Étymologiquement, la médiation renvoie au mot latin « mediare » qui signifie

s’interposer .
Le concept de médiation fait l’objet d’une double approche : réaliste et libérale. Selon
l’approche réaliste, la médiation constitue « un processus de gestion de conflit où les
parties adverses sollicitent l’assistance ou acceptent l’offre d’aide d’un tiers extérieur
au conflit, qui soit en mesure de changer leurs perceptions ou leurs comportements
sans devoir recourir à la force ou invoquer les règles de droit »
Selon l’approche libérale, elle est « un mode de négociation dans lequel un tiers partie
aide les parties en conflit à développer une solution qu’elles n’ont pas encore trouvée
elles-mêmes » .
Ainsi, Charles Philippe David dans cette approche libérale sur la médiation affirme que
« Les tiers sont passifs. Ils facilitent la consultation et la communication afin que les
opposants parviennent à mieux comprendre leur différend »
art1 al 3 de la loi type de la CNUDCI sur la médiation commerciale
internationale et les accords de règlement internationaux issus de la médiation
de 2018
le terme « médiation » désigne un processus, qu’il porte le nom de médiation,
de conciliation ou un nom équivalent, par lequel les parties demandent à un ou
plusieurs tiers (le « médiateur ») de les aider dans leurs efforts pour parvenir au
règlement amiable d’un litige découlant d’un rapport juridique, contractuel ou
autre, ou lié à un tel rapport. Le médiateur n’a pas le pouvoir d’imposer aux
parties une solution au litige.
Distinction
Avec la conciliation
Comme la conciliation, la médiation consiste à interposer un tiers entre les
parties pour faciliter la négociation. La différence entre médiateur et
conciliateur tient à ce que le médiateur ne cherche pas un juste milieu entre
les revendications des parties, il cherche ce dont les parties ont réellement
besoin et tente de les aider à trouver des solutions alternatives et créatrices
qui permettent de satisfaire toutes les parties sans trancher entre les
prétentions inconciliables. Le médiateur va tenter de détacher les parties du
problème, de les faire négocier sur les intérêts plutôt que sur des positions,
que leur faire explorer le champ des possibles et découvrir des alternatives
créatives. Il leur fera prendre conscience de leur BATNA (Best Alternative To a
Negotiated Agreement : meilleure solution de rechange).
Avec l’arbitrage L’arbitrage consiste à demander à un ou plusieurs
tiers de statuer sur le litige par une décision liant les parties. Ce
ou ces tiers ne sont pas des juges étatiques mais des personnes
privées qui sont choisies par les parties qui se chargent de les
désigner. L’arbitre tranche alors que le médiateur n’a aucun
pouvoir, si ce n’est de prendre les décisions d’accepter la
médiation, de proposer des règles du jeu aux parties et
d’interrompre la médiation.
Quels sont les avantages et inconvénients de la médiation commerciale
Avantages
• Rapidité (quelques heures ou jours)
• Maîtrise des coûts
• Confidentialité
• Maîtrise du temps par les dirigeants d’entreprise
• Maîtrise du différend et de son issue
• Processus créatif et souple
• Prise en compte des relations contractuelles pour l’avenir
• Intégration des besoins des personnes et des entreprises • Collaboration entre les
parties
• Taux de réussite élevé
Inconvénients
• Si, à tout stade de la médiation, l’une des parties souhaite se retirer, la médiation
prend fin. De même, si, au terme de la médiation, les parties ne parviennent pas à
s’entendre, la médiation échoue. Dans les deux cas, les parties n’auront d’autre
option que de recourir aux tribunaux étatiques ou à l’arbitrage.
La nouvelle Convention prévoit que les accords de médiation
internationale, appelés «accords de règlement», pourront produire
leurs effets à l’étranger si certaines conditions sont réunies :
– la médiation doit être internationale, avoir donné lieu à un accord
écrit, et viser à résoudre un litige commercial ;
– l’accord de règlement ne doit pas être intervenu dans le cadre d’une
procédure judiciaire ou arbitrale ni être exécutoire en tant que
jugement ou sentence ;
– l’accord doit être véritablement issu d’une médiation, ce que devra
prouver la partie qui cherche à s’en prévaloir ;
– aucun des motifs devant conduire à refuser de faire produire effet à
l’accord ne doit être caractérisé.
Parmi ces motifs limitativement énumérés à l’article 5 figurent
notamment les cas dans lesquels l’accord de règlement serait «caduc,
inopérant ou non susceptible d’être exécuté (…)» ou le médiateur
aurait «manqué à l’obligation de déclarer aux parties des circonstances
de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son
indépendance (…)».
LE PROCESSUS DE MÉDIATION Bien que chaque médiateur ait son propre style, voici
les principales étapes de la médiation. Introduction : le médiateur, en présence des
deux parties, expose le déroulement et les règles élémentaires de la SURFpGXUH GH
PpGLDWLRQ DLQVL TXH OH U{OH GHV SDUWLHV souligne le caractère indépendant
et impartial de son intervention et énonce sa vision des problèmes à régler.
Expression des points de vue des parties : chaque partie aura la possibilité de
raconter sa version des faits, sans être interrompue, et d’expliquer le cadre qu’elle
donne aux problèmes. Collecte d’informations : à l’aide de questions ouvertes, le
médiateur améliorera sa compréhension des problèmes et instaurera une relation
avec les parties. ,GHQWLÀFDWLRQGHVSUREOqPHV le médiateur explique ce qu’il
comprend des problèmes et précise les problèmes à l’aide des informations fournies
par les parties. L’objectif est de parvenir à un accord concernant ces problèmes.
Proposition d’options : l’une des méthodes souvent utilisées pendant cette phase est
la convocation de séances privées DYHF FKDTXH SDUWLH DÀQ G·pWXGLHU DYHF
HOOH OHV GLIIpUHQWHV options possibles et l’encourager à proposer des
solutions. Les informations communiquées au médiateur pendant ces réunions
secrètes ne peuvent pas être divulguées à l’autre partie sans le consentement de la
première. Réussite ou échec de la procédure visant à trouver un accord : lorsqu’un
accord est trouvé, il est formulé par écrit et signé par les parties, leurs avocats et le
médiateur. Le tribunal peut mettre cet accord signé à exécution. En l’absence
d’accord, l’une des parties peut recourir à une procédure d’arbitrage, s’il existe un
contrat à arbitrer, ou de contentieux.