DROIT MARKETING

LA PUBLICITE

La publicité est définie comme étant: «la communication de masse, non personnelle,
faite pour le compte d'une organisation appelée annonceur, qui paye un support pour
diffuser un message généralement créé par une agence de publicité. La publicité est
également une communication intéressée aux services d'une cause le plus souvent
commerciale mais, parfois peut être sociale ou politique ».

Un message émanant de l'annonceur, ayant comme cible le consommateur pour

stimuler sa demande et l'inciter à la consommation soit de produit ou de service qu'il
vante, bien évidemment, ce message doit être libre.

La notion de liberté en matière de publicité pourrait être abordée sur trois volets à
savoir l'accès à la profession, la nature et la catégorie d'activité à exercer (on entend
par cela notamment les créneaux et les supports à pouvoir occuper et s'en servir une
fois l'accès à la profession est autorisé) et enfin la portée et le contenu du message
publicitaire.

S'agissant de l'accès à l'activité, en Tunisie, la publicité était de 1963 jusqu'en 1971,

un monopole d'Etat, seule une agence gouvernementale, l'ATP, avait alors le droit de
l'exercer. Avec la loi n° 71-22 du 25 mai 1971, la publicité a vécu sa première
libéralisation, l'exercice de la profession est soumise à l'agrément du ministre du
commerce, ce régime d'autorisation est jugé un peu lourd par les professionnels du
métier. Il aura fallu attendre l'avènement de la publicité à la télévision, début 1988,
puis la loi n° 2001-66 du 10 juillet 2001 relative à la suppression des autorisations
administratives et portant approbation du cahier des charges pour l'exercice de la
profession d'agent de publicité commerciale.

Certaines estiment que cette souplesse procédurale vient pour consolider le libre
accès au métier, avec ce système, l'accès à l'activité se fait par déclaration et
signature d'un cahier des charges et ce libre accès est traduit par les statistiques sur
le secteur puisque depuis 2001, 110 entreprises ont accédé au métier et la
communication publicitaire se développe et entame son rythme d'amplification, alors
que durant les 30 ans sous le régime de l'agrément, 44 déclarations ont été
déposées

Enfin le retour au système des autorisations avec la loi n° 2010- 13 du 22 février

2010. Ce retour au système des autorisations et l'annulation des cahiers des charges
vient répondre, selon le ministre du commerce à l'augmentation du nombre des
entreprises opérant dans le secteur de la publicité et l'apparition de multiples
dysfonctionnements par rapport aux conditions d'exercice de la profession.

Une fois accédé à la profession, se pose alors la question à quel type d'activités
publicitaires il serait possible de s'adonner, c'est en fait le choix des supports
publicitaires comme définit par l'article 2 de la loi de 25 mai 1971.
Le dernier volet de liberté en matière de publicité est celui afférent à la portée c'est-à-
dire à la teneur de la conception publicitaire quelle que soit sa forme. A ce titre, il faut
relever qu'en l'absence d'un code de la déontologie de la publicité et de dispositions
relatives à l'éthique de la profession au sein du texte de la loi 71-22 et des autres
textes qui régissent le secteur et à défaut d'une instance à l'instar d'un bureau de
vérification de la publicité, ce sont des textes spécifiques et restreints de référence
qui réglementent le secteur, et là s'impose la notion de la responsabilité.

L'article 13 de la loi 92-117 du 7 décembre 1992 relative à la protection du

consommateur interdit toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit,
des allégations ou indications fausses ou de nature à induire en erreur. Cette
interdiction s'applique dès l'instant où la publicité est diffusée en Tunisie quel que soit
le support qu'elle utilise; JORT n°83 du 15 décembre 1992), et l'article 12 la loi 98-39
du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de paiement, ainsi que l'article 36 de
la loi 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité
commerciale.

Partie I: Organisation de la forme de la publicité

L'activité publicitaire a connu divers statuts avant d'aboutir, à présent, à un réel

essor. Certes, la publicité est un métier de création, une pensée libre, une expression
de liberté, mais, le discours publicitaire exige des règles d'exercice. De son côté,
l'ERTT et sa régie publicitaire l'ANPA s'attachent à la restructuration du dispositif
marketing et publicitaire et elle a eu le mérite d'établir dès 1988 une commission
consultative sur les spots TV et Radio qui a émis avis et conseils et contribué, autant
que peu se faire, à la définition des règles.

En effet, la publicité commerciale en tant que vecteur de communication est régie par
le principe de la liberté d'expression et de création, mais elle est également soumise
a la réglementation. Il est en effet nécessaire d'empêcher toutes atteintes a travers
l'outil publicitaire aux intérêts individuels ou collectifs.

Cette liberté trouve son fondement dans le principe de la liberté d'expression

consacré par l'article 8 de la constitution tunisienne. L'article 1 du Code de la presse
assure quant a lui « la liberté de la presse, de publication, d'impression, de
distribution et de vente de livres et publications.

En effet, la publicité a une finalité lucrative: stimuler et développer la demande; elle

utilise le canal des grands médias ce qui lui permet d'être omniprésente, le
consommateur ne peut échapper à sa présence, et ne peut être indifférent à son
influence. Elle utilise la séduction, la persuasion et l'information pour rendre attrayant
le produit qu'elle vante. Elle est en outre répétitive, ce qui lui permet de réagir sur
l'inconscient du consommateur pour diffuser son message publicitaire.
De ce fait, on peut aboutir que la publicité peut devenir dangereuse si elle fonctionne
sans contrôle aux annonceurs pour servir leurs intérêts commerciaux.

Face a cet effet, il est primordiale de protéger le consommateur, la publicité doit

respecter ses intérêts, stimuler la demande tout en gagnant sa confiance, elle ne doit
pas le manipuler ou le tromper. En tant que cible directe de tout message publicitaire,
les consommateurs se trouvent atteints dans leurs intérêts par les diverses pratiques
publicitaires déloyales. Leur protection implique des exigences imposées par la loi
quant au contenu qu'a la forme de la publicité.

Le secteur de la publicité et des communications est marqué par une grande

professionnalisation, notamment par la mise en place d'outils performants pour
répondre aux exigences des annonceurs et des consommateurs. Ce dernier peut
être la victime de certaines pratiques des professionnels, il peut être trompé sur
l'existence de la publicité elle-même, c'est à dire sur la nature publicitaire du
message qu'il reçoit.

La publicité informative et honnête existe bien sûr, cependant, on est souvent placé
devant l'autre publicité, celle qui donne de faux espoirs et induit en erreur. La loi sur
la protection de consommateur a pour objet d'empêcher certaines pratiques
publicitaires qui, par tous les moyens, même la tromperie, incitent les auditeurs et les
récepteurs en générale à acheter.

La publicité doit être identifiable, c'est un principe prévu par le code international des
pratiques loyales en matière de publicité, selon l'article 12 qui dispose sous le titre
Identification de la publicité: la publicité doit pouvoir être nettement distinguée
comme telle, quels que soient la forme et le support utilisé; lorsque le message
publicitaire est diffusé dans des médias qui comportent également des informations
ou des articles rédactionnels, il doit être présenté de façon que son caractère
publicitaire apparaisse instantanément>,.

Donc, on peut dire que la publicité est clandestine, si elle ne respecte pas le principe
stipulé; cette publicité est dangereuse pour le consommateur; elle risque d'endormir
sa vigilance légitime. C'est est une citation ou présentation a caractère publicitaire
hors des espaces officiellement réservés a la publicité. Le législateur tunisien se
caractérise par l'absence d'un texte générale interdisant explicitement cette forme de
publicité.

En effet, la vigilance du consommateur peut être prise en défaut si la publicité se

dissimule sous la fausse apparence d'une information objective, c'est le cas de la
publicité rédactionnelle (chapitre I), ou si elle est imperceptible à la conscience de
ses destinataires, c'est la publicité subliminale (chapitre II).

Chapitre I / La publicité rédactionnelle

Une publicité rédactionnelle est une publicité presse qui se présente sous la forme
d'un contenu rédactionnel pouvant passer pour un contenu éditorial et non une
annonce publicitaire presse.

Les annonces de publicité rédactionnelles sont généralement appelées publi-

rédactionnel, publi-communiqué ou publireportage. La publicité rédactionnelle peut
également prendre la forme d'un supplément spécial d'un magazine ou titre de
presse dédié exclusivement à la marque.

Le publireportage est un dossier ou article publicitaire rédigé d'un accord entre

l'annonceur ou son agence de communication et le support dans lequel il est destiné
à être inséré. Il utilise, en général, le format, la mise en page, la police et la taille des
caractères du support, pour mieux se fondre dans le reste du rédactionnel,
susceptible d'induire le consommateur quant a l'origine de l'information. Le
publicommuniqué est une annonce publicitaire presse prenant la forme d'un contenu
éditorial ou article.

Le législateur tunisien n'a pas interdit la publicité rédactionnelle dans un soucis de ne

pas porter atteinte a la liberté des annonceurs quant a la formulation de leurs
messages publicitaire.

Néanmoins, il a réglementé cette forme de publicité, dans le but d'éviter tout risque
de confusion entre une annonce publicitaire et toute autre information objective
présentée par un journal, ou un périodique donné. L'article 23 du code de la
presse exige certaines conditions pour la légalité de ce mode d'expression. Le
manquement a ces conditions, est pénalement sanctionné par cet article (Section I).
L'article 23 a aussi, condamné dans sa deuxième paragraphe tout compromis visant
a dissimuler un message publicitaire sous l'apparence d'une information objective
(Section II).

Section I / La condamnation du manquement aux conditions

d'identification de la publicité rédactionnelle

En Tunisie, tout article de publicité rédactionnelle doit obligatoirement comporter une

mention lisible rappelant son caractère commercial, cette forme de publicité occupe
plus de 60% des recettes de certains périodiques.

La loi relative a la publicité impose donc une note obligatoire du caractère publicitaire
du contenu rédactionnel, suivant l'article 23 « Tout article de publicité rédactionnelle
doit être précédé ou suivi de l'indication publicité ou communiqué et doit avoir une
présentation qui le distingue des autres matières rédactionnelles. Tout manquement
à ces dispositions sera puni ...».

Ce que condamne, le législateur c'est donc le manquement a l'une des deux

conditions inscrites dans la premier paragraphe de cette article. Il ressort de ce texte
que la publicité rédactionnelle doit avoir une présentation permettant de la distinguer
des autres matières rédactionnelles. Cette exigence de transparence prend en
considération aussi bien l'intérêt de l'annonceur, qui reste libre de choisir une
formulation objective pour son message publicitaire, que celui du public en le
protégeant d'une confusion possible en cas de violation de ces conditions.

En raison de la gravité des effets de cette publicité clandestine, le législateur l'a érigé
en délit, elle est puni d'une amande de deux mille (2000) a six mille (6000) dinars
selon l'article 23 de code de la presse.

Le législateur ne donne pas de réponse légale, relative a la détermination de la

personne responsable, dans ce cas, c'est le principe générale de «la personnalité
des peines qui s'applique.

Il faut chercher les personnes responsables du manquement; le responsable de la

rédaction, en qualité de professionnel, doit normalement veiller au respect des
dispositions impératives de la loi. C'est à lui qu'incombe l'obligation de mentionner le
caractère publicitaire du message fourni par l'agence ou l'annonceur.

Dans son deuxième paragraphe, l'article 13 du code de la presse, a prohibé tout

accord visant à dissimuler un message publicitaire sous l'apparence d'une
information.

Section II / La condamnation du compromis visant à dissimuler le

caractère publicitaire de la publicité rédactionnelle

Le non respect du principe de la nécessité d'identification d'un texte publicitaire, peut

se réaliser par un consentement tacite entre un annonceur et une personne
responsable du périodique ou du journal, l'article 23 du code de presse dans son
deuxième paragraphe, considère que cette infraction par compromis est plus
dangereuse que celle par manquement.

Le compromis passé entre le propriétaire ou le directeur du journal et l'autre

personne intéressée, généralement l'annonceur ou l'agence de publicité, a pour objet
de convertir la publicité en information, en contrepartie d'une somme d'argent ou tout
autre avantage. La publicité serait ainsi déguisée sous différentes formes.

Si le manquement aux conditions légales a pour conséquence possible de tromper

les destinataires sur la nature réelle de l'article en question; cette conséquence
possible dévient un but recherché pour la deuxième infraction. Le législateur a
condamné ce délit par des sanctions plus lourdes que celles applicables en cas de
manquement, ce qui parait justifiable car a travers cette interdiction, le législateur a
entendu prévenir la corruption en matière de la presse.

En fait, même si les deux délits peuvent aboutir aux mêmes conséquences, tromper
le public et abuser sa confiance. L'accord entre les parties auteurs de délit.
 Chapitre II / La publicité subliminale

Une publicité subliminale est une publicité qui utilise des images subliminales (image
qui ne peut être perçue consciemment par le spectateur) pour promouvoir un produit
ou une marque. Par principe, la publicité subliminale s'insère dans un contenu qui
n'est pas en lui même une publicité (générique, film, etc..).

C'est une technique publicitaire qui consiste à insérer un message visuel et/ou
sonore, qui ne peut être consciemment perçu par le spectateur, mais qui est censé
frapper son subconscient. Le danger que présente la publicité subliminale consiste
dans le faite qu'elle réussit à influencer le comportement de ses cibles en les
amenant à se déterminer en dehors de toute décision consciente.

Les publicitaires savent bien que des produits très faiblement impliquant et pour des
cas d'achat impulsifs, des traces perceptives provenant de la multiplication de la
présence de noms de marques peuvent suffire à déterminer un comportement
d'achat. Il n'est donc en rien surprenant que des images dérobées, de noms de
marques, de logotypes à très forte notoriété puissent influencer certains
comportements d'achat.

Le concept de la publicité subliminale remonte a 1957, lorsque James Vicary, le

chercheur en marketing et le premier à introduire le concept a réussi a faire
augmenter les ventes du pop-corn et d'une marque de boissons gazeuses en
exposant des spectateurs de cinéma à une image de ces produits " Eat pop-corn and
drink coke ".

Le message subliminal peut devenir une partie des croyances et des habitudes de
l'individu et s'enraciner dans ses comportements quotidiens à force de plusieurs
répétitions des messages ou encore des images subliminales.

Ainsi, la publicité subliminale repose sur la théorie selon laquelle il serait possible de
transmettre à un individu, un message publicitaire visant à influencer son
comportement, en agissant directement sur le cerveau ; une publicité dépassant le
niveau de perception conscient, cherchant ainsi à miser sur une mémorisation
inconsciente du message.

Ce travail consiste à dénoncer les abus en matière de publicité clandestine, les

publicitaires sont experts pour nous faire envier un produit. Toutes les méthodes
légales sont bonnes pour nous pousser à la consommation, sans recourir à des
méthodes dérobées.

Le placement de produit est la forme que peut revêtir la publicité subliminale à

travers plusieurs médias, il s'agit par exemple des films; dans les séries et émissions
télévisée où le logo de la marque est directement orienté vers l'auditeur; on
remarque cette agissement et d'autres pratiques en Tunisie sous le silence de la
législation et même la presse.
La loi tunisienne se caractérise par l'absence d'un texte spécifique interdisant la
publicité subliminale, mais en droit comparé, on remarque que cette forme abusive
de publicité a été expressément prohibée.

En France, la publicité subliminale est définie juridiquement par le droit de la

consommation comme étant une publicité qui, au moyen de techniques de
production qui stimule d'intensité à la limite des seuils de sensibilité, peut agir sur le
public destinataire sans être consciemment perçue.

Les principes généraux concernant le régime applicable à la publicité, sont fixés par
la loi du 30 septembre 1986, plus précisément, l'article 27 oblige les services de
télévision à assurer l'honnêteté de l'information et des programmes diffusés. Or, les
émissions où les publicités utilisent des techniques subliminales sont contraires à
l'intérêt public et trompeuses (puisque le téléspectateur n'est pas conscient du
message transmis).

Cette loi a bien sûr évolué et connu des réformes et l'article 10 du décret
d’application de cette même loi datant du 27 mars 1992, dispose explicitement que «
La publicité ne doit pas utiliser des techniques subliminales ». Si les images
subliminales sont utilisées à des fins publicitaires et en dehors des écrans
publicitaires prévus, cette publicité est de surcroit clandestine.

Or, le décret du 27 mars 1992 dans son article 9, prévoit que <<La publicité
clandestine est interdite, pour l'application du présent décret, une publicité est
qualifiée de clandestine lorsque sont présentés verbalement ou visuellement des
biens, services ou autres marques d'un producteur de marchandises ou d'un
prestataire de services, en dehors des écrans publicitaires, et ce dans un but
publicitaire».

Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) créé en 1989 qui se substitue a la

Commission Nationale de la Communication et des Libertés (CNCL) a pour mission
de contrôler l'objet, le contenu et les modalités de programmation des écrans
publicitaires des chaînes de télévision; d'exercer un contrôle à priori sur les
messages publicitaires.

Le contrôle, à priori, des publicités imposait un délai d'au moins trois semaines avant
de savoir si le CSA autorisait ou interdisait la diffusion des spots.

Un Bureau de Vérification de la Publicité (BVP), assure la définition des règles

déontologiques applicables à l'ensemble de la branche. Il s'agit d'un conseil
interprofessionnel, à caractère consultatif. L'annonceur a l'obligation de lui soumettre
sa publicité avant diffusion, sur laquelle elle statue en 48 heures maximum.

Un autre contrôle a posteriori par le CSA des programmes diffusés, lorsqu'il y a des
images subliminales publicitaires incrustées lors de programmes non commerciaux
(hors plages publicitaires), le CSA entre en jeu, mais il est évidemment impossible
pour lui de visionner tous les programmes au ralenti.
De plus, le contrôle exercé étant à posteriori, les images subliminales à caractère
publicitaire atteignent leur cible sans trop de difficultés. La plupart des cas recensés
ont été signalés par des téléspectateurs; le CSA agit souvent sur critique.

Des sanctions quasi inexistantes dans la pratique, en cas de non respect par le
diffuseur de la réglementation existante, le CSA a la possibilité d'engager une
procédure de sanction pouvant déboucher sur une sanction financière, un retrait du
spot ou des images incriminées.

En Europe, il existe la Convention Européenne sur la Télévision Transfrontière

(CETT), dont le but est d'organiser et de faciliter la libre circulation des services
audiovisuels. Elle édicte des règles minimales communes, en matière de diffusion
des événements d'importance majeure, de publicité, et de protection des mineurs.

Suivant l'article 13 du premier chapitre des Dispositions Générales de cette

convention, il est mentionné que la publicité et le télé-achat ne doivent pas utiliser de
techniques subliminales».

Aux USA, la Federal Communications Commission (FCC) créée en 1934 dans le but
de réglementer les communications entre états, et avec l'étranger. Après
investigation, elle statue que l'utilisation des messages subliminaux peut avoir
comme conséquence la perte d'un permis d'émission.

De nombreux pays semblent souffrir des mêmes difficultés à l'encontre de la

suppression de cette technique de communication subliminale, en dépit de
l'existence d'une législation prohibitive, mais non sanctionnante.

Pour en venir à bout, il faudrait mettre au point une machine capable de détecter ces
images cachées lors de la vérification des programmes.

En Tunisie, on remarque l'existence de la commission de la communication

publicitaire radiodiffusée et télévisée, qui est instituée auprès de l'ANPA et c'est une
commission consultative ayant pour fin la vérification de la conformité des spots
publicitaires avec les normes techniques et les règles déontologiques exigées, mais
cette commission a un rôle presque insignifiant, étant donnée qu'elle a une tâche
juste consultative et elle vérifie surtout les pratiques déloyales autres que la publicité
subliminale.

Comme déjà annoncé et d'après l'aperçu du droit français, le consommateur tunisien

n'est pas juridiquement protégé contre la publicité subliminale, il n'y a aucun texte
spécifique interdisant cette forme abusive de publicité. Cette carence explique
encore, la position marginale qu'occupe la publicité en droit Tunisien.