane, la vie en
roulotte.
En France on doit tenir compte de cette jp, d’autant plus que l’on a été condamner pour violation de
l’article 8 pour expulsion des gens du voyage. En droit français : loi du 16 juillet 1912 soumet les
gens du voyage à la détention d’un carnet qui devait être présenté à toutes les communautés des
communes et les caractéristiques physique des gens du voyage. Ce carnet → interdiction des
personnes physiques. Mais toujours en vigeur jusqu’en 1969. Le CCelle a jugé dans une QPC du 5
octobre 2012, l’exigence de présentation d’un document particulier des gens du voyage constitue
une entrave à la liberté d’aller et venir. Une loi de 2017 abroge cela, donc plus de carnet. Il a fallut
attendre plus d’un siècle pour que le carnet de voyage soit déclaré contraire à la constituions.
En revanche, les gens du voyage doivent disposer de papier d’identité, non pas pour les imposer
quoi que ce soit, mais papier d’identité afin de bénéficier des prestations sociales, de pouvoir voter,
et il leur appartient de choisir un centre communal d’action social. La loi du 7 novembre 2018 est la
loi qui réglemente la circulation des gens du voyage. Ce qu’on a pas résolution aujourd’hui :
question des stationnements. Conflit avec certaines communes, dans des lieux publics et privés.
Depuis la loi Beson 1990 : les communes de plus de 5000 hab ont l’obligation de créer des aires
pour les gens du voyage.Elle ne sera pas respecté. Une autre loi du 5 juillet 2000 a prévu des
incitations (aide de l’état) pour créer des zones pour les gens du voyage. Les aires créer ne satisfont
pas toujours les gens du voyages. Dans la pratique, les gens du voyage occupent des terrains privés,
souvent avec les agriculteurs. Parfois des stades, terrain, etc … La procédure prévu par les textes, ce
sont les référés pour faire des demandes d’expulsion des gens du voyage. Dans la pratique, ils
changent juste de place sous les 48h. Les gens du voyages disent que les aires créer pour eux ne
sont pas adaptés.
En attendant, il faut savoir que l’on peut utiliser le droit européen : arrêt de principe Winterstein
2013, cela s’est passé en île de France. Les pouvoirs publics ont évacué un terrain occupé depuis
plusieurs années par les gens du voyage. Cette expulsion n’a pas été accompagné d’aire d’accueil.
La CEDH a estimé que la France a violé l’article 8 en raison de l’absence de solution de substitution
aux gens du voyage. QPC 9 juillet 2010 : le CCelle a jugé que la limitation d’aller et venir des gens
du voyage n’étaient pas contraire à la constitution, dés lors que la limitation est justifié par le
maintient de l’ordre public. En revanche, le CC estime que le législateur et les pouvoirs publics doit
veiller à ce que les limitations de circulations des gens du voyage ne soit pas discriminatoires. En
l’espèce, la limitation de la circulation des gens du voyage.

- Les hooligans : c’est la réglementation des spectateurs de football. Dans les années 1980, sous le
règne de Tatcher, s’étaient développé la pratique des hooligans. C’était des jeunes cadres bien, et le
week-end devient des bofs-lands. Les autorités du RU ont décidé d’adopter des législations très
fortes. Elles vont s’adapter dans les autres pays européens pour les spectateurs violent. En France, le
code du sport prévoit des restrictions d’aller et venir. La loi du 13 juillet 1992 prévoit des amendes
ou les spectateurs qui portent des objets pouvant être servis comme arme ou des gens alcoolisés. Loi
5 juillet 2006 : permet au préfet de dissoudre les clubs d’association violent. Ainsi, d’autres
législation ont modifié le code du sport, loi 10 mai 2016, loi 23 mars 2006 : limite les déplacements
pour les spectateurs dans la ville. Ces interdictions de circulations ou d’accès au stade peuvent être
individuel ou collective. Dans une décision du 10 mars 2011, le CCelle a été saisi, et a jugé comme
compatible le déplacement des spectateurs ; il a su concilier l’atteinte à la liberté d’aller et venir et
la protection à l’ordre public.
La CEDH, 27 octobre 2016 sur la dissolution du club du PSG « les authentiks, supra auteuil ».
CEDH estime que n’est pas contraire a l’article 11 (association), et que le phénomène des violences
donnent des marges d’appréciation au droit national pour s’en occuper. Il n’est pas contraire à
l’article 11 des conventions européennes des droits de l’homme.
La CEDH va aller plus loin en interprétant l’article 5 de la convEDH de façon constructive, et
renforce le pouvoir de l’administration à propos des spectateurs violent.
Hostendorf c. Allemagne, 2013 : la cour a été confronté à des contestations et des garde à vue de
spectateur en Allemagne. Il s’agissait ici notamment des détentions des spectateurs avant match.
Décision préventive contestée. La CEDH dit que ces détentions n’est pas contraire à la convEDH.

La CEDH ira plus loi : 22 octobre 2018 : « SV et A c. Danemark » : la cour juge que les états
peuvent préventivement privé leurs libertés en dehors de toute procédure pénale pour les
spectateurs, des lors que ces mesures préventives sont justifiés par la lutte contre le hooliganisme.
La police danoise à repéré quelques phénomènes connues et identifiés … Or la loi danoise précise
que la détention ne peut excéder 6h. Les 6h été juste, car après le match ils vont continuer, donc il
les gardes jusqu’au matin. Au vu de la loi danoise, les avocats vont saisir la CEDH. + pas vu par un
juge. CEDH : pas de violation de l’article 5 de la CEDH c. la lutte du Hooliganisme. Cet
interprétation est contraire à l’article car les personnes sont arrêtés, et ne sont pas présenté devant
un juge. La la CEDH elle créer une mesure restrictive de la liberté (le prof a critiqué cet arrêt dans
l’extenso).

Liberté de quitter le territoire national :

Pour sortir du territoire national on a un document bien connu : le passeport. Ce passeport a

énormément évolué, il y a désormais un passeport biométrique (décret du 30 décembre 2005). La
légalité de ces décrets à été contesté devant le CE, Association pour la promotion de l’image, 2001 :
le CE a considéré que les décret concerné été illégaux en raison de la conservation des empruntes
digitales.

Il y a un contentieux très important à propos des passeports. L’administration peut être tenté de
saisir le passeport pour des raisons fiscales et pénales. Le a statué sur la légalité CE, 1987, Peletier :
rétention de Passeport peut être justifié pour des motifs de sécurités nationales et publiques. A la
suite, du TC 9 Juin Eucat : réaffirme le principe d’aller et venir.

Il y a eu un débat sur le degré de contrôle à propos des rétentions de passeports. Le JA n’effectuait

qu’un contrôle minimum de rétention de passeport. On acceptait un contrôle normal des décisions
de rétention de passeports donc.
Les attentats terroristes qui ont frappé la France, dés 1995, ont accentué la volonté de
l’administration de contrôler les entrées et sorties. Loi de 1994 donne le pouvoir à l’administration
d’interdire la sortie du territoire national, lorsqu’il existe des raisons de penser que cette personne
puisse avoir des actions en référence avec le terrorisme. Cela touche les personnes majeures et les
mineurs de 16 ans.

Les retours en France de certains ressortissants français aller dans les zones de conflit (famille
française de djihadiste) :
L’article 2 garantie le droit de rentrer sur le territoire national, se pose des compétences de
juridictionnelle entre l’état français, et l’état étranger. L’article 173-6 ou 113-6 du code pénal
prévoit que les juridictions française sont compétente pour juger les actes commis à l’étranger.
Cependant, dés lors que ces derniers ont commis des actes sur lesquels ils se retrouvent, ils ne sont
pas obligé de le rapatrié, notamment s’ils sont jugés dans les états étrangers.
Actuellement il y a un gros contentieux sur les femmes et enfants des djihadistes. Le commité des
droits de l’enfant des nations unis : obligation tiré du droit de l’enfant a été rapatrié. Le
gouvernement français, il ne dit pas qu’il ne rapatrie pas les enfants, mais il le fait au cas par cas.

La liberté d’aller et venir des étrangers

Le droit des étrangers est une discipline a part entière dans le droit des libertés. Vincent Tchen –
Traité sur le droit des étrangers : ouvrage de 1000 pages qui parle de cette discipline. Vincent Tchen
à commenter le code de séjour article par article.
29 conflits dans le monde qui peuvent provoquer des déplacements.

Introduction des Entrés et Séjour des étrangers :

En droit des libertés, il faut distinguer les nationaux et étrangers, car elle n’est pas la même pour
rentrer sur le territoire de l’état.
La jp reconnaît la souveraineté des états pour contrôler l’entrée le séjour, et l’éloignement des
étrangers. De ce fait, les étrangers sont soumis à des restrictions à leurs libertés d’aller et venir, il en
va de même pour l’éloignement.
Les conventions de Genève de 1949 sur les droits des réfugiés sont des textes important lorsqu’on
étudie la liberté et venir des étrangers.
Dans l’UE, il existe des règlements et des directives qui régissent l’entrée et le séjour des étrangers
sur le territoire de l’ue que l’on appelle l’espace Schengen. Ces règlements et directives → agence
propre à l’ue pour contrôler les frontières extérieures de l’ue. Pour l’entrée des personnes et
marchandises, il faut savoir que depuis 1968, il y a un territoire douanier, mais depuis 1985, il y a
aussi un territoire non douanier, qui est un territoire propre à l’ue. Ce territoire se superpose à celui
des EM de l’ue (les territoires des EM sont aussi le territoire de l’ue). Pour cette raison, la
législation de l’UE, a créer l’agence de coopération FRONTEX, c’est une agence de coopération
pour le contrôle des frontières extérieure de l’ue. Il n’existe plus de frontière intéirueures au sein de
l’espace shengen. En raison pour des raisons sanitaires ou maintient de l’ordre public, les états
peuvent restaurer pour une durée limité un contrôle à leur frontière, même si dans le cas français, la
France renouvèle tous es 6 mois, la compétence des forces de l’ordre de contrôler l’entrée et la
sortie de façon ponctuelle.

Ne pas oublier aussi le droit de la conventionnelle des droits de l’homme. La convEDH ne prévoit
aucune disposition concernant les étrangers pour leur liberté d’aller et venir,art 16 mention des
étrangers, mais seulement l’activité politiques des étrangers. Donc il n’existe pas de convention
relative au droit des étrangers. Pour autant, la CEDH a développé une JP protégeant le droit des
étrangers. Cette protection est appelé une protection par ricochet.
La CEDH a interprété les articles 1 er jusqu’a 11 de façon à protéger les étrangers. Art 3 traitements
dégradant → bénéficie aux étrangers par exemple. Art 4 sur l’esclavage → s’applique aux étrangers.
Idem pour l’article 8 le droit au respect de la vie privée familiale, bénéficie aux étrangers : arrêt
Belgacem et babas → s’applique aux mesures d’éloignements des étrangers, et donc parallèlement,
grâce à sa jp le CE a élargi l’étendu de son contrôle sur les décisions d’éloignement des étrangers.
Etc …
Dimension international, et européenne des étrangers, mais si on parle du droit français stricto
sensu, il faut faire référence aux code de l’entrée et de séjour des étrangers et droit d’asile. Ce code
succède à ce qu’on appelait la police des étranges qui avait été crée par l’ordonnance du 2
novembre 1945. C’est cette ordo qui régissait le droit des étrangers.

- L’entrée et le séjour des étrangers en France :

L’entrée et le séjour sont soumis à la production de document : il faut un visa. Les demandes de visa
sont à présenter dans les consulats qui va délivrer un visa.
Visa : soumis à la production d’un certain nombre de pièce demandé, particulièrement des pièces
prouvant des moyens de subsistance lorsqu’on est en France, et des moyens de rapatriement (c’est-
à-dire les billets retour).

Pour les visas on a des questions pratiques qu’il faut connaître :

Le consulat va demander d’abord dans la mairie de la personne qui accueille des preuves de
l’hébergement, on nous demande le m² par personne, pour justifier le fait qu’il yest notamment bcp
de surface dans le foyer qui héberge.
La famille d’accueil doit fournir des éléments qui souligne le fait qu’il sont capable de les héberger
(moyens financiers).
Autorité fr dispose de Pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser un visa. Le CE qui est
compétent pour contrôler les refus de visa n’effectue qu’un contrôle manifeste d’appréciation, ne
veut pas effectuer un contrôle approfondi dans les refus de visa.
Visa touriste
Visa shengen
Visa long séjour (séjour de plus de 3 mois)
Visa de sortie aéroportuaire

Le premier document demandé c’est le visa. Le second document c’est la carte de séjour, pour les
déplacement de 3 mois.
C’est la prefecture qui octroie ce titre de séjour de 1 an. L’article 317-7 du code de séjour, prévoit
une carte de séjour temporaire pour les étudiants de 1 an.
L’autre catégorie : carte de résident qui est valable 10 ans, et elle est renouvelable automatiquement.
Les conditions sont assez simple : résident sur le territoire français depuis au moins 5 ans, attache
en France, la plupart du temps être conjoint d’un ressortissant français ou être parent d’un enfant
Français. L’article L314-2 du CESEDA ajoute une troisième condition : démontrer « une intégration
républicaine dans la société française » (c’est un contrôle). Cette carte de résident de 10 ans a été
conforté grace à la convention européenne des droits de l’homme, notamment en matière de droit au
respect de la vie familiale.
Sarko avait milité la carte compétence et talent ; cette carte de séjour est réservé aux étrangers
diplômés ou des étrangers qui ont des activités dans l’entreprise.
Carte bleu directive du 25 mai 2009 : possibilité de séjourner dans l’espace Schengen si on rempli
certaines conditions.

Enfin carte de séjour de retraités : ce sont des personnes qui bénéficie de pension de retraire qui sont
versé par l’administration français, c’est une carte valable 10 ans, mais les bénéficiaires de cette
carte doit séjourner des cartes longues durées minimum 6 mois en France.

Certaines cartes de séjour sont des cartes automatiques, dés lors qu’on remplit certaines conditions,
le préfet à une compétence liés, il ne pourra pas nous refuser la carte de séjour, c’est notamment le
cas carte séjour vie privée et familiale sauf pour des raisons de sécurité national ou d’ordre public.

Le contrôle exercé par le JA est un contrôle normal, donc il contrôle la proportionnalité avec le
motif invoqué par l’autorité administrative.
Il existe une Commission qui contrôle les conditions d’octroi d’un titre de séjour.

6 juillet 2018 QPC Cédric Herrou : valeur constitutionnelle de la fraternité, ce qui a conduit le
législateur à modifié l’article L622-4 du Ceseda, dispose dorénavant que l’aide au séjour irrégulier
de séjour ne peuvent faire l’objet de poursuite pénale, notamment lorsque certaines condition sont
réunis. Il y a une version du principe de fraternité en France dans le droit positif.

- L’éloignement des étrangers :

Ce thème permet de regrouper l’ensemble des procédures utilisés pour faire partir du territoire
national les étrangers qui ne répondent pas aux exigences du droit français pour rester sur le
territoire national.
Il y a quelques années : il y avait deux procédures d’éloignement visant les étrangers en raison de
leurs présence en france. → l’expulsion, dont la présence était une menace ; et la reconduite à la
frontière, qui est la procédure pour les personnes en situation irrégulière.

Aujourd’hui, la reconduire à la frontière n’existe plus, elle a été remplacé par l’OQTF. (obligation
de quitter le territoire français (L511-1 du CESEDA). L’OQTF est une procédure aujourd’hui
automatique par rapport à l’ancienne procédure, car on pensait que la reconduite à la frontière ne
permettait pas d’assurer la procédure d’éloignement des étrangers en situation irrégulière.
Progressivement, le législateur en est arrivé à cet automatisation de l’éloignement. Cette
automaticité se fait : dés lors que l’administration refuse d’accorder un titre de séjour, ou lui retire.
Automatiquement cette décision de refus est accompagné d’une obligation de quitter le territoire
Français.

Dans la réalité, l’OQTF ne signifie pas une obligation de quitter le territoire français dans l’heure et
la journée, l’OQTF est accompagné d’un délais pour quitter le territoire français, ce délais est
variable (quelques jours à un 1 mois). Il y a un débat autour de ce délais, notamment en période
électorale.
Tentative de transférer l’automaticité de l’OQTF en une procédure d’éloignement dans les plus
brèves délais. Notamment, car il y a un problème de logistique.

C’est ajouter la possibilité de l’assignation à résidence par une loi du 10 septembre 2018. Cette loi
prévoit la rétention des étrangers dans des centres de rétention, d’un délais de 90 jours (3 mois). A
cela, il y a l’assignation à résidence qui peut s’y ajouter. La c’est plus problématique, cela peut aller
jusqu’a 6 mois, renouvelable une fois. C’est un alourdissement de la procédure autour de
l’éloignement des étrangers.

Les décisions d’OQTF sont soumis au JA, ce contrôle est un contrôle de proportionnalité,
notamment depuis les arrêts 1991, CE Belkacem et babas, contrôle de compatibilité avec l’article 8
de la convEDH. L’article 8 fait parti aussi du droit des étrangers en France, puisqu’il existe une
catégorie spéciale : les étrangers protéger (carte de séjour vie familiale) via cette article.
L’expulsion est resté tel qu’elle est, et telle qu’elle était dans l’ordonnance de 1945 : régit par
l’article L521-1 du CESEDA.
L’expulsion est une mesure lié au caractère indésirable de l’étranger en france. Indésirable = car il
menace l’ordre public, et la sécurité en France. Cette expulsion n’a donc rien avoir avec le caractère
irrégulier du séjour. Cela permet d’ouvrir certaine procédure en droit pénal, et cela pose la question
classique de la double peine.

La légalité des décisions d’expulsion est contrôlé par le JA. Et dans le cadre de l’OQTF, l’expulsion
peut être confronté avec l’article 8 de la ConvEDH. La vie familiale de l’étranger est prise en
compte par le juge.
A un moment, il y a eu un « débat sur les étrangers inexpulsable ». Le JA suivant la jp des droits de
l’homme, considère que parfois les expulsions ne sontr pas contraire à l’article 8 en fonction de la
gravité du crime commis par les étrangers. Cf les grands arrêts de la CEDH (livre) autour de
l’article 8, qui distingue les étrangers en fonction de la gravité des crimes qu’ils ont commis
(trafiquant de catégorie notoire, violeurs, les terroristes → possibilité d’expulsion).
L521-3 : prévoit que les étrangers possédant une vie famille en France, peut faire l’objet
d’expulsion s’ils ont porté atteinte aux intérêts fondamentaux de l’état, ou menace de l’ordre public.

L’expulsion en fonction de la gravité des actes commis, peut être accompagné en droit pénal de
séjour sur le droit français. Cette décision d’interdiction est prise pour un certain délais. Cette
décision peut bien sur fait l’objet d’un recours.
Arrêt du 22 décembre 1978 « Cohn-Bendit » : refus de renvoi sur une question préjudicielle à la
CJUE. L’arrêt CE Perreux est la nouvelle jp : abandon de la jp cohen bendict de 1978.

Il y a une troisième procédure d’éloignement : c’est la procédure de coopération pénale, qui

s’appelle l’extradition.
Il est a distingué du mandat d’arrêt européen, dans l’ordre juridique de l’ue remplace l’extradition
avec le mandat européen.
Coopération judiciaire avec des états tiers à l’ue. Cette procédure d’état est fondé sur des
conventions internationales. L’état requérant demande à l’état requis de lui remettre un individu,
soit pour être jugé, soit pour exécuter une peine : Article 693 et suivant du code pénal.

L’extradition est impossible lorsque cela concerne un état qui n’aurait pas conclut une convention
d’extradition avec la France. (Affaire Carl goshn).
La France a conclut un certain nombre de convention bilatéral avec des états, mais elle a aussi
conclut des conventions multilatérales (convention du 1 » décembre 1957 sur l’extradition, Conseil
de l’Europe).

La procédure d’extradition est à double volet : volet administratif et juridiciaire.

Volet administratif : intervention du ministre des affaires étrangères.
Volet judiciaire : le ministre de la justice est saisi, et dés lors qu’il est saisi, il va demander à un
procureur de procéder à la recherche (sauf s’il est déjà en prison), ensuite est saisi la chambre
d’instruction de la CA. Celle ci à un mois pour donner un avis. L’extradition est possible que s’il y a
une équivalence des délits/crimes poursuivies. La chambre d’instruction vérifie la concordance des
crimes commis. Ensuite, la chambre de l’instruction peut vérifier s’il y a d’autres demandes
d’extradition et donner son avis. Si l’avis est défavorable, cette avis lie l’exécutif, et on ne pourra
pas mettre en place l’extradition.
Double compétence juridictionnel pour contrôler les décisions d’extradition. Tous ce qui concerne
l’avis de la chambre d’instruction relève du JJ, en revanche JA compétent pour statuer sur la légalité
d’un décret d’extradition.
Arrêt Dessert ou Decerf 1937 : décret d’extradition est acte de gouvernement et donc pas
susceptible de recours devant le JA. Après cet arrêt, le CE contrôle la légalité d’un décret
d’extradition.
Toutefois évolution du degré de contrôle. Avant c’était un acte dit de haute police. Progressivement
le Ce va étendre son contrôle, avec la possibilité d’effectuer un contrôle de conventionnalité, et des
décrêts d’extradition.
Il vérifie aussi le respect par l’état requérant des principes de l’ordre public français. Droit de la
défense et principe du contradictoire : ce non respect peut permettre d’annuler un décret
d’extradition.
Affaire Carlos Goshn : le comité des droits de l’homme de l’onu pour contester la compatibilité du
système japonais avec les pactes Onusiens.

Dans un arrêt Koné 1996, le CE a jugé que l’interdiction d’extrader dans un but politique est un
principe fondamental reconnu par les lois de la république. Le CE pour dégager ce principe va
analyser la tradition républicaine en matière d’extradition. Et que donc, ce principe est un pfrplr.
Cette arrêt Koné a fait l’objet de discussion puisque c’est le CE qui va dégagé le Plfr. Une partie de
la doctrine conteste une compétence pour que le CE dégage un pfrlr dés lors que ce principe figure à
la convention de geneves à l’article 33. Est-ce qu’il était nécessaire ?
Ensuite, beaucoup considère que le CE refuse de contrôler la constitutionnalité d’une loi, et n’a pas
de compétence pour dégager un principe de valeur constitutionnel (quel principe, quelle loi, quelle
république : Riverau).
Le CE a donc dégager un principe cependant.
De même, il faut savoir qu’il existe des conventions internationales qui peuvent concerner toujours
l’extradition, la convention européenne sur le terrorisme de 1997, interdit une extradition dans un
but politique sauf pour les auteurs d’actes terroristes.
De même également, la France interdit l’extradition pour un pays qui exerce la peine de mort : Arrêt
CE Fidan 1987 : l’interdiction de la peine de mort fait parti de l’ordre public Français. Dans cette
affaire, il s’agissait d’une demande de la Turquie.
Sur cette question de la peine de mort, facho veulent rétablissement de la peine de mort. Cette
demande pourrait être étendu, mais si on ne serait pas dans un état démocratique ou la loi peut être
défaite au bon vouloir du prince, et ou les conventions internationales conclut peut être défaite par
le prince.
Protocole 6 et 13 à la convEDH, l’abolition de la peine de mort en temps de paix = article 6 et
abolition de la peine de mort en temps de guerre = article 13.

A ce propos, la CEDH s’est prononcé sur l’extradition vers un pays qui pratique la peine de mort :
Soering c. RU 1989 : couple coqué qui vont butter la daronne. Ils vont tenter de fuir, mais au RU.
Or, les anglais vont les arrêter, et les états unis demande leur extraditions. L’Allemagne découvre
qu’il y a un ressortissant allemand qui va être jugé avec risque de peine de mort.
Premier arrêt dans lequel un état a utiliser la tierce intervention pour soutenir son ressortissant.
L’Allemagne va demandé la vérification de la compatibilité des conventions avec les states. En
1989 : arrêt qui a provoqué un tremblement de terre, puisqu’on peut se questionner sur le refus
d’une extradition car un état possède la peine de mort. La CEDH va rendre un arrêt controversé, car
sur l’angle de l’article 2 sur le droit à la vie. Le RU n’a pas violé l’article 2 car il y a possibilité ..
attente devant le couloir de la mort comporte un traitement inhumain et dégradant.
Dans la pratique il y a des négociations politiques entre les états et les décisions d’extradition des
états. Si on applique le droit constitutionnelle, il ne devrait pas y avoir d’interférence du pouvoir
politique et le pouvoir judiciaire. Dans les négociations, souvent on demande une négociation
politique pour que la peine de mort ne soit pas appliqué.
Arrêt David Aylor 1993 : Le CE avait considéré qu’une demande d’extradition des EU était
contraire à l’ordre public français, mais il pouvait être accepté si les états unis ne venait pas à lui
appliquer la peine de mort. Négociation politique est prise en compte par les juridictions.

Dans l’ordre juridique de l’ue, il n’y a plus d’extradition, c’est le mandat d’européen (Art 695-11 du
cpp). Mandat européen est une décision judiciaire (état membre d’émission, et l’état membre
exécution). Procédure de juge d’un état membre à un autre juge d’état membre. Dans tous les cas,
c’est le juge judiciaire qui est compétent de bout en bout pour connaître de mandat d’arrêt européen.
Droit spécifique qui est devenu très dense du mandat d’arrêt européen. Le mandat d’arrêt européen
est une procédure de juge à juge, et le principe de reconnaissance mutuelle est applicable. Ensuite, il
y a une compétence des juridictions concernées de vérifier le respect de certains principe
fondamentaux du droit de l’ue, et cela pose le problème de la primauté du droit l’UE. En effet,
certains états saisissent et continuer de saisir avec une question préjudicielle la CEDH → si un juge
d’un état membre peut refuser l’exécution.
Arrêt Mellonie, 2013 : la Cour de Justice à réglé la question, s’était un gentil mafieux italien qui
s’était enfui d’Italie, pour se réfugié en Espagne. L’Espagne ne voulait pas renvoyé mellonie car il
avait été condamné par coutumas, or contraire au procès équitable. Le tribunal espagnol, demande à
la cour de justice si l’Espagne demande si elle n’a pas a exécuter le mandat européen. Elle rep : ne
peut pas refusé au risque de porter atteinte au principe de primauté de l’ue.
Toutefois, la Cour de justice à assoupli sa jp ultérieurement s’inspirant de la cour européenne des
droits de l’homme et considère qu’un membre de lue ne peut exécuter un mandat européen, si l’état
d’émission viole systématiquement les droits de l’homme.

- le droit d’asile :
Le droit d’asile aujourd’hui en France, comporte 3 volets. L’asile constitutionnelle, l’asile
conventionnelle et la protection subsidiaire.

L’asile constitutionnelle est prévu dans le préambule de la C° de 1946 à l’alinéa 4 « tout homme …
a droit d’asile sur les territoires de la République ». Aujourd’hui, l’article L711-1 du CESEDA
ajoute un autre fondement au troid d’asile en france, puisqu’il prévoit la mention du refuge au sens
du droit universel, et prévois à ce que toute personne pour laquelle le haut commissariat des
réfugiés des NU+ convention de genèves.

Asile conventionnelle est prévu par l’article 1er de la convention de genèves de 1951. la convention
de geneèves qui est donné au terme de réfugié « toute personne craignant avec raison d’eêtre
pérsécuté ». On voit donc qu’entre l’asile constitutionnelle et conventionnelle, il y a une différence :
des personnes persécuté en raison de leur combat, alors que dans l’autre c’est toute personne
persécuté.

La protection subsidiaire est prévu à l’article L712-1 du CESEDA, cette protection est accordé à des
personnes qui n’ont pas pu bénéficié de l’asile constitutionnelle, et conventionnelle. Autrement dit,
il y a des motifs spécifique qui permette l’octroi de ces motifs :
-soit peine de mort dans le pays d’origine,
- soit risque de torture et de traitement inhumains dégradant,
- soit lorsqu’elle est exposé contre des menaces et son intégrité physique.

Le principe dit du guichet unique, toute demande doit être demandé à l’ofpra, protection de réfugié
des apatrides, c’est le seul organe devant lequel on peut demander l’asile. Le demandeur d’asile à 3
mois, à partir de l’arrivée sur le territoire français. Au dela des 90 jours, il y a une procédure
dérogatoire, mais devant le juge unique.
Le demandeur à le droit d’hervergement en attendant l’examen de la demande.
On peut demander l’obtention provisoire (L741-1 CESEDA). L’OFPRA examine la demande et
peut faire un cour devant la cour nationale de droit d’asile. Ce recours est suspensif, autrement dit,
l’étranger ne peut pas faire l’objet d’une OQTF. Le demendeur d’asile ne peut pas faire l’objet
d’une condamnation pénal en attendant l’objet de sa demande. L’autorisation provisoire de séjour
(APS) donne le droit au demandeur d’asile de circuler librement sur le territoire d’asile.
Autre élément, depuis 2019, les demandeurs d’asiles non plus la liberté de choisissent leurs
résidence, c’est l’office de l’immigration et de l’intégration qui répartir les demandeurs d’asile sur
le territoire.
Ce guichet unique devant l’OFPRA devant la cour d’asile, simplifie la demande de droit d’asile, car
on a plus les difficultés d’avant. Il faut aussi ajouter qu’en plus du recours devant la cour nationale
de droit d’asile, c’est le CE qui est compétent pour statuer sur les décisions.

Il y a la possibilité aujourd’hui, devant l’OFPRA si le demandeur d’asile remplit les critères. On

vérifie quelles sont les motifs de persécution. On vérifie aussi si on appartient à des groupes prévu
par la convention de Genèves, et on vérifie surtout la crédibilité des récits.
L’aide des ONG entraîne une certaine standardisation des demandes. Le travail de l’OFPRA c’est de
vérifier la véracité des récits.

Dressage de pays d’origine de pays sur, défini par l’article L722-1 du CESEDA. Il faut qu’il y ait
une loi, que l’on est un régime démocratique, et que les hommes et femmes sont traités de façon
égale, quelque soit l’orientation sexuel, et que l’on ne soit pas victime de torture, traitement
inhumain et de violence.
La liste des pays sur peut être contesté : Afghanistan par exemple.
Dans le cadre du droit de l’ue, il y a une harmonisation de l’application du droit d’asile et des
réfugiés (règlement Dublin 1,2,3 qui régit les coordinations d’asiles du droit européen). Le principe
actuel est le traitement unique de la demande. Seul un état de l’ue est compétent pour traité du
principe (ex : Ali Raza).
Le nombre d’état d’arrivé est très limité : Grèce, Italie, et Espagne.
Je vous invite à regarder la jp de la Cour de justice de l’ue, et la CEDH.
Lorsqu’un demandeur d’asile obtient l’asile en France, l’article 314-11 du CESEDA, prévoit que le
demandeur d’asile qui obtiennent le statut de réfugié, obtiennent une carte de résidant de 10 ans
renouvelable de plein droit à condition d’un nombre de respect d’infraction.
Cette carte est perdu, si le réfugié est sorti du pays plus de 3 ans. De même, la carte de résident peut
être perdu, lorsqu’il est prouvé ultérieurement que le réfugié est auteur de crimes internationaux
(notamment avec des tchetchènes, et des Rwandais).

Partiel : Mardi 5 avril 8h à 11h30. Amphithéâtre Mestre. Président du Jury.